房地產(chǎn)抵押擔(dān)保精選(九篇)

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第1篇：房地產(chǎn)抵押擔(dān)保范文

關(guān)鍵字：改善，住房， 融資 ，合理，多渠道

Abstract: the research of real estate finance simply reference system, and its actual fusion, to establish real estate finance and mortgage loan guarantee system has the positive sense.

Key word: improve, housing, financing, reasonable, multi-channel

中圖分類號：F293.33文獻標識碼：A 文章編號：

第一章 多渠道房地產(chǎn)金融體系

為了更好推進住房制度改革，解決住房問題以及擴大內(nèi)需，促進作為國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)的房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我們亟待建立與完善現(xiàn)階段特點的切實有效的住房金融體系。而長期以來我國住房金融自身存在供需雙方的“雙缺口”，即：供給方存在住房資金嚴重不足，而需求方由于房價與收入的懸殊對比使得有效需求嚴重不足。且住房資金存在復(fù)雜來源，與市場化的住房金融的并軌尚需等待制度完善與時機成熟。

根據(jù)以上分析，建議成立以住房金融管理委員會為決策管理核心，以各種政策性金融機構(gòu)與商業(yè)性金融機構(gòu)相結(jié)合的住房金融體系。

1.1住房金融管理委員會

住房金融管理委員會是實行政府的各項住房計劃（主要針對中低收入家庭）的決策管理核心，以指導(dǎo)和監(jiān)督開展相關(guān)業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)經(jīng)營和管理各種住房基金、政府財政性住房貸款等住房資金為主要任務(wù)。其成員可以包括人民銀行、財政部、社會保險機構(gòu)、各種房改機構(gòu)等。該機構(gòu)是住房金融體系的宏觀管理機構(gòu)，對住房金融進行宏觀的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理，其職責(zé)包括：（1）制定住房金融政策，如根據(jù)國家經(jīng)濟發(fā)展水平制定國家對經(jīng)濟適用房的建房貸款的貼息和補貼計劃，根據(jù)居民支付能力的變化制定對個人購房貸款的貼息和補貼計劃；（2）監(jiān)督管理有關(guān)金融機構(gòu)，對參與住房資金運作的金融機構(gòu)進行資格審查和登記，并對其住房資金的運用進行監(jiān)督；（3）負責(zé)管理政府的住房發(fā)展基金，其資金來源包括政府提供的財政撥款、政府低息貸款、各種住房基金及自身籌集的資金，也揚發(fā)行債券、同業(yè)拆借等在內(nèi)的手段向資本市場籌庥住房資金；（4）負責(zé)住房金融一級和二級市場上的擔(dān)保和保險、購買住房金融機構(gòu)股票債券等。

1.2各種政策性住房金融機構(gòu)

成立專門性的政策性住房金融機構(gòu)是出于以下兩方面的考慮：一方面，我市目前的現(xiàn)實決定了住房問題的解決必然是一個長期的過程，而且由于原有的住房體制遺留的惡果難以在短期內(nèi)清除，居民的住房問題不可能在沒有政府干預(yù)的放任的市場體制下得到解決，政府在住房金融這一關(guān)乎住房體制改革的命脈的領(lǐng)域進行干預(yù)是必然的；另一方面，當(dāng)前正面臨著由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的全面轉(zhuǎn)軌，銀行系統(tǒng)也正進行著政策性銀行和商業(yè)銀行的職能的明確和體系的剝離，政府不應(yīng)當(dāng)再以行政手段直接干預(yù)市場，將房地產(chǎn)政策性信貸強加于國有商業(yè)銀行，而住宅產(chǎn)業(yè)不僅對穩(wěn)定社會起著巨大的作用，也在國民經(jīng)濟中占有重要地位，因此有必要成立各種政策性住房金融機構(gòu)。這些機構(gòu)應(yīng)當(dāng)包括：

1.2.1房地產(chǎn)發(fā)展銀行，這是繼國家開發(fā)銀行、國家進出口信貸銀行和中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行之后的第四家政策性銀行，它是住房金融管理委員會制定的各項政策和計劃的推行者，但并不直接參與住房金融一級市場的業(yè)務(wù)，其主要職能是：①發(fā)揮住房抵押機構(gòu)的儲備中心的職能，由政府充當(dāng)保證人，通過發(fā)行債券、同業(yè)拆借等手段向資本市場籌集住房資金，以此作為住房建設(shè)和購買的融通資金；②購買住房金融機構(gòu)的股票債券，為其提供從事住房金融業(yè)務(wù)的資金；③負責(zé)具體實施和執(zhí)行住房金融管理委員會制定的各項住房金融政策，包括給相關(guān)的商業(yè)銀行提供各種政策性住房貸款，監(jiān)督這些貸款的運用，給執(zhí)行政府制定的優(yōu)惠住房信貸計劃的商業(yè)銀行等金融機構(gòu)提供利息補貼，等等。

1.2.2國民抵押貸款擔(dān)保公司，主要負責(zé)為一級市場上的個人住房抵押貸款提供保險或保證，充當(dāng)無條件償還貸款的保證者和保險者。

1.2.3住房抵押公司，作為二級市場主要經(jīng)營機構(gòu)，在二級市場上收購一級機構(gòu)的抵抗貸款債權(quán)，并將其匯組成為抵押組群經(jīng)過擔(dān)保和信用加強后，經(jīng)政府擔(dān)保后以證券的形式出售給投資者，其作用在于改善一級機構(gòu)抵押資產(chǎn)的流動性，調(diào)節(jié)資金余缺。

政策性住房金融機構(gòu)將貫徹政府的政策性很強的措施或強制性措施，實現(xiàn)政府對住房金融的方針、計劃和目標，一般享受政府的支持，包括：政府給予財政貸款；依靠政府固定渠道融資；享受政府特定利率優(yōu)惠。

1.3商業(yè)性住房金融結(jié)構(gòu)

目前以建設(shè)銀行和工商銀行兩家國有專業(yè)銀行和房地產(chǎn)信貸部為主體的住房金融體系，形成了一個較完整的住房金融服務(wù)網(wǎng)絡(luò)和管理體系，同時，住房公積金的歸集主要也由建行承擔(dān)。顯然，在此基礎(chǔ)上利用現(xiàn)有的組織資源和體制基礎(chǔ)，以市場化的運作方式進行住房資金的具體運作，不僅可以降低住房金融體制改革的成本，也可以通過對這些專業(yè)銀行引入住房金融業(yè)務(wù)這一活躍的因素，推進其向商業(yè)銀行的發(fā)展，同時，這與我國經(jīng)濟體制市場化的發(fā)展趨向也是一致的。

總之，建立以住房金融委員會為決策管理核心，以房地產(chǎn)發(fā)展銀行發(fā)揮住房金融中央銀行作用、以國民抵押貸款擔(dān)保公司和抵押公司為調(diào)劑、商業(yè)銀行為具體實施者的住房金融體系，以商業(yè)金融機構(gòu)和市場運行機制為基礎(chǔ)，采取多種手段進行間接的調(diào)節(jié)和參與，既達到了有效管理和控制的目的，又保持了系統(tǒng)應(yīng)有的活力和效率，既符合住房金融與整體金融一體化的客觀趨勢，又發(fā)揮了政府對住房金融進行干預(yù)的作用，必將對我市的住房產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展、居民住房消費的合理化起到重要的推動作用。

第二章完善抵押貸款擔(dān)保體系

2.1建立與完善住房抵押貸款擔(dān)保的意義

發(fā)展住房消費信貸是普通百姓解決住房問題的一條重要途徑。但在我國住房抵押貸款始終未得到長足發(fā)展，對我國住房市場的發(fā)育推動極為有限，為此必須建立與完善住房抵押貸款擔(dān)保體系，促進住房消費信貸。

2.1.1促進住房信貸資金良性循環(huán)

通過抵押貸款擔(dān)?；虮ｋU，實行住房按揭保證保險，貸款住房保險、貸款定期人壽保險、貸款保證保險，以及由政府或私人組織的各種擔(dān)保公司提供的住房抵押擔(dān)保，構(gòu)建了多層次的住房抵押貸款保險網(wǎng)，分散了一級抵押市場上貸款風(fēng)險，提高了貸款安全性與流動性，促進住房消費信貸資產(chǎn)良性循環(huán)。也為金融機構(gòu)在二級市場上順利轉(zhuǎn)讓債權(quán)或發(fā)行抵押債券提供保證。

2.1.2發(fā)展個人住房消費信貸

實行住房抵押貸款擔(dān)保、保險公司或擔(dān)保公司出面，拉近了銀行與購房者的距離。由于保險公司或擔(dān)保公司實力及資信情況，銀行對于購買了保險或由擔(dān)保公司擔(dān)保的購房者能較為放心地貸款，購房者能順利迅速地獲得貸款。

2.2完善住房抵押貸款擔(dān)保體系

要使住房抵押貸款對我國住房市場的發(fā)育能真正起到強勁的推動作用，必須為大眾化的住房抵押貸款創(chuàng)造條件，建立與完善住房抵押貸款的風(fēng)險保障系統(tǒng)。

2.2.1商業(yè)保險公司對抵押貸款進行保險

商業(yè)保險公司開展的此項業(yè)務(wù)主要針對高收入者，在險種設(shè)定上大致可分為①保證保險。它是還款的履約保證，由保險公司對購房者提供違約保險。當(dāng)借款人不能還清本息時由保險公司負責(zé)融通或當(dāng)房地產(chǎn)作為抵押物貸款時，由保險公司對抵押物進行保險。②信用人身保險。該險種是維持借款人正常還貸能力的信用保險，借款人因意外事故或疾病等影響家庭收入失去部分或全部不定期貸能力時，以保險金抵付貸款余額，使抵押房地產(chǎn)不致被查封或拍賣，既解除購房者后顧之憂，又保證貸款銀行及時回收貸款。③財產(chǎn)保險。防止由于意外災(zāi)禍而造成較重房層損失而以房屋或其有關(guān)利益作為保險對象的保險。④綜合保險。在開發(fā)以上抵押貸款保險險種同時，可推出適合中國國情的一攬子保險，稱為“綜合保險”，即將涉及房地產(chǎn)風(fēng)險的風(fēng)種保險組合在一張保單上。其手續(xù)與保費較單獨購買相關(guān)險種更方便，更便宜，從而為銀行辦理“一攬子抵押”業(yè)務(wù)提供便利。

2.2.2開發(fā)商對抵押貸款進行擔(dān)保

①回購擔(dān)保。購房者在辦理按揭貸款時，銀行要求開發(fā)商為購房者提供擔(dān)保，一旦購房者到期不能夠歸還銀行本息或發(fā)生其它嚴重違約行為導(dǎo)致銀行宣布全部貸款提前到期，則發(fā)展商應(yīng)“回購”房屋，并代購房人向銀行履行債務(wù)。②連帶保證方式。當(dāng)借款人違約時，發(fā)展商代購房人履行了到期債務(wù)，也就取得了向購房人的追償權(quán)，若發(fā)展商一次將購房人欠銀行的主債務(wù)全部還清，銀行可將對購房人的主債權(quán)以及相應(yīng)抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，從而發(fā)展商代購房人履行債務(wù)而應(yīng)享有的權(quán)利也得到保證。

2.2.3成立住房抵押貸款擔(dān)保公司

前兩種方式在一定程序上取得了分散銀行風(fēng)險，促進住宅信貸消費作用，但因購房人要交納保險等各種費用并一次性付清加重購房者負擔(dān)，所以僅局限于解決高收入居民住房需求。對于中、低收入購房者，可通過成立政府抵押貸款擔(dān)保公司，對他們的住房抵押貸款進行擔(dān)保，充當(dāng)無條件償還貸款的保證者與保險者。其運行方式可通過借款人支付的保費組成的互助抵押貸款保險基金對居民重建，新建或購買新舊住房的貸款提供保證，并對這種擔(dān)保的貸款給予比普通住房抵押貸款具有更優(yōu)惠的條件，同時吸收存儲部分廉租房或舊公產(chǎn)房以周轉(zhuǎn)那些違約拖欠無力還貸消費者。

隨著政府抵押貸款擔(dān)保公司的確定與健全，有關(guān)房地產(chǎn)方面政策法規(guī)的完善，產(chǎn)權(quán)市場、住房轉(zhuǎn)換、拍賣等市場以充分發(fā)揮，鼓勵私人投資成立住房抵押貸款擔(dān)保公司，按商業(yè)化進行運作，對住房抵押貸款進行擔(dān)保，承擔(dān)風(fēng)險，賺取相應(yīng)利潤。

總之，對于住房抵押貸款進行商業(yè)保險公司保險，開發(fā)商擔(dān)保、擔(dān)保公司擔(dān)保三管齊下，初步建立與完善了住房抵押貸款風(fēng)險保障系統(tǒng)，金融機構(gòu)貸款的違約風(fēng)險大大降低，住房抵押貸款的安全性與流動性大大提高，居民的住房抵押貸款環(huán)境也大大改善，合法權(quán)益也得到有效保障，住房抵押貸款必將得到長足發(fā)展，將極大推動住房市場的發(fā)育與完善。

第三章發(fā)展與完善房地產(chǎn)抵押貸款證券化

隨著住房制度改革的推進，老百姓住房觀念的轉(zhuǎn)變，政府、金融、保險部門以積極配合，住房消費信貸必須成為普通百姓購房的一條重要途徑。隨著房地產(chǎn)抵押貸款的證券化，建立抵押貸款的二級市場，以保證貸款資金的長期性與穩(wěn)定性。

3.1房地產(chǎn)抵押貸款證券化可能性與必要性

實施房地產(chǎn)抵押貸款證券化必要性源于兩方面：一是金融業(yè)發(fā)展的必然要求?，F(xiàn)行的抵押貸款方式使銀行面臨一系列風(fēng)險，如借款者信譽、利率、房價、流動性風(fēng)險等。證券化后可有效分散與轉(zhuǎn)移銀行的制度性風(fēng)險，以風(fēng)險轉(zhuǎn)移與分散給廣大的投資者，同時提高銀行資本充足率及流動性。二是房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀要求。抵押貸款證券化后，現(xiàn)實與潛在投資者的介入，抵押貸款以二級市場得到發(fā)展，從而大大拓寬一級市場的房地產(chǎn)抵押貸款的資金來源，實現(xiàn)房地產(chǎn)抵押貸款業(yè)務(wù)發(fā)展勢頭強勁，且有些地方為證券化作了基礎(chǔ)性工作。證券業(yè)的發(fā)展已經(jīng)能為房地產(chǎn)抵押貸款證券化提供硬性環(huán)境。住宅抵押貸款證券的潛在投資群已具備個人各種投資基金，人壽保險金，退休基金都是潛在投資者。

3.2房地產(chǎn)抵押貸款證券化及其運作模式

房地產(chǎn)抵押貸款證券化（Mortgage-Backed Securitization,MBS），就是集合一系列購房抵押貸款，將其組合包裝后，以其為標準的資產(chǎn)發(fā)行證券進行融資的活動，它的實質(zhì)是一種債券：第一步，商業(yè)銀行向購房者提供抵押貸款。第二步，商業(yè)銀行將抵押貸款真實出售給一家獨立銀行存在的特別目的公司（SPV）or Trustee。第三步，S P V or Trustee再委托承銷商對以抵押貸款為標準的資產(chǎn)進行重組和包裝，在對這組資產(chǎn)群所產(chǎn)生的現(xiàn)金流作為擔(dān)保及其進行必要信用評價后發(fā)售給投資者。第四步，購房者支付的本息，通過銀行及委托機構(gòu)回報給投資者。

3.3抵押貸款證券化試行過程中政府定位

參照國際經(jīng)驗，住房抵押貸款證券化的試行與推廣單純靠市場機制來實現(xiàn)不太可能，政府必須予以支持、規(guī)范與參與，充分發(fā)揮政府對新興市場的培育功能。如美國政府首先成立了“FHA”（聯(lián)邦住宅貸款銀行）等官方機構(gòu)，促進抵押貸款的市場發(fā)育，其次建立一款債權(quán)的風(fēng)險，再次成立FHLMC等政府機構(gòu)，對MBS給予政府擔(dān)保，同時設(shè)立聯(lián)邦家庭住房抵押貸款公司，發(fā)展與保持一個全國性住房抵押貸款二級市場。而英國對房地產(chǎn)抵押貸款所采用的信用保證方式，是對原抵押款和該抵押貸款證券同時進行保險或加強保證。

根據(jù)我國實際情況，結(jié)合國外的成熟經(jīng)驗，政府在積極試行房地產(chǎn)抵押貸款過程中應(yīng)首先做好以下工作。

3.3.1設(shè)立專門政府住房抵押貸款保險機構(gòu)

為了配合MBS，政府成立專門保險機構(gòu)，并給予優(yōu)惠政策，促使保險公司擴大保險范圍、提高保險額，進行險種創(chuàng)新，推行住房抵押貸款保證保險，信用保險以避減抵押貸款風(fēng)險。首先由于政府信用的保證，抵押貸款債權(quán)違約風(fēng)險低，易引起機構(gòu)投資人興趣，形成二級市場投資需求，從而增加一級市場資金來源，同時如果房地產(chǎn)抵押貸款的現(xiàn)金流量低于房地產(chǎn)抵押貸款證券應(yīng)支付的本利外，可憑借銀行信用由保險公司給予貸款，以彌補不足。其次，該機構(gòu)可規(guī)范化的受理保險的住房抵押貸款，如利率標準，償還方式，引導(dǎo)市場促進住房抵押貸款的標準化，從而為二級市場的發(fā)展創(chuàng)造條件。

3.3.2實施抵押貸款的標準化

抵押貸款的標準化是MBS的重要前提條件。標準化包括建立統(tǒng)一的基準期限的標準單位、貸款合同與貸款程度的規(guī)范與標準化。由于不同銀行的貸款期限不同，同一銀行同一時期也有不同年份的到期抵押貸款。要推行抵押貸款歸集起來，其他期限抵押貸款按利率因素互換成基準的標準單位。通過一系列標準經(jīng)的措施，為二級抵押市場實現(xiàn)創(chuàng)造條件。

3.3.3先行設(shè)立國有住房信用的SPV

在住房抵押貸款證券化業(yè)務(wù)流程中，一個重要環(huán)節(jié)是商業(yè)銀行將抵押貸款真實出售一家特別目的公司（SPV/SPC）或信托機構(gòu)，SPV不能用現(xiàn)有的金融代替，可選取幾家信譽較好，實力雄厚的非銀行實現(xiàn)風(fēng)險隔離，保證資產(chǎn)質(zhì)量。它主要功能在于買賣有認可保險的抵押貸款債權(quán)或?qū)①I進的債權(quán)加以組合包裝，分割細化，發(fā)行抵押貸款債僅證券。其證券收益以住房貸款本息作后盾，保險公司承保，其發(fā)行程序以規(guī)模按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。在試點階段只允許政府的專門信用公司從事該項創(chuàng)造條件起示作用，到較為成熟時可逐漸規(guī)范非政府機構(gòu)的準入。

當(dāng)然，要使房地產(chǎn)抵押貸款證券化過程順利啟動及有效動作，還必須健全與完善有關(guān)法律制度，稅收與監(jiān)管等各方面工作。

第四章建立購房債券制度，拓寬住房融資渠道

由于近期內(nèi)實行工資改革（把住房費用納入工資，從而工資大幅度增加的條件尚未具備，推行購房債券制度可以成為一條新的住房融資渠道，廣泛地吸納社會資金）。

4.1購房債券制度的運作

購房債券是由國家發(fā)行的用于職工購房或租房的有價證券，每年發(fā)行一次。一切尚未進行工資改革的企業(yè)都要按本企業(yè)當(dāng)年用工人數(shù)以現(xiàn)金購房，政府機構(gòu)財政撥付經(jīng)費的事業(yè)單位工作人員，則由國家撥付。購房債按月發(fā)給職工，職工所得到以購房債券，只能用于購房（包括經(jīng)濟適用房和市場價商品房）或租用廉租房。如果購房者手中的購房債券不足，可用現(xiàn)金補差額。購房債券可在親友之間轉(zhuǎn)借，調(diào)劑。例如，一個職工想購買80平方米的住房，靠個人積存，需要若干年才能有足夠的購房債券（除非自己再拿出一部分現(xiàn)金），如果親友都是職工，能從他們那里借到或調(diào)劑到購房債券，就可以提前購到住房。如果職工現(xiàn)有的購房債券數(shù)量還不夠買房，可以自己保管。購房債券是計息的，將來用債券購房時，本息一起計算。

4.2發(fā)行購房債券的意義

一方面，發(fā)行購房債券對房地產(chǎn)開發(fā)公司十分有利，他們收到的購房債券到期（比如風(fēng)扇債券為期10年）后可以向發(fā)行者兌現(xiàn)，如果房地產(chǎn)公司需要資金，可以把尚未到期的購房債券向商業(yè)銀行抵押，取得貸款。對房地產(chǎn)公司而言，最重要的是能夠把住房賣掉，消化空置的商品房，故使收到的是購房債券，也是合算的。另一方面，發(fā)行購房債券也極大的增強了居民住房消費能力，增加了房地產(chǎn)市場有效需求，滿足大部分居民的住房需要。

同時，出于以下兩方面考慮，國家不直接提高職工工資或以貨幣形式向居民發(fā)放購房補貼而發(fā)行購房債券。第一，如果由政府對職工發(fā)放購房補貼或提高工資，其貨支出量過大，對政府受不了。而由國家發(fā)行購房債券并按人數(shù)，按期把購房債券撥給各級政府機構(gòu)和由財政撥付經(jīng)費的事業(yè)單位，由后者發(fā)給工作人員，比較可行。第二、如果用人單位向職工發(fā)放的是貨幣，職工不一定拿出購買住房，很可能被用于日常支出，甚至被儲蓄起來，從而達不到活躍住房市場的作用。結(jié)果，過量的商品住房仍賣不掉，房地產(chǎn)公司仍缺乏繼續(xù)興建住房的積極性。反之，職工住房緊張與消費市場疲勞問題都將大為緩解，整個經(jīng)濟可能因此而搞爛。

總之，在現(xiàn)時期推行購房債券制度不決為一種可行的住房融資渠道，對于解決職工住房緊張與住房消費疲勞的問題都將起著極大的推動作用。

結(jié)論

上述四種措施為建立多渠道房地產(chǎn)金融與抵押貸款擔(dān)保體系提供堅實的基礎(chǔ)，具有積極的意義。

第2篇：房地產(chǎn)抵押擔(dān)保范文

住所地：________________ 電話：________

抵押權(quán)人：(以下稱乙方)________ 地址：________ 電話：__________

法定代表人：______________ 職務(wù)：________

甲、 乙雙方本著平等互利、誠實信用、自愿公平的原則，就甲方向乙方房產(chǎn)抵押事項， 根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定達成本合同，以資共同遵守：

第一條為了確保甲、乙雙方于____年____月___日已達成的《合同》(以下簡稱為主合同)的履行，甲方愿意以其有權(quán)處分并擁有使用權(quán)的位于 ____市____鎮(zhèn)，面積為_____畝的國有土地使用權(quán)(以下簡稱為抵押物)的全部權(quán)利抵押給乙方，作為履行該主合同的擔(dān)保。該抵押物名稱、數(shù)量和價值等情況詳見本合同的附件一。

第二條本抵押合同擔(dān)保的范圍為主合同中約定的主債權(quán)及利息，工程款，違約金以及實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。

第三條甲、乙雙方特別聲明，本合同的效力獨立于主合同，主合同無效，不影響本抵押合同的效力。

第四條本合同項下有關(guān)評估、保險、鑒定、登記、保管等費用均由甲方承擔(dān)。

第五條在本合同簽訂后日內(nèi)，甲、乙雙方持本合同及全套該抵押物的證明文件，到有關(guān)管理部門辦理抵押物的登記手續(xù)。甲方還同意在本合同簽訂后，在抵押登記手續(xù)辦妥前，土地使用權(quán)等證明文件可以交由乙方保管。

第六條抵押期間，未經(jīng)乙方的書面同意，甲方不得轉(zhuǎn)讓、出租、變賣、再抵押、抵償債務(wù)、饋贈或以任何其他形式處置或轉(zhuǎn)移本合同項下的抵押物。由此引起乙方的任何損失，由甲方承擔(dān)責(zé)任。

第七條甲方負責(zé)繳付涉及該抵押物的一切稅費。甲方因不履行該項義務(wù)而對乙方造成的一切損失，甲方應(yīng)負責(zé)賠償。

第八條發(fā)生以下情況的，按《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定辦理：

(一)甲方違反本合同的第六條;

(二)當(dāng)有任何糾紛、訴訟、仲裁發(fā)生、可能對抵押物有不利影響的。

第九條甲方保證乙方對主合同約定的主債權(quán)及利息，工程款，違約金的利益有對抵押物的優(yōu)先受償權(quán)。

第十條處分抵押物的價款不足清償?shù)?，乙方有?quán)另行追索。

第十一條處分抵押物的價款超過應(yīng)償還部分，乙方應(yīng)退還甲方。

第十二條甲方在遵守本合同其他條款的同時還作聲明及保證如下：

(一) 乙方提供的一切資料均真實可靠，無任何偽造和隱瞞事實之處;

(二) 甲方在占有抵押物期間，應(yīng)遵守管理規(guī)定， 按時付清該抵押物的各項管理費用， 并保證該抵押物免受扣押或涉及其他法律訴訟。

如不履行上述責(zé)任，須賠償乙方因此遭受的損失;

(三) 當(dāng)有任何訴訟、仲裁發(fā)生， 可能對抵押物有不利影響時，甲方保證在 日內(nèi)以書面形式通知乙方。

第十三條在本合同有效期內(nèi)，甲方如發(fā)生分立、合并，由變更后的機構(gòu)承擔(dān)或分別承擔(dān)本合同項下義務(wù)。甲方被宣布解散或破產(chǎn)，乙方有權(quán)提前處分其在合同項下的抵押物。

第十四條抵押權(quán)的撤銷：主合同債務(wù)人已按合同約定的方式和期限清償了債務(wù)或已提前清償了債務(wù)，或甲、乙雙方簽定房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同并完成登記后，抵押權(quán)自動撤銷。

第十五條出現(xiàn)下列情況之一的，乙方有權(quán)依法定方式處分抵押物：

(一) 主合同約定的主債務(wù)產(chǎn)生后，甲方未依約清償債務(wù)或所延期限已到甲方仍未清償債務(wù)。

(二) 甲方被宣告解散或破產(chǎn)。

第十六條違反本協(xié)議的約定，構(gòu)成違約行為。違約方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償對方一切實際損失，包括但不限于既得利益、預(yù)期利益和為處理此違約行為而支付的一切費用(包括律師費用等)。

第十七條本合同生效后，甲、乙雙方均不得擅自變更或解除本合同。如需要變更或解除的，應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商一致，達成書面的協(xié)議。在未達成書面的協(xié)議之前，本合同的各條款依然有效。

第十八條雙方在履行本合同時發(fā)生的爭議，由雙方協(xié)商解決。在雙方協(xié)商后仍未達成協(xié)議的，任何一方均有權(quán)向抵押物所在地人民法院起訴。

第十九條本合同未盡事宜，雙方可以簽訂補協(xié)議，該補充協(xié)議與本合同具有同等法律效力。該補充協(xié)議必須是書面的。

第二十條本合同附件作為本合同不可分割的一部分，與本合同具有同等法律效力。

第二十一條本合同一式三份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，登記機關(guān)存檔一份，均具有同等法律效力。

第二十二條本合同自雙方簽字蓋章之日起成立，自在有關(guān)房產(chǎn)管理部門登記之日起生效。

第二十三條本合同附件：

1. 抵押物清單

2. 甲、乙雙方的有效證明(包括住所、電話、郵編、開戶行、帳號等。)

甲方：_________公司(章)

法定代表人：_________

或授權(quán)代表(簽字)：_____________

乙方：_________公司(章)

法定代表人：___________

或授權(quán)代表(簽字)：_________

第3篇：房地產(chǎn)抵押擔(dān)保范文

關(guān)鍵詞:最高額抵押，房地產(chǎn)抵押，實現(xiàn)風(fēng)險

中圖分類號：F293文獻標識碼： A

最高額抵押，是指由具有連續(xù)交易關(guān)系的當(dāng)事人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保的特殊抵押。最高額抵押權(quán)主要適用于連續(xù)交易關(guān)系、勞務(wù)提供關(guān)系及連續(xù)借款關(guān)系，是適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的需要而出現(xiàn)的一種抵押擔(dān)保，現(xiàn)代各國立法上幾乎都規(guī)定了這種特殊抵押形式。最高額抵押制度的確立，對于促進資金融通，降低信貸風(fēng)險，確保資金運作的安全性、流動性，繁榮市場經(jīng)濟具有重大意義。房地產(chǎn)最高額抵押即是以房地產(chǎn)為抵押標的物的最高額抵押。

1.房地產(chǎn)最高額抵押的概念與特征

房地產(chǎn)最高額抵押是指有連續(xù)交易關(guān)系的當(dāng)事人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以房地產(chǎn)為抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保的特殊抵押。房地產(chǎn)最高額抵押合同一旦設(shè)立，在一定期間若多次借貸，只要不超過設(shè)立的最高額，就可以不再另定抵押合同。其優(yōu)點十分明顯：它不僅簡化了手續(xù)、方便客戶，降低籌資成本，減輕借款者負擔(dān)，而且能促進資金觸通。確保資金安全，更好地發(fā)揮抵押擔(dān)保功能。對于銀行來說，房地產(chǎn)最高額抵押有利于簡化貸款審批手續(xù)、改善信貸服務(wù)，以適應(yīng)同業(yè)競爭的需要；有利于銀行對抵押資源進行有效的控制、排斥其它同業(yè)的染指。作為抵押擔(dān)保方式的一種，房地產(chǎn)最高額抵押具有普通房地產(chǎn)抵押擔(dān)保的共性，但相對于普通房地產(chǎn)抵押形式，其又具有自身的特殊性。

(1)房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)的設(shè)定不以債權(quán)的存在為前提。在一般的房地產(chǎn)抵押，必須是先有主債權(quán)的存在，才能夠在房地產(chǎn)之上設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)；而房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)的設(shè)定是為將來一段時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保的。因此，房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)不具有一般房地產(chǎn)抵押權(quán)所具備的在發(fā)生上的從屬性。

(2)設(shè)定最高額抵押權(quán)的房地產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)的不特定性。一般房地產(chǎn)抵押所擔(dān)保的債權(quán)都是特定的，即其所擔(dān)保債權(quán)的類型特定、債權(quán)的數(shù)額在設(shè)定抵押權(quán)時也是特定的。而房地產(chǎn)最高額抵押是為將來一段時間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)擔(dān)保，在約定的將來一段時間內(nèi)債權(quán)是否會發(fā)生、債權(quán)的種類是什么、債權(quán)額多少等這些都是不確定的。債權(quán)額的只有到?jīng)Q算期才能夠確定。也就是說，房地產(chǎn)最高額擔(dān)保的債權(quán)有流動性。最高額抵押優(yōu)越性主要體現(xiàn)在抵押權(quán)人可以在既定的最高限額內(nèi)自由、反復(fù)地根據(jù)需要不斷創(chuàng)設(shè)債權(quán)、變更債權(quán)、消滅債權(quán)，只要在決算期間實際發(fā)生的債權(quán)額不超過最高限額，抵押人便應(yīng)以其抵押物對抵押權(quán)承擔(dān)責(zé)任。

(3)房地產(chǎn)最高額抵押需要約定最高限額。對一般的房地產(chǎn)抵押而言，由于在抵押權(quán)設(shè)定時，被擔(dān)保的債權(quán)已經(jīng)確定，故無所謂最高數(shù)額限定的問題。但是，因為特定房地產(chǎn)的價值是有限的，而在抵押合同約定的未來一段時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)則存在不確定性，以有限價值的房地產(chǎn)擔(dān)保將來發(fā)生的不特定的債權(quán)顯然是不合適的，這會給債權(quán)人造成損害。因此，在房地產(chǎn)抵押合同中未約定最高額，則該抵押不構(gòu)成房地產(chǎn)最高額抵押，只能作為一般房地產(chǎn)抵押。

(4)房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性?！稉?dān)保法》第六十一條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”?？梢?，房地產(chǎn)最高額抵押設(shè)定后即具有固定性。既然最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，那么，為該債權(quán)擔(dān)保的抵押權(quán)自然就不能夠脫離被擔(dān)保的債權(quán)而單獨轉(zhuǎn)讓?！稉?dān)保法》第六十一條的規(guī)定是指最高額抵押權(quán)在決算期未到來之前，由于主債權(quán)未確定，主債權(quán)與最高額抵押權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓。但在決算期之后，主債權(quán)數(shù)額已經(jīng)確定，主債權(quán)與抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓則應(yīng)當(dāng)不在此限。

(5)房地產(chǎn)最高額抵押合同具有決算期。決算期是雙方當(dāng)事人約定約確定最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的期日。相對于最高額抵押權(quán)來說，一般房地產(chǎn)抵押由于在抵押設(shè)定時，抵押擔(dān)保的債權(quán)已經(jīng)確定，無所謂需要到時確定主債權(quán)的問題，而房地產(chǎn)最高額抵押則不同，由于房地產(chǎn)最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)是在將來一段時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的，在此約定的一段時間內(nèi)，債權(quán)可能不斷消滅與發(fā)生，所以主債權(quán)的數(shù)額多少只有在此約定期限結(jié)束之時才能夠確定，為明確主債權(quán)確定的時間，即需要確定決算期。[1]

2.房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)設(shè)定應(yīng)注意的幾個問題

相對于一般房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)最高額抵押具有其特殊性，《擔(dān)保法》也單獨用一節(jié)對最高額抵押予以規(guī)范，在理解房地產(chǎn)最高額抵押的優(yōu)越性的同時應(yīng)當(dāng)注意在設(shè)定房地產(chǎn)最高額抵押方面與設(shè)定一般房地產(chǎn)抵押權(quán)的不同之處。具體說來，在設(shè)定房地產(chǎn)最高額抵押時，應(yīng)當(dāng)注意以下一些問題：

(1)房地產(chǎn)抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍。“一般抵押都是對既定的債權(quán)的擔(dān)保，設(shè)定一般抵押權(quán)僅需寫明被擔(dān)保債權(quán)的范圍，不必規(guī)定債權(quán)發(fā)生原因等等。而設(shè)定最高額抵押時，雙方不僅要明確規(guī)定擔(dān)保債權(quán)的最高限額，還要規(guī)定債權(quán)發(fā)生的原因”[2]?！稉?dān)保法》第四十六條規(guī)定：“抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定”。從《擔(dān)保法》的規(guī)定可以看出，抵押權(quán)的擔(dān)保范圍可以法定與意定，意定的效力高于法定。也就是說如果雙方當(dāng)事人不就房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍進行約定的話，根據(jù)法律規(guī)定，其擔(dān)保的債權(quán)范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。違約金、損害賠償金這兩項在合同訂立時即可確定，但是，由于主債權(quán)在合同訂時是不確定，因此利息是不確定的，此外，實現(xiàn)抵押權(quán)利的費用也具有不確定性。因此，在訂立房地產(chǎn)抵押合同時，應(yīng)當(dāng)充分考慮房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍加以明確以減少抵押擔(dān)保中的不確定程度。

(2)債權(quán)最高額的確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用若干問題的解釋》（2000年12月13日起施行）對最高額抵押制度作了一些新的補充規(guī)定，其中第八十三條規(guī)定：“抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?；如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償?！笨梢灾?，最高額的確定對于抵押權(quán)的實現(xiàn)有著非同尋常的意義，當(dāng)實際發(fā)生的債權(quán)余額超過最高限額時，超過最高額部分是不具有優(yōu)先受償效力的，只具有普通債權(quán)的權(quán)利，從而使債權(quán)人不能夠完全實現(xiàn)當(dāng)初借貸的目的。當(dāng)然，如果，實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額則以實際發(fā)生債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償，這時可以完全達到當(dāng)初設(shè)定抵押的目的。因此，最高限額確定合理與否直接關(guān)系到債權(quán)人的抵押權(quán)的實現(xiàn)程度與債權(quán)的安全性。

(3)債權(quán)履行期限的確定。對一般房地產(chǎn)抵押來說，一旦在債務(wù)人履行期到來之后，債務(wù)人未能清償債務(wù)的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人即可以要求實現(xiàn)房地產(chǎn)抵押權(quán)。但對于房地產(chǎn)最高額抵押而言，債數(shù)額確定和債務(wù)到履行期是房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)實現(xiàn)的兩個基本條件。在訂立房地產(chǎn)最高額抵押合同時，只是約定決算期是不夠的，因為決算期只是確定房地產(chǎn)最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)實際數(shù)額的日期，并非債權(quán)的履行期限。只有在在決算期到來之后，通過決算確定實際發(fā)生的債權(quán)數(shù)額并且債務(wù)履行期限屆滿已經(jīng)到了清償期，債權(quán)人才能夠主張實現(xiàn)房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)。另外，由于房地產(chǎn)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)是在最高額抵押設(shè)定之后，設(shè)定抵押權(quán)時債權(quán)并不存在，因此，需要保存?zhèn)鶛?quán)的有關(guān)證明。

(4)房地產(chǎn)最高額抵押合同的生效。抵押合同是否有效關(guān)系到設(shè)定抵押的目的能否實現(xiàn)的問題?！稉?dān)保法》第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第六條規(guī)定：“國家實行房地產(chǎn)抵押登記制度”。同時，《擔(dān)保法》第四十二條第二款明確了房地產(chǎn)抵押的登記部門，其規(guī)定：“以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”?？梢?，房地產(chǎn)最高額抵押作為房地產(chǎn)抵押的一種，其抵押合同的生效是以登記為要件的。盡管《擔(dān)保法》第四十一條的規(guī)定受到學(xué)界的責(zé)難，但債權(quán)人為保證抵押合同的有效性進而確保房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)的生效，應(yīng)當(dāng)在雙方簽定房地產(chǎn)最高額抵押合同后主動及時地到有關(guān)部門進行登記。

3.房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)的實現(xiàn)風(fēng)險分析

房地產(chǎn)最高額抵押是一次設(shè)定，多次使用，相對于一次設(shè)定―次使用的一般房地產(chǎn)抵押有其固有的優(yōu)點，房地產(chǎn)最高額抵押允許在一定的期限內(nèi)以及在最高限額內(nèi)反復(fù)多次貸款而只需要進行一次房地產(chǎn)抵押登記，減少了登記手續(xù)、節(jié)約了時間與辦理抵押登記的費用。但房地產(chǎn)最高額抵押與其他事物一樣，有其優(yōu)點也有其局限性。由于房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)是有別于一般房地產(chǎn)抵押權(quán)，因此，房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)的實現(xiàn)也存在不同于一般房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的風(fēng)險。

(1)房地產(chǎn)最高額抵押合同對抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)范圍未加約定的風(fēng)險。正如前文所述，如果房地產(chǎn)最高額抵押合同未對抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍加以約定的話，房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍是按照《擔(dān)保法》第四十六條規(guī)定來確定，即抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。需要明確的是，《擔(dān)保法》第四十六條并非說最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍一定要完全包含主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用這幾項。在借貸業(yè)務(wù)中，作為主債權(quán)的本金是容易確定的，但是作為附隨債權(quán)的利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用是變動的。將利息、違約金、損害賠償金作為列入抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)范圍有利于優(yōu)先受償，但“如將實現(xiàn)最高額抵押權(quán)的費用算入最高額，就會增加實際債權(quán)額，而一旦這一債權(quán)額超過最高限額時，因不能優(yōu)先受償，通常會損害抵押權(quán)人(債權(quán)人)的利益”[3]。因此，在約定房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)擔(dān)保范圍時最好將實現(xiàn)房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)的費用排除在外，約定在拍賣、變賣抵押房地產(chǎn)所得價金中扣除。

(2)房地產(chǎn)最高額抵押合同中對最高限額約定不當(dāng)導(dǎo)致的風(fēng)險。房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍包括主債權(quán)和附隨債權(quán)。主債權(quán)數(shù)額的大小通?？梢杂蓚鶛?quán)人在債權(quán)發(fā)生過程中加以控制，因此，可以將主債權(quán)看作是固定的，但是，附隨債權(quán)數(shù)額則無法由債權(quán)人控制。也就是說，房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額是不確定的。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第八十三條規(guī)定，房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。因此，如果對最高限額確定不當(dāng)，在實現(xiàn)房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)時，債權(quán)人通過實現(xiàn)抵押權(quán)使得全部債權(quán)得到完全清償?shù)哪康膶淇铡Ｍ瑯?，根?jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第八十三條規(guī)定，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。因此，只有在事前確定的最高限額超過債權(quán)余額時，債權(quán)人通過實現(xiàn)抵押權(quán)使得全部債權(quán)得到清償?shù)哪康牟拍芡耆_到。

(3)特定事件發(fā)生導(dǎo)致房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)無法實現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用若干問題的解釋》第八十一條規(guī)定：“最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)范圍、不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)”。這就說明，即使房地產(chǎn)最高額抵押合同進行了登記，房地產(chǎn)抵押權(quán)已經(jīng)成立，所發(fā)生的債權(quán)也有可能得不到保障?！斑@種可能是指發(fā)生下列情形的一種：一是最高額抵押設(shè)立后而債權(quán)沒發(fā)生前，抵押物被查封，這種查封，既可緣自財產(chǎn)保全，也可緣自執(zhí)行程序；二是最高額抵押設(shè)立后而債權(quán)沒發(fā)生前，債務(wù)人或抵押人破產(chǎn)”[4]。這兩種可能中的任何一種發(fā)生都足以導(dǎo)致房地產(chǎn)最高額抵押權(quán)無法實現(xiàn)，從而導(dǎo)致其擔(dān)保的債權(quán)失去保障。

(4)其他風(fēng)險。主要有房地產(chǎn)最高額抵押合同中未對債權(quán)履行期限加以約定以及未將房地產(chǎn)最高額抵押合同進行登記。債權(quán)履行期限屆滿是抵押權(quán)實現(xiàn)的必備條件之一，在合同未對債權(quán)履行期限加以明確必然會影響到抵押權(quán)的實現(xiàn)。若未將房地產(chǎn)最高額抵押合同進行登記，抵押合同不生效而且抵押權(quán)未成立，債權(quán)人根本就無權(quán)優(yōu)先受償。

參考文獻：

[1] 金紹達，淺談《物權(quán)法》對房地產(chǎn)抵押相關(guān)規(guī)定的完善[J]，中國房地產(chǎn)，2007（6）：76-79

第4篇：房地產(chǎn)抵押擔(dān)保范文

一、房地產(chǎn)抵押的特點

房地產(chǎn)抵押是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占用權(quán)的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)擔(dān)保的行為。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法優(yōu)先獲取抵押房地產(chǎn)的拍賣所得。房地產(chǎn)抵押同房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、出讓、贈予、繼承等其它類型的交易不同，其具備以下特點：

1.抵押期間的房地產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)并不轉(zhuǎn)移，抵押人仍然享有該宗房地產(chǎn)的占有、使用、收益權(quán)。

2.抵押權(quán)人只有在債務(wù)人不履行債務(wù)時，才能行使處置權(quán)，其時效在債務(wù)到期后，而不是抵押期間的任何時間。

3.抵押房地產(chǎn)只是債權(quán)的一種擔(dān)保形式，抵押權(quán)人在債務(wù)清償時擁有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而不是一定能獲得抵押房地產(chǎn)拍賣所得的全部價款。

二、抵押客體的范圍

1994年《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下稱《房地產(chǎn)法》），對房地產(chǎn)抵押的范圍規(guī)定如下：

1.依法取得的房地產(chǎn)其占有范圍的土地使用權(quán)可與房屋所有權(quán)同時設(shè)抵押。

2.當(dāng)所抵押房地產(chǎn)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得時，抵押權(quán)人可在抵押房地產(chǎn)拍賣所得的價款扣除了應(yīng)繳納土地使用權(quán)出讓金之后，優(yōu)先受償。

但《房地產(chǎn)法》規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押合同取得后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償?！边@一規(guī)定將銀行貸款所支持開發(fā)的成果排除在償債物保證之外。

1995年通過的《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）再次增加了房地產(chǎn)的抵押范圍，其規(guī)定如下：

1.抵押人所有、第三人所有、抵押人依法處分的房屋和其它地上定著物所有權(quán)和占有范圍內(nèi)的不論出讓或劃撥的國有土地使用權(quán)可同時抵押。

2.抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包者同意的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可單獨抵押。

3.鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)房屋抵押時，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押，但不準鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)房屋單獨抵押。

《擔(dān)保法》盡管作出了上述放寬性的調(diào)整，但仍然繼續(xù)承認“簽約后地上新增房屋不屬抵押物”的規(guī)定。

2007年頒布的《物權(quán)法》對房地產(chǎn)的抵押范圍作了再次明確，它不僅規(guī)定了在建工程可以設(shè)定抵押，還增加了“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其它財產(chǎn)”這一規(guī)定。只要某項財產(chǎn)符合抵押財產(chǎn)的條件，即抵押人有權(quán)處分，具有可讓與性，便于管理和實施，就應(yīng)當(dāng)承認其屬于抵押物的范圍。這不僅符合私法自治的原則，也是滿足不斷變化的經(jīng)濟生活需要。

經(jīng)歸納，房地產(chǎn)的法定抵押范圍可包括：

1.出讓素地（地上無房屋）使用權(quán)單獨抵押。

2.出讓土地（地上有建筑工程、新增房屋）使用權(quán)單獨抵押。

3.出讓土地使用權(quán)連同地上房屋所有權(quán)同時抵押。

4.房屋所有權(quán)連同其所占范圍內(nèi)劃撥土地使用權(quán)同時抵押。

5.依法承包并獲得發(fā)包者同意抵押的各種荒地使用權(quán)單獨抵押。

6.鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)房屋所有權(quán)設(shè)抵押時，其所占用范圍內(nèi)的農(nóng)地使用權(quán)同時抵押。

7.出讓土地使用權(quán)連同地上在建工程或新增房屋與其它定著物抵押。

三、抵押標的權(quán)屬

房地產(chǎn)自然地理位置的固定性決定了房地產(chǎn)交易中可以轉(zhuǎn)移的并非是房地產(chǎn)本身，而是有關(guān)該房地產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)或其它權(quán)益。而實質(zhì)上我們評估的也僅是這些無形的權(quán)益的價值。所以，如果房地產(chǎn)抵押標的的權(quán)屬不清，將可能使評估人員或抵押權(quán)人遭遇很大的風(fēng)險，而且還可能根本失去房地產(chǎn)抵押的實際意義。

因此，明晰產(chǎn)權(quán)是至關(guān)重要的。評估時應(yīng)先查看待估抵押標的權(quán)屬是否符合國家的法律、法規(guī)，是否存在權(quán)屬爭議，是否按政府的有關(guān)規(guī)定進行了產(chǎn)權(quán)登記，取得了房地產(chǎn)權(quán)屬證書。進行房地產(chǎn)抵押評估，應(yīng)收集以下資料作為評估的基本依據(jù)。

1.存量房地產(chǎn)抵押價值的評估，應(yīng)有《房屋所有權(quán)證》、《土地使用證》等。

2.出讓的土地使用權(quán)抵押價值的評估，應(yīng)有《土地出讓合同》、《國有土地使用證》及交納土地出讓金憑證等。

3.在建工程抵押價值的評估，應(yīng)有《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《土地出讓合同》、《國有土地使用證》及交納土地出讓金憑證等。如果用于銷售的商品房還應(yīng)有《商品房預(yù)售許可證》等。

經(jīng)過以上權(quán)證查驗，房地產(chǎn)的權(quán)屬才能基本清楚，但是還要注意房地產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)或是否存在缺陷和暇疵。有關(guān)的缺陷和暇疵還應(yīng)在評估報告中詳細說明、交待清楚，這樣才能有效地維護房地產(chǎn)抵押雙方的合法權(quán)益。

四、房地產(chǎn)抵押價值評估中應(yīng)注意的幾個具體問題

1.房地產(chǎn)抵押中價值的構(gòu)成與其它情形下房地產(chǎn)價值構(gòu)成的不同

房地產(chǎn)抵押是對債權(quán)的一種擔(dān)保形式，房地產(chǎn)的抵押價值應(yīng)能充分保證對抵押人債務(wù)的清償能力。房地產(chǎn)的抵押價值應(yīng)是在處置抵押物時可實際用于償債的部分。由于在處置抵押房地產(chǎn)所得價款中土地使用權(quán)出讓金和稅金將優(yōu)先交付國家，剩余部分才能使債權(quán)人優(yōu)先受償。因此，在用成本法評估房地產(chǎn)抵押價值時，不應(yīng)計入應(yīng)交國家的土地使用權(quán)出讓金和稅金，在用市場比較法和收益法評估房地產(chǎn)抵押價值時，也應(yīng)從比較價值和收益折現(xiàn)價值中扣除土地使用權(quán)出讓金和稅金。

2.評估時的預(yù)測分析

資產(chǎn)以及一般性的房地產(chǎn)交易中轉(zhuǎn)讓、出租等其它類型的價值評估，是對財產(chǎn)當(dāng)前現(xiàn)實價值的評估。而房地產(chǎn)抵押評估是為了對債權(quán)進行擔(dān)保，該價值評估是對未來債務(wù)清償價值的評估，因此房地產(chǎn)抵押評估應(yīng)充分考慮未來抵押期間房地產(chǎn)市場的變化情況。

3.抵押房地產(chǎn)土地使用權(quán)的狀況以及土地使用權(quán)出讓金的交付

土地價值一般占到商品房房價總價的20～40，因此地價是房地產(chǎn)抵押價值的一個重要組成部分。而地價中包含的國有土地使用權(quán)出讓金是不能作抵押的。房地產(chǎn)抵押人得到的土地所有權(quán)和土地使用權(quán)性質(zhì)可能是國有的，也可能是集體的；取得土地使用權(quán)的方式可能是有償?shù)?，也可能是無償?shù)?，己支付的土地使用?quán)出讓金或轉(zhuǎn)讓金可能是全部的，也可能是部分的。這些都將影響房地產(chǎn)抵押評估價值。因此，在評估前，一定要弄清這些情況，才能準確地進行價值評估。比如：集體所有的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，需要辦理國家征用手續(xù)，因此在決定集體土地上的房屋抵押價值時，不僅要扣除土地使用權(quán)出讓金，還要扣除有關(guān)的征地費用；對于無償劃撥的國有土地使用權(quán)，在評估其抵押價值時，一定要扣除補償?shù)貎r的費用；對于有償出讓的土地使用權(quán)，在評估其抵押價值時，一定要了解其出讓金的交付情況等等。各地政府對國有土地使用權(quán)出讓金或轉(zhuǎn)讓金支付的要求也是各不相同的，有要求一次付清的，有要求分若干次付清的，也有補交多少出讓金，相應(yīng)批準多少面積房產(chǎn)銷售的。因此，評估人員一定要注意分清上述各種情況，不應(yīng)因地價情況不明而造成估價不實。

4.關(guān)于房地產(chǎn)的再次抵押

按照《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，同一宗房地產(chǎn)可以設(shè)定兩個以上的抵押權(quán)，即同一房地產(chǎn)可以向兩個以上的債權(quán)人抵押，且債權(quán)額可以超出抵押房地產(chǎn)的評估值。因此，評估人員在評估再次抵押房地產(chǎn)抵押價值時，應(yīng)在報告中明確說明是否已扣除前一次擔(dān)保的債權(quán)金額，以免發(fā)生誤導(dǎo)。

5.關(guān)于個人住房擔(dān)保貸款的特殊性

個人住房擔(dān)保貸款是購房人在先付首期房款后，與銀行簽訂以其所購房屋作為抵押物的抵押貸款，銀行將余款一次性貸給購房人，購房人在一定期限內(nèi)分次償還。其抵押特點是：①抵押折扣率一般較低，一般是50～70；②抵押期較長，最長年限可達30年；③還款形式為按月或季分次償還。因此對個人住房抵押價值評估時，評估基準時點一般應(yīng)選用住房交付日期。只有這樣，才能使住房的抵押價值與住房的買賣價格的狀態(tài)條件相一致。

參考文獻：

第5篇：房地產(chǎn)抵押擔(dān)保范文

一、關(guān)于房地產(chǎn)抵押登記的公信力

民法對房地產(chǎn)權(quán)屬的變動,以登記為公示方法。這樣,第三人就可根據(jù)登記所展示的房地產(chǎn)權(quán)屬狀況,以決定是否進行房地產(chǎn)交易,從而避免遭受不測之損害。但是,由于當(dāng)事人的過錯或者登記機關(guān)的過錯等原因,房地產(chǎn)登記薄上記載的權(quán)屬狀況有可能與實際的權(quán)屬狀況不相一致。為了保護善意第三人對公示內(nèi)容的合理依賴,即使登記的內(nèi)容與實質(zhì)的權(quán)屬狀況不符,法律仍將房地產(chǎn)登記薄上記載的權(quán)屬狀況視為當(dāng)然真實。在這種情況下,房地產(chǎn)權(quán)屬登記就具有了公信力。

房地產(chǎn)抵押登記是房地產(chǎn)權(quán)登記的重要內(nèi)容。對于房地產(chǎn)抵押登記是否具有公信力,各國立法上有兩種不同的規(guī)定。德國、瑞士等國家的民法規(guī)定房地產(chǎn)抵押登記具有公信力。例如,《德國民法典》第892條第1款規(guī)定:“不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容,為取得一項土地上的權(quán)利以及在此權(quán)利之上的權(quán)利的人的利益,應(yīng)視為正確?！倍▏⑷毡镜葒穹▌t不承認房地產(chǎn)抵押登記具有公信力。是否承認房地產(chǎn)抵押登記的公信力,在法律效果上會有重大差別。例如,某甲將其所有的房屋為乙設(shè)定抵押權(quán),擔(dān)保的債權(quán)額為20萬元,但登記機關(guān)在登記時,誤將抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)額登記為2萬元。其后甲又以該房屋為債權(quán)人丙設(shè)定30萬元的抵押權(quán)并辦理了登記。后因乙之抵押權(quán)先行實行,抵押房產(chǎn)被拍賣并得價款23萬元。如果承認房地產(chǎn)抵押登記的公有力,那么,第一順序抵押權(quán)人乙只能就其已登記的2萬元債權(quán)對拍賣價款優(yōu)先受償,而剩余價款21萬元則應(yīng)分配給第二順序抵押權(quán)人丙。反之,如果不承認抵押登記的公信力,則乙因登記機關(guān)的過錯而未登記的18萬元債權(quán)也仍然可以優(yōu)先于丙之債權(quán)受償,而丙只能分配得剩余的3萬元價款。由此看來,是否賦予房地產(chǎn)抵押登記以公信力,對各利害關(guān)系人的利益影響甚大。

那么,我國現(xiàn)行法律是否承認房地產(chǎn)抵押登記的公信力呢?目前,對此尚存有不同看法。一種觀點認為,我國現(xiàn)行立法對不動產(chǎn)權(quán)屬登記的公示效力的規(guī)定,沒有體現(xiàn)公信力的存在;參見崔建遠等:《中國房地產(chǎn)法研究》,中國法制出版社1995年版,第266頁。另一種觀點則認為,土地權(quán)利一經(jīng)登記機關(guān)在登記薄上注冊登記、頒發(fā)證書后,該土地權(quán)利對于善意第三人即具有公信力。參見國家土地管理局科技司編:《土地管理法律知識》,中國大地出版社1997年版,第109頁。筆者基本同意第二種觀點,并且認為,盡管我國現(xiàn)行法律未就房地產(chǎn)抵押登記的公信力作明確規(guī)定,但應(yīng)承認房地產(chǎn)抵押登記的公信力。其理由在于:一方面,現(xiàn)代社會交易頻繁,如果沒有公信力的保護,則善意第三人在每次交易時都必須檢查登記薄上記載的房地產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)利的真實性,否則就要因為其檢查不周而承擔(dān)取得的權(quán)利被追奪的危險。顯然,這一要求對善意第三人是不公平的,實踐中也是難以做到的,只會有礙于正常的房地產(chǎn)交易的開展。有鑒于此,為保障交易安全,法律有必要賦予房地產(chǎn)抵押登記以公信力。另一方面,在我國,房地產(chǎn)權(quán)屬登記是國家對房地產(chǎn)交易進行行政監(jiān)管的重要手段。而且,我國對房地產(chǎn)權(quán)屬登記一直實行實質(zhì)性審查。根據(jù)有關(guān)房地產(chǎn)登記規(guī)則,登記機關(guān)除對登記申請的填寫、登記手續(xù)和應(yīng)提交的證件是否完備進行審查外,還對房地產(chǎn)的權(quán)屬狀況進行核實,對房地產(chǎn)權(quán)屬的設(shè)立、變更和轉(zhuǎn)移的合法性加以審查。因而,對第三人來說,登記已不僅僅是當(dāng)事人為實現(xiàn)房地產(chǎn)權(quán)屬變動而提出申請的結(jié)果,而且是國家專門機關(guān)對房地產(chǎn)權(quán)屬變動予以確認的行政行為,當(dāng)然也就是最具有社會公信力的事實?？傊?在我國,承認房地產(chǎn)抵押登記的公信力是完全必要和可行的。

實踐中,登記公示的房地產(chǎn)抵押權(quán)狀況與真實的權(quán)利狀況不符的情況主要有兩種:一是主債權(quán)無效或因清償而消滅,而抵押權(quán)登記尚未注銷;二是房地產(chǎn)抵押登記因錯誤、遺漏或誤被注銷,從而導(dǎo)致登記內(nèi)容與真實權(quán)屬狀況不相一致。在第一種情形下,當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定,及時辦理注銷登記。但在此之前,抵押登記仍具有形式上的效力。具體地說,第三人不能取得無抵押權(quán)負擔(dān)的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán);抵押人也不能就該房地產(chǎn)為其他債權(quán)人設(shè)定同一順序的抵押權(quán)。在第二種情形下,登記機關(guān)應(yīng)辦理更正登記,利害關(guān)系人也可以申請更正登記。參見《土地登記規(guī)則》第71條。但更正的登記不具有溯及力,也就是說,在更正錯誤的登記之前,善意第三人因依賴錯誤的登記而取得的權(quán)利,仍應(yīng)受法律的保護。因此而遭受損害的房地產(chǎn)權(quán)利人,只能要求造成抵押登記錯誤、遺漏或誤被注銷的過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、關(guān)于房地產(chǎn)抵押權(quán)人的物上代位權(quán)

抵押權(quán)是價值權(quán),即抵押權(quán)人在抵押物上設(shè)定抵押權(quán)的目的,不是為了實現(xiàn)對抵押物的使用或收益,而是通過支配抵押物的交換價值以擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。因此,抵押物雖改變其原有形態(tài)或性質(zhì),但只要還能維持其交換價值,就不會影響抵押權(quán)的實現(xiàn)。既然如此,抵押物的變價物或代替物在實質(zhì)上就仍是抵押權(quán)的客體,抵押權(quán)人也就仍能追及至抵押物的變價物或代替物上行使抵押權(quán)。抵押權(quán)人對抵押物的變價物或代替物所享有的這種權(quán)利,即為抵押權(quán)人的物上代位權(quán)。而抵押物的變價物或代替物則為原抵押物的代位物。

根據(jù)我國《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定以及實踐中已有的一些做法,筆者認為,房地產(chǎn)抵押權(quán)人可對下列代位物行使物上代位權(quán):

1.抵押房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價款我國《擔(dān)保法》第49條規(guī)定,抵押期間,抵押人在履行了通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的義務(wù)后,可以轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物。抵押人依該規(guī)定轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)并辦理變更登記后,受讓人取得的抵押房地產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)即受法律保護。在這種情況下,抵押權(quán)人已無法行使追及權(quán),只能對抵押人所得的抵押房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價款行使物上代位權(quán)。我國《擔(dān)保法》也明確了抵押物轉(zhuǎn)讓價款應(yīng)作為抵押物的代位物。該法第49條第2款規(guī)定:“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款,應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與債權(quán)人約定的第三人提存?！?/p>

2?因抵押房地產(chǎn)毀損、滅失而得的保險金經(jīng)保險的低押房地產(chǎn)毀損、滅失后,保險人給付的保險金就其經(jīng)濟價值而言,是原抵押房地產(chǎn)毀損、滅失部分的轉(zhuǎn)化物。由此,抵押權(quán)人可以就該保險金行使物上代位權(quán)。實踐中,房地產(chǎn)抵押合同一般均規(guī)定,抵押人必須為抵押房地產(chǎn)投保。有些抵押合同更明確規(guī)定,抵押人應(yīng)以抵押權(quán)人為第一受益人辦理保險。這樣,

抵押權(quán)人對保險金的物上代位權(quán)就在抵押合同中得到了確認。 3.抵押人所得的損害賠償金《擔(dān)保法》第58條規(guī)定,抵押物“因滅失所得的賠償金,應(yīng)當(dāng)作為抵押財產(chǎn)”。依此規(guī)定,抵押房地產(chǎn)因第三人的原因毀損、滅失的,抵押權(quán)人可以對抵押人因此而得的損害賠償金行使物上代位權(quán)。房地產(chǎn)抵押權(quán)人行使此種物上代位權(quán),僅以可歸責(zé)于第三人的事由導(dǎo)致抵押房地產(chǎn)受到實際損害為要件。因為,根據(jù)抵押權(quán)不可分原則,抵押物的任何一部分都擔(dān)保著主債權(quán)的全部,因而抵押房地產(chǎn)受損害的部分也應(yīng)是抵押權(quán)效力所及的范圍。

4.抵押房地產(chǎn)的征收補償費抵押人因抵押房地產(chǎn)被依法征收而得的補償費,是原抵押房地產(chǎn)價值的轉(zhuǎn)化形態(tài),也應(yīng)在抵押權(quán)的效力范圍內(nèi)。因此,抵押權(quán)人可以對抵押房地產(chǎn)的征收補償費行使物上代位權(quán)。需要指出的是,《擔(dān)保法》第51條規(guī)定:“抵押人對抵押物價值減少無過錯的,抵押人可以在因損害而得到的賠償范圍內(nèi)為抵押權(quán)人另行提供擔(dān)保?！备鶕?jù)這條規(guī)定,抵押人另行提供擔(dān)保后,抵押權(quán)人就不能對抵押人的損害賠償金行使物上代位權(quán)。當(dāng)然,擔(dān)保法僅對因抵押人另行提供擔(dān)保導(dǎo)致抵押權(quán)人對損害賠償金的物上代位權(quán)的消滅作出規(guī)定,但應(yīng)該認為,抵押權(quán)人對轉(zhuǎn)讓價款、保險金以及征收補償費的物上代位權(quán),同樣會因抵押人另行提供相當(dāng)擔(dān)保而消滅。因為抵押人另行提供相當(dāng)擔(dān)保后,抵押物的交換價值已得到了保全。抵押權(quán)人也就沒有必要行使物上代位權(quán)了。

三、關(guān)于房地產(chǎn)抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系

抵押權(quán)是一種價值權(quán),而租賃權(quán)則是對物用益的權(quán)利。二者原則上可以并存。在抵押權(quán)與租賃權(quán)并存于某一房地產(chǎn)上時,應(yīng)區(qū)分以下兩種情況處理:

(一)先租賃后抵押的情況《擔(dān)保法》第48條規(guī)定:“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的,應(yīng)當(dāng)書面告知承租人,原租賃合同繼續(xù)有效?！睋?jù)此,出租人與承租人訂立租賃合同后,又將已出租的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的,租賃關(guān)系不受影響,但出租人應(yīng)將房地產(chǎn)準備抵押的情況書面告知承租人。此外,我國《經(jīng)濟合同法》第23條規(guī)定:“如果出租方將財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方時,租賃合同對財產(chǎn)新的所有方繼續(xù)有效?！边@表明,租賃權(quán)具有對抗力,買賣不破租賃。所以,在因抵押權(quán)實行而將抵押房地產(chǎn)出賣時,先成立的租賃權(quán)仍然能夠?qū)购蟪闪⒌牡盅簷?quán)。也就是說,原租賃合同對抵押房地產(chǎn)新的受讓人仍舊是有約束力的。在租賃合同期滿前,受讓人不得隨意解除租賃合同,也不能單方變更租金和租期。法律這樣規(guī)定,有利于保護承租人的合法權(quán)益,同時又能達到穩(wěn)定社會經(jīng)濟關(guān)系的目的。誠然,租賃關(guān)系的存在可能使抵押房地產(chǎn)出賣時的賣價減少甚至無人應(yīng)買,但抵押權(quán)人既然愿意在已出租的房地產(chǎn)上設(shè)定抵押,就應(yīng)由其承受可能的不利后果。

值得探討的是,以出賣方式實行抵押權(quán)時,承租人對抵押房地產(chǎn)是否享有優(yōu)先購買權(quán)。有關(guān)承租人的優(yōu)先購買權(quán),最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第118條規(guī)定:“出租人出賣出租房屋,應(yīng)提前三個月通知承租人,承租人在同等條件下,享有優(yōu)先購買權(quán)?！贝送?國務(wù)院1983年的《城市私有房屋管理條例》第11條也有類似規(guī)定。據(jù)此,有人認為應(yīng)承認抵押房地產(chǎn)承租人在同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。我們認為,對于承租人對抵押房地產(chǎn)是否有優(yōu)先購買權(quán)不能一概而論,而應(yīng)區(qū)分不同的出賣方式作具體分析;在以變賣的方式出賣抵押房地產(chǎn)時,應(yīng)該保護承租人的優(yōu)先購買權(quán)。但如果以拍賣的方式實行抵押權(quán),則不應(yīng)承認承租人的優(yōu)先購買權(quán)。因為以變賣方式出賣抵押物,是以拍賣以外的生活中一般的買賣形式出賣抵押物以清償債權(quán),與一般買賣方式并無不同,因而有可能出現(xiàn)兩個以上出價最高的買主。而優(yōu)先購買權(quán)則是指優(yōu)先購買權(quán)人在支付同等價格的條件下,享有優(yōu)先他人購買標的物的權(quán)利?？梢?在以變賣方式出賣抵押房地產(chǎn)的情況下,抵押房地產(chǎn)的承租人完全可以行使優(yōu)先購買權(quán)。相反,如果以拍賣方式出賣抵押房地產(chǎn),則會由于拍賣的性質(zhì)而使承租人無法行使先買權(quán)。這是因為,拍賣是以公開競爭的方法把拍賣物賣給出價最高的競買者,拍賣結(jié)果不可能出現(xiàn)兩個以上出價最高的買主。所以,在這種情況下,承租人沒有行使優(yōu)先購買權(quán)的余地。承租人如欲購得抵押房地產(chǎn),只能報名參加競買,與他人公平競爭。

(二)先抵押后租賃的情況抵押權(quán)設(shè)定后成立租賃關(guān)系的,因抵押權(quán)與租賃權(quán)在權(quán)能上各不相同,所以在抵押權(quán)存續(xù)期間,租賃關(guān)系對抵押權(quán)不會有實質(zhì)影響。但在抵押權(quán)實行時,如何處理抵押房地產(chǎn)上存在的租賃關(guān)系,卻不無疑問。對此,我國法律還未作明確規(guī)定,理論界則存在兩種觀點。一種觀點認為,抵押權(quán)設(shè)定后成立的租賃關(guān)系不能影響抵押權(quán)的效力,在實行抵押權(quán)并將抵押物拍賣給第三人時,租賃權(quán)對買受人無約束力。另一種觀點認為,只有當(dāng)租賃關(guān)系的存在影響抵押權(quán)人的利益時,抵押權(quán)才能對抗租賃權(quán),否則租賃關(guān)系仍然有效。

筆者贊同上述第一種觀點。其理由在于:抵押權(quán)是一種物權(quán),而租賃權(quán)傳統(tǒng)上被認為是一種債權(quán)。根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則,先成立的抵押權(quán)自然可以對抗后成立的租賃權(quán)。否則,抵押權(quán)人的利益就無法得到應(yīng)有的保障。而且,《擔(dān)保法》第53條規(guī)定,抵押物拍賣后,拍賣價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有。因此,在抵押權(quán)實行時,如果抵押房地產(chǎn)上仍負擔(dān)租賃關(guān)系,即使抵押權(quán)人的債權(quán)能夠得到完全受償,但抵押人對清償債權(quán)后剩余價款的利益卻仍有可能受到損害?？傊?抵押權(quán)設(shè)定后成立租賃關(guān)系的,在抵押權(quán)實行時,原承租人的租賃權(quán)不能對抗抵押房地產(chǎn)受讓人的所有權(quán)。

四、關(guān)于房地產(chǎn)抵押的期限

房地產(chǎn)抵押期限,是指房地產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人的請求,在房地產(chǎn)登記薄上登記的抵押權(quán)的存續(xù)期間。抵押期限屆滿后,房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅,不但不能對抗第三人,即便在抵押當(dāng)事人之間也失去其效力。從而,抵押權(quán)人不能主張抵押權(quán)仍然存在,并因此喪失其對抵押房地產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

我國《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律均未對房地產(chǎn)抵押期限的相關(guān)問題作出規(guī)定。抵押期限完全由抵押當(dāng)事人在抵押合同中自行作出約定,并經(jīng)登記機關(guān)登記后生效。一般而言,房地產(chǎn)抵押期限應(yīng)長于主合同的履行期限。但實踐中有些房地產(chǎn)抵押合同規(guī)定,抵押期限與主合同履行期限同時屆滿。例如,主合同履行期限從1996年7月1日至1997年7月1日,而抵押期限也是從1996年7月1日至1997年7月1日。由于只有在債務(wù)人到期未履行債務(wù)時,抵押權(quán)人才能實行其抵押權(quán)并以抵押物的價值優(yōu)先受償權(quán)。因而,如果抵押期限與主合同的履行期限相同,則意味著主合同履行期未屆滿,抵押權(quán)人不能行使優(yōu)先受償權(quán);主合同履行期一旦屆滿,抵押期限亦同時到期,抵押權(quán)人同樣無法行使優(yōu)先受償。在這種情況下,如果抵押權(quán)人欲使其抵押權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn),就必須在抵押期限屆滿前向登記機關(guān)申請抵押期限的續(xù)展。但在實踐中,由于各種原因,有的抵押當(dāng)事人并未辦理展期手續(xù)。對此,審判實踐中有一種觀點認為,因主合同和抵押合同均為有效成立,所以,盡管抵押期限已屆滿,但債權(quán)人的抵押權(quán)仍應(yīng)受法律保護,即抵押權(quán)人仍可對抵押房地產(chǎn)的價值優(yōu)先受償。筆者不同意這種觀點。因為在我國,登記是房地產(chǎn)權(quán)屬變動的根據(jù)。房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定是否有效,應(yīng)以其是否經(jīng)過登記,以及登記的抵押期限是否到期為判斷依據(jù)。只有在登記的有效期限內(nèi)的抵押權(quán),才是有效的。抵押期限屆滿后,主債權(quán)即成為無擔(dān)保的債權(quán)。

所以,我們認為,抵押當(dāng)事人如未辦理抵押期限的續(xù)展手續(xù),債權(quán)人就無權(quán)對抵押房地產(chǎn)的變價優(yōu)先受償。在這種情況下,債權(quán)人只能要求應(yīng)對其無法繼展抵押期限負責(zé)的過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任。 (作者單位/福州市中級人民法院)

房地產(chǎn)抵押是一種典型的抵押形式。1996年10月1日施行的《擔(dān)保法》對此作出了較系統(tǒng)的規(guī)定,但其中的規(guī)定仍有不完善、不明確的地方,審判實踐中亦有不少問題亟待解決。為此,本文擬對房地產(chǎn)抵押的若干問題作一粗淺的探討。

一、關(guān)于房地產(chǎn)抵押登記的公信力

民法對房地產(chǎn)權(quán)屬的變動,以登記為公示方法。這樣,第三人就可根據(jù)登記所展示的房地產(chǎn)權(quán)屬狀況,以決定是否進行房地產(chǎn)交易,從而避免遭受不測之損害。但是,由于當(dāng)事人的過錯或者登記機關(guān)的過錯等原因,房地產(chǎn)登記薄上記載的權(quán)屬狀況有可能與實際的權(quán)屬狀況不相一致。為了保護善意第三人對公示內(nèi)容的合理依賴,即使登記的內(nèi)容與實質(zhì)的權(quán)屬狀況不符,法律仍將房地產(chǎn)登記薄上記載的權(quán)屬狀況視為當(dāng)然真實。在這種情況下,房地產(chǎn)權(quán)屬登記就具有了公信力。

房地產(chǎn)抵押登記是房地產(chǎn)權(quán)登記的重要內(nèi)容。對于房地產(chǎn)抵押登記是否具有公信力,各國立法上有兩種不同的規(guī)定。德國、瑞士等國家的民法規(guī)定房地產(chǎn)抵押登記具有公信力。例如,《德國民法典》第892條第1款規(guī)定:“不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容,為取得一項土地上的權(quán)利以及在此權(quán)利之上的權(quán)利的人的利益,應(yīng)視為正確。”而法國、日本等國民法則不承認房地產(chǎn)抵押登記具有公信力。是否承認房地產(chǎn)抵押登記的公信力,在法律效果上會有重大差別。例如,某甲將其所有的房屋為乙設(shè)定抵押權(quán),擔(dān)保的債權(quán)額為20萬元,但登記機關(guān)在登記時,誤將抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)額登記為2萬元。其后甲又以該房屋為債權(quán)人丙設(shè)定30萬元的抵押權(quán)并辦理了登記。后因乙之抵押權(quán)先行實行,抵押房產(chǎn)被拍賣并得價款23萬元。如果承認房地產(chǎn)抵押登記的公有力,那么,第一順序抵押權(quán)人乙只能就其已登記的2萬元債權(quán)對拍賣價款優(yōu)先受償,而剩余價款21萬元則應(yīng)分配給第二順序抵押權(quán)人丙。反之,如果不承認抵押登記的公信力,則乙因登記機關(guān)的過錯而未登記的18萬元債權(quán)也仍然可以優(yōu)先于丙之債權(quán)受償,而丙只能分配得剩余的3萬元價款。由此看來,是否賦予房地產(chǎn)抵押登記以公信力,對各利害關(guān)系人的利益影響甚大。

那么,我國現(xiàn)行法律是否承認房地產(chǎn)抵押登記的公信力呢?目前,對此尚存有不同看法。一種觀點認為,我國現(xiàn)行立法對不動產(chǎn)權(quán)屬登記的公示效力的規(guī)定,沒有體現(xiàn)公信力的存在;參見崔建遠等:《中國房地產(chǎn)法研究》,中國法制出版社1995年版,第266頁。另一種觀點則認為,土地權(quán)利一經(jīng)登記機關(guān)在登記薄上注冊登記、頒發(fā)證書后,該土地權(quán)利對于善意第三人即具有公信力。參見國家土地管理局科技司編:《土地管理法律知識》,中國大地出版社1997年版,第109頁。筆者基本同意第二種觀點,并且認為,盡管我國現(xiàn)行法律未就房地產(chǎn)抵押登記的公信力作明確規(guī)定,但應(yīng)承認房地產(chǎn)抵押登記的公信力。其理由在于:一方面,現(xiàn)代社會交易頻繁,如果沒有公信力的保護,則善意第三人在每次交易時都必須檢查登記薄上記載的房地產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)利的真實性,否則就要因為其檢查不周而承擔(dān)取得的權(quán)利被追奪的危險。顯然,這一要求對善意第三人是不公平的,實踐中也是難以做到的,只會有礙于正常的房地產(chǎn)交易的開展。有鑒于此,為保障交易安全,法律有必要賦予房地產(chǎn)抵押登記以公信力。另一方面,在我國,房地產(chǎn)權(quán)屬登記是國家對房地產(chǎn)交易進行行政監(jiān)管的重要手段。而且,我國對房地產(chǎn)權(quán)屬登記一直實行實質(zhì)性審查。根據(jù)有關(guān)房地產(chǎn)登記規(guī)則,登記機關(guān)除對登記申請的填寫、登記手續(xù)和應(yīng)提交的證件是否完備進行審查外,還對房地產(chǎn)的權(quán)屬狀況進行核實,對房地產(chǎn)權(quán)屬的設(shè)立、變更和轉(zhuǎn)移的合法性加以審查。因而,對第三人來說,登記已不僅僅是當(dāng)事人為實現(xiàn)房地產(chǎn)權(quán)屬變動而提出申請的結(jié)果,而且是國家專門機關(guān)對房地產(chǎn)權(quán)屬變動予以確認的行政行為,當(dāng)然也就是最具有社會公信力的事實?？傊?在我國,承認房地產(chǎn)抵押登記的公信力是完全必要和可行的。

實踐中,登記公示的房地產(chǎn)抵押權(quán)狀況與真實的權(quán)利狀況不符的情況主要有兩種:一是主債權(quán)無效或因清償而消滅,而抵押權(quán)登記尚未注銷;二是房地產(chǎn)抵押登記因錯誤、遺漏或誤被注銷,從而導(dǎo)致登記內(nèi)容與真實權(quán)屬狀況不相一致。在第一種情形下,當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定,及時辦理注銷登記。但在此之前,抵押登記仍具有形式上的效力。具體地說,第三人不能取得無抵押權(quán)負擔(dān)的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán);抵押人也不能就該房地產(chǎn)為其他債權(quán)人設(shè)定同一順序的抵押權(quán)。在第二種情形下,登記機關(guān)應(yīng)辦理更正登記,利害關(guān)系人也可以申請更正登記。參見《土地登記規(guī)則》第71條。但更正的登記不具有溯及力,也就是說,在更正錯誤的登記之前,善意第三人因依賴錯誤的登記而取得的權(quán)利,仍應(yīng)受法律的保護。因此而遭受損害的房地產(chǎn)權(quán)利人,只能要求造成抵押登記錯誤、遺漏或誤被注銷的過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、關(guān)于房地產(chǎn)抵押權(quán)人的物上代位權(quán)

抵押權(quán)是價值權(quán),即抵押權(quán)人在抵押物上設(shè)定抵押權(quán)的目的,不是為了實現(xiàn)對抵押物的使用或收益,而是通過支配抵押物的交換價值以擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。此,抵押物雖改變其原有形態(tài)或性質(zhì),但只要還能維持其交換價值,就不會影響抵押權(quán)的實現(xiàn)。既然如此,抵押物的變價物或代替物在實質(zhì)上就仍是抵押權(quán)的客體,抵押權(quán)人也就仍能追及至抵押物的變價物或代替物上行使抵押權(quán)。抵押權(quán)人對抵押物的變價物或代替物所享有的這種權(quán)利,即為抵押權(quán)人的物上代位權(quán)。而抵押物的變價物或代替物則為原抵押物的代位物。

根據(jù)我國《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定以及實踐中已有的一些做法,筆者認為,房地產(chǎn)抵押權(quán)人可對下列代位物行使物上代位權(quán):

1.抵押房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價款我國《擔(dān)保法》第49條規(guī)定,抵押期間,抵押人在履行了通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的義務(wù)后,可以轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物。抵押人依該規(guī)定轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)并辦理變更登記后,受讓人取得的抵押房地產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)即受法律保護。在這種情況下,抵押權(quán)人已無法行使追及權(quán),只能對抵押人所得的抵押房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價款行使物上代位權(quán)。我國《擔(dān)保法》也明確了抵押物轉(zhuǎn)讓價款應(yīng)作為抵押物的代位物。該法第49條第2款規(guī)定:“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款,應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與債權(quán)人約定的第三人提存?！?/p>

2?因抵押房地產(chǎn)毀損、滅失而得的保險金經(jīng)保險的低押房地產(chǎn)毀損、滅失后,保險人給付的保險金就其經(jīng)濟價值而言,是原抵押房地產(chǎn)毀損、滅失部分的轉(zhuǎn)化物。由此,抵押權(quán)人可以就該保險金行使物上代位權(quán)。實踐中,房地產(chǎn)抵押合同一般均規(guī)定,抵押人必須為抵押房地產(chǎn)投保。有些抵押合同更明確規(guī)定,抵押人應(yīng)以抵押權(quán)人為第一受益人辦理保險。這樣,抵押權(quán)人對保險金的物上代位權(quán)就在抵押合同中得到了確認。

3.抵押人所得的損害賠償金《擔(dān)保法》第58條規(guī)定,抵押物“因滅失所得的賠償金,應(yīng)當(dāng)作為抵押財產(chǎn)”。依此規(guī)定,抵押房地產(chǎn)因第三人的原因毀損、滅失的,抵押權(quán)人可以對抵押人因此而得的損害賠償金行使物上代位權(quán)。房地產(chǎn)抵押權(quán)人行使此種物上代位權(quán),僅以可歸責(zé)于第三人的事由導(dǎo)致抵押房地產(chǎn)受到實際損害為要件。因為,根據(jù)抵押權(quán)不可分原則,抵押物的任何一部分都擔(dān)保著主債權(quán)的全部,因而抵押房地產(chǎn)受損害的部分也應(yīng)是抵押權(quán)效力所及的范圍。

4.抵押房地產(chǎn)的征收補償費抵押人因抵押房地產(chǎn)被依法征收而得的補償費,是原抵押房地產(chǎn)價值的轉(zhuǎn)化形態(tài),也應(yīng)在抵押權(quán)的效力范圍內(nèi)。因此,抵押權(quán)人可以對抵押房地產(chǎn)的征收補償費行使物上代位權(quán)。需要指出的是,《擔(dān)保法》第51條規(guī)定:“抵押人對抵押物價值減少無過錯的,抵押人可以在因損害而得到的賠償范圍內(nèi)為抵押權(quán)人另行提供擔(dān)保?！备鶕?jù)這條規(guī)定,抵押人另行提供擔(dān)保后,抵押權(quán)人就不能對抵押人的損害賠償金行使物上代位權(quán)。當(dāng)然,擔(dān)保法僅對因抵押人另行提供擔(dān)保導(dǎo)致抵押權(quán)人對損害賠償金的物上代位權(quán)的消滅作出規(guī)定,但應(yīng)該認為,抵押權(quán)人對轉(zhuǎn)讓價款、保險金以及征收補償費的物上代位權(quán),同樣會因抵押人另行提供相當(dāng)擔(dān)保而消滅。因為抵押人另行提供相當(dāng)擔(dān)保后,抵押物的交換價值已得到了保全。抵押權(quán)人也就沒有必要行使物上代位權(quán)了。

三、關(guān)于房地產(chǎn)抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系

抵押權(quán)是一種價值權(quán),而租賃權(quán)則是對物用益的權(quán)利。二者原則上可以并存。在抵押權(quán)與租賃權(quán)并存于某一房地產(chǎn)上時,應(yīng)區(qū)分以下兩種情況處理:

(一)先租賃后抵押的情況《擔(dān)

保法》第48條規(guī)定:“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的,應(yīng)當(dāng)書面告知承租人,原租賃合同繼續(xù)有效?！睋?jù)此,出租人與承租人訂立租賃合同后,又將已出租的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的,租賃關(guān)系不受影響,但出租人應(yīng)將房地產(chǎn)準備抵押的情況書面告知承租人。此外,我國《經(jīng)濟合同法》第23條規(guī)定:“如果出租方將財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方時,租賃合同對財產(chǎn)新的所有方繼續(xù)有效?！边@表明,租賃權(quán)具有對抗力,買賣不破租賃。所以,在因抵押權(quán)實行而將抵押房地產(chǎn)出賣時,先成立的租賃權(quán)仍然能夠?qū)购蟪闪⒌牡盅簷?quán)。也就是說,原租賃合同對抵押房地產(chǎn)新的受讓人仍舊是有約束力的。在租賃合同期滿前,受讓人不得隨意解除租賃合同,也不能單方變更租金和租期。法律這樣規(guī)定,有利于保護承租人的合法權(quán)益,同時又能達到穩(wěn)定社會經(jīng)濟關(guān)系的目的。誠然,租賃關(guān)系的存在可能使抵押房地產(chǎn)出賣時的賣價減少甚至無人應(yīng)買,但抵押權(quán)人既然愿意在已出租的房地產(chǎn)上設(shè)定抵押,就應(yīng)由其承受可能的不利后果。 值得探討的是,以出賣方式實行抵押權(quán)時,承租人對抵押房地產(chǎn)是否享有優(yōu)先購買權(quán)。有關(guān)承租人的優(yōu)先購買權(quán),最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第118條規(guī)定:“出租人出賣出租房屋,應(yīng)提前三個月通知承租人,承租人在同等條件下,享有優(yōu)先購買權(quán)?！贝送?國務(wù)院1983年的《城市私有房屋管理條例》第11條也有類似規(guī)定。據(jù)此,有人認為應(yīng)承認抵押房地產(chǎn)承租人在同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。我們認為,對于承租人對抵押房地產(chǎn)是有優(yōu)先購買權(quán)不能一概而論,而應(yīng)區(qū)分不同的出賣方式作具體分析;在以變賣的方式出賣抵押房地產(chǎn)時,應(yīng)該保護承租人的優(yōu)先購買權(quán)。但如果以拍賣的方式實行抵押權(quán),則不應(yīng)承認承租人的優(yōu)先購買權(quán)。因為以變賣方式出賣抵押物,是以拍賣以外的生活中一般的買賣形式出賣抵押物以清償債權(quán),與一般買賣方式并無不同,因而有可能出現(xiàn)兩個以上出價最高的買主。而優(yōu)先購買權(quán)則是指優(yōu)先購買權(quán)人在支付同等價格的條件下,享有優(yōu)先他人購買標的物的權(quán)利。可見,在以變賣方式出賣抵押房地產(chǎn)的情況下,抵押房地產(chǎn)的承租人完全可以行使優(yōu)先購買權(quán)。相反,如果以拍賣方式出賣抵押房地產(chǎn),則會由于拍賣的性質(zhì)而使承租人無法行使先買權(quán)。這是因為,拍賣是以公開競爭的方法把拍賣物賣給出價最高的競買者,拍賣結(jié)果不可能出現(xiàn)兩個以上出價最高的買主。所以,在這種情況下,承租人沒有行使優(yōu)先購買權(quán)的余地。承租人如欲購得抵押房地產(chǎn),只能報名參加競買,與他人公平競爭。

(二)先抵押后租賃的情況抵押權(quán)設(shè)定后成立租賃關(guān)系的,因抵押權(quán)與租賃權(quán)在權(quán)能上各不相同,所以在抵押權(quán)存續(xù)期間,租賃關(guān)系對抵押權(quán)不會有實質(zhì)影響。但在抵押權(quán)實行時,如何處理抵押房地產(chǎn)上存在的租賃關(guān)系,卻不無疑問。對此,我國法律還未作明確規(guī)定,理論界則存在兩種觀點。一種觀點認為,抵押權(quán)設(shè)定后成立的租賃關(guān)系不能影響抵押權(quán)的效力,在實行抵押權(quán)并將抵押物拍賣給第三人時,租賃權(quán)對買受人無約束力。另一種觀點認為,只有當(dāng)租賃關(guān)系的存在影響抵押權(quán)人的利益時,抵押權(quán)才能對抗租賃權(quán),否則租賃關(guān)系仍然有效。]

筆者贊同上述第一種觀點。其理由在于:抵押權(quán)是一種物權(quán),而租賃權(quán)傳統(tǒng)上被認為是一種債權(quán)。根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則,先成立的抵押權(quán)自然可以對抗后成立的租賃權(quán)。否則,抵押權(quán)人的利益就無法得到應(yīng)有的保障。而且,《擔(dān)保法》第53條規(guī)定,抵押物拍賣后,拍賣價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有。因此,在抵押權(quán)實行時,如果抵押房地產(chǎn)上仍負擔(dān)租賃關(guān)系,即使抵押權(quán)人的債權(quán)能夠得到完全受償,但抵押人對清償債權(quán)后剩余價款的利益卻仍有可能受到損害。總之,抵押權(quán)設(shè)定后成立租賃關(guān)系的,在抵押權(quán)實行時,原承租人的租賃權(quán)不能對抗抵押房地產(chǎn)受讓人的所有權(quán)。

四、關(guān)于房地產(chǎn)抵押的期限

第6篇：房地產(chǎn)抵押擔(dān)保范文

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；抵押；貸款；風(fēng)險

中圖分類號：F830 文獻標識碼： A 文章編號：1003－3890（2008）08－0096-02

房地產(chǎn)抵押貸款作為一種安全性、流動性、效益性的貸款方式，已經(jīng)成為商業(yè)銀行最為普遍的貸款方式。為了有效防范商業(yè)銀行房地產(chǎn)抵押貸款風(fēng)險，有效保護債權(quán)人的利益，探討房地產(chǎn)抵押貸款的防范對策俞顯重要。

一、以土地使用權(quán)作為抵押物的潛在法律風(fēng)險

土地使用權(quán)抵押是房地產(chǎn)抵押貸款擔(dān)保的一種形式。以土地使用權(quán)作為抵押物的法律潛在風(fēng)險有二：

1. 《國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第32條規(guī)定：“土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押”。正是基于此，銀行往往認為地上建筑物、其他附著物無論是抵押設(shè)定前所建，還是抵押設(shè)定后所建，均應(yīng)視為抵押物的一個組成部分。更有些銀行隨著其擁有設(shè)定抵押權(quán)的土地上建筑物增加而相應(yīng)增加貸款金額。其實，根據(jù)《擔(dān)保法》第55條規(guī)定，抵押合同簽訂后，土地上新增房屋不屬于抵押物。

2. 銀行設(shè)定抵押的土地使用權(quán)其取得的方式有三種，即劃撥、出讓、轉(zhuǎn)讓。國有劃撥土地使用權(quán)是一類性質(zhì)特殊的土地使用權(quán)，無償劃撥的土地不屬于企業(yè)財產(chǎn)或國家授權(quán)經(jīng)營管理的財產(chǎn)。為此，《城市房地產(chǎn)管理辦法》第50規(guī)定，設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，債權(quán)人處置房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人才能優(yōu)先受償。所以，商業(yè)銀行以劃撥土地使用權(quán)或者連同地上建筑物及其他附著物設(shè)定抵押權(quán)的，抵押權(quán)依法需要處分時，要從該土地所處分的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金，而不能追償全部土地變賣價款。

二、以預(yù)售商品房和在建工程作為抵押物的潛在法律風(fēng)險

預(yù)售商品房和在建工程抵押貸款的特點是：抵押物尚未形成，是正在建設(shè)或?qū)⒁ㄔO(shè)的商品房；購房人尚未完全付清購房款；從抵押物到成屋時間周期長。這些特點決定著預(yù)售商品房和在建工程抵押的風(fēng)險顯著高于成品物抵押。實際操作中有些發(fā)展商為了快速獲得資金或出于其他目的，假按揭屢見不鮮，表現(xiàn)在：開發(fā)商套取資金的假按揭、不具備銷售資格房子的假按揭、開發(fā)商惡意套取銀行資金的零首付、返租式的假按揭等，這都對銀行造成了潛在的

法律訴訟風(fēng)險，鑒此，銀行應(yīng)予以重點防范。

三、以虧損企業(yè)房地產(chǎn)擔(dān)保貸款的法律風(fēng)險

銀行在壓縮不良貸款實踐中，為了保全信貸資產(chǎn)，減少貸款損失，通常采取完善抵押擔(dān)保手續(xù)的措施來達到保全銀行債權(quán)的目的。但虧損企業(yè)由于長期資不抵債，無力償還銀行債務(wù)，也只能同意將企業(yè)財產(chǎn)包括房地產(chǎn)類資產(chǎn)作為抵押來應(yīng)付銀行的追討行為。所以，銀行就以前年度發(fā)放的貸款就企業(yè)財產(chǎn)補辦抵押擔(dān)保手續(xù)的情況時有發(fā)生。在這種保全銀行資產(chǎn)的過程中，由于虧損企業(yè)處于朝不保夕的境地，可能走向破產(chǎn)，而國家對破產(chǎn)企業(yè)又有許多特殊的政策規(guī)定，因此，若債權(quán)銀行掌握不好，不注意防范政策法律風(fēng)險，有可能導(dǎo)致事與愿違，產(chǎn)生法律糾紛。

四、防范房地產(chǎn)抵押貸款法律風(fēng)險的對策

（一）明確抵押物的法定范圍

《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第8條規(guī)定，下列房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。此外，土地所有權(quán)、未經(jīng)全部共有人書面同意抵押的房地產(chǎn)、法律禁止抵押的農(nóng)村集體土地、違章建筑或未經(jīng)國家規(guī)劃部門和建設(shè)部門批準私自建設(shè)的房地產(chǎn)等，也不得抵押。

（二）規(guī)范土地使用權(quán)抵押操作

作為債權(quán)方，銀行不宜接受國有劃撥土地作為抵押物。必須以國有劃撥土地作為抵押物的，應(yīng)當(dāng)扣除抵押土地價值中未來變賣需繳付的土地出讓金份額，就其土地余值辦理抵押貸款。

對于以虧損企業(yè)房地產(chǎn)的抵押貸款要實施抵押保全，應(yīng)盡可能早地完善抵押擔(dān)保手續(xù)，以免引起抵押無效的后果。《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第35條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)對原來沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的行為無效。

以商品房抵押貸款的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。有營業(yè)期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)抵押的，其設(shè)定的抵押期限不應(yīng)當(dāng)超過該企業(yè)的經(jīng)營期限；以具有土地使用年限的房地產(chǎn)抵押的，其抵押期限不得超過土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限減去已經(jīng)使用年限后的剩余年限；以共有的房地產(chǎn)抵押的，抵押人應(yīng)當(dāng)事先征得其他共有人的書面同意

（三）以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限

國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定；以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關(guān)備案。

Research on the Risk Guard of Commercial Bank's Real Estate Mortgage Loan

Ni Feng

（Sale department, Heei Branch of China Construction Bank, Shijiazhuang 050051, China）

第7篇：房地產(chǎn)抵押擔(dān)保范文

關(guān)鍵詞 房地產(chǎn) 抵押登記

一、房地產(chǎn)抵押登記的法律效力

房地產(chǎn)抵押登記的法律效力主要體現(xiàn)在以下三方面：

（一）房地產(chǎn)抵押登記是抵押合同生效的必要條件。在我國，只有依法辦理登記的房地產(chǎn)抵押合同，才能生效，未辦理登記的，抵押合同未生效?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第61條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。《合同法》第44條第2款規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。可見，未辦理登記的房地產(chǎn)抵押合同在性質(zhì)上是已成立但未生效的合同，合同約定的抵押權(quán)人可以根據(jù)該合同，要求抵押人協(xié)助辦理抵押登記，抵押人拒不辦理登記的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

（二）房地產(chǎn)抵押登記起到公示并對抗第三人的作用。抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，必須向外界展示，避免因當(dāng)事人或第三人不知情而導(dǎo)致交易不安全、權(quán)益受損。動產(chǎn)擔(dān)保的公示方式一般都是交付占有，但抵押權(quán)以不轉(zhuǎn)移占有為特征，而且房地產(chǎn)是不動產(chǎn)，它的物權(quán)公示方法是登記，房地產(chǎn)的取得、交易過戶、注銷等都要經(jīng)過登記，因此，房地產(chǎn)的抵押只有采用登記公示的方式才能有效地保護交易安全。一旦房地產(chǎn)抵押情況進行了登記，而且這種登記情況是可以公開查詢的，法律就推定第三人已知曉抵押權(quán)的存在，因為此時抵押雙方當(dāng)事人已盡到了公示與提醒的義務(wù)，而準備就抵押房地產(chǎn)進行交易的第三人有了查詢該房地產(chǎn)登記情況的條件和責(zé)任。如果該第三人不去查閱，對自己的交易權(quán)利是否有保障不關(guān)心，日后以不知抵押權(quán)存在為由向抵押權(quán)人提出抗辯時，法律也不會給其更多的關(guān)照，從而也使抵押擔(dān)保的效力得以加強。

（三）房地產(chǎn)抵押登記具有公信力。我國現(xiàn)行法律是否承認房地產(chǎn)抵押登記的公信力？盡管我國現(xiàn)行法律未就房地產(chǎn)抵押登記的公信力作明確規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)承認房地產(chǎn)抵押登記的公信力。其理由在于：一方面，現(xiàn)代社會交易頻繁，如果沒有公信力的保護，則善意第三人在次交易時都必須檢查登記冊上記載的房地產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)利的真實性，否則就要因為其檢查不周而承擔(dān)取得的權(quán)利被追奪的危險，顯然，這一要求對善意第三人是不公平的，實踐中也是難以做到的，只會有礙于正常的房地產(chǎn)交易的開展；另一方面，在我國，房地產(chǎn)權(quán)屬登記是國家對房地產(chǎn)交易進行行政監(jiān)管的重要手段，根據(jù)有關(guān)房地產(chǎn)登記規(guī)則，登記機關(guān)除對登記申請的填寫、登記手續(xù)和應(yīng)提交的證件是否完備進行審查外，還對房地產(chǎn)的權(quán)屬狀況進行核實，對房地產(chǎn)權(quán)屬的設(shè)立、變更和轉(zhuǎn)移的合法性加以審查，因而，對第三人來說，登記已不僅是當(dāng)事人為實現(xiàn)房地產(chǎn)權(quán)屬變動而提出申請的結(jié)果，而且是國家專門機關(guān)對房地產(chǎn)權(quán)屬變動予以確認的行政行為，當(dāng)然也就是具有社會公信力的事實。

二、房地產(chǎn)抵押登記的標的物范圍

（一）抵押人所有的房屋。我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權(quán)。由于我國《擔(dān)保法》明文禁止宅基地設(shè)定抵押，故農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設(shè)定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：1.權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；2.用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；3.列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；4.已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；5.被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；6.依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。

（二）抵押人預(yù)購的商品房。預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。以預(yù)購商品房抵押的，其預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在地房地產(chǎn)交易機構(gòu)登記，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。

（三）抵押人所有的在建工程。在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為，以在建工程抵押登記的其投入建設(shè)的資金應(yīng)當(dāng)達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工日期。

（四）抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)。我國實行土地社會主義公有制，故土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制，我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)；二是通過土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押，而以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權(quán)抵押的，必須付清土地使用權(quán)出讓金。

（五）鎮(zhèn)、村依法建設(shè)的企業(yè)廠房等建筑物及其占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)。從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，對于集體土地使用權(quán)能否設(shè)定抵押的問題，也規(guī)定得極為嚴格。我國《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押，但應(yīng)當(dāng)經(jīng)集體土地所有者書面同意，可見，只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押。

三、房地產(chǎn)抵押登記存在的風(fēng)險

隨著房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，連片、整體、巨額投資的房地產(chǎn)建設(shè)開發(fā)項目日漸增多。房地產(chǎn)開發(fā)商為獲取建設(shè)資金兒高額利潤，將在建工程設(shè)定抵押貸款，或作商品房預(yù)售等，房地產(chǎn)抵押和商品房必須進行登記，防范風(fēng)險是房地產(chǎn)抵押登記機關(guān)的重要內(nèi)容。房地產(chǎn)抵押登記風(fēng)險來源主要有：（一）欺詐、詐騙風(fēng)險。房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人實施欺詐、犯罪嫌疑人實施詐騙行為，例如：以假按揭方式套取銀行貸款、假證騙貸、以遺失的廢證抵押等，都給房地產(chǎn)抵押登記帶來風(fēng)險。

（二）法規(guī)、政策不明確的風(fēng)險。公益事業(yè)單位所有的、已列入拆遷范圍的房地產(chǎn)抵押貸款等，市場有需求，當(dāng)事人有需要，但政策不明確，操作不規(guī)范，是房地產(chǎn)抵押登記的重要風(fēng)險。

（三）操作風(fēng)險。工作人員違規(guī)、失誤操作，對房地產(chǎn)抵押當(dāng)事人實施欺詐和犯罪嫌疑人實施詐騙行為失察，容易導(dǎo)致房地產(chǎn)抵押登記的風(fēng)險。

（四）信息風(fēng)險。工作人員制作房地產(chǎn)限制信息失誤，司法部門、行政機關(guān)限制信息不規(guī)范、不準確，導(dǎo)致限制的房地產(chǎn)辦理了抵押登記，也是房地產(chǎn)抵押登記的風(fēng)險之一。

五、防范房地產(chǎn)抵押登記風(fēng)險的對策

認識到房地產(chǎn)抵押登記存在風(fēng)險后，須有防范的對策：（一）防范現(xiàn)房抵押登記風(fēng)險應(yīng)建立房地產(chǎn)權(quán)利限制的信息庫，設(shè)置驗證程序，確保房地產(chǎn)抵押登記正確無誤。（二）防范在建工程抵押登記風(fēng)險，堅持慎辦原則。防止房地重復(fù)抵押，房地產(chǎn)抵押登記機關(guān)要按規(guī)定收齊合法證件，不能疏忽大意，因證件不齊全、不合法造成抵押登記（備案）無效或重復(fù)抵押，增加承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險，為此可建立各項切實可行的制度，例如：先注銷土地抵押登記后辦理房屋抵押登記制度、公示公告制度、當(dāng)事人具結(jié)保證制度、跟蹤管理制度、必要的現(xiàn)場查看制度等。

第8篇：房地產(chǎn)抵押擔(dān)保范文

1998年8月17日，商業(yè)銀行與大地房地產(chǎn)公司簽訂了貸款最高額抵押合同一份，約定自1998年8月18日至2001年8月18日間，商業(yè)銀行向大地房地產(chǎn)公司貸款累計余額最高不超過9000萬元，大地房地產(chǎn)公司以其所有的兩塊地塊進行最高額抵押擔(dān)保，抵押期為五年。若借款合同履行期限屆滿大地房地產(chǎn)公司未能清償債務(wù)，則商業(yè)銀行有權(quán)以抵押物折價或者拍賣、變賣抵押物所得價款優(yōu)先受償，實現(xiàn)抵押權(quán)。該抵押合同經(jīng)市公證處公證并在市房地產(chǎn)登記處辦理了抵押登記。8月18日，雙方簽訂了人民幣借款合同一份(以下簡稱“原借款合同”)，約定商業(yè)銀行向大地房地產(chǎn)公司貸款人民幣9000萬元，期限為1998年8月31日至1999年8月31日，月息5.775‰，8月31日，商業(yè)銀行依約向大地房地產(chǎn)公司放貸人民幣9000萬元。

由于不能按期還款，1999年8月20日，大地房地產(chǎn)公司向商業(yè)銀行提出申請，要求對到期貸款進行續(xù)貸。同年9月9日，雙方再次簽訂借款合同(以下簡稱“新借款合同”)，約定商業(yè)銀行向大地房地產(chǎn)公司貸款人民幣9000萬元，借款期限自1999年9月9日至2000年9月8日，月息按4.875‰計算，商業(yè)銀行在合同里承諾將款項打入企業(yè)存款賬戶。

新借款合同簽訂后，商業(yè)銀行并未將9000萬元貸款劃入大地公司的存款戶，而是處于還舊貸的考慮，將資金劃至大地房地產(chǎn)公司的貸款賬戶，大地房地產(chǎn)公司通過特轉(zhuǎn)方式將該筆新借款直接沖抵了前筆9000萬元人民幣貸款的本金。

新借款合同展期屆滿，大地房地產(chǎn)公司仍未按約償還借款本金及利息。2002年6月，商業(yè)銀行向大地房地產(chǎn)公司發(fā)出催交貸款利息通知書，要求大地房地產(chǎn)公司在收到該通知之日起十個工作日內(nèi)清償利息和罰息。同日，大地房地產(chǎn)公司在收到該通知后蓋章確認。由于此后大地房地產(chǎn)公司仍未還款，商業(yè)銀行遂將其訴至法院。

審理過程中，大地房地產(chǎn)公司認為商；業(yè)銀行在簽訂新合同后，并未將資金按約劃入公司存款戶，所以，新合同并未被履行，大地公司自然也就沒有還款義務(wù)。大地公司還主張；新的借款合同簽訂時，最高抵押合同項下的債權(quán)已屆最高額，在此情況下，新形成的債權(quán)已不可能再被視為最高額抵押項下的債權(quán)，因此，新的借款之債是一筆無擔(dān)保的債權(quán)。

法院經(jīng)審理后認為：商業(yè)銀行和大地房地產(chǎn)公司之間的最高額抵押合同以及兩份借款合同均系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且沒有違犯法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，故上述合同應(yīng)被確認為有效；商業(yè)銀行將款項劃入大地公司的貸款戶屬于履行合同的行為，而大地房地產(chǎn)公司到期未能清償貸款，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。遂判決大地房地產(chǎn)公司償還商業(yè)銀行本金及相應(yīng)利息，并確認了商業(yè)銀行對抵押物的優(yōu)先受償權(quán)。

判決生效后，大地房地產(chǎn)公司通過人大代表向檢察機關(guān)提出申訴。檢察機關(guān)審查后認為：由于兩份借款合同在合同樣式、借款用途、利息和違約責(zé)任等方面均有不同，所以新借款合同在法律上是一個獨立的借款合同，并非原借款合同的展期或續(xù)貸合同；而在大地房地產(chǎn)公司的銀行存款明細賬目上并沒有9000萬元的入賬記錄，故新的借款合同并未實際履行。因此，法院判令大地房地產(chǎn)公司償還借款缺乏事實和法律依據(jù)。

再審中，大地房地產(chǎn)公司同時向法庭提交了新證據(jù)，即其在商業(yè)銀行開設(shè)的存款賬戶在1999年9月的存款明細賬，用以證明該9000萬元新貸款并沒有被劃入其存款賬戶。大地房地產(chǎn)公司同時主張，本案的審理范圍應(yīng)限于新借款合同，原借款合同不屬于本案的審理范圍。再審法院經(jīng)審理，最終以與原審相同的理由再次維護了銀行的權(quán)益。

[案例點評]

本案中的兩筆貸款是否屬于借新還舊 “借新還舊”，系指借款人在未還清銀行前一筆到期貸款的情況下，又與該銀行簽訂新的借款合同，將新的貸款用于歸還前一到期貸款、使前一到期貸款合同因為履行完畢而歸于消滅的行為。最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》中對“借新還舊”的表述為“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸”。對于債務(wù)人來說，借新還舊并沒有影響其實際利益，而且借新還舊是當(dāng)事人之間真實意志的體現(xiàn)，并不違犯法律法規(guī)的強制性規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)認定為有效。

具體到本案來看，大地房地產(chǎn)公司向商業(yè)銀行申請的貸款應(yīng)當(dāng)認定為借新還舊。首先，大地房地產(chǎn)公司向商業(yè)銀行提出了借新還舊的申請，可以認定其具有借新還舊的意愿；其次，新借款合同的金額與原借款合同一致；再次，新貸款發(fā)放后，于當(dāng)日即劃回至商業(yè)銀行賬戶。再審抗訴時，檢察機關(guān)僅從合同樣式、貸款用途、利息約定和違約責(zé)任等方面認定本案的兩個合同互不相關(guān)，其觀點是錯誤的。

新借款合同是否應(yīng)被認定是最高額抵押合同的具體落實 大地房地產(chǎn)公司與商業(yè)銀行的新借款合同是否是雙方簽訂的最高額抵押合同所擔(dān)保的債權(quán)，案件審理過程中存在較大爭議。房地產(chǎn)公司認為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》，對于最高額抵押合同而言，債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)僅在最高限額內(nèi)存在，如果實際發(fā)生的債權(quán)額在最高限額內(nèi)，債權(quán)人的債權(quán)就能全部優(yōu)先受償。反之，如果實際發(fā)生的債權(quán)超過了最高限額，其超過部分不能優(yōu)先受償，貸款銀行在循環(huán)發(fā)放貸款時必須確保對債務(wù)人的貸款本金余額不超過抵押人擔(dān)保的最高金額。本案中，雙方在簽訂新借款合同時，原借款合同仍然存續(xù)，因此新借款合同已經(jīng)超出了最高額抵押合同所確定的9000萬元限額，自然不能被認定屬于最高額抵押合同的擔(dān)保范圍之內(nèi)。因此，新借款合同只能被認定為沒有擔(dān)保的普通債權(quán)。

銀行則認為，最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》規(guī)定：“最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的不特定債權(quán)，在特定后，債權(quán)已屆清償期的，最高額抵押權(quán)人可以根據(jù)普通抵押權(quán)的規(guī)定行使其抵押權(quán)。抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ喝绻麑嶋H發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償?！辈荒軆?yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)額應(yīng)為決算期屆至或最高額抵押擔(dān)保的不特定債權(quán)確定時超出最高限額的債權(quán)余額，而非借款合同簽訂時超出最高限額的債權(quán)余額。而且，最高額抵押對貸款而言指的是貸款余額，而不是發(fā)生額。從法理上言，最高額抵押權(quán)并不從屬于特定債權(quán)，而僅從屬于基礎(chǔ)法律關(guān)系：因基礎(chǔ)法律關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)的變化，對最高額抵押權(quán)不發(fā)生影響；債權(quán)因清償、抵消等原因消滅，最高額抵押權(quán)仍然可以為將來可能發(fā)生的不特定

債權(quán)而存在，不因債權(quán)的消滅而消滅。最高額抵押是為給連續(xù)發(fā)生的不確定的債權(quán)設(shè)立擔(dān)保，而這種債權(quán)額的不確定性，不應(yīng)只表現(xiàn)為所擔(dān)保的債權(quán)發(fā)生的不確定，也應(yīng)包括為債權(quán)消滅的不確定。最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)額應(yīng)為自最高額抵押合同生效時至所擔(dān)保的不特定債權(quán)確定時，所有已經(jīng)發(fā)生債權(quán)余額減去已消滅債權(quán)的余額。因此，盡管新借款合同在訂立時已經(jīng)超出了最高額抵押的限度，但是隨著原借款合同因為清償而歸于消滅，新借款合同的9000萬元債權(quán)應(yīng)當(dāng)自動被納入最高額抵押的范圍之內(nèi)。

銀行的這種觀點最終得到了法院的支持。

商業(yè)銀行是否履行了新借款合同的放款義務(wù)商業(yè)銀行是否實際履行了新借款合同項下的放款義務(wù)，是本案中最關(guān)鍵的爭議點。審理過程中，大地房地產(chǎn)公司證明9000萬元的新貸款沒有被劃入其存款賬戶，而商業(yè)銀行卻證明了已將9000萬元貸款發(fā)放至大地房地產(chǎn)公司的貸款賬戶，以及事后大地房地產(chǎn)公司在商業(yè)銀行發(fā)出的催交貸款利息通知書上蓋章確認清償利息和罰息的事實。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認定商業(yè)銀行已經(jīng)實際履行了新借款合同項下的放款義務(wù)。劃入存款賬戶還是貸款賬戶，不影響大地房地產(chǎn)公司根據(jù)新借款合同所享有的權(quán)利，也不影響“新借款合同已經(jīng)實際履行”這一法律效果的實現(xiàn)。而且，大地房地產(chǎn)公司在商業(yè)銀行發(fā)出的催交貸款利息通知書上蓋章確認清償利息和罰息，從法律性質(zhì)上而言是一種對自身所負債務(wù)的確認，是對銀行劃款方式的確認，也可以間接證明商業(yè)銀行已經(jīng)實際履行了放款義務(wù)。

[對銀行的啟示]

通過對本案的分析，我們可以得到以下一些啟示：

1．商業(yè)銀行在辦理借新還舊貸款時，應(yīng)注意確保借款合同手續(xù)齊全、完善，并對借新還舊貸款的真實用途予以明確，以避免在將來可能發(fā)生的訴訟中被法院以“合法形式掩蓋非法目的”為由認定為無效。

第9篇：房地產(chǎn)抵押擔(dān)保范文

房地產(chǎn)法律事務(wù)的范圍非常廣泛，主要的包括在房地產(chǎn)的開發(fā)和經(jīng)營過程中所產(chǎn)生的各種法律事務(wù)。律師服務(wù)的形式多種多樣，可以進行法律咨詢、起草與審要合同、參加重要的商務(wù)談判、對委托人就重大的經(jīng)營決策問題提出法律意見、出具法律意見書、進行資信調(diào)查、提供律師見證、知識產(chǎn)權(quán)法律事務(wù)與保護以及調(diào)解、仲裁與訴訟的等。所依據(jù)的法律主要有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》以及與此相關(guān)的法律法規(guī)、司法解釋等。

由于房地產(chǎn)法律事務(wù)所涉及的標的數(shù)額巨大，關(guān)系到當(dāng)事人重大的權(quán)益，而且與較多的法律關(guān)系相關(guān)聯(lián)，因此對律師的素質(zhì)要求較高。通常情況下，人們進行房地產(chǎn)的開發(fā)、建設(shè)、銷售、購買、租賃、抵押、轉(zhuǎn)讓、稅務(wù)、行政復(fù)議以及管理等法律行為只有聘請律師提供幫助才能減少不必要的損失，否則很難甚至不可能取得良好的效果。以下，僅簡單地介紹一下眾多而復(fù)雜的房地產(chǎn)法律事務(wù)中幾種重要的律師業(yè)務(wù)，以便使大家對房地產(chǎn)法律事務(wù)有個大概的了解，預(yù)防和減少有關(guān)訴訟。

第一，律師在國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律事務(wù)中的主要工作。律師既可轉(zhuǎn)讓方，也可受讓方。主要的業(yè)務(wù)有一，審查轉(zhuǎn)讓方的《國有土地使用權(quán)出讓合同》，明確該土地使用權(quán)的使用條件和期限；二，了解受讓方受讓的目的，明確其受讓后做何用途，是否符合規(guī)劃目標；三，調(diào)查該土地使用權(quán)的現(xiàn)狀，委托評估土地使用權(quán)的價格。如了解轉(zhuǎn)讓方是否交清土地出讓金，是否取得土地使用權(quán)證書，委托評估師進行作價；四，參加土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓談判，起草轉(zhuǎn)讓合同。在起草轉(zhuǎn)讓合同時，主要的應(yīng)注意明確轉(zhuǎn)讓土地的位置、面積、土地使用權(quán)證書、轉(zhuǎn)讓價格、剩余使用年限、轉(zhuǎn)移登記等條款；五，接受有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的資料，到縣級以上政府土地管理部門辦理轉(zhuǎn)讓登記、領(lǐng)取土地使用權(quán)證書等。

第二，律師在房地產(chǎn)銷售法律事務(wù)中的工作。此項業(yè)務(wù)包括房地產(chǎn)的預(yù)售和銷售兩個方面。律師的參與，對于規(guī)范房地產(chǎn)市場，幫助開發(fā)商順利經(jīng)營、保障其信譽，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，都將起到不可或缺的重要作用。主要的工作有一，審查待售商品房項目是否具備法定條件，協(xié)助開發(fā)商申辦商品房銷售許可證。如預(yù)售商品房的條件：一是已交付全部土地使用權(quán)出讓金；二是已取得土地使用權(quán)證書；三是有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；四是投入開發(fā)建設(shè)的資金達到了工程建設(shè)總投資的25％。申辦《商品房預(yù)售許可證》需準備的文件：一是開發(fā)商《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；二是建設(shè)項目的投資、規(guī)劃、用地、施工等批準文件；三是已投入工程總投資25％以上資金的證明文件等。二，起草商品房銷售合同，談判簽約，見證簽約行為并將所簽合同到當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門登記備案。三，辦理房地產(chǎn)權(quán)登記。買賣雙方進行房地產(chǎn)過戶交易所需要的文件資料主要有，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或個人身份證，房地產(chǎn)權(quán)屬證（如土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書），納稅憑證，買賣合同等。

第三，房地產(chǎn)抵押法律事務(wù)中的律師工作。房地產(chǎn)抵押是抵押人以自身合法所有的房屋或土地使用權(quán)在不轉(zhuǎn)移占有的條件下向抵押權(quán)人提供履行債務(wù)的擔(dān)保，當(dāng)?shù)盅喝瞬宦男袀鶆?wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押物實現(xiàn)其債權(quán)的一種物權(quán)擔(dān)保方式。在辦理房地產(chǎn)抵押時，律師的主要工作有一，審查主合同。主合同就是作為從合同的房地產(chǎn)抵押合同所擔(dān)保的債權(quán)債務(wù)合同如貸款合同。二，檢查所抵押的房地產(chǎn)的現(xiàn)狀。如房地產(chǎn)所處的位置，房地產(chǎn)權(quán)屬證書的有無及其合法性，是否在該房地產(chǎn)上已設(shè)其他權(quán)利，是否存在爭議或被司法機關(guān)查封等。三，參加當(dāng)事人的談判并起草房地產(chǎn)抵押合同。四，辦理抵押登記。這是抵押合同生效的必要條件。需要提供的資料主要有：當(dāng)事人的資格證明，申請書，抵押合同，土地使用證或房屋所有權(quán)證，評估房地產(chǎn)價值的資料等。五，抵押權(quán)的行使和削滅。當(dāng)?shù)盅喝说狡诓宦男兄鱾鶆?wù)或死亡又無承擔(dān)義務(wù)的人等情況出現(xiàn)時，抵押權(quán)人可以通過拍賣、折價、變賣等方式行使抵押權(quán)以實現(xiàn)其債權(quán)。抵押權(quán)因主合同或抵押合同期滿而抵押權(quán)人不主張權(quán)利等原因而消滅。