司法制度論文精選(九篇)

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第1篇：司法制度論文范文

1.家族主義。

家族是中華民族的社群單位，它兼具著政治和社會雙重意義，在階級社會里，這個單位有著嚴格的界限，是由血緣關系聯(lián)系起來的，具有一定的親屬關系的群體。階級社會以后，中國的家族是父系家族，家族關系通過父系血緣關系進行判斷，同一姓氏在一定時期內的若干代子孫被稱為一個“宗族”。在封建社會中宗族關系十分明確，許多關系雖然很親近，但是“血統(tǒng)”不一致不為一“宗”；同樣，雖然血脈相同，但是家庭不同也不能為“同宗”，比如，母親在封建社會中雖然與兒子關系非常親近，但是在封建宗族制度下，母親的親屬屬于外親；姑姑雖然與父親是同一血脈，但是在出嫁以后仍然成為“異族”。封建社會的法律中，將這種按照血脈關系和家庭關系形成的宗族關系規(guī)范到法律規(guī)范當中，形成了一系列的制度性規(guī)范，形成了獨特的法律文化，這種法律文化就稱為“家族主義”。

2.家族主義在傳統(tǒng)國家和社會中的體現(xiàn)。

家族主義是一種社會關系確定的方式，屬于社會規(guī)范的范疇，在這一層面上和法律作為社會規(guī)范的作用上是一致的。作為一種規(guī)范，它就有自己獨特的規(guī)范結構，即具有一個主體價值追求，在主體價值追求基礎上形成一系列的輔助價值體系，這些輔助價值體系通過對主價值體系的維護來達到核心價值的實現(xiàn)。從價值層面來說，家族主義作為封建社會政治法律和社會關系的一種，它既具有政治性，又具有法律性，還具有社會性。在政治性方面，家族主義追求的目的不僅僅是家庭關系的和睦，而是通過對家庭關系的維護而維護以皇帝為代表的統(tǒng)治階級的利益和整個統(tǒng)治秩序；在法律性方面，家族主義不僅僅以倫理觀念這種道德層面的概念來體現(xiàn)，還以一種國家法律的形式來進行體現(xiàn)，屬于一種受到國家強制力保證實施的法律范疇；在社會性方面，封建家族主義維護著以家庭為基礎單位的社會結構，構建了以孝悌為核心的封建價值體系和社會秩序。在這幾種價值中，家族主義的主體價值就是其政治價值，即通過對家庭關系的維護來達到對國家統(tǒng)治秩序的維護，實現(xiàn)這一目的，封建法律所依據(jù)的重點就有兩點，一點是父權，二是族權。父權是家族主義的最典型體現(xiàn)。父權是指在一個家庭之中父親是主宰，他可以決定家庭成員的任何安排，具有家庭的處罰權，甚至有對家庭其他成員的人身處分權和生命處分權以及經濟權力、法律權力和宗教權力等等，其中經濟權是父權的保障性力量。中國的族權十分重視對祖先的尊重和崇拜，家族的綿延和宗族的延續(xù)都是以對祖先的崇拜為核心，甚至可以說，家族的存在亦無非為了祖先的崇拜。在這種情形之下，無疑的家長權因家族祭司的身份而更加神圣化，更加強大堅韌。同時，由于法律對其統(tǒng)治權的承認和支持，他的權力更不可撼動了。早期，父權的維護是通過國家法律的支持，比如在《史記•李斯列傳》中有這樣一個記載，秦二世矯始皇詔賜蒙恬及扶蘇死，扶蘇說“：父而賜子死，尚安敢復請？”從中可以看出，在秦代的父權還是具有生殺權的。父權成為一種維護社會政治秩序的規(guī)則，還體現(xiàn)在法律對不孝罪的打擊上。在漢代時期，孝不僅是一種道德觀念，還是一種法律規(guī)范要求，對于不孝的子孫，要嚴格懲治。如果父母以不孝的罪名，盡管法律規(guī)定可能只是較輕的刑罰，但父母因為難以忍受子女的不孝行為而請求將他們的子女處以更重的刑罰乃至于死刑，政府都不會拒絕。在這里可以看出法律對于父權保護的傾向。到了魏晉南北朝以后，雖然法律撤銷了家長對家庭成員的生殺大權，但是父權作為一種家庭權威，仍然具有這種生殺的意志，法律依然在制度上偏向于保護父權，認為父權作為家庭的權威，其對子女的管教被認為是絕對的正確的，依據(jù)父權父母打罵子女都是合理的，而子女頂撞則是絕對不允許的。

如果父母將子女告到衙門，法官很少會聽取子女的辯解，幾乎所有的類似案例都是對子女進行處罰，可見父權在中國封建社會里一直是與統(tǒng)治權保持一致的。財產權上，整個封建時代的法律都認為，家庭的財產歸屬于家長，父母在的時候子女是不具有私有財產的。歷代法律都規(guī)定子孫不得私自動用家庭的財產，對于同居卑幼在不經家長許可而動用財產的要處以刑罰處罰，少則鞭笞，重則杖擊。族權是家族主義的另外一個重要方面，它以規(guī)范祭祀權和繼承權的形式來決定家族的地位分配，這一方面是決定社會統(tǒng)治結構和社會穩(wěn)定性的重要方面。在《儀禮•喪服傳》中記載“：大宗者尊之統(tǒng)也，大宗者收族者也”，其明確指出了大宗是由嫡長子繼承的，嫡長子繼承制早在奴隸社會時期就十分成熟，通過這種繼承方式，家庭的財產可以不因為繼承而分散，家庭的穩(wěn)定會確保社會結構的穩(wěn)定，從而維護政治統(tǒng)治的穩(wěn)定性。

二、家族主義在唐律中的體現(xiàn)

1.在刑法中的體現(xiàn)。

唐律是中國封建刑法的成熟時期，其繼承了西周時期形成的德治傳統(tǒng)，同時將西漢時期形成的禮法并用的刑法立法思想發(fā)揚光大，家族主義作為禮法文化中的“禮”的最為重要部分，在唐律中得到充分的體現(xiàn)，尤其在刑律當中。唐代刑律中出現(xiàn)了許多體現(xiàn)家族主義的法律條文，其根本宗旨就是保護父權和族權，維護社會的統(tǒng)治秩序，通過對家長權威的維護，來維護皇帝的權威。對父權的保護有很多條文，比如在親屬間犯罪的規(guī)定上，唐律就規(guī)定父母對子女犯罪是無罪或者是輕罪，而子女對父母的行為，即使較輕的行為也可能構成犯罪。如唐律中規(guī)定直系親屬對子孫有教養(yǎng)的權利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違反教令，而將子孫殺死，法律上處分較輕甚至無罪。在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定父母故殺子孫，毆殺者徒二年，以刃殺者徒二年半。同時在《唐律疏議•盜賊一》中還規(guī)定，父母謀殺子孫以行者依故殺罪減二等，已傷者減一等，已殺者依故殺法。這些規(guī)定雖然規(guī)定了父母殺子女為犯罪，但是在處罰上則比常人間犯罪要輕很多。相反，子女對父母的犯罪則規(guī)定得十分嚴格。比如罵人在常人間不屬于犯罪，但是發(fā)生在子女對父母上則構成犯罪，在《唐律疏議•斗訟》中規(guī)定，罵祖父母、父母是絞罪，且屬于不孝罪的重罪，在十惡之列，不能夠減刑和享受上請等制度。

2.在民法中的體現(xiàn)。

唐律在民法中也體現(xiàn)了家族主義，以法律的形式肯定了封建家長制家庭制度，規(guī)定“凡是同居之內，必有尊長”“，諸戶主皆以家長為之”。在家長制度下，子女的正當權利和利益，均需要聽從家長支配，子女必須服從，否則可能就要因為不孝而列入重罪，甚至規(guī)定了卑幼擅自動用家庭財物，要處以杖刑。在婚姻制度上，唐律還規(guī)定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以強迫守寡的女兒改嫁，漠視子女的意志。這些規(guī)定都充分體現(xiàn)了封建家長制度。同時唐律中還有眾多體現(xiàn)族權的規(guī)定，比如在《唐律疏議•戶婚下》中就規(guī)定同姓為婚的要處二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且確有血統(tǒng)關系的，要加重處罰，緦麻以上的親屬間結合甚至要以奸論罪。這些規(guī)定除了倫常上的意義以外，還是原始的種族繁殖的要求，是族權的重要內容之一。

3.在行政法中的體現(xiàn)。

第2篇：司法制度論文范文

關鍵詞：少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變?yōu)槿珖灾贫取＝涍^了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規(guī)模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

一、現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現(xiàn)為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化?！?/p>

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！倍趯嵺`中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規(guī)定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。

1.3.3刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復學、升學、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業(yè)不受歧視?！钡珜嵺`中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的。

二、反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰(zhàn)略的實現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責任，把少年實體法的內容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》?！倍V訟程序是將實體法規(guī)定的罪與刑與個案相結合的過程，執(zhí)行是落實實體法內容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務的實現(xiàn)有著重要關系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設少年法院

少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的?？梢哉f，法院系統(tǒng)的建設是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創(chuàng)設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4指定辯護制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發(fā)展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。:

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行?；诖耍P者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法?？?，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.

第3篇：司法制度論文范文

我國公司法起步相對較晚，在2005年《公司法》以前，雖然在司法實踐中對公司法人格否認制度有具體的運用，而且國務院和相應司法解釋也對此制度有所體現(xiàn)，但是我國公司法中并沒有對此制度做相應的規(guī)定。隨著社會主義市場經濟的發(fā)展出現(xiàn)了這樣或那樣的問題，如：“公司財產不獨立、人格混同”“抽逃出資”、“過度控制”等規(guī)律性公司問題。侵犯了債權人的合法權益，擾亂了正常的社會主義市場經濟秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否認制度的理論與實踐基礎上，結合我國的國情基本國情，學習國外先進的公司法人人格否認制度，在新《公司法》中對公司法人格否認制度做了相關的規(guī)定，來解決公司法人制度中存在的相關問題。我國在2005年《公司法》中引入了法人人格否認制度，是世界上最先用立法確立公司法人人格否認制度的國家，在世界公司法領域產生了深遠的影響。根據(jù)我國《公司法》第20條第三款以及第六十四條的規(guī)定可知，我國公司法人人格否認是指在某種具體法律關系中，基于特定事由，對公司的獨立人格進行否認，使股東對公司債務承擔無限連帶責任的法律制度。

二、我國公司法人人格否認制度的構成要件

公司法人格否認制度不僅是對股東有限責任的例外規(guī)定，而且還是對公司法人獨立地位的必要補充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任來逃避債務。因此，筆者認為我們應準確謹慎的適用公司法人人格否認制度，準確掌握其構成要件。

1．前提要件

公司法人人格否認制度適用的前提要件是公司的設立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨立法人人格，股東對公司債務承擔有限責任而非無限責任。這才為公司股東濫用公司獨立地位提供了可能。

2．主體要件

適用公司法人格否認的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應侵害的相對人即主張法人人格否認理論的人構成。首先，濫用公司法人制度的人應限定在公司法律關系的特定群體之中，即對公司有實際控制能力的股東。只有對公司有實際控制權的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語權。讓掌握實際控制能力的股東承擔責任，充分體現(xiàn)了過錯與賠償相適應的要求，避免公司法人人格否認制度對控制股東的擴大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級管理人員利用職務之便濫用公司法人人格謀求個人利益的，不適用公司法人人格否認制度的相關規(guī)定，只能適用公司法對董事、監(jiān)事或其他高級管理人員不依法履行責任進行相關處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權人為主。。對于公司法人格否認的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認為應包括公司、公司其他股東以及公司債權人，另一種看法認為應只限于公司債權人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認。公司主張人格否認，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應的解釋。對于股東，股東以一定的財產投資于公司，即喪失了對出資財產的直接支配權，換取了股東身份?；诠蓶|身份，股東對公司的重大事項享有共同決策的權利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤等。所以股東不能在享受公司制度帶來益處的同時，提出人格否認制度，排除對其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔相應的賠償責任。代表國家和社會公共利益的相關政府部門有時也會成為公司法人格否認之訴的原告，但是為了防止政府部門過多運用職權干預正常的公司經營活動，對他們的行為范圍和適用情形都有相關的限定。

3．行為要件

第一類，欺詐。如在我國國企改制和國有銀行上市時經常出現(xiàn)，通過把債務轉移至設立的新的空殼公司，把原公司的債務從該公司中分離出來，最終利用破產空殼公司來逃避原公司應承擔的債務。第二類，逃避合同約定義務。如在公司或個人負有競業(yè)限制義務或者公司負債累累時，設立新的公司來逃避義務或債務。第三類，逃避法定義務。如銀行為避稅或逃避國家對稅率調控的規(guī)定，設立一家全新的子公司為其規(guī)避相應的法律義務的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財產混同、業(yè)務混同和管理機構混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對應公司經營業(yè)務的風險擔當，相對于經營規(guī)模與負擔風險不想對應的情況，可以認定為公司資本不足。

4．結果要件

公司法人人格否認制度的結果要件是在公司沒有獨立清償債務的能力的前提下，公司控制者實施的行為造成了債權人或公司利益的嚴重損失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關制度，但未對公司債權人或社會公共利益造成損害，沒有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認制度來對未失衡的利益關系進行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴重損害債權人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認制度。此規(guī)定是為了防止債權人對公司的隨意，人格否認制度的濫用，極不利于公司法律關系和社會經濟秩序的穩(wěn)定。

三、結語

第4篇：司法制度論文范文

公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經營、財務困境，出現(xiàn)破產原因或有破產原因出現(xiàn)危險的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經營價值的，利害關系人可向法院申請，對該公司實施強制整頓，使之擺脫經營和財務困境，重新復興的法律制度。

重整制度產生于19世紀末和20世紀初，并在20世紀二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內容，標志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強調通過國家權力的干預，促使公司的利害關系人（公司、股東、債權人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護與重建，避免公司陷入破產倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護了債權人的利益，使債權得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產和解之后，為彌補破產造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經濟狀況而言，如果對達到警戒線的上市公司全部實施破產，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產原因出現(xiàn)，侵害到債權人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權人，公司的股東（比如占股權10%的股東），而且他們作為利害關系人均有權參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權人、債務人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預，有利于建立一個完善的資本市場。而全體股東以及債權人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權人的合法權益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權人、股東三方利益進行協(xié)調的過程，是為了債權人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關于我國上市公司重整法律制度設計的建議

借鑒國外有關重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關于公司重整的有關法律規(guī)定，結合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設計如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產、財務狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產原因或者臨近破產邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。

上市傘司重整申請

上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權人。

法院對重整申請的受理、審查與批準

法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務人是否具有重整的原因、債務人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權進行對有無重整的可能進行必要的調查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。

重整保護期的效力

法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權暫時被凍結、債權被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產清算程序；公司股票暫停交易；公司經營權與財產管理處分權移交重整機構、禁止清償債權；股東在重整保護期內的股份轉讓權受到限制；中止對上市公司的其它強制執(zhí)行程序；成立關系人會議，作為利害關系人表達其意思的機關；符合條件的債權人應在法定期間內向法定的機關申報債權等。

重整機構的產生與功能

公司重整的具體實施主體是重整機構。各國一般都在重整期間設置重整人、重整監(jiān)督人和關系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權。重整機構由重整人、重整監(jiān)督人和關系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權停止后為實際執(zhí)行重整工作而設立的執(zhí)行機構，負責重整期間公司事務的經營管理；重整監(jiān)督人負責監(jiān)督重整人的職務行為廠以保證重整程序的公正進行，維護各方當事人的利益；關系人會議是由債權人和公司股東組成的行使其自治權利的意思表示機關，是公司重整期間的最高意思機關，關系人會議的職權集中體現(xiàn)在討論與接受重整計劃上。

上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行

重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關系人（包括債權人、股東等）擬定的，以清理債務、復興公司為內容并經關系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關系人產生約束力。重整計劃的內容一般應包括：債務重整方案、資產與業(yè)務重整方案、經營管理重整方案、股權重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務而給債務人或關系人造成損害時，應負賠償責任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權裁定終止重整：重整計劃未獲關系人會議通過。重整計劃在關系人會議上未獲依法通過的；關系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產關系所產生的訴訟程序，均應恢復繼續(xù)進行；因沒有申報而在重整期間內不能行使的債權或股權，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權，均予以恢復。

2、重整的完成

第5篇：司法制度論文范文

關鍵詞公司治理股權分散股東大會中心主義外部治理

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財產》中提出，引起了各國的廣泛關注。公司法人治理的概念是隨著所有權和經營權的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經濟學的創(chuàng)始人亞當·斯密對這種所有權和經營權分離的現(xiàn)象提出了質疑，“在錢財?shù)奶幚砩希煞莨镜亩聻樗吮M力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以想要股份公司的董事、監(jiān)事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經營上難免的弊端?！雹俟诺淦髽I(yè)的特征是所有者經營管理自己的企業(yè)，個人獨資企業(yè)、個人有限的合伙企業(yè)，由于所有權與經營權的合一，不存在法人治理的問題。19世紀初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場規(guī)模擴大開始的——市場規(guī)模的擴大也使組織變革?！雹谠絹碓蕉嗟男袠I(yè)需要相當規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團沒有能力參與到這些行業(yè)當中，人數(shù)眾多的股東也無法直接參與企業(yè)的經營，管理工作只有專職經理才是適當?shù)娜诉x，所有權與經營權因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問題產生后，企業(yè)界和學術界一直在尋求一種解決內部人控制的公司治理機制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機制，人們的探索仍在繼續(xù)中。

（一）兩種治理結構

國際上，股份公司的治理結構主要有兩種模式，一種是股權分散模式，另一種是股權集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內部人”、“以控制為基礎”的特點，這類公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權?！巴獠咳恕笔侵腹镜墓煞荼环稚⒅墓蓶|擁有，而不是由少部分人控制?！伴L臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經營管理的自由權。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構造都受其本土環(huán)境的影響。

1.政治原因

美國是一個民主國家，美國人對權力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權力集中在政府內部還是外部。美國的分權聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權力集中，德國在俾斯麥統(tǒng)一德國后，通過創(chuàng)造大銀行作為經濟引擎來發(fā)展德國經濟。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財閥，財閥和大銀行之間關系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強大的實力。

2.經濟原因

美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發(fā)展促進了證券市場的發(fā)展，發(fā)達的證券市場使公司更容易取得股權融資和債權融資。德國的證券市場規(guī)模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④

3.法律原因

美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設立了銀行分業(yè)經營的制度，導致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業(yè)經營業(yè)務，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國的非金融機構如保除險公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產的所有人，而是不同于所有權的股權持有人。所有權向股權嬗變過程中自然衍生出來的股東權利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經營的權利，股東權利是控制公司是最高權力，與此相應，股東大會便是公司機關中的最高權力機關。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應當體現(xiàn)為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。

（二）董事會中心主義

隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關者本位”和“董事會中心主義”應運而生。這種利益相關者多邊治理理論認為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來的契約關系網絡，公司不僅是物質資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質資本所有者、人力資本所有者和債權人等利害關系人的連接點。

從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉移，實質上觸及的是公司權力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權力機關，董事會只不是是公司的業(yè)務執(zhí)行機關，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權力分配可以通過公司章程的變更來調整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經營管理公司事務的權力均由董事會行使，股東大會不得干預。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當前現(xiàn)實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結構的創(chuàng)新。我國現(xiàn)在正在展開公司治理結構創(chuàng)新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應。

四、我國公司治理法律制度建設的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉變有其必然性和合理性，這是經濟發(fā)展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經不能承擔保護股東權益的任務了，而且，公司債權人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當考慮債權人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產要素的所有者參與到公司治理當中，將更有利于保護相關權利人的權益，調動發(fā)展經濟的積極性，加快國家經濟建設。我國的公司治理模式，類似于德日的股權集中模式。在公司的內部治理上，我國采用的是董事會和監(jiān)事會分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國公司監(jiān)事會形同虛設，實際沒有盡到其監(jiān)督職責，因此加強監(jiān)事會的建設是我國公司治理的一個重點問題。

（二）公司治理法律制度全方位建設

1.加強銀行在公司治理中的作用

由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務，還包括投資和證券業(yè)務，不動產交易，進行并購等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。

日本的主銀行對企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機治理：銀行作為公司的股東，當公司財務良好時，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當企業(yè)經營出現(xiàn)問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團來行使控制權，對陷入困境的公司進行救助。有鑒于此，我國的銀行應當成為理性的經濟人，改變銀行分業(yè)經營的制度，使我國銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。

2.培育機構投資者

機構投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實的，重視機構投資者在公司治理中的作用，已是當代公司治理的重要趨勢。隨著機構投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機構投資者爭取公司的控制權。機構投資者的發(fā)展，有利于防止公司內部人控制，能對公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環(huán)境的建設

美國公司治理的實踐證明公司的內部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設也應重視。美國公司內部治理的機制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環(huán)境。我國也應該從建設外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強上市公司董事及高層管理人員的責任。

（2）完善上市公司相關審計制度。

（3）強化上市公司的信息披露義務。

（4）加大對違法行為的處罰力度。

一個良好的公司外部環(huán)境對公司治理至關重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經營者不敢懈怠，因為公司經營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰(zhàn)略投資者收購的目標，股東也會“用腳投票”對經營者做出否定。美國的職業(yè)經理人市場也使得經營者時時存在被取而代之的風險，促使其認真經營。這些外部治理的因素，使經營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內部治理機制不完善所產生的消極作用。在我國，內部治理機制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機制，是切實可行的現(xiàn)實選擇。

注釋：

①亞當·斯密．國民財富的性質和原因的研究．商務印書館．1974年版．第303頁．

②道格拉斯·C·偌思．經濟史上的結構和變革．商務印書館．1999年版．第166頁．

③④張國平．公司法律制度．南京師范大學出版社．2006年版．第187-188頁．

⑤紀謂．股份制經濟學．復旦大學出版社．1996年版．第74頁．

參考文獻：

第6篇：司法制度論文范文

[關鍵詞]：保險公估人，法律制度，構建

保險公估人，是指向被保險人或被保險人收取一定的費用，代為辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠計算等工作，并出具評估報告書的保險中介服務機構。其與保險人、保險經紀人共同構成完整的保險中介市場，是促進保險業(yè)發(fā)展的不可或缺的重要組成部分。保險公估人在國外已有三百余年的發(fā)展史，而在我國卻只是近幾年才在局部興起之事。致使我國保險公估業(yè)長期裹足不前的原因有多種，但保險公估人制度之滯后顯然是關鍵一環(huán)。目前規(guī)范保險公估之法律除1995年頒布的《保險法》第120條有所涉及外，尚只是立法空白。面對我國日益加快的入世步伐和國際保險業(yè)的激烈競爭，建立我國現(xiàn)代保險體系和與國際保險制度接軌已是刻不容緩之事，而構建我國保險公估人之法律制度顯然是其中一個重要方面。

一、嚴格保險公估人員準入資格

鑒于保險公估強調其公正性、獨立性、技術性、規(guī)范性和中介性等特征，

良好的職業(yè)聲譽和較高的職業(yè)水準是其立足之基石，因此，保險公估人員準入資格從嚴把握已成世界各國立法之通例。當然，具體要求在不同國家和地區(qū)也存有差異。在英國，要成為保險公估人，從業(yè)人員須經嚴格的資格考試：首先，完成保險資格考試，這是取得英國特許保險學會學士資格的起碼條件；其次，參加英國特許理賠師學士資格考試，需要完成保險概論、保險判例法、理賠報告寫作以及一般的財產理賠實務等考試內容[1].在美洲國家，一般要先申請臨時證明，申請人在這一階段（通常是兩年）必須在獨立的保險公估公司進行實習，并完成國家保險學會學士資格中規(guī)定的課程，合格者將發(fā)給臨時許可證。正式許可證的申領則需要由授權的專門委員會進行嚴格的考核面試，通過的才能授予[2].從各國立法與實踐經驗來看，也只有通過這種嚴格的執(zhí)業(yè)資格要求，才能使保險公估人在以“專家形象出現(xiàn)時，令人倍感信服，并在保險關系人之間充任特定的職業(yè)角色。

鑒于我國現(xiàn)行法律機制的不完善，為確保保險公估業(yè)健康良序發(fā)展，我國法律也應從嚴把握保險公估人員之執(zhí)業(yè)資格，力爭選拔高素質、品行良好之人員。這就要求在立法技術上，一方面應參照國際慣例，盡量與國際通行做法接軌；另一方面必須立足我國國情，并與相關法律如律師法、注冊會計師法、保險法等關于律師、注冊會計師、保險人資格取得之規(guī)定相協(xié)調。具體而言，可將保險公估人員準入資格設置二道程序，即獲取《保險公估人員資格證書》和《保險公估人員執(zhí)業(yè)證書》。獲取《資格證書》可有兩種做法：1、普通做法。即必須通過中國保監(jiān)會或其委托機構統(tǒng)一組織的考試，考試者必須具備本科以上學歷并有四年以上工作經歷或者研究生以上學歷并有二年以上工作經歷?？荚噧热輵ǎ海?）保險理論、保險實務；（2）保險法律、法規(guī)和其他相關法律、法規(guī)，如公司法、合同法、會計法等；（3）理工方面的某一行業(yè)的專業(yè)知識。2、變通做法。對現(xiàn)行具有實務經驗并具有國家有關部門頒予的高級工程技術職稱，申請保險公估執(zhí)業(yè)者，經中國保監(jiān)會按照規(guī)定的條件考核批準，授予《資格證書》。而獲取《資格證書》的個人，并不當然能從事保險公估執(zhí)業(yè)，還必須接受保險公估機構的聘用并實習滿一定年限，由保險公估機構代其向中國保監(jiān)會或是其授權機構申領并獲取《執(zhí)業(yè)證書》，方可從事保險公估執(zhí)業(yè)。為確保保險公估人員“良好品行”，各國法律一般對申領《執(zhí)業(yè)證書》設置諸多消極要件。如我國臺灣《保險人、經紀人、公證人管理規(guī)則》，從13個方面對保險公估人員的消極資格作出規(guī)定[3]，內容極為詳盡，且寬猛相濟，極具操作性，確保公估業(yè)健康發(fā)展。筆者認為，大陸法應借鑒之。具體而言，我國法律應作如下規(guī)定：有下列情形者，不得申領《執(zhí)業(yè)證書》，即（一）無民事行為能力或限制民事行為能力者；（二）黨政機關、社會團體、保監(jiān)會、保險協(xié)會現(xiàn)職人員；（三）曾受刑事處罰，執(zhí)行完畢、緩刑期滿或赦免后尚未逾五年者，過失犯罪的除外；（四）曾因違反金融法律、法規(guī)而受處罰，尚未逾五年者；（五）有重大債務尚未了結者；（六）取得《資格證書》已逾三年和未于最近二年內參加有關部門認可的培訓課程并取得結業(yè)證書者；（七）有事實證明從事或涉及其他不正當之活動，顯示其不適合擔任保險公估人員者；（八）中國保監(jiān)會認定的其他不宜從事保險公估業(yè)務者。

二、保險公估人的組織形式之選擇

從我國目前保險公估人的實踐來看，主要存有以下三種形式：（1）保險公司

的派生組織；（2）保險公司與商檢部門或其他專業(yè)機構的聯(lián)辦的組織；（3）商檢部門的派生組織（一般由保險公司委任或提供業(yè)務）。無論是聯(lián)辦組織還是派生組織，皆非獨立的保險公估人，難以充當能讓被保險人充分信任之“獨立公正”的角色。所以我國保險公估業(yè)當務之急的是在保留適量的非獨立即雇傭保險公估人的基礎上，大力發(fā)展可同時受聘于多家保險公司或被保險人的獨立保險公估人。在國際上，獨立保險公估人的組織形式主要有三種，即個人、法人和合伙制。鑒于我國目前商業(yè)法律文化欠發(fā)達性，以及行業(yè)自律的缺乏，在我國保險公估業(yè)發(fā)展的初級階段，無論是采取合伙制還是個人制皆不切實際，因為獨立保險公估人因自身過錯給保險公司或被保險人造成損失時必須獨立承擔賠償責任，若其組織形式為個人或合伙制時則難以確保被侵害人利益有效彌補。外則在我國目前保險監(jiān)管水平較低情況下，個人制或合伙制的獨立保險公估人的存在將為主管部門帶來監(jiān)管難題，這就為保險公估業(yè)的混亂無序局面埋下伏筆。因此，我國獨立保險公估人應選擇有限責任公司之組織形式為宜。對于保險公估公司的設立，法律應規(guī)定由中國保監(jiān)會審批之程序。保監(jiān)會向符合法律規(guī)定條件的申請者頒發(fā)《經營保險公估業(yè)務許可證》，申請者并據(jù)此在工商行政管理機關注冊登記，在向主管部門繳足營業(yè)保證金或投保責任保險后方可開業(yè)。保險公估公司設立條件應包括：（1）法律規(guī)定最低注冊資本金；（2）具有符合法律規(guī)定的公司章程；（3）公司員工數(shù)不少于法律規(guī)定最低數(shù)，其中持有《資格證書》的公司員工數(shù)不得低于公司員工總數(shù)的法律規(guī)定比例；（4）高級管理人員具備中國保監(jiān)會規(guī)定的任職資格條件；（5）具有符合規(guī)定的固定的營業(yè)場所。保險公估公司的分立、合并、解散應依法報經保監(jiān)會批準，其經營活動不得超出核準業(yè)務范圍。另外，為吸收外資和學習外國保險公估業(yè)的先進技術、經驗及現(xiàn)代化管理方式，法律還應對設立中外合資保險公估公司、外商獨資保險公估公司的設立條件及申請程序作出規(guī)定。

三、規(guī)范保險公估實踐中的競爭行為

所謂不正當競爭行為，根據(jù)《反不正當競爭法》，是指損害其他經營者的權

益，擾亂社會秩序的行為。而本文所探討的保險公估實踐中的不正當競爭行為，則有鮮明的特色：（1）主體的限定性，僅保險公估人、保險公司和被保險人。（2）侵權方式的復雜性，既有單獨侵權，如保險公估人利用不正當競爭手段損害其他保險公估人之利益，也有聯(lián)合侵權，如保險公司用畸高傭金誘使保險公估人偏離“獨立、公正”立場，從而侵犯被保險人之合法利益。（3）手段的隱蔽性，往往貌似合法，具有很強的迷感性，損害各方主體的合法利益，甚至可能導致保險公估業(yè)盲目競爭，影響保險公估業(yè)健康良序發(fā)展。因此，法律應對此作出規(guī)制。根據(jù)各國立法經驗和公估業(yè)的行業(yè)特點，筆者認為我國法律對保險公估業(yè)的不正當競爭行為應作出如下具體規(guī)定：（1）不得做不實、誤導的廣告或宣傳；（2）不得詆毀同行；（3）不得以任何方式向保險公司或被保險人支付傭金回扣或給予其他利益；（4）不得向保險公司或被保險人收取任何與業(yè)務無關的費用或其他利益；（5）規(guī)定傭金的上、下限，防止保險公估人用畸高或畸低傭金與同行惡性競爭；（6）禁止權利、職務等直接或間接介入保險市場；（7）明文規(guī)定保險公估人有承擔維護客戶的商業(yè)秘密和隱私之義務；（8）法律規(guī)定必須禁止其他不正當競爭的行為。

四、建立保險公估業(yè)的執(zhí)業(yè)擔保機制

保險公估人是基于保險公司或被保險人及其他委托方委托，從事保險標的的評估、勘驗、鑒定、估損、理算等業(yè)務，并向委托人收取合理費用的。由此可見，保險公估人存在“從業(yè)不固定性、收入不穩(wěn)定性、管理的非連續(xù)性和非周密性”等特點。但是保險公估人從事的業(yè)務往往艱巨復雜，專業(yè)性強，其稍有過錯就可能導致保險公司或被保險人的重大損失。而其地位是超然獨立的，并不屬保險公司或被保險人的任何一方，對造成之損害必須承擔獨立責任。這就決定建立保險公估人的執(zhí)業(yè)擔保機制之必要性。建立保險公估人的執(zhí)業(yè)擔保機制不僅具有防范、制約、監(jiān)督等功能，而且可達增強保險公估人執(zhí)業(yè)時自我約束，自我規(guī)范等效果。所以許多國家和地區(qū)的法律皆對此作出規(guī)定，如我國臺灣《保險法》第163條規(guī)定：“保險公證人非向主管機關登記并繳存保證金或投保責任保險等不得執(zhí)行業(yè)務?！苯梃b我國《保險法》第127條對保險人與保險經紀人執(zhí)業(yè)擔保機制之規(guī)定，筆者認為保險公估人執(zhí)業(yè)擔保機制也可采取繳存保證金或投責任險等兩種方式?？紤]我國經濟欠發(fā)達的實際國情，并為避免保險公估人繳存巨額保證金后陷入資金匱乏之危險的需要，我國保險公估人執(zhí)業(yè)擔保方式可以靈活多樣：（1）向中國保監(jiān)會指定的銀行繳存營業(yè)保證金，未經保監(jiān)會同意，保險公估人不得動用其保證金。保證金數(shù)額由保監(jiān)會確定。（2）投保職業(yè)責任險，保險金額不少于應繳保證金，保險期間不少于經營期。（3）允許交部分營業(yè)保證金，部分投保職業(yè)責任險，保險金額不少于應交保證金差額部分，保險期間不少于經營期。

五、健全對保險公估人監(jiān)督和管理的機制

為防止違法行為的發(fā)生，需要建立起對保險公估人的有效監(jiān)督和管理機制。跟保險人和保險經紀人不同，英國、澳大利亞、新西蘭、香港等保險公估業(yè)發(fā)達國家或地區(qū)，并沒有將公估人納入專門保險監(jiān)管范圍，而主要由包括法規(guī)在內的普通法規(guī)范[4].其重要原因自是這些國家或地區(qū)具備高度發(fā)達的行業(yè)自律，保險公估人協(xié)會在監(jiān)管方面扮演著舉足輕重之角色。而鑒于我國目前整體市場法律機制的不健全和行業(yè)自律的虛弱性，在公估業(yè)發(fā)展的初級階段顯然應將其納入政府機構的監(jiān)管范圍。也只有動用國家公權力對保險公估業(yè)實施有效監(jiān)控，才能防止公估業(yè)混亂無序狀況發(fā)生。當然，光有政府監(jiān)管是不夠的，任何一個完善、科學、高效的保險公估人監(jiān)管機制皆應包括三個方面，即宏觀上由政府機構對保險公估人監(jiān)督管理；中觀上建立同業(yè)公會，加強行業(yè)自律（鑒于其重要性，本文第六部分專門論述）；微觀上由保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人進行監(jiān)督。

1、保監(jiān)會對保險公估人的監(jiān)管。中國保監(jiān)會作為國務院直屬事業(yè)單位，是全國商業(yè)保險的主管機關，根據(jù)國務院授權履行行政管理職能，依照法律、法規(guī)統(tǒng)一監(jiān)督管理保險市場。其對保險公估人的監(jiān)管應包括：（1）組織保險公估人員資格考試，審查頒發(fā)《資格證書》和《執(zhí)業(yè)證書》；（2）審批保險公估公司的設立、變更和終止；（3）依法對保險公估公司及其從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)活動進行監(jiān)督管理；（4）依法對保險公估公司及其從業(yè)人員違反有關保險法律、法規(guī)的行為進行處罰；（5）依法對境外保險公估機構在境內設立分公司或代表處的執(zhí)業(yè)活動監(jiān)督管理；（6）法律賦予保監(jiān)會對保險公估人的其他監(jiān)管職責。

2、財政部對傭金的監(jiān)管。傭金是保險公估人主要收入來源，雖然在理論上保險公估人應向委托方收取傭金，而委托方可能是保險公司，也可能是被保險人，但在保險實務中，傭金還是多由保險公司支付，法律亦有對此規(guī)定。如我國臺灣《保險法》第79條規(guī)定：“保險人或被保險人為證明及估計損失所支出之必要費用，除契約另有訂立者外，由保險人負擔之”。大陸《保險法》第48條也有類似規(guī)定。故此，保險公估人之傭金主要依賴保險關系的一方即保險公司獲取，這就產生保險公估人與保險公司私交易的可能。因此，為有效防范這種道德風險，必須加強對公估人的傭金監(jiān)管。鑒于我國法律規(guī)定保險人、保險經紀人之傭金收取由財政部監(jiān)管，筆者認為保險公估人之傭金監(jiān)管職責也可由財政部承擔。具體而言，財政部對傭金的監(jiān)管應包括：嚴格傭金制度；制訂合理傭金標準，傭金多寡應與公估業(yè)務數(shù)量、質量、險種差異掛鉤；規(guī)定傭金上、下限，實行彈性傭金制度；嚴禁保險公估人擅自或變相提高傭金標準；實行傭金披露制度，使傭金水平受保險公司、被保險人及社會公眾的監(jiān)督。

3、健全保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人的監(jiān)管。保險公估人作為中介組織，完全獨立于保險雙方之外，在從事保險公估業(yè)務過程中必須保持“獨立、中立、公立”之地位，但這種良好的職業(yè)素質單憑其自律實現(xiàn)顯然易導致道德危險。外則保險公估人是辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠等工作的專家，保險雙方在這方面的知識卻有所欠缺。這也有導致保險公估人為牟取非法利益而與一方當事人勾結欺詐另一方的可能。所以在加強有關政府機構宏觀上對保險公估人監(jiān)督管理的同時，還應賦予保險公司、被保險人及其他委托人對公估人監(jiān)督的權利。保險公司、被保險人及其他委托人對公估人的監(jiān)督方式多種多樣，法律應作詳細具體規(guī)定。應包括：保險公估人員在從事保險公估活動中，應主動出示《執(zhí)業(yè)證書》，以備監(jiān)督；保險公估公司應將《經營保險公估業(yè)務許可證》放置于營業(yè)場所的明顯位置，以備監(jiān)督；保險公估公司應在營業(yè)場所明顯位置設置業(yè)務員登記薄，以供查閱；業(yè)務員登記薄應載明業(yè)務員姓名、性別、出生年月、住所、身份證號碼、《資格證書》、《執(zhí)業(yè)證書》獲取年月及編號、獎罰記錄及原因、專于險種等條款。

六、建立保險公估人同業(yè)公會，加強行業(yè)自律

保險公估人的身份不同于保戶，也不同保險公司，他們是相當獨立的群體?，F(xiàn)代保險業(yè)發(fā)展的實踐證明，完善高效的保險公估人制度必須以健全的法律和科學管理指導，以行業(yè)自律為依托。許多國家和地區(qū)的實踐表明，保險公估人協(xié)會在對公估人監(jiān)管方面扮演舉足輕重的角色是對國家機構監(jiān)管的有效補充。如在保險公估業(yè)發(fā)達的英國，在1941年就成立火險公估協(xié)會，并于1961年升格為特許公估師學會，主要工作是培訓會員和發(fā)展保險公估人的職業(yè)水平，并有權對違反公估協(xié)會章程、道德規(guī)范或規(guī)章制度的會員，處以罰款、停業(yè)整頓甚至取消會員資格等處罰。由于我國保險公估業(yè)起步較晚，至今仍沒有保險公估人協(xié)會，在法律上亦無相關規(guī)定。從今后的發(fā)展角度看，我國保險公估人行業(yè)自律可以選擇兩種模式：（1）成立保險公估人協(xié)會，由它負責保險公估人的自律管理，其優(yōu)點是了解行業(yè)特點，管理具有相當?shù)尼槍π?。缺點是容易從行業(yè)利益出發(fā)，忽視保險公司或被保險人及其他委托人的利益。（2）將現(xiàn)有的保險同業(yè)公會升格為保險聯(lián)合會。聯(lián)合會下設保險公司協(xié)會、保險人協(xié)會、保險公估人協(xié)會、保險精算師協(xié)會等。各協(xié)會在保持相對獨立的基礎上，自愿接受保險聯(lián)合會的統(tǒng)一管理。相比之下，第二種模式比較合適。因為它既保持了第一種模式的優(yōu)點，有效克服其缺點，又符合我國目前的實際情況。

保險公估人協(xié)會對保險公估人的管理宗旨是規(guī)范行業(yè)行為，樹立行業(yè)形象，維持行業(yè)秩序，維護行業(yè)利益。管理的內容應包括：（1）制定章程，并根據(jù)章程對會員違章行為進行監(jiān)督。（2）制定行業(yè)的職業(yè)道德規(guī)范，敦促會員共同遵守。（3）協(xié)調保險公估人之間的關系，化解因業(yè)務競爭而出現(xiàn)的爭議，減少行業(yè)內部的消耗和創(chuàng)造平等競爭的環(huán)境。（4）接受保險公司、被保險人或其他委托人的投訴，并代表該投訴人對保險估人侵權行為進行調查、調解、仲裁等。（5）為保險公估人提高知識水平、業(yè)務能力和進行職業(yè)道德教育提供場所和條件以及為和保險公估人聯(lián)誼、交流提供機會。（6）對保險公估人的業(yè)務能力進行考核和等級評定，為主管部門的監(jiān)管提供依據(jù)。（7）積極組織國內保險公估人與國外同行交流。

七、制定外國保險公估人的法律規(guī)定

改革開放以下，隨著我國商業(yè)保險業(yè)的發(fā)展，與國際保險業(yè)的交流日漸增多，已有外國保險公估人涉足我國保險市場。而一旦我國加入WTO，更多的外國保險公估人將長驅直入中國市場。未雨綢繆，我國法律應對此作出規(guī)定。鑒于外國保險公估人與國內保險公估人在性質上有諸多相似之處，筆者認為立法部門可將有關外國保險公估人的內容規(guī)定合并制定在有關國內保險公估人的法律之中，而其主要內容包括：1、外國保險公估人在中國設立分支機構的條件：（1）該國與我國簽訂互惠協(xié)議；或者在實踐中按互惠方式往來的。（2）外國保險公估人在我國設立分公司的經營業(yè)務性質應與其在本國經營業(yè)務相同。（3）在其本國經營保險公估業(yè)務滿一定年限以上。（4）所在國有完善的保險監(jiān)管制度。（5）分公司所雇傭的業(yè)務人員應持有中國保監(jiān)會頒發(fā)的《資格證書》和《執(zhí)業(yè)證書》。（6）擬任高級管理人員符合中國保監(jiān)會規(guī)定的任職資格。（7）中國保監(jiān)會規(guī)定的其他條件。2、外國保險公估人在中國境內設立分公司的申請程序：（1）外國保險公估人要向保監(jiān)會地方一級代表處申請，由該處進行審核、批準，并報保監(jiān)會備案。（2）申請者應提交下列文件（材料和證明）：在本國經營同類業(yè)務滿規(guī)定年限的書面證明、國籍證書、資格證件、本公司營業(yè)執(zhí)照的影印本、保險公估人員的資格證明、本公司章程、最近三年的資產負債表和損益表以及執(zhí)行業(yè)務重要職員的簡歷。（3）申請人應向我國有關部門繳存保證金或投保職業(yè)責任保險。

參考文獻：

[1][2]保險公估人的執(zhí)業(yè)資格[N].中國保險報。1999-11-12（2）。

第7篇：司法制度論文范文

「關鍵詞公司法人人格獨立有限責任直索人格否認

一、引言

2001年12月11日我國已正式加入世界貿易組織，“入世”對我國的工業(yè)、農業(yè)、第三產業(yè)都將帶來非常大的沖擊。但更深層次的沖擊是發(fā)生在體制層面，尤其是經濟商事立法方面。我國現(xiàn)行《公司法》雖曾對我國的改革開放和經濟發(fā)展發(fā)揮過巨大作用，但其離WTO體制及國際慣例的要求還有一定的差距，適用于司法審判實踐時亦有捉襟見肘之虞，故在諸多方面亟待修改和補充，公司法人人格理論便是其中之一。本文擬就我國公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陳管見，期收拋磚引玉之效。

二、現(xiàn)行《公司法》確立的公司法人人格制度及缺陷

1993年12月29日《中華人民共和國公司法》正式頒行后，公司法人制度作為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本模式在我國被確立了下來，而該制度最基本的特征就在于公司具有獨立的人格，成為能獨立對外承擔責任的民事主體。

公司法人人格獨立的實質內容表現(xiàn)為兩個方面：一是有獨立的財產，即股東的出資形成為公司的財產，公司以其代表人的名義獨立行使對該財產的權利。二是獨立承擔民事責任，即公司以其全部獨立的財產對公司的債權人承擔責任，而公司的股東與公司的債權人并無直接聯(lián)系，其僅以出資為限對公司債務承擔清償責任。因此，這種有限責任不同于民法上的一般有限責任，此處的“有限”不是指作為債務人的公司僅以其部分資產清償債務，而是指公司在以其全部資產承擔償債責任后，即使公司所負債務仍然不能得以全部清償，公司的債權人仍不得請求公司的股東承擔超過其出資義務的責任，公司也不得將其債務轉移到其股東身上。⑴我國《公司法》第三條就此作出了明文規(guī)定：“有限責任公司和股份有限公司是企業(yè)法人”：“有限責任公司，股東以其出資額為限對公司負責，公司以其全部財產對公司債務負責”：“股份有限公司是指將公司全部資本分為等額股份，股東以其所持有的股份對公司負責，公司以其全部財產對公司債務負責的企業(yè)法人?！币虼?，公司法上所說的有限責任確是針對股東而言的，它并不意味著清償債務的財產的有限性、特定性，而意味著責任的不可轉換性，股東責任的受限制性，這就和民法上的一般有限責任的含義嚴格區(qū)別開來。而按照許多學者的觀點，公司的人格與其成員的人格的分離，乃是有限責任產生的前提，不理解公司的獨立人格，也就不能理解公司的有限責任。⑵由此可見，我國《公司法》是以法人人格獨立為其基本理論依據(jù)和制度建構基礎的。

法人人格獨立作為一種理性的制度安排，因其有效地防范和減少了股東的投資風險而對刺激經濟的發(fā)展起到了極大的促進作用。但是，這種制度安排本身并不能從根本上杜絕商業(yè)風險，它所做的只是對商業(yè)風險的一種安排與分配。從股東、公司與公司債權人之間的關系上來說，公司法人人格獨立就像一道面紗，把公司與股東隔離開來，避免了公司債權人對股東的直接追索，這樣，當公司的財產不足以清償其債務時，債權人的利益就不能得到充分的保障。可見，公司法人人格獨立的最大缺陷便是削弱了對公司債權人的保護，無形中把一定的商業(yè)風險從股東身上轉移到了公司債權人身上。⑶尤其是當公司股東利用其對公司的影響與控制而濫用公司的法人人格以侵害公司債權人的利益時，因股東有限責任原則和公司獨立法人人格的存在，債權人不能對公司股東直接提出賠償?shù)恼埱?，使得公司法人人格獨立制度在某種程度上已成為侵害公司債權人的責任豁免符，這顯然不符合法律公平、正義之意旨。在這種情況下，公司法人人格獨立制度在股東、公司、公司債權人三者之間的風險安排上，便從一個極端走到了另一個極端，可謂是矯枉過正、過猶不及，有違設立該制度時所秉的風險分攤、鼓勵投資的初衷，為濫用公司法人人格的現(xiàn)象提供了滋生的沃壤。

三、濫用公司法人人格獨立制度的現(xiàn)象

公司法人制度是一種世界性的制度，同樣，作為破壞公司法人制度的主要形式之一的濫用公司法人人格行為，也是沒有國界的。隨著現(xiàn)代市場國際化進程的加快和我國經濟的跳躍發(fā)展，濫用公司法人人格和公司形骸化的現(xiàn)象亦在我國隨機而生，其主要表現(xiàn)形式有：

1、公司獨立法律地位似有實無

依我國《公司法》規(guī)定，公司依法設立，即具有法人資格，擁有獨立的財產，并以其獨立的財產獨立承擔法律責任。但我國諸多公司實質上并沒有割裂公司與股東的聯(lián)系，公司財產的獨立性不存在，公司實質上并未擁有獨立的法人人格。如有些公司的董事或高級管理人員就由其母公司的董事或高級管理人員兼任，尤其在上市公司中，因這類公司絕大多數(shù)都是由一家企業(yè)作為主發(fā)起人改制后募股設立的，上市公司與主發(fā)起人股東具有天然的內在關聯(lián)，加之我們是個過分注重地緣人情的民族，容易在公司資產、財務、機構、人事等方面呈現(xiàn)公私不分的混亂狀態(tài)。⑷同時，由于我國《公司法》對有限責任公司股東之間的相互關系并無限制，實踐中存在大量的夫妻、父子、親朋好友共同舉辦的有限責任公司，這種有限責任公司表面上是由二人以上共同出資，實質上是虛構股東，只有一個投資主體，是“一人公司”。這類公司打著公司的招牌，名義上具有獨立的法人人格，而當公司虧損時，則主張股東只負有限清償責任，逃避債務的承擔，將經營的風險全部轉移給無辜的債權人。

2、注冊資金不實，法人人格自始不完整

公司資產是指可供公司支配的全部財產，其中包括由股東出資構成的自有財產即公司資本，這是公司能否正常運轉和承擔責任的重要保證。為穩(wěn)定市場秩序、防范商業(yè)欺詐，我國《公司法》將公司資本規(guī)定為法定資本制，要求奉行資本確定、資本不變、資本維持三原則，刻意強調公司注冊資本和營運資本自始真實可靠。但由于股東出資方式多元化的存在（我國《公司法》規(guī)定，股東除了可現(xiàn)金出資以外，還包括以實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權作價出資。），以及注冊資本審查機制不夠嚴謹，當股東采取非現(xiàn)金出資的方式時，常常會導致出現(xiàn)出資不足或不到位的情形。在我國的現(xiàn)實經濟生活中，注冊資本不實大致有兩種情況：一是發(fā)起人虛假出資，騙取登記機關登記，取得法人資格，實際上并無發(fā)起人出資或出資不實。二是開辦者先投入注冊資金，待法人成立后，抽逃出資使企業(yè)成為空殼，也就是俗稱的“皮包公司”，其股東設立公司目的純粹是為了逃避個人責任、追求無本萬利。

3、章程違法，組織機構不完備

依公司立法的原旨，公司章程應是公司的憲法性文件，但在我國公司的實際運轉中，它的神圣性和約束力并未得到體現(xiàn)。⑸問題存在于許多公司的章程條款本身違法，卻以經股東會通過并在工商機關登記為名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的經營范圍超出了營業(yè)執(zhí)照準定的范圍，有的公司章程中規(guī)定董事長在公司重要事項的議程中享有兩票表決權等。此外，我國公司法對公司組織機構的設置沿襲了大陸法系的“三會”制，本意是想推行分權制衡的公司內部治理結構，但在實踐中，許多公司卻視之為繁文縟節(jié)，常常敷衍了事：開股東會是走過場，董事會形同虛設，監(jiān)事充當附庸，真正在公司中行使職權的不過是董事長、總經理兩三人而已。無庸置疑，獨立的法人人格在上述公司中已然失去其制度價值，淪為了個人借以從事商業(yè)欺詐、逃避債務承擔的工具。

4、其他濫用法人人格規(guī)避法律義務的情形

有的公司負債累累，卻不清理、注銷，而是將企業(yè)現(xiàn)有財產抽出舉辦新的企業(yè)，把債務包袱甩給原企業(yè)，俗稱“脫殼經營”。有的公司進行所謂的資產重組，實則帶走優(yōu)良資產，留下巨額夙債來搪塞債權人，上演“舢板逃命，大船擱淺”的鬧劇。⑹有的公司設立多家子公司，各自獨立承擔民事責任，而實際上資產大都暗中聚積于母公司，子公司能用以清償債務的財產十分有限。有的公司利用設立的多家子公司向銀行借貸，互相提供擔保，騙取銀行資產，或利用多家子公司對上市公司進行惡意收購等等。

從我國當前經濟體制改革中轉換企業(yè)經營機制、推行和發(fā)展公司制的情況來看，其中存在的最大問題是在觀念上將公司的獨立人格絕對化，以至于不適當?shù)卣J為股東在任何情況下均對公司債務不負責任，從而為個人濫用公司法人人格從事上述不法行為提供了可趁之機，造成對債權人和社會公益的損害。為此，我國有必要借鑒國外流行的公司法人人格否認理論，在特殊情況下不考慮公司的獨立人格而由股東直接承擔責任，以彌補公司法人人格獨立制度的先天缺陷。

四、公司法人人格否認理論的基本內容及適用

為保證公司法人人格獨立制度的正常功能，并盡量避免其弊端，在股東、公司與公司債權人之間達成適中的平衡，作為對股東有限責任原則與公司獨立法人人格制度的補充與修正，西方各國相繼在公司立法和審判實踐中引入了公司法人人格否人理論，典型的有如英美法系提出的揭開公司面紗（liftingtheveilofthecorporation）和大陸法系推行的直索（Durchgriff）。

（一）公司法人人格否認理論的基本內容

揭開公司面紗（liftingtheveilofthecorporation），又稱刺破法人面紗（Pieringthecorporartion‘sveil）或公司法人人格否認（disregardofcorporatepersonality），指的是為防止股東有限責任原則和公司獨立法人人格制度因被濫用而產生的弊端，以保護公司債權人利益和社會公共利益，司法審判人員可基于具體法律關系中的特定事實，在訴訟個案中否認公司的獨立法人人格以及股東的有限責任，而要求公司股東對公司的債權人直接承擔責任。⑺

直索（Durchgriff），也被認為是嚴格責任，在涵義上與英美國家“揭開公司面紗”相同，即于特定情形下，法院可不顧公司的機能，使債權人得以突破公司的獨立人格，徑直向公司法人背后的股東追索。按臺灣學者黃立的解釋：“直索是指法人在法律上之獨立性排除，假設其獨人格并不存在之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了排除法人作為獨立權利主體之不良后果?！雹?/p>

直索或揭開公司面紗均是在特殊情況下不考慮公司的獨立主體資格，要求公司的股東直接對債權人承擔責任，但這并不是要否定公司人格獨立和股東承擔有限責任的一般原則，而只能作為特殊情況下的例外適用。因為強調公司的獨立主體資格，將公司與公司的股東、公司財產與其成員的個人財產分開，是使公司能夠在市場經濟中真正成為自主經營、自負盈虧的經濟實體的基礎，也是社會經濟充滿生機與活力的動力所在，故這一制度作為基本原則在任何時候都不能動搖。⑼但為防止公司的股東基于不正當目的濫用公司形式，逃避債務和其他義務，以切實維護債權人利益和社會公益，又應當采納直索責任作為該制度的必要補充。

（二）公司法人人格否認理論的適用

由于公司法人人格否認是一種在特殊情況下否認公司法人人格獨立的措施，因此對其適用應規(guī)定嚴格的條件。這些條件主要就是指適用公司法人人格否認制度的具體情況，即在何種條件下可以適用。公司法人格否認法理的本質表明，公司不過是一種獲取利益的工具，最終的利益還是要落在公司所有者股東身上，公司法人格否認實質上是民法中公司的股東對公司債務所負的有限責任向最初自然人的無限責任之“復歸”。所以，民法中一般民事責任的構成要件應當同樣適用于公司法人格否認。據(jù)此，公司法人格否認法理的適用要件可歸納如下：第一、主體要件，能夠提起公司法人人格否認請求的一般為公司法人人格濫用的受害人。這是因為，揭開公司面紗法理的設計是在個案中，基于某一特定的法律事實，通過司法途徑對因股東濫用公司法人格和股東有限責任制度而受到損害的當事人進行救濟，從而追究公司法人人格濫用者的嚴格責任的一種法律制度。因此，適用刺破公司法人面紗的法理，必須有原告申請適用該法理的訴訟請求。而有權提起這一訴訟請求的，當然應該是法人人格濫用的受害者。所以，作為一項基本原則，對那些出于維護自己利益曾利用公司法人人格的人（如股東、董事等）以圖回避法人人格的法律效果而申請否認公司法人人格的，應該不予支持。但是，當股東申請否認公司的法人人格符合誠實信用、公平正義的原則，并不因此導致權利之濫用及公序良俗之違反時，也可例外地允許股東為了自己的利益而主張法人格的否認。

第二、行為要件，要求客觀上有濫用公司法人人格的行為，表現(xiàn)為對公司具有實際支配力的股東（dominantshareholder）利用公司法人人格作為逃避債務、規(guī)避法律責任或從事非法活動的工具，并對公司債權人或社會公共利益造成了實際損害。⑽

第三、程序要件，能夠作出公司法人人格否認我決的主體只能是國家審判機關，只有法庭才能根據(jù)濫用公司法人人格行為受害人的申請，通過訴訟程序作出法人人格否認的判決，其他任何主體都不享有這個權利。唯其如此，才能體現(xiàn)出適用公司法人人格否認制度的嚴肅性和審慎態(tài)度，以更好地維護公司法人制度。

至于股東濫用公司法人人格的行為是否需要具備主觀標準，在大陸法系國家有主觀濫用說和客觀濫用說之爭。但鑒于主觀濫用意圖舉證的巨大困難使公司法人人格否認制度的適用效果大打折扣，因此在理論研究和司法實踐中，客觀濫用說逐漸成為通說，即無須證明股東的主觀濫用意圖。

五、我國對公司法人人格否認法理的借鑒展望

我國公司法律制度在八十年代開始建立，公司法人制度的經典-公司的獨立人格和股東的有限責任，在我國公司法中得到了充分體現(xiàn)。但隨著濫用公司法人人格現(xiàn)象的不斷出現(xiàn)，公司法人制度已面臨來自其制度本身所存缺陷的嚴峻挑戰(zhàn)，而迄今為止，我國的制定法中尚無公司法人人格否認法理在司法審判上的適用。我國經濟生活中出現(xiàn)的這些帶有普遍意義的法人人格濫用現(xiàn)象，由于立法界和司法界一直未能廣泛承認公司法人人格否認法理而得不到相應的規(guī)制。隨著“公司問題”愈演愈烈，如何正確地認識和對待這類現(xiàn)象，目前已經成為我國立法界和司法界無法回避的問題。從我國剛剛建立起來的公司法人格制度的具體運行形態(tài)看，作為一種法律對策，引進西方公司制度中行之有效的公司法人格否認法理，對我國現(xiàn)行公司法人格制度進行補充、完善，并通過該法理的適用，解決實踐中的問題，無疑具有重大的借鑒意義。就經驗積累而言，可先在司法審判中采取公司法人格否認法理，待總結經驗后再從立法上加以完善。

（一）適用法理于司法審判實踐

由于我國立法未對公司法人格否認措施作出明確規(guī)定，我國亦無判例制度，因此司法審判在適用公司法人人格否認法理時不可能引用最具針對性的條文以及判例。但在整個民法中具有普遍指導作用的民法基本原則如“誠實信用”、“公序良俗”、“權利濫用禁止”等，則是司法機關解決此類問題的基本依據(jù)。⑾參考國外有關公司法人人格否認的學說和判例，結合我國公司法人制度推行以來的實際情況，筆者認為，在我國的司法審判中適用公司法人格否認法理時，應重點規(guī)范下列行為：

1、公司資本顯著不足。公司資本是公司賴以經營的物質基礎，也是對外承擔債務責任的總擔保。公司資本不足，實質上就是將公司的經營風險轉移給了公司的債權人，公司實際上已成為股東逃避債務責任的“空殼”。在這種情況下，應否認其公司法人人格，砸開“空殼”，讓公司股東直接承擔償債責任。但公司所謂的資本不足，并不是指公司資本未達到法定的最低資本限額，因為像美國大多數(shù)州、我國臺灣地區(qū)等并無明文規(guī)定最低資本限額。就是作出規(guī)定的大陸法系國家以及我國的最低資本限額也通常數(shù)額偏低，不能與公司的經營風險完全相適應。因此衡量公司資本是否充足，應與公司從事營業(yè)的性質和所承受的風險相對照來判斷。另外，公司資本不足，是指公司在設立時股東未繳納足夠的出資甚至虛假出資，或者公司在經營過程中由于股東抽逃出資造成公司資本顯著不足，而不是指公司在設立時有足夠的資本，后來由于經營不善等合法原因導致公司資本減少。因此，當出現(xiàn)公司的資本與其營業(yè)性質和風險相比顯著不足，或者股東虛假出資、抽逃出資，公司在經營過程中對公司資本作欺詐性的虛偽表述等情形時，就應揭開公司的面紗。在美國的判例中，在以公司資本頗多少來決定是否揭開公司面紗時，還與公司債務的性質有密切的關系，如果是合同之債，法庭通常不會以資本不足為理由揭開公司面紗，因為債權人締結合同是自愿的，事先應當調查對方的資信情況，除非對方在締結合同時虛報或隱瞞了公司的資本狀況，有欺詐行為（這時，合同債權人就不是自愿的）；如果是侵權行為之債，受害人是被迫地成為公司的債權人，對侵權公司無法事先選擇，法庭認為公司的營業(yè)風險高，而公司資本相應不足，就可能以資本不足為由，揭開公司面紗，讓股東以個人財產賠償受害者的損失。這一理論無疑是公正合理的，值得我們借鑒。

2、虛擬股東行為。多數(shù)國家公司法都明文規(guī)定設立公司的最低股東人數(shù)。我國《公司法》規(guī)定：有限責任公司由兩個以上、五十個以下的股東共同出資設立，股份有限公司應由五人以上作為發(fā)起人。但在實踐中常有為獲得公司注冊而虛擬股東的行為，如以家庭成員、親戚朋友等作為虛擬股東。這樣就使得有的有限責任公司形式上符合公司法的設立條件，而實際上成為“一人公司”。但我國現(xiàn)行法律不允許股東為自然人或者非國有投資主體的“一人公司”存在，因而除國有獨資公司外，因虛擬股東而成為實質上的“一人公司”的，或者公司設立時股東人數(shù)符合法定條件，但由于有股東死亡或退出也成為“一人公司”且仍以公司名義繼續(xù)經營的，應否認其法人人格，讓股東直接對公司債務負責。同樣，股份有限公司因虛擬股東而使發(fā)起人不足五人的（國有企業(yè)改建為股份有限公司的除外），也應否認其公司法人人格。

3、公司人格混同。公司之所以具有獨立的法人人格，是因為嚴格貫徹分離原則，公司的財產和責任與其股東相對獨立，并且有不同于股東的獨立的組織機構、名稱、業(yè)務等。當公司與股東或與其關聯(lián)公司在財產上、利益分配上、組織管理上、業(yè)務上出現(xiàn)混同時，就喪失了作為法人的獨立性，理應否認其法人人格，讓其背后的股東直接承擔公司的債務責任。公司與股東、母子公司之間、其他關聯(lián)公司之間的財產混同，往往表現(xiàn)為擁有同一資產（包括用一筆資金組建數(shù)個公司的情形）、資產任意轉移或者收益不加區(qū)分等，使公司無法貫徹資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，進而影響到公司對外承擔債務責任的物質基礎；公司與股東或者關聯(lián)公司之間的業(yè)務混同主要表現(xiàn)為業(yè)務不加分離，外觀上難以判斷業(yè)務的真正歸屬；另外，母子公司或者其他關聯(lián)公司之間的人格混同有時表現(xiàn)為組織機構上的混同，如擁有同一領導機構（即一套班子、幾塊牌子的現(xiàn)象）、董事相互兼任等。

4、股東對公司的幕后操控。如果公司被其股東完全控制，控股股東任意干預公司的經營，將其意志強加于公司，公司完全失去自己的獨立意志，則實際上成為股東的“替身”或“傀儡”。⑿當出現(xiàn)這種情形時，應揭開公司面紗或否認其法人人格，讓幕后的控制股東直接承擔公司的債務和其他法律責任。這一情形在母子公司之間以及集團公司內部之間表現(xiàn)的最為突出，母公司或集團公司從整個集團的利益出發(fā)，為了規(guī)避經營風險或法律責任，幕后操控子公司，不惜犧牲子公司的利益，進而損害子公司的債權人的利益，主要表現(xiàn)為：（1）母子公司之間的交易條件不公平，故意將虧損留給予公司，利潤上交母公司，如子公司倒閉，其債權人將得不到賠償；（2）將子公司當作是母公司的一個部門，無獨立的組織機構或雖有但純屬擺設，完全按母公司旨意經營；（3）母公司將風險較大的業(yè)務交由子公司經營，但子公司資本卻顯著不足。在上述情況下，法庭應無視子公司的法人人格，讓母公司承擔子公司的債務責任。

此外，國有獨資公司作為我國的“一人公司”，如果不嚴格按照分離原則設立和運作，國家授權投資的機構和部門或者行政主管部門任意無度地操縱和干預，致使公司喪失獨立意志的，也應適用公司法人人格否認，對于公司無力償還的債務，由背后操縱的有關部門和機構負責償還。

5、利用公司法人人格逃避債務、規(guī)避法律義務。這里面，又可分為幾種情況：（1）利用公司法人格以規(guī)避稅法、公司法等法律規(guī)定的法定義務。如公司董事、經理為規(guī)避《公司法》第六十一條所規(guī)定的競業(yè)禁止義務，而作為支配股東設立另一家新公司從事競業(yè)禁止活動。（2）利用公司法人人格逃避合同義務，如負有巨額債務的公司為了不繼續(xù)履行合同，而轉移公司資產，另行成立新公司，故意讓原公司破產以達到脫殼經營的目的，使公司債權人得不到清償。（3）利用公司法人人格回避侵權行為之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債等民法的上其他債務。譬如，在經營具有高度危險性、承擔侵權責任概率較高的業(yè)務的公司中，其支配股東為了分散經營風險和責任財產，可能會將公司分割成多個性質相同的小公司，如出租車行業(yè)，為分散經營風險而以每一部車為單位單獨成立一家運輸公司，以便在發(fā)生交通肇事等侵權行為后，可以以公司法人人格為抗辯理由，最大限度地回避侵權責任。在這種情況下，應將這些企業(yè)視為一個“企業(yè)實體”，揭開那些小公司的法人人格面紗，直接追究法人人格濫用者的賠償責任。

6、不遵循法定程序運作。公司依法設立，必須按照公司法規(guī)定的程序（指非任意性規(guī)范）運作，在這個前提下，法律始承認公司的法人格并維持之。若公司不遵循這些法定程序，不符合法人要求時，法庭可以否認其法人人格，將公司視為股東的“替身”。這也體現(xiàn)了權利和義務相一致的法律原則。不遵循法定程序、導致公司法人人格否認的情形主要有：（1）不按公司法的規(guī)定設立組織機構；（2）不舉行股東會或董事會會議；（3）股東任意挪用公司資產支付個人費用；（4）公司的管理和財務記錄不全。

7、以公司名義從事欺詐行為。行為人以公司的名義實施一些欺詐行為，如股東借公司名義簽訂合同騙取大量的預付款，以供個人揮霍浪費等，此種行為極易給人一種假象，即這些行為是公司的行為而不是個人的行為，因此應由公司而不是個人負責。實際上在此情況下，公司人格已被濫用，成為個人從事非法行為的遮幕。在我國法律中，雖對公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規(guī)定了行政甚至刑事責任，但并未規(guī)定對債權人所應負的民事責任，這一點乃是立法上的一個漏洞。

（二）完善立法

“現(xiàn)在叫做法人格否認法理的東西，必須被吸收到不斷地法律形成和發(fā)展的過程中?！雹褳楸苊鉃E用司法審判權，在適用公司法人格否認的實踐中，以成文法的形式作出某些規(guī)定的英式做法，很值得我國借鑒。對此，我國應根據(jù)公司法人人格否認法理在我國司法審判實踐中的適用情況，將一些帶有普遍性的問題，修訂到相關成文法中。

第一，公司法。若以成文法法確認公司法人人格否認法理的制度，公司法無疑首當其沖。1、應規(guī)定濫用公司法人資格的情形和適用法人人格否認理論的條件，以明確適用該法理的具體場合及法律依據(jù)；2、應規(guī)定支配股東和其他相關責任人的民事責任，以便于適用該法理追究當事人的實際責任。

第二，公司集團法。在公司法之后，制定公司集團法已成為中國當務之急。當今世界，公司集團化的趨勢猶如潮水一般勢不可擋，母子公司成為全球現(xiàn)象，我國亦不例外。⒁母子公司在實際運作中引起的法律問題，最主要的就是關于子公司及其債權人之利益如何保護的問題。中國制定公司集團法，亦應作出相關規(guī)定，以便在特定情況下為適用該法理追究母公司法律責任提供具體的法律根據(jù)。

第三，破產法。在破產法領域，由于公平對待所有債權人以平均分配債務人財產的“公平”原則是最重要的考慮，因而適用公司法人人格否認的法理顯得別具意義，特別是在母子公司暗中關聯(lián)情況下的破產問題，常常需借助該法理來追究母公司的責任。所以，破產法應作出有關該法理的規(guī)定，以更好地貫徹其公平原則。

第四，盡快出臺相關的司法解釋。鑒于我國已加入世界貿易組織，并要在5年內履行自己所作的承諾，面對機遇與挑戰(zhàn)，為了解決迫在眉睫的經濟法律問題，可在有關成文法的制定頒行以前，通過司法解釋以列舉的方式指出在幾種情況下的法人人格否認，為司法審判提供援引依據(jù)，充當權宜之計。

主要參考資料

1、江平編：《法人制度論》，中國政法大學出版社，1994年6月第1版。

2、蔡立東著：《公司人格否認論》，載《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年12月版。

3、劉俊海著：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社，1998年9月版。

4、潘華山著：《法人人格的濫用及否認》，載于《法學》，1998年第3期。

5、王利明著：《公司有限責任制度的若干問題》，載于《政法論壇》，1994年第3期。

6、朱慈蘊著：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社，1998年版。

第8篇：司法制度論文范文

內容摘要:與刑事訴訟國際準則以及西方發(fā)達國家的刑訴制度相比，我國的逮捕制度存在兩個根本缺陷:沒有司法審查，缺乏科學的操作標準.設立司法審查制度與制定科學的操作標準是完善我國逮捕制度的必由之路。

“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權，然而卻是以剝奪具體人的基本權利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數(shù)人生存權、自由、財產所有權的手段，同時也可能成為侵犯人權的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運用比較分析的方法，對我國逮捕制度進行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。

二戰(zhàn)后，隨著經濟全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準則。刑事訴訟國際準則指聯(lián)合國及其下屬機構為各國刑事訴訟程序所建立的基本權利保障標準，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學化的標準，也是任何一個法治國家必須具備的。

對照刑事訴訟國際準則與英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學的操作標準。

一、司法審查原則的缺乏與對策

在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機關濫用強制權、非法侵犯公民的權利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權利，由法院來對刑事追訴權力的合法性進行審查，刑事追訴機關對公民的重大權益進行強制處分，必須由法院經過正當?shù)姆沙绦蚣右詫彶椴拍茏鞒?未經法院的審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經法院審查，不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施以及其他強制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國家的強制權面前得到有效的法律保護。

司法審查原則在《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利國際公約》等國際文件中得到了充分體現(xiàn)。英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟立法對司法審查原則也做了明確的規(guī)定。

司法審查原則具有深刻的法理基礎，它緣于古羅馬時期的“自然正義”原則。根據(jù)“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應當聽取雙方當事人的意見。偵查機關與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當事人，與案件的處理有利害關系，因此，對犯罪嫌疑人、被告人重大權益的處理，不應由偵查機關單方面決定，應當由保持中立，與案件沒有利害關系的法院來審查。從政治結構角度看，司法審查是權力分立制衡原則的必然要求?！皺嗔θ菀诪E用，這是萬古不易的一條經驗，有權利的人們使用權利一直到遇有界限的地方才休止?！眰刹闄嗍且环N強大的行政權力，尤其強制措施是以剝奪或者限制公民的人身權利和財產權利為內容，同時，偵查權具有自我擴張和自我膨脹的本能，如不對偵查機關的偵查權加以限制和約束，極容易成為侵犯人權的工具。通過對強制措施進行司法審查，是司法權約束偵查權的一種重要形式。

我國《憲法》第37條2款規(guī)定:“任何公民，非經人民檢察院批準或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕?！蔽覈缎淌略V訟法》第3條規(guī)定:“對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責?！迸c刑事訴訟國際準則以及英國、美國等西方發(fā)達國家的刑事訴訟立法不同，我國對批準逮捕實行檢察審查。在我國，檢察機關是司法機關，但檢察審查不同于司法審查。在控辯審的三方刑事訴訟結構中，檢察機關屬于控方，犯罪嫌疑人、被告人屬于辯方，控辯雙方的利益是根本沖突的，兩者都是同一案件的當事人，因此，檢察審查不符合自然正義“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事訴訟理論中，偵查權依附于控訴權，偵查是為控訴作準備，偵查權與控訴權具有同質性和同構性，因此，檢察機關對公安機關的逮捕請求進行審查批準的活動，仍然屬于內部審查，其對偵查權限制約束的性質與力度，與處于超然的中立地位的法院的外部審查相比，具有較大的區(qū)別。

我國建立司法審查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法審查較之檢察審查有天然的優(yōu)勢。第二，我國是《世界人權宣言》的參加國，己經簽署《公民權利與政治權利國際公約》，“約定必須遵守”，建立司法審查(法院審查)制度是履行國際義務的需要。第三，我國《憲法》第5條規(guī)定:中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。刑事訴訟國際準則作為一種最低限度意義上的正義要求，是任何一個法治國家必須具備的。司法審查原則是一項重要的刑事訴訟國際準則，因此，建立司法審查(法院審查)制度也是建設社會主義法治國家的需要。

對于建立司法審查的方案，絕大多數(shù)學者認為，應當取消檢察機關的批準逮捕權，交由法院行使。如有學者認為:建立預審或者偵查法官制度，目前有三種較為可行的方案:一是在人民法院增設預審庭和預審法官，專門負責強制偵查行為的審查批準，類似于現(xiàn)在檢察院的批捕科。二是由人民法院內部現(xiàn)有的業(yè)務庭兼任預審職能，也可以現(xiàn)有的告申庭承擔預審職能，因為基層法院的告申庭一般業(yè)務不多任務不重，完全可以在不影響原有業(yè)務的情況下承擔起預審職能。三是由人民法院的刑庭法官輪流、隨機性地擔任預審職能?！瘒鈱娭菩詡刹榇胧┑乃痉▽彶橐话阌芍伟卜ㄔ撼袚瑢徟蟹ㄔ翰粎⑴c。因此，理想的方案是成立治安法院，由其負責強制性偵查措施的司法審查。然而成立治安法院意味著司法機關的重大變革，在目前的情況下，這種主張不太可能進入我國最高立法機關的視野，所以這種方案還不具備現(xiàn)實可行性。

筆者認為，在目前的實際情況下，比較理想的方案是:保留檢察機關的批準逮捕權，如果被批準逮捕人對檢察機關的批準逮捕不服，可以向法院申訴，請求法院對逮捕的合法性進行審查，法院經審查，認為不具備逮捕條件的，可以撤消逮捕決定，立即釋放被逮捕人。這個方案的主要優(yōu)點有三點:第一，在不對司法機關作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種事后的司法審查制度，雖然與西方國家的事前審查與事后審查相結合的司法審查制度有區(qū)別，但畢竟賦予被逮捕人司法救濟權，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權益，這對人權保障來說是一個巨大的進步。第二，有利于維護憲法的穩(wěn)定。雖然學界對此多有非議，但筆者認為，憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，憲法的規(guī)定應當?shù)玫阶罡叩淖鹬?，同時，對憲法的修改也應當十分慎重，頻繁的修憲是對憲法的嘲笑。因此，通過修憲來確立司法審查制度是不適宜的。第三，設置檢察審查和司法審查兩道程序對逮捕進行審查，更有利于保障人權。作為控訴機關，檢察機關有追訴犯罪嫌疑人的天然傾向，但檢察機關作為法律監(jiān)督機關，也承擔著客觀公正的義務，不批準逮捕和作出不決定就是其承擔客觀公正義務的表現(xiàn)。保留檢察機關的批準逮捕權，不僅有利于其履行客觀公正義務，而且能夠避免由法院批準逮捕帶來的弊端。

二、科學的操作標準的缺乏與對策

西方發(fā)達國家一般對羈押規(guī)定詳細具體的審查標準，具有很強的操作性。如《德國刑訴法》從逮捕理由、進一步的逮捕理由以及對輕罪待審羈押的條件這三個方面對羈押的條件進行了詳細、具體的規(guī)定。

我國刑訴法第60條規(guī)定:“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可以判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕?！备鶕?jù)刑法的規(guī)定，逮捕的條件有三個:“有證據(jù)證明有犯罪事實”，“可以判處徒刑以上刑罰”，“有逮捕必要”。

“可能判處徒刑以上刑罰”是逮捕的刑罰條件。我國刑法分則設置的最低法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，沒有任何一個法條的法定刑為處拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判處徒刑以上刑罰”的設置純屬多余，因為任何一個犯罪行為的法定刑都是判處徒刑以上刑罰。也正因為如此，司法實務部門對這個條件基本上不考慮，導致逮捕的刑罰條件形同虛設。關于逮捕的必要性條件，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合的《關于依法適用逮捕措施有關問題的規(guī)定》第I條第2項規(guī)定，具有下列情形之一的，即為“有逮捕必要”:(I)可能繼續(xù)實施犯罪行為，危害社會的:(2)可能毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或者逃跑的;(4)可能實施打擊報復行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的:(6琪他可能發(fā)生社會危害性的情形。還規(guī)定，對有組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、暴力犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序以及可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，一般應予逮捕。這個規(guī)定從表面上看很具體，但由于沒有對“可能”做出界定，司法實踐中被歪曲被濫用的現(xiàn)象十分普遍。

綜上所述，與國外的情況相反，我國的逮捕條件規(guī)定得十分簡單，缺乏操作性，甚至是形同虛設。國外不僅對逮捕規(guī)定了具體詳細的條件，而且規(guī)定保釋制度，作為逮捕的配套措施。如在美國，主要有4種保釋方法:財產保，具結保，無抵押的出庭保證書，附條件保釋。正是由于這種多層次、全方位的保釋制度，在美國，1987年只有。1988年只有22%的人未獲保釋?！瘒馔ㄟ^嚴格的逮捕條件和寬松的保釋制度，將長時間羈押的人數(shù)控制在最低限度，有效地避免了羈押所帶來的風險。我國的取保候審是一種獨立的制度，不同于國外的保釋制度，在我國，逮捕就意味著長時間的羈押，因此，我國的逮捕的條件不僅應當具體詳細，而且應當嚴格掌握。筆者認為，有必要從正反兩個方面，對逮捕的條件加以規(guī)定，以此作為科學的操作標準:

有下列情形之一，一般應予逮捕:

(1)有證據(jù)證明己經實施、正在實施或者準備實施自殺、逃跑、繼續(xù)實施犯罪行為、毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供、打擊報復行為。既然己經產生嚴重的社會危險性，然有逮捕的必要。

(2)累犯、慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人?！八岳鄯钢贫取畬嵸|上是對犯罪者的的危險性程度的評定問題，因一犯、再犯，說明犯罪者的人身危險性或性的頑固性，缺乏悔悟性，應論重刑?！鄯感袨榈奈：π院椭饔^惡性、人身危險性等是對其從嚴處置的依據(jù)?！薄瘧T犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人與累犯一樣，其主觀惡性和人身危險性較大，有逮捕的必要。

(3)黑社會性質組織犯罪、恐怖組織犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序的犯罪嫌疑人。這些犯罪嚴重威脅著人們的生命和財產安全，逃避偵查的能力很強，社會危險性很大，有逮捕的必要。

(4)應當判處5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罰是對犯罪行為的社會危害性、犯罪分子的主觀惡性以及人身危險性的綜合評價，對犯罪嫌疑應當判處5年以上有期徒刑，說明其有較大的社會危險性，有逮捕的必要。

(5)有吸毒等惡習的犯罪嫌疑人。實踐證明，有吸毒等惡習的犯罪嫌疑人，其繼續(xù)實施危害社會的行為的可能性很大.為防止其繼續(xù)危害社會，有逮捕的必要。:

(6)反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的犯罪嫌疑人。被采取取保候審、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重，說明取保候審、監(jiān)視居住不足以防止其發(fā)生社會危險性，當然有逮捕的必要。

即使出現(xiàn)上述情形，也并不意味著必須逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:

(1)過失犯罪。在過失犯罪中，行為人主觀上并不希望危害社會的結果發(fā)生，沒有的動機和目的，因此，主觀惡性和人身危險性都很小，可以不予逮捕。

(2)防衛(wèi)過當、避險過當?！胺佬l(wèi)過當同正當防衛(wèi)一樣，均屬于防衛(wèi)行為的范疇，防衛(wèi)過當?shù)淖畛醣囟ㄊ沁M行防衛(wèi)，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。”‘上防衛(wèi)過當一般表現(xiàn)為過失犯罪。避險過當與防衛(wèi)過當一樣，其主觀惡性和人身危險性都很小，可以不予逮捕。

(3)有自首、立功表現(xiàn)的?！胺缸锶说淖允资欠从称鋵Ψ缸镄袨橛兴J識和悔罪的表現(xiàn)，即使是因懾于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危險性的減小或消除?！绷⒐ν允滓粯樱从沉朔缸锶说娜松砦ｋU性的減小或消除，可以不予逮捕。

(4)當判處緩刑的。根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為暫不執(zhí)行原判刑罰確實不致于再危害社會，這是適用緩刑的實質要件，也是將被判刑的犯罪分子置于社會之中的關鍵因素。既然犯罪分子不致于再危害社會，己喪失人身危險性，關不關押對社會的效果均相同，可以不予逮捕。

第9篇：司法制度論文范文

關鍵詞：證券私募發(fā)行法律制度

目前銀行對企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過證券市場公開發(fā)行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現(xiàn)行證券市場和銀行進行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發(fā)行在經濟領域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發(fā)行概述

我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規(guī)定?！毙抻喓蟮摹蹲C券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關法律法規(guī)的規(guī)定。

在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。

二、證券私募發(fā)行的特點

證券私募發(fā)行一般具有以下特點：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。

2．私募發(fā)行的對象是特定的相對于公募而言，私募發(fā)行所針對的對象必須是特定范圍內的特定對象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發(fā)行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發(fā)行所面對的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業(yè)經驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業(yè)經驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。

4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網絡、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。

5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊的主要原因是該發(fā)行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。

6．私募證券的轉售受限制。私募發(fā)行的證券的轉售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當時法律往往要求發(fā)行人對其私募發(fā)行的證券的再轉讓采取合理的注意。實踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉售證券的意圖。

三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構建

(一)我國證券私募發(fā)行標準的界定

1．發(fā)行人的資格問題

證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認為，發(fā)行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發(fā)起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業(yè)，則應不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經成立的股份有限公司和經批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請公開發(fā)行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認為，在認定發(fā)行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。

2．私募發(fā)行的界定

在對證券的私募發(fā)行進行界定時，不僅僅強調證券非公開發(fā)行，還從募集對象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個問題的兩個方面。

(1)私募人數(shù)的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數(shù)，在確定人數(shù)時，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數(shù)進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。

(2)發(fā)行方式的認定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發(fā)行進行界定時應當明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規(guī)定募集的對象是與發(fā)行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發(fā)行的。

(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定

私募發(fā)行對象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設中是個至關重要的問題。根據(jù)對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標準。結合我國實踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發(fā)行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環(huán)境。綜合而言，筆者認為私募發(fā)行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內部人；五類為富裕并具有相當財經專業(yè)只是及投資經驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考?？傮w來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。:

(三)我國證券私募證券轉售限制制度的構建

同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉讓中也應區(qū)分投資者的種類進行人數(shù)的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發(fā)行公司或其關聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優(yōu)勢，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數(shù)進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢群體”，有必要要求發(fā)行人對其披露轉售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發(fā)行人信息。對于非合格投資者在轉售時也有必要進行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時相同。

首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規(guī)定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發(fā)行證券預計達到一定數(shù)量的應事先報告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時報告，以便監(jiān)管機構能夠對其進行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計算其可轉售數(shù)量的限制。

(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構建

我國私募發(fā)行的信息披露應當遵循以下規(guī)則：首先，在私募發(fā)行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機構投資者來講，其實力與獲取信息的能力較其他投資者要強一些，因此，這一類投資者無須發(fā)行人主動披露信息。對于發(fā)行人及其關聯(lián)公司的董事、監(jiān)事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發(fā)行人主動披露信息。但對于與發(fā)行人有業(yè)務聯(lián)系的法人和擁有一定資產實力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應由發(fā)行人主動向其披露信息。