司法制度的優(yōu)缺點精選(九篇)

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第1篇：司法制度的優(yōu)缺點范文

關(guān)鍵詞：未成年人；特殊累犯；累犯制度

中圖分類號：D92 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）27-0311-03

為了體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策，刑法修正案（八）對累犯制度進行如下了修改和調(diào)整，增加規(guī)定“恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪”也構(gòu)成特殊累犯，充分體現(xiàn)了“嚴(yán)”的立法傾向；一般累犯中增加規(guī)定不滿十八周歲的人不構(gòu)成累犯，又充分體現(xiàn)了“寬”的一面，體現(xiàn)了立法的文明和進步，但是其中仍然有一些問題需要進一步廓清，如六十五條一般累犯的但書規(guī)定：“但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！笔莾H適用于一般累犯還是也適用于特殊累犯？ 這也是理論和司法實踐中迫切需要解決的問題。

刑法修正案八將刑法第65條第1款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！?/p>

將刑法第66條修改為：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”

理論上習(xí)慣將65條稱為一般累犯，將66條之規(guī)定稱為特殊累犯，65條但書規(guī)定已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人不構(gòu)一般累犯在已沒有任何異議，徹底的貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策中對未成年人“寬”的傾向，那么未成年人是否構(gòu)成特殊累犯的問題則有必要在理論上進行廓清。

目前關(guān)于此問題主要由三種觀點，第一種觀點認(rèn)為未成年人不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯[1]；第二種觀點認(rèn)為未成年人應(yīng)構(gòu)成特殊累犯；第三種觀點則認(rèn)為特殊累犯犯前罪時應(yīng)年滿十六周歲[2]。第一種觀點我們把它稱之為否定論，第二種觀點我們把它稱作肯定論，第三種觀點我們把它稱作折衷說。筆者贊成第一種觀點，即特殊累犯犯前罪時應(yīng)年滿十八周歲。

一、已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯

根據(jù)刑法之規(guī)定，已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人屬于相對負(fù)刑事責(zé)任年齡階段，只對故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪八種故意犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪而言，屬于無刑事責(zé)任能力人，犯前罪或者后罪之一時年齡不滿十六周歲就不構(gòu)成犯罪，更談不上構(gòu)成特殊累犯的問題。

二、已滿十六周歲未滿十八周歲的人也不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯

由于已滿十六周歲未滿十八周歲的人對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪屬于有刑事責(zé)任能力人，因此問題的關(guān)鍵就在于認(rèn)定已滿十六周歲未滿十八周歲的人是否構(gòu)成特殊累犯。

對于已滿十六周歲未滿十八周歲的人能否構(gòu)成特殊累犯的主體，除了上述提到的肯定論、否定論和折衷論的觀點爭議外，經(jīng)過作者大量閱讀相關(guān)文獻，以及閱讀大量網(wǎng)上的個人博客，得出以下結(jié)論，律師由于受犯罪嫌疑人的辯護人的身份地位的特點所決定，以及其維護犯罪嫌疑人合法權(quán)益的出發(fā)點，大多支持已滿十六周歲十八周歲的人可以構(gòu)成特殊累犯的主體；法院檢察院則基于嚴(yán)懲犯罪的立足點，主張已滿十六周歲未滿十八周歲的人不能構(gòu)成特殊累犯。

筆者主張已滿十六周歲未滿十八周歲的人不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯。原因如下：

（一）刑法65條第1款但書之規(guī)定并非絕對的不能適用于特殊累犯

除了上文提到的“寬其所寬、嚴(yán)其所嚴(yán)”的刑事司法政策大背景的原因之外，筆者采用了這樣一種分析問題的方法，即透過現(xiàn)象看本質(zhì)、由表及里的分析問題的方法，首先我們看一下什么是刑法中的“但書”，刑法中的“但書”是指，一個條文的同一款中包含有兩個或兩個以上意思的，如用“但是”這個鏈接詞表示轉(zhuǎn)折關(guān)系的，則從“但是”開始的這段文字，學(xué)理上稱為“但書”。但書共三種含義：例外、補充和限制[3]。65條第1款中的“但書”的規(guī)定，“但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外”，其中的但書表示是一種例外規(guī)定，即未成年人犯罪和過失犯罪不構(gòu)成一般累犯，很多人認(rèn)為既然這一例外規(guī)定只規(guī)定在一般累犯中，而沒有針對特殊累犯，那么這一規(guī)定理所當(dāng)然的不適用于特殊累犯，因而得出這一結(jié)論：即未滿十八周歲的人可以構(gòu)成特殊累犯，這一分析從邏輯上而言貌似無懈可擊，但是相反，筆者認(rèn)為這是立法過程中的邏輯不嚴(yán)謹(jǐn)、不嚴(yán)密所造成的，針對這一問題，筆者將在下邊的立法建議中提出自己相應(yīng)的觀點。

那么但書規(guī)定可以適用于特殊累犯的理由在于哪里？首先筆者對但書中過失犯罪不構(gòu)成一般累犯這一規(guī)定是否適用于特殊累犯進行分析，筆者得出了肯定的結(jié)論，即過失犯罪同時不構(gòu)成特殊累犯，危害國家安全犯罪在刑法分則第一章危害國家安全罪中加以規(guī)定，集中規(guī)定于102條到113條，在該條的二款中均沒有“過失犯前款罪之規(guī)定”，根據(jù)刑法總則之規(guī)定：“過失犯罪的，只有刑法規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”，以及總則規(guī)定始終指導(dǎo)和制約刑法分則之立法精神，危害國家安全罪均由故意犯罪構(gòu)成，恐怖活動犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪能否由故意犯罪構(gòu)成需要具體問題具體分析，恐怖活動罪由一百二十條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪和資助恐怖活動罪構(gòu)成，黑社會性質(zhì)組織罪由組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪和入境發(fā)展黑社會性質(zhì)組織罪以及包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪所構(gòu)成，這五個罪名均是故意犯罪，因此可以得出這一結(jié)論，即但書中過失犯罪這一例外排除的規(guī)定適用于特殊累犯，因此我們理所當(dāng)然地推論但書的規(guī)定不適用于累犯顯得過于武斷，得出未成年人不構(gòu)成特殊累犯這一結(jié)論也顯得過于草率。

（二）從刑法解釋的角度也能得出未成年人不構(gòu)成特殊累犯

如果這一理由不能充分地讓人信服，我們接著可以從刑法解釋的角度去得出更為令人信服的結(jié)論。刑法中的解釋方法主要有文義解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋幾種方法，我們在這里嘗試著用體系解釋和比較解釋的方法對未成年人是否能夠構(gòu)成特殊累犯做出解釋。

1.從體系解釋的角度分析未成年人犯罪不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯

法律解釋中的體系解釋是指將被解釋的法律條文放在整個法律乃至整個法律體系中，聯(lián)系次法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。首先對于刑法這一部門法關(guān)于未成年人犯罪的規(guī)定加以分析，刑法修正案八和《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》都體現(xiàn)了對于未成年犯罪秉持從寬的態(tài)度，刑法修正案八在72條增加應(yīng)當(dāng)緩刑的規(guī)定，其中有一項是針對不滿十八周歲的人，而可以宣告緩刑的條件，則明顯嚴(yán)格與應(yīng)當(dāng)宣告緩刑之條件。最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》的通知中，分別在15條、20條、34條第三款分三處提到了未成年犯罪，對于未成年犯罪又一次堅定的重審了從輕處理的立場；2013年1月1號生效的新刑事訴訟法在第五編第一章增加了特別程序一章，新增加規(guī)定了犯罪記錄的封存以及附條件不制度，和刑法以及《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》對未成年人犯罪從寬處理的態(tài)度如出一轍。

2.從比較解釋的角度進行分析未成年人也不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯

國外關(guān)于未成年人是否構(gòu)成累犯的立法例主要有兩種：（1）犯罪行為發(fā)生在未成年時例外型，即不因未成年時的犯罪構(gòu)成累犯。（2）未成年人例外型，即未成年人不能構(gòu)成累犯。采用第一種立法例的比如俄羅斯，俄羅斯刑法典規(guī)定，一個人在年滿十八歲之前實施犯罪的前科，在認(rèn)定累犯時不得計算在內(nèi)。采用第二種立法例的比如英國，規(guī)定年滿二十二周歲的不構(gòu)成累犯。國外雖然沒有特殊累犯的規(guī)定，但是其關(guān)于未成年人不構(gòu)成累犯的規(guī)定秉持了對于未成年人犯罪堅持未成年人“利益最大化”的原則。

（三）立足于報應(yīng)和功利的角度同樣得出未成年人不構(gòu)成特殊累犯這一結(jié)論

在有關(guān)刑罰的根據(jù)各種學(xué)說中，報應(yīng)論和功利論世代對壘，彼此抗衡，不分勝負(fù)，到后來又出現(xiàn)試圖化解二者之間對立的折衷說。報應(yīng)論立足于已然之罪，主張重罪重罰，輕罪輕罰；而功利論則立足于未然之罪，主張以維護社會秩序和社會利益為出發(fā)點，其中個別預(yù)防論者主張刑罰應(yīng)該以行為人的人身危險性為根據(jù)，一般預(yù)防論則立足于防范潛在的犯罪人再犯罪，兩種學(xué)說各有起優(yōu)缺點，報應(yīng)論克服了刑罰不當(dāng)擴張的缺點，但是難以做到犯罪和刑罰之間的實質(zhì)對應(yīng)；功利論立足于維護社會秩序的需要，但又會導(dǎo)致刑罰的不當(dāng)擴張。

立足于報應(yīng)的角度而言，未成年人犯罪從輕處罰的理由何在？據(jù)筆者在鄭州市金水區(qū)檢察院掌握的調(diào)研數(shù)字，未成年人犯罪大多以財產(chǎn)犯罪和性犯罪為主，沒有一例屬于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪，其實施該犯罪行為的社會危害性和成年人相比也顯著輕微，即使有未成年人實施的寥若晨星的危害國家安全犯罪、黑社會性質(zhì)組織罪和恐怖活動犯罪，未成年人大多處于幫助犯或者脅從犯的地位，因此從未成年人很少實施這三類犯罪以及從報應(yīng)的角度而言，未成年人犯罪不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯。

從功利的角度而言，立足于個別預(yù)防，由于未成年人身心尚未發(fā)育成熟，刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力相比成年人而言比較弱，而且其之所以在大好的青春年華鋌而走險、實施犯罪，和家庭教育、人際交往、社會不良影響有極為密切的聯(lián)系，如果只是一味從重處罰，認(rèn)定其構(gòu)成特殊累犯，從重處罰，達不到教育青少年和防范其再犯的效果，而且事實證明，刑罰中的拘役、有期徒刑、無期徒刑剝奪自由刑在矯治犯罪人方面微乎其微，尤其是在我們看到大量的經(jīng)過監(jiān)獄改造之后再犯的無數(shù)的例子，與個別預(yù)防追求的效果而言，如同南轅北轍；因此，為了達到防范和減少青少年再犯的目的，我們更要注重的是社會、學(xué)校和家庭三方面的共同努力，而不能僅僅依靠刑罰。無數(shù)的事實證明，刑罰并非治療犯罪這種疾病的靈丹妙藥，恰恰相反，累犯這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，說明了刑罰在治療犯罪這種疾病上的無能為力。

（四）未成年人的生理和心理發(fā)展特點是決定未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的本質(zhì)原因

未成年人處于人生發(fā)展的關(guān)鍵階段，其生理和心理均處于不成熟的發(fā)展階段，社會閱歷尚淺，還處于社會化進程中，許多未成年人走上犯罪道路是由于家庭教育、學(xué)校教育的缺失或者家庭教育和學(xué)校教育方式不當(dāng)所造成的，且未成年人初犯、偶犯多，大概占到未成年犯罪分子的32.5%，也就是有三分之一的未成年被告人是第一次犯罪，而且沒有前科[4]。美國少年法庭運動代表人物、著名法官朱力安?馬克指出：“如果發(fā)現(xiàn)他（未成年人）走向犯罪并被控告，則不應(yīng)一味的予以處罰，而應(yīng)該實行改造；不是讓他從此墮落下去，而是要叫他振奮起來；不是要把他摧垮。而是要他發(fā)展；不是要把他變成罪犯，而是要把他造就成為有益于社會的公民?！盵5]這一目的的達到，也要求我們在少年司法的過程中需要堅持的核心理念是把孩子當(dāng)孩子看。

三、相關(guān)立法建議

經(jīng)過上述分析，未成年人不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯。至于對于這一原本應(yīng)該清晰的問題為何產(chǎn)生爭議，筆者認(rèn)為是由于立法不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑蛩斐傻摹?/p>

在五年之內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，明顯是針對一般累犯而言，不適用于特殊累犯；66條的表述在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處，已明確地表明了立法者對于特殊累犯秉持嚴(yán)厲懲罰的態(tài)度，因此，兩個條款中的關(guān)于一般累犯和特殊累犯成立時間間隔條件的規(guī)定界定清晰，沒有任何異議。

應(yīng)當(dāng)從重處罰的理解，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是針對一般累犯和特殊累犯，而法條只在65條針對一般累犯做出規(guī)定，而在特殊累犯這一條中只字未提，不能不說是立法者的疏漏。

即一般累犯和特殊累犯是并行的關(guān)系，二者共同的上位概念是累犯[2]。在這個問題上立法應(yīng)該這樣協(xié)調(diào)一般累犯和特別累犯的相同點和不同點，即對于二者同屬的上位概念累犯的共同特征應(yīng)該在65條加以規(guī)定，而對于一般累犯和特殊累犯的不同成立條件應(yīng)該在66條分兩款分別加以規(guī)定。

但書的規(guī)定，如前所述，應(yīng)該適用于特殊累犯，因此，筆者嘗試提出如下立法建議：（1）65條這樣規(guī)定：累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。（2）66條這樣規(guī)定，分為兩款，第一款規(guī)定一般累犯：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的是一般累犯，對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。第二款規(guī)定特殊累犯：危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。

參考文獻：

[1] 王棟.未成年人不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯[N].載檢察日報，2011-07-27（3）.

[2] 蔡雅奇.特殊累犯犯前罪時應(yīng)為年滿16周歲[N].檢察日報，2013-10-16.

[3] http：///link？url=FWSggJdx_18Kz7IaErgt3q_E0Gb8ni94PZAd3gFfaUmnCD_Xx-Gu2up8SOEn6pZHvJ67f3jvWPYnv7OqJKG_3_.

第2篇：司法制度的優(yōu)缺點范文

關(guān)鍵詞：環(huán)保，自力救濟

一、環(huán)保自力救濟的性質(zhì)分析

實踐中的環(huán)保自力救濟事件，大多是由于企業(yè)污染環(huán)境，而公眾無法或者無法及時獲得公權(quán)力的救濟，不得已采取過激行為，以強力制止企業(yè)繼續(xù)污染和破壞環(huán)境的行為。對此，學(xué)界中有人提出“環(huán)境自衛(wèi)權(quán)”理論，認(rèn)為其“實質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)理論在環(huán)境法領(lǐng)域的適用與衍化”。[1]

正當(dāng)防衛(wèi)是侵權(quán)法中合理抗辯的理由?！爱?dāng)事人的行為客觀上造成他人的損害，但這些行為又具有侵權(quán)法上的正當(dāng)性與合法性，故以此作為抗辯理由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任?！盵2]然而實務(wù)中的做法卻往往與此相反。關(guān)于環(huán)保自力救濟的性質(zhì)，一直存在著較大的爭議。

為澄清理論中的疑問，本文借鑒民法請求權(quán)基礎(chǔ)的思考方式進行分析?！罢埱髾?quán)基礎(chǔ)是指原告得向被告所主張的法律規(guī)范?！盵3]按照法律思維的邏輯順序，首先需要判斷，環(huán)保自力救濟是否侵害了企業(yè)的權(quán)利，侵害的是何種權(quán)利。其次，假定侵權(quán)行為成立，該行為是否具有合理抗辯的理由，而阻卻行為的違法性。

（一） 侵犯的企業(yè)權(quán)利

實施環(huán)保自力救濟，無疑侵犯了企業(yè)的權(quán)利。圍堵廠房、破壞機器，造成企業(yè)的財產(chǎn)損失，首先侵犯了企業(yè)的物權(quán)[4].需要指出的是，機器設(shè)備用于生產(chǎn)經(jīng)營，造成環(huán)境污染，但其物權(quán)的保護，并不受到影響。

企業(yè)的營業(yè)損失大致可以分為兩類，一種是附隨于權(quán)利受到侵害而發(fā)生，由于毀損機器設(shè)備而無法營業(yè)造成的損失。這些損失與權(quán)利受到侵害具有相當(dāng)因果關(guān)系時，可以請求賠償。另一種是純粹經(jīng)濟上損失，不是由于權(quán)利被侵害而發(fā)生的。純粹經(jīng)濟上損失不具有社會公開性，范圍不確定，原則上不予賠償。[5]

在造成人身傷害的事件中，企業(yè)員工的生命健康權(quán)等人格權(quán)受到侵害，應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的賠償。人格權(quán)是指主體依法所固有的、以人格利益為客體的、為維護主體的獨立人格所必備的權(quán)利。[6]由于人格權(quán)具有專屬性，受到侵害時，應(yīng)當(dāng)由受害者本人或其近親屬主張私法上的救濟。

對于企業(yè)的財產(chǎn)損失與員工的人身傷害，可否以企業(yè)的營業(yè)權(quán)作為請求損失的依據(jù)，存在爭議。

企業(yè)的營業(yè)權(quán)屬于德國法上的概念，是所謂的框架權(quán)。由于其客體難以具體化，欠缺社會典型公開性，尤其是歸屬及排他的功能，“關(guān)于侵害行為的要件及其保護范圍的認(rèn)定，違法性判斷，以及請求權(quán)竟合關(guān)系仍無定論。”[7]因此，實務(wù)中應(yīng)采否定論。

（二）不法及正當(dāng)防衛(wèi)

實施環(huán)保自力救濟，侵犯了企業(yè)的物權(quán)。按照通常見解，侵害他人的權(quán)利，即屬不法行為，如果不具備合理抗辯的理由，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任中的抗辯理由包括：依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、受害人同意、自助、受害人的故意、第三人過錯、不可抗力與意外事故。[8]與環(huán)保自力救濟相關(guān)的主要是正當(dāng)防衛(wèi)制度。[9]

正當(dāng)防衛(wèi)在各國的法律制度中，均屬于合理抗辯的理由。《德國民法典》227條規(guī)定，“因正當(dāng)防衛(wèi)所為之行為，不以違法論?！贝箨懛ㄏ抵械钠渌麌乙灿蓄愃埔?guī)定。英美法系通過判例確認(rèn)，正當(dāng)防衛(wèi)是侵權(quán)行為的一般抗辯理由。我國《民法通則》128條規(guī)定，“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！?/p>

正當(dāng)防衛(wèi)的實施需要符合一定的條件：“首先，須對于現(xiàn)時不法之侵害。其次，須為防衛(wèi)自己或他人的權(quán)利。第三，須防衛(wèi)不超過必要的限度。過當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)付相當(dāng)賠償責(zé)任。”[10]

環(huán)保自力救濟侵犯了企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，是否具有法律上的正當(dāng)性，就在于其是否滿足正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件。

（三）環(huán)保自力救濟性質(zhì)分析

正當(dāng)防衛(wèi)是一種基于原權(quán)利而產(chǎn)生的救濟權(quán)。“本人或他人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是原權(quán)，當(dāng)這些權(quán)利受到侵犯時就產(chǎn)生了正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，從這個意義上說，正當(dāng)防衛(wèi)是一種救濟權(quán)?！盵11]

因此，分析正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)從防衛(wèi)權(quán)的原權(quán)利入手。

對于公眾而言，人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)作為正當(dāng)防衛(wèi)的原權(quán)利應(yīng)無疑問。而環(huán)境權(quán)可否成為獨立的民事權(quán)利，受到正當(dāng)防衛(wèi)制度的保護，卻有商榷的必要。

1，環(huán)境權(quán)

關(guān)于環(huán)境權(quán)的概念，我國學(xué)者的表述基本上是一致的，認(rèn)為環(huán)境權(quán)為環(huán)境法律關(guān)系的主體享有適宜健康和良好生活環(huán)境以及合理利用環(huán)境資源的基本權(quán)利。然而關(guān)于環(huán)境權(quán)的性質(zhì)卻眾說紛紜。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為環(huán)境權(quán)是一項新型的基本人權(quán)，其核心為生存權(quán)。[12]

傳統(tǒng)的環(huán)境權(quán)理論自20世紀(jì)六、七十年代在美國崛起以來，曾在西方國家風(fēng)行一時，但多數(shù)國家拒絕通過憲法規(guī)定環(huán)境權(quán)，法院也大都拒絕通過解釋憲法承認(rèn)憲法地位的環(huán)境權(quán)，學(xué)術(shù)界也逐步喪失對環(huán)境權(quán)理論的興趣。[13] 20世紀(jì)80年代通過的多數(shù)國際環(huán)境法律文件和人權(quán)文件都承認(rèn)國際環(huán)境權(quán)，90 年代通過的國際環(huán)境文件一般都沒有提到環(huán)境權(quán)。[14]

環(huán)境權(quán)作為一種新的一般性權(quán)利還處于形成過程中的第一階段，即在政治、社會、道德方面逐漸為國民熟知，并深入到人們法律意識中去的階段。[15]對于環(huán)境權(quán)所揭示的環(huán)境問題，應(yīng)給予高度重視，把實現(xiàn)環(huán)境權(quán)的理念作為社會發(fā)展的最終目標(biāo)。然而環(huán)境權(quán)主體的廣泛性與內(nèi)涵的不確定性，削弱了其成為民事權(quán)利的可能。因此，盡管深受環(huán)保浪潮的影響，世界上絕大多數(shù)國家的民法典，均沒有規(guī)定獨立的環(huán)境權(quán)。從各國的司法實踐來看，也鮮有依據(jù)環(huán)境權(quán)裁判的案例。

日本學(xué)者原田尚彥指出：……每個人都享有在良好的自然環(huán)境中享受舒適生活的環(huán)境權(quán)，但如果給予環(huán)境權(quán)至高的力量，就會有產(chǎn)業(yè)停廢的危險?！循h(huán)境權(quán)看作是排除一切利益衡量的絕對的至高無上的價值來約束法院是不對的。推進環(huán)境保護的目的應(yīng)當(dāng)是在與其他法益實現(xiàn)相互協(xié)調(diào)之下達到的。[16]可供參考。

2，環(huán)境污染侵權(quán)

而公眾的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)是否受到侵犯，需要分析企業(yè)的行為，是否構(gòu)成環(huán)境污染侵權(quán)。

環(huán)境污染侵權(quán)是一種特殊的侵權(quán)行為，同傳統(tǒng)的民事侵權(quán)類型相比，在主體、客體乃至內(nèi)容方面，均具有自身的特點。[17]基于上述原因，環(huán)境污染侵權(quán)理論經(jīng)歷了“過失客觀化”、“違法即過失”到過錯推定，乃至最終無過錯責(zé)任的確立。[18]其構(gòu)成要件具體包括（1）污染環(huán)境的行為；（2）損害；（3）污染環(huán)境的行為與損害之間的因果關(guān)系。[19]成立環(huán)境污染侵權(quán)時，污染行為還需不具備法定的免責(zé)條件。

至此，判斷環(huán)保自力救濟是否滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件，關(guān)鍵在于對企業(yè)行為性質(zhì)的認(rèn)識。由于環(huán)境污染侵權(quán)的復(fù)雜性與特殊性，環(huán)境領(lǐng)域中的正當(dāng)防衛(wèi)制度充滿了爭議。

3，環(huán)保自力救濟可否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)？

（1）企業(yè)排污行為的性質(zhì)

與一般的侵權(quán)行為不同，污染環(huán)境的行為本身具有價值雙重性。由于科技水平的限制，企業(yè)的排污行為往往是伴隨著合法的生產(chǎn)活動而產(chǎn)生的。為實現(xiàn)發(fā)展經(jīng)濟與保護環(huán)境的協(xié)調(diào)平衡，國家一方面允許污染企業(yè)存在，另一方面又要求排污限制在公眾可以“忍受的限度”內(nèi)。因此，在存在環(huán)境污染的情形下，需要運用利益衡量的手段，做出有利于企業(yè)或者受害者的不同判斷，進而實施不同的法律調(diào)節(jié)。[20]

利益衡量是指造成損失與所獲利益之間的法益衡量?！胺ㄒ嬷饬坑筛叩降蛥^(qū)分為生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)之位階。而同一位階之法益，就財產(chǎn)法益而言，依然要做財產(chǎn)價值高低的衡量。”[21]

在具體的案例中，法院往往會出于政策考慮，基于不同的價值判斷，對企業(yè)排污行為做出不同的裁判。

（2）環(huán)境公益的保護

由于環(huán)境權(quán)作為獨立的民事權(quán)利尚不成熟，因排污行為而遭受損害的環(huán)境公益，并不屬于私法上的權(quán)利范疇?！皺?quán)利的概念可以擴張解釋，但不應(yīng)包括公益?！盵22]維護環(huán)境公益的任務(wù)，主要還在于國家。正如學(xué)者所指出的，“現(xiàn)代環(huán)境問題的解決，主要是以行政手段為主，配置以懲罰為特點的刑事法律與以補償、修復(fù)為特征的民事法律來協(xié)調(diào)?！盵23]因此，環(huán)保自力救濟的實施，必須具有法律上的正當(dāng)性。否則，人人皆以維護公益的法律化身自居，自力救濟盛行，必然導(dǎo)致法律秩序的崩潰。

（3）環(huán)境領(lǐng)域中的正當(dāng)防衛(wèi)

環(huán)保自力救濟是否具備法律上的正當(dāng)性，需要結(jié)合污染侵權(quán)與正當(dāng)防衛(wèi)理論，具體分析。

正當(dāng)防衛(wèi)是針對不法侵害而實施的，需要有不法侵害的事實存在。而企業(yè)的排污行為并非傳統(tǒng)的民事侵權(quán)類型，純粹無價值而是非分明。由于社會資源具有有限性，在具體案件中，國家只能在資源使用的沖突中做出選擇，讓當(dāng)事人在某種條件下，享有資源使用上的優(yōu)勢?；蛘咴试S企業(yè)制造污染，或者允許公眾安寧居住。利益的衡量往往具有不確定性。因此，企業(yè)的排污行為并不必然構(gòu)成不法侵害。

在企業(yè)行為符合污染侵權(quán)的構(gòu)成要件，對公眾財產(chǎn)與人身造成侵犯的情形之下，可否實施正當(dāng)防衛(wèi)，仍存疑問。

正當(dāng)防衛(wèi)是針對非法的、非進行正當(dāng)防衛(wèi)而不能排除的不法侵害而進行的。[24]而環(huán)境污染卻具有持續(xù)性、潛在性及不明確性的特點。往往利用環(huán)境為中介，然后作用于人身及財物，需要經(jīng)過較復(fù)雜的物理、化學(xué)和生物反應(yīng)過程。環(huán)境污染通常不是一次性行為，而是不斷排污、長期積累而漸進形成的。單一原因造成污染的情形固然存在，更多的則是由多方面的原因所造成的。

根據(jù)環(huán)境污染的上述特性，認(rèn)定環(huán)保自力救濟滿足正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性要件，尚欠說服力。至于因環(huán)境執(zhí)法不力，造成污染長期存在的現(xiàn)象，需要通過加強環(huán)境行政執(zhí)法，以及司法機關(guān)的積極介入加以解決。制度的缺陷，應(yīng)當(dāng)通過法治建設(shè)來逐步完善，并不當(dāng)然賦予公眾實施過激行為的權(quán)利。

不容否認(rèn)，現(xiàn)實生活中存在急性的、突發(fā)性環(huán)境事故，如有毒有害物質(zhì)的泄露等。對此應(yīng)當(dāng)允許實施正當(dāng)防衛(wèi)。然而突發(fā)性環(huán)境事故造成的污染，盡管可能損失巨大，但并不屬于通常意義上的環(huán)境污染侵權(quán)，不具典型性。實踐中的環(huán)保自力救濟，大多是針對累積復(fù)合型環(huán)境污染而實施的，鮮有該類型的相關(guān)報道。

由于環(huán)境問題的不可逆轉(zhuǎn)性與難以恢復(fù)性，對具有現(xiàn)實危險性的污染行為，可否實施預(yù)防性防衛(wèi)，更是值得商榷。

一般認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)在正確的時間實施，是對于“現(xiàn)時違法的攻擊”[25].實施正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)在不法行為已經(jīng)開始且尚未結(jié)束的時間內(nèi)進行。防衛(wèi)人不得進行“事先防衛(wèi)”與“事后防衛(wèi)”。環(huán)境污染侵權(quán)的判斷是多種利益衡量的結(jié)果。污染行為的性質(zhì)，本身具有較大的不確定性。何謂具有危險性的污染行為，難以認(rèn)定。如果允許對此自衛(wèi)，恐怕會為個人的妄為提供借口。

即使污染行為的危險性可以確定，當(dāng)事人也可以選擇物權(quán)請求權(quán)等私法模式，維護自身利益。而環(huán)境公法領(lǐng)域中的預(yù)防性制度，從另一角度也可解決上述問題。需要指出的是，環(huán)境問題的解決，是多種手段綜合運用的結(jié)果，不應(yīng)當(dāng)把視線僅僅局限于正當(dāng)防衛(wèi)制度之中。

目的合法性和正義性是正當(dāng)防衛(wèi)的必備條件之一，防衛(wèi)必須以保護本人或他人為目的。目的不同于意圖或動機，一般是通過客觀后果來判斷的。對環(huán)保自力救濟的實施者而言，參與環(huán)境公益的熱情固然值得贊賞，但如果把環(huán)境保護視為自家私事，試圖凌駕于法律之上，而采取諸如封鎖企業(yè)、破壞設(shè)備乃至人身傷害等過激行為，顯然與依法治國的要求不相符合。維護社會秩序與公益，主要還是國家的職能。個人應(yīng)當(dāng)在法制框架內(nèi)參與環(huán)境公益事業(yè)，方能實現(xiàn)環(huán)境保護的最終目的。

環(huán)保自力救濟是針對排污企業(yè)進行的。企業(yè)作為組織體，是由人與包括機器設(shè)備在內(nèi)的財產(chǎn)要素構(gòu)成的。實施污染是員工與設(shè)備共同作用的結(jié)果。如果說針對機器設(shè)備時，企業(yè)的財產(chǎn)損失能夠計算。那么在針對工作中的員工時，其人格利益的價值卻難以估算。員工與自力救濟實施者雙方之間的利益應(yīng)該如何平衡，理論上尚無定論。對員工實施怎樣的措施才足以阻止其工作，實踐中也難以判斷。這也造成了自力救濟實施限度的不可確定性。

事實上，就正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件而言，防衛(wèi)的方式應(yīng)當(dāng)是足以抵抗現(xiàn)實存在的、正在發(fā)生的侵害行為。而防衛(wèi)強度則是，防衛(wèi)所使用的力量強度須與侵害強度相適應(yīng)。

環(huán)保自力救濟的限度，涉及到利益衡量的問題，即所保護的利益與破壞的利益的大小得失比較。為較小的合法利益而采取損失巨大的防衛(wèi)方式，法律是不認(rèn)可的。利益衡量是一個復(fù)雜的過程，需要參酌客觀情勢，衡量不同價值，理論上具有極大的不確定性。因而造成實務(wù)中對自力救濟“度”的把握，難以控制，不具有現(xiàn)實可操作性。

而一般認(rèn)為，圍堵廠房、破壞機器乃至造成嚴(yán)重人身傷害的事故，與環(huán)境污染的漸進性與潛在性特征相比，在方式、強度上顯然不相適應(yīng)。比較而言，公眾如果采取談判協(xié)商、提出環(huán)保議案、求助于政府以及司法救濟的模式，應(yīng)當(dāng)說是更為恰當(dāng)?shù)倪x擇。

基于上述理由，本文認(rèn)為，環(huán)保自力救濟原則上并不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，由于其實施者侵犯了企業(yè)的物權(quán)與員工的人格權(quán)，具有不法性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、環(huán)保自力救濟對策研究

（一）進一步的思考

從表面上看，環(huán)保自力救濟是企業(yè)與公眾之間，就環(huán)境污染問題而發(fā)生的沖突。由于不符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件，實施者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

單純從案件審理的角度來講，這種觀點無可厚非。實踐中，各地政府也因此采取了強硬立場，甚至利用拘留、逮捕等刑事手段，處理此類糾紛。結(jié)果卻激化了矛盾，造成了更大的財產(chǎn)、人身損失。嚴(yán)格地遵循法律規(guī)范要求，社會效果卻并不盡如人意。

透過環(huán)保自力救濟現(xiàn)象，可以觀察到公眾關(guān)注環(huán)境公益、積極參與環(huán)保事業(yè)的熱情。令人遺憾的是，這種積極參與的精神，卻沒有被納入到現(xiàn)行的制度框架內(nèi)。結(jié)果導(dǎo)致了公眾參與和法律秩序之間的劇烈沖突。而公眾參與的熱情如果能被正確引導(dǎo)，不但會減少自力救濟事件的出現(xiàn)，而且會進一步促進環(huán)境公益的實現(xiàn)。因為公眾參與制度，集中體現(xiàn)了現(xiàn)代社會民主與法治的要求，是環(huán)境法制建設(shè)的重要保證。

因此，通過制度設(shè)計以適應(yīng)公眾對環(huán)保的關(guān)切，對環(huán)保自力救濟采取疏導(dǎo)的方式，應(yīng)當(dāng)比就事論事、解決糾紛的方式，更能反映出社會發(fā)展的需要，從而有利于環(huán)境問題的最終解決。

至于具體案件的審理，還是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦事。這樣做，可能會造成情與法的沖突，個案公正與實質(zhì)正義的背離。但從長遠(yuǎn)看，樹立環(huán)保事業(yè)在法制框架內(nèi)實施的理念，更能維護法律的統(tǒng)一與尊嚴(yán)。這也許是法治完善過程中所必須的代價。

（二）環(huán)保自力救濟的制度誘因

1，制度缺陷

通過環(huán)保自力救濟現(xiàn)象，反映出現(xiàn)階段我國環(huán)境領(lǐng)域內(nèi)的諸多問題：

在環(huán)境法制建設(shè)方面，盡管經(jīng)過了多年努力，我國的環(huán)境法律體系已初步形成，但仍存在著許多不足，制約著環(huán)境法治事業(yè)的發(fā)展?！靶枰猿掷m(xù)發(fā)展論重構(gòu)我國環(huán)境法”。[26]在環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域，有法可依、執(zhí)法體制、監(jiān)督機制以及觀念轉(zhuǎn)變等新老問題，[27]依然客觀存在。 而環(huán)保自力救濟事件的出現(xiàn)，尤其暴露出現(xiàn)實生活中，公民參與環(huán)保事業(yè)的辛酸與無奈。

2，公眾參與

公眾參與，是指通過鼓勵廣大群眾積極參與環(huán)境保護事業(yè)，保障公眾對污染、破壞環(huán)境的行為進行依法監(jiān)督的權(quán)利，集中體現(xiàn)了環(huán)境保護的民主原則?！董h(huán)境與發(fā)展宣言》、《21 世紀(jì)議程》等一系列國際文件均規(guī)定了公眾參與制度。一般來講，公眾參與的發(fā)展程度，取決于一個國家的經(jīng)濟發(fā)展水平，以及由此決定的民主與法治建設(shè)。

我國環(huán)境立法中對公眾參與制度有一些規(guī)定。[28]但整體上來看，仍顯不足。從《憲法》的規(guī)定來看，[29]過分強調(diào)了國家對環(huán)境保護的作用，而對公民參與環(huán)境保護的權(quán)利未做規(guī)定。相關(guān)法律中的條款也過于原則、抽象，不具操作性。而且參與往往局限于環(huán)境受到損害后的參與，形式單一。

對于公眾參與制度，學(xué)者們已經(jīng)提出了許多完善建議。[30]然而在現(xiàn)實生活中，公眾參與渠道不暢的現(xiàn)象，依然客觀存在。在公眾試圖對污染、破壞環(huán)境的行為做斗爭時，卻無法選擇制度內(nèi)的措施，不能不說是法制建設(shè)的悲哀。采取的過激行為，往往又會危及社會安定與經(jīng)濟發(fā)展，導(dǎo)致結(jié)果與初衷背道而馳。

3，法院的功能缺位

在大多數(shù)環(huán)保自力救濟事件中，當(dāng)事人并未向法院尋求司法救濟。法院往往是在事件發(fā)生后，充當(dāng)“處罰者”的角色。僅僅以國民的“厭訟”心理進行解釋，顯然是不夠的?！皡捲A作為一種社會現(xiàn)象不是一種觀念的產(chǎn)物，而是在一定的制約條件下形成的趨利避害的行為態(tài)勢或行為習(xí)慣?！盵31]環(huán)保自力救濟深層次原因，就在于現(xiàn)存法律制度與公眾參與的不相匹配。

公眾在與污染、破壞環(huán)境現(xiàn)象做斗爭之時，未曾考慮、或者無法向法院尋求救濟，顯示出法院在環(huán)境問題上的功能缺位，這與我國現(xiàn)行訴訟制度的缺陷密切相關(guān)。傳統(tǒng)的訴訟制度恪守“無直接關(guān)系即無訴權(quán)”原則，民事訴訟與行政訴訟中都要求原告必須與案件有直接利害關(guān)系，結(jié)果阻礙了公眾通過司法途徑維護環(huán)境公益的努力。

司法終局裁判是現(xiàn)代法治國家的必然要求，實現(xiàn)法院在環(huán)境問題上的角色轉(zhuǎn)變，由“缺席者”變?yōu)榉e極的參與者，是當(dāng)前制度建設(shè)中的重中之重。否則，在整個社會對司法救濟失去信心的時候，受到損失的決不僅僅是法官、律師及其他法律工作者。

因此，針對自力救濟現(xiàn)象所揭示的種種問題，本文引入美國的環(huán)境公民訴訟制度，作為加強環(huán)境法治建設(shè)、保障公眾參與的參考。希望通過制度的回應(yīng)，推進環(huán)境公益事業(yè)的有效實現(xiàn)。

（三）美國的環(huán)境公民訴訟制度

1，概述

美國的環(huán)境法制建設(shè)位居世界前列，許多制度值得我國借鑒，環(huán)境公民訴訟制度即屬其一。

美國的環(huán)境公民訴訟制度起源于1970年的《清潔空氣法》。此后陸續(xù)訂立的各項環(huán)保法律中，大多具有環(huán)境公民訴訟條款。公民訴訟制度賦予了私人向法院起訴訟的權(quán)利，其重要意義在于，提供了公民參與環(huán)保事業(yè)的制度內(nèi)管道。

從性質(zhì)上來講，環(huán)境公民訴訟屬于公益訴訟的范疇。這與公民維護個人利益的污染侵權(quán)訴訟不同。公民訴訟的目的在于督促政府或企業(yè)采取促進環(huán)境公益的做法，不在于追求損害賠償，判決的效力并不僅僅局限于涉訴的當(dāng)事人。這也與美國的團體訴訟有所區(qū)別。團體訴訟盡管人數(shù)眾多，也具有公益色彩，但其本質(zhì)在于追求公民的個人利益，而且判決往往局限于涉訴的當(dāng)事人。

如前所述，環(huán)保自力救濟的出現(xiàn)，固然是由于企業(yè)污染環(huán)境的行為所造成的。然而行政機關(guān)執(zhí)法不力，造成公眾無法及時獲得公權(quán)力的救濟，是產(chǎn)生自力救濟的另一誘因。依照環(huán)境公民訴訟條款，公民可以就企業(yè)違反法定環(huán)保義務(wù)而污染環(huán)境的行為，或者主管機關(guān)沒有履行法定職責(zé)的行為提起訴訟。這有利于促進環(huán)保法令的執(zhí)行，避免了自力救濟事件的產(chǎn)生。

2，主要內(nèi)容

（1）原告的起訴資格

環(huán)境公民訴訟賦予了民眾借助聯(lián)邦法院督促環(huán)境行政執(zhí)法的權(quán)利，但并非任何人、任何團體均理所當(dāng)然的享有起訴資格。

在美國民事訴訟[32]的司法實踐中，原告的起訴資格經(jīng)過了“法律權(quán)利原則”與“實際損害原則”的轉(zhuǎn)變。[33]起訴資格呈逐步放寬的趨勢。在《清潔空氣法》的環(huán)境公民訴訟條款中，規(guī)定了任何人均可以提起訴訟，此外未加其他限制，但在兩年后的《清潔水法》中卻規(guī)定了實際損害要件，對原告起訴資格加以限制。其目的或許在于，鼓勵公眾參與環(huán)境公益事業(yè)，但同時也要限制訴權(quán)的濫用，否則會妨礙主管機關(guān)的行政執(zhí)法。

環(huán)境公民訴訟雖然以“公民”為名，但原告的范圍涵蓋了個人、企業(yè)以及州政府，“至于美國政府得否提起，判決雖曾持否定見解，但卻未說明確切的理由?！盵34]

（2）訴訟事由

公民可以基于以下情形提起環(huán)境公民訴訟：一種情形是針對“任何人”違反法律規(guī)定的環(huán)保義務(wù)、造成污染的行為。這里的“任何人”，包括個人、企業(yè)、美國聯(lián)邦政府以及各級政府機關(guān)。另一種情形則是針對疏于執(zhí)行法定義務(wù)的環(huán)保署署長。

對于污染環(huán)境的被告，應(yīng)以其違反法定污染防治義務(wù)為起訴理由。正在違反或是即將違反的情形，均可起訴。對于過去的違法事由可否進行訴訟，卻有較大爭議。司法實踐中也有不同的判例，[35]至今仍無定論。

由于環(huán)境問題的不可逆轉(zhuǎn)以及難以恢復(fù)性，預(yù)防性措施顯得尤為重要。環(huán)境公民訴訟的提起與最終裁決，并不一定要求有損害事實的發(fā)生，只要經(jīng)合理判斷具有侵害社會公益的可能，亦可提起訴訟。[36]這種預(yù)防性功能對環(huán)境問題的有效解決，具有重要意義。

針對環(huán)保署署長的環(huán)境公民訴訟，主要是行政機關(guān)的不作為行為。為與一般的行政訴訟相區(qū)別，環(huán)境公民訴訟具有諸多限制條件。

為防止環(huán)境公民訴訟不當(dāng)?shù)馗深A(yù)主管機關(guān)的自主裁量，以及減輕法院負(fù)擔(dān)，公民訴訟只能針對環(huán)保署署長的非屬裁量行為或義務(wù)。而且往往針對的是政府疏于執(zhí)法的情形，在行政機關(guān)已經(jīng)開始而且積極訴諸于聯(lián)邦或州法院采取民刑事措施時，不得提起公民訴訟。

此外，環(huán)境公民訴訟具有告知義務(wù)。一般而言，訴訟提起前應(yīng)當(dāng)告知即將成為被告的污染者或者主管機關(guān)，經(jīng)過60天方得正式起訴。

（3）判決內(nèi)容

判決內(nèi)容往往包括頒布禁制令和罰款兩種。

所有的公民訴訟條款均授權(quán)法院頒布禁制令，要求企業(yè)停止污染行為，或者要求主管機關(guān)積極執(zhí)法以貫徹法定要求。

關(guān)于罰款，《清潔空氣法》中沒有做出規(guī)定，但其他法律中規(guī)定法院可以處以罰款。罰款屬于國庫，而不是判歸原告所有。

（4）費用負(fù)擔(dān)

按照美國一般的訴訟規(guī)則，勝訴方原則上不得向敗訴方請求律師費。但環(huán)境公民訴訟的目的不在于損害賠償，而在于督促環(huán)保機關(guān)積極執(zhí)法，為鼓勵民眾積極參與公益事業(yè)，法院有權(quán)酌定適當(dāng)?shù)穆蓭熧M用于勝訴或大部勝訴的一方。專家鑒定費也屬于法院酌定費用的范疇。

（四）實施建議

作為一項比較成熟的制度，美國的環(huán)境公民訴訟值得我國借鑒。

制度的移植是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程。外國的法治經(jīng)驗的確可以為我們提供啟示與幫助，但“中國的法治之路必須注重中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)與實際?！盵37]因此，環(huán)境公民訴訟制度的引入，必須立足于我國國情，在對環(huán)境法治建設(shè)的背景與發(fā)展趨勢進行論證的基礎(chǔ)上，完善制度設(shè)計。

1， 可行性分析

我國的生態(tài)環(huán)境保護一直強調(diào)行政主導(dǎo)，政府在其中起著決定性作用。由于社會生活發(fā)生了巨大變化，環(huán)境保護由過去的污染防治向生態(tài)環(huán)境建設(shè)與保護方向過渡，行政主導(dǎo)也日益顯現(xiàn)出其局限性。引入法治原則、公眾參與原則成為環(huán)境行政的發(fā)展方向。

法治原則，是指行政機關(guān)的行政行為應(yīng)依法而為，受法律拘束。必要的自由裁量權(quán)固然必不可少，但其實施，是在法律范圍內(nèi)的裁量。程序合法，符合合理性要求。[38]公眾參與制度，則集中體現(xiàn)了現(xiàn)代社會民主與法治要求，是環(huán)境法制建設(shè)的重要保證。

環(huán)境公民訴訟制度的確立，有助于加強環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域中的法治建設(shè)，同時也為公眾參與，提供了制度內(nèi)的渠道。符合環(huán)境法制建設(shè)的發(fā)展趨勢。

由于我國的法院系統(tǒng)長期承擔(dān)著繁重的訴訟任務(wù)，環(huán)境公民訴訟制度是否會大幅度增加法院負(fù)擔(dān)，而使之不堪重負(fù)？這一問題涉及到整個司法資源的管理與分配。從確立依法治國的原則出發(fā)，仔細(xì)衡量環(huán)境保護的社會成本，加強人民法院對環(huán)境問題的司法參與，應(yīng)當(dāng)說得大于失。

至于對法官缺乏專業(yè)知識的顧慮，可以考慮采取推廣專家法庭、聽證會的方式解決。由于專家介入以及法官綜合素質(zhì)的整體提高[39]，法官不懂行政與環(huán)境知識匱乏的問題，會逐步得到解決。

2，制度設(shè)計

我國的《環(huán)境保護法》第六條規(guī)定：“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告。”盡管此條款隱含了公眾參與環(huán)保事業(yè)的原則，但過于抽象，不具有可操作性。因此，需要在借鑒美國環(huán)境公民訴訟制度的基礎(chǔ)上，完善制度設(shè)計。

（1）

立法模式

環(huán)境公民訴訟制度必須有法律上的依據(jù)?？晒┻x擇的立法模式有兩種：

一種是在《環(huán)境保護法》中制訂公民訴訟條款，以涵蓋所有的問題。其優(yōu)點在于法律位階高，抽象性強，一次立法即可確立該制度。其缺點在于無法針對不同的環(huán)境問題，具體問題具體分析。

第二種方案則是在單行的環(huán)保法規(guī)中分別訂立公民訴訟條款。這種模式與第一種方式相比，優(yōu)缺點呈互補態(tài)勢。

考慮到制度引進的階段性實施問題，以及其他配套工程逐步完善的需要，本文認(rèn)為第二種方案較為可取。

（2）

內(nèi)容修正

由于國情的差異，以及我國司法實踐的現(xiàn)狀，引進環(huán)境公民訴訟制度，需要做必要的調(diào)整。

原告的起訴資格：為便于公眾參與環(huán)境公益事業(yè)，同時防止濫訴而無謂增加法院負(fù)擔(dān)，保障行政權(quán)獨立行使的需要，對原告的資格應(yīng)有所限制。原告不需與案件有直接利害關(guān)系，但具有實際損害要件是較為恰當(dāng)?shù)倪x擇。

由于國民法律素質(zhì)的參差不齊，培育環(huán)保團體是環(huán)境法治建設(shè)的重要環(huán)節(jié)。環(huán)保團體按照社團登記條例設(shè)立，在環(huán)境公民訴訟中，無須特別許可程序即可參與訴訟。

告知條款：美國法律一般規(guī)定，環(huán)境公民訴訟提起前應(yīng)當(dāng)告知即將成為被告的污染者或者主管機關(guān)，經(jīng)過60天方得正式起訴。由于公民訴訟制度目的，主要在于督促環(huán)境行政執(zhí)法，而我國現(xiàn)階段環(huán)境執(zhí)法的不力，是環(huán)保自力救濟盛行的重要原因。為此，衡量行政機關(guān)獨立行使行政權(quán)的權(quán)威性，與司法救濟的效率性，告知時間縮短為30天，更能發(fā)揮制度的功能。

舉證責(zé)任：環(huán)境侵權(quán)問題本身具有高科技性，而且公民訴訟是對國家公訴權(quán)的一種補充，因此，原告只要具有初始證據(jù)即可提起訴訟，隨后舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)給被告方。

費用負(fù)擔(dān)：環(huán)境公民訴訟的目的并非在于損害賠償，而是督促執(zhí)法，具有很強的公益性質(zhì)。因此，費用負(fù)擔(dān)的設(shè)計相當(dāng)重要。

為鼓勵公民積極投身環(huán)保事業(yè)，法院可以考慮適當(dāng)減免原告的訴訟費用。甚至可以判定適當(dāng)?shù)馁M用給勝訴或大部勝訴的原告。至于律師費，盡管法院一般不支持勝訴當(dāng)事人獲得律師費，但在環(huán)境公民訴訟制度中，應(yīng)當(dāng)允許勝訴的原告向被告主張。

（3）

法院管轄

建立環(huán)境公民訴訟制度，需要有相應(yīng)的程序進行支持。由于環(huán)境公民訴訟的對象有兩種，有觀點認(rèn)為，環(huán)境公益訴訟可以在行政訴訟中采用，亦可適用民事訴訟程序。區(qū)分公益訴訟的被告而分為環(huán)境民事公益訴訟與環(huán)境行政公益訴訟。[40]

環(huán)境公民訴訟的管轄究竟歸屬于民事審判庭還是行政審判庭，有待研究。就公民訴訟的性質(zhì)而言，主要在于借助法院的判決督促主管機關(guān)執(zhí)行法定要求。性質(zhì)與現(xiàn)行的環(huán)境行政執(zhí)法密切相關(guān)。即使被告是污染制造者，訴訟目的也與污染標(biāo)準(zhǔn)的實現(xiàn)有關(guān)，而非對污染事件的損害賠償，環(huán)境行政主管機關(guān)還可在訴訟期間參與，因而具有很強的公法性。因此，環(huán)境公民訴訟應(yīng)由行政審判庭統(tǒng)一受理為妥。

在公民的財產(chǎn)與人身因環(huán)境污染受到損害的時候，往往也涉及到環(huán)境公益的損害。受害者可以依據(jù)傳統(tǒng)的民事訴訟程序獲得救濟，也可依據(jù)環(huán)境公民訴訟制度提起訴訟。但這兩種訴訟的性質(zhì)不同，不可混淆。

三、結(jié)束語

近些年來，各地所涌現(xiàn)出的環(huán)保自力救濟事件，已經(jīng)嚴(yán)重地影響到社會穩(wěn)定與經(jīng)濟發(fā)展。

就其性質(zhì)而言，由于不符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，屬不法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。然而問題僅僅停留在解決糾紛的層面上，實踐中的效果卻并不理想。

環(huán)保自力救濟的深層次原因，在于現(xiàn)存法律制度的不完善。尤其體現(xiàn)在公眾參與的渠道不暢，與法院在環(huán)境問題上的功能缺位。透過自力救濟事件，可以觀察到公眾對環(huán)保事務(wù)的關(guān)切。因此，通過制度設(shè)計引導(dǎo)公眾的參與熱情，是解決環(huán)保自力救濟事件的關(guān)鍵所在。

從根本上講，解決發(fā)展中的環(huán)境問題，需要建立以可持續(xù)發(fā)展為指導(dǎo)的環(huán)境法治系統(tǒng)。制度的建設(shè)與完善，任重而道遠(yuǎn)。本文引入美國的環(huán)境公民訴訟制度，作為對自力救濟事件的制度回應(yīng)，并提出實施建議。這種引導(dǎo)公眾參與環(huán)保法律實施的措施，必將有利地推動環(huán)境公益事業(yè)的向前發(fā)展，最終促進我國社會主義法制的健全與完善。

參考文獻：

[1] 錢水苗 《論環(huán)境自衛(wèi)權(quán)》 《中國法學(xué)》 2001年第3期 73頁。

[2] 張新寶 《中國侵權(quán)行為法（第二版）》 中國社會科學(xué)出版社1998年版573頁。

[3] 王澤鑒 《民法學(xué)說與判例研究（8）》 中國政法大學(xué)出版社1998年版195頁。

[4] 由于我國現(xiàn)階段存在多種企業(yè)形態(tài)，該項物權(quán)涵蓋了所有權(quán)、全民所有制企業(yè)的經(jīng)營權(quán)和公司的法人財產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容。同時為簡化問題起見，假定企業(yè)對財產(chǎn)享有物權(quán)，而排除財產(chǎn)歸屬于他人的情形。

[5]參見王澤鑒 《民法學(xué)說與判例研究（7）》中國政法大學(xué)出版社1998年版91頁的論述。

[6] 王利明等 《人格權(quán)法》法律出版社1997年版5頁。

[7] 參見王澤鑒 《侵權(quán)行為法（第一冊）》 中國政法大學(xué)出版社2001年版178-182頁。

[8] 王利明《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》 中國政法大學(xué)出版社2003年版427頁。

[9] 本文不考慮自助作為抗辯理由 ，原因在于，環(huán)保自力救濟體現(xiàn)出一種反擊的特性，而自助原則上只是對請求權(quán)進行暫時保全的措施，最終還需通過司法程序來實現(xiàn)。與自力救濟的性質(zhì)迥然有異。（關(guān)于自助，參見《德國民法通論（上冊）》卡爾，拉倫茨著 法律出版社2003年版370-373頁）。

[10]參見王澤鑒 《民法學(xué)說與判例研究（8）》 中國政法大學(xué)出版社1998年版201-202頁。

[11] 陳新良 《正當(dāng)防衛(wèi)論》 中國人民大學(xué)出版社1987年版36頁。

[12]周珂 《生態(tài)環(huán)境法論》 法律出版社2001年版88頁。

[13] 葉俊榮 《環(huán)境政策與法律》 臺灣月旦出版社1993年版14頁。

[14] 那力 《論公眾在環(huán)境事務(wù)中獲得信息、參與決策、訴諸司法的權(quán)利》 《2001年環(huán)境資源法學(xué)國際研討會論文集》178頁。

[15] 呂忠梅 《環(huán)境法新視野》中國政法大學(xué)出版社2000年版132頁。

[16] [日 ]原田尚彥 《環(huán)境法》 法律出版社1999年版33-34頁。

[17]詳見周珂 《生態(tài)環(huán)境法論》 法律出版社2001年版96-97頁。

[18] 陳泉生 《論環(huán)境侵權(quán)的歸責(zé)原則》 《法制與社會發(fā)展》1997年第2期21 –23頁。

[19]張新寶 《中國侵權(quán)行為法（第二版）》 中國社會科學(xué)出版社1998年版530頁。

[20] 相關(guān)內(nèi)容參見葉俊榮 《出賣環(huán)境權(quán)》 《環(huán)境政策與法律》 臺灣月旦出版社1993年版。

[21] 王文宇 《民商法理論與經(jīng)濟分析》 中國政法大學(xué)出版社2002年版67-68頁。

[22]王澤鑒 《民法學(xué)說與判例研究（8）》 中國政法大學(xué)出版社1998年版203頁。

[23] 汪學(xué)文 《中德環(huán)境民事法律責(zé)任的比較》 《德國研究》1997年第1期14頁。

[24]王利明《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》中國政法大學(xué)出版社2003年版430頁。

[25]《德國民法典》第227條。

[26]陳泉生 《環(huán)境法原理》 法律出版社1997年版127頁。

[27]具體論述見周珂 《生態(tài)環(huán)境法論》 法律出版社2001年版143-151頁。

[28]《環(huán)境保護法》第六條規(guī)定：“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告?！薄端廴痉乐畏ā返谖鍡l、《環(huán)境噪聲污染防治法》第七條等也有類似規(guī)定

[29] 如“國家保護和改善生活環(huán)境，防治污染和其他公害”（第六條），“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物，禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源?！保ǖ诰艞l）。

[30]參見呂忠梅《環(huán)境法新視野》 中國政法大學(xué)出版社2000年版 266—267頁。

[31] 蘇力 《法治及其本土資源》中國政法大學(xué)出版社1996年版 33頁。

[32] 在英美法系，“民”的基本對應(yīng)面是刑，“民法”包括國內(nèi)通常意義上的行政法，行政處罰也屬于“民事”責(zé)任范疇。

[33] 李艷芳 《美國的公民訴訟制度及參考》 《中國人民大學(xué)學(xué)報》2003年第2期124頁。

[34]葉俊榮 《環(huán)境政策與法律》 臺灣月旦出版社1993年版238頁。

[35] 見美國第五巡回上訴法院Hamker v. Diamond Shamrock Chemical Co. 與美國第四巡回上訴法院Chesapeake Bay Foundation， Inc. v. Gwaltney of Smithfield， Ltd. 轉(zhuǎn)引自葉俊榮《環(huán)境政策與法律》239頁。

[36]張明華 《 環(huán)境公益訴訟制度芻議》 《法學(xué)論壇》2002年第6期92頁。

[37]蘇力 《法治及其本土資源》中國政法大學(xué)出版社1996年版 6頁。

[38] 胡錦光等 《行政法專題研究》 中國人民大學(xué)出版社1998年版 39頁。