司法制度的基本原則精選(九篇)

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第1篇：司法制度的基本原則范文

【關(guān)鍵詞】少年；少年司法制度；少年法庭

一、少年司法制度概述

所謂少年司法制度，就是對(duì)規(guī)定少年不良行為和保護(hù)處分及對(duì)少年違法犯罪行為進(jìn)行檢控、審理、處罰、矯治、教育的原則，以及程序，大法等的總稱。具體到我國(guó)包括社會(huì)、家庭、學(xué)校依據(jù)法律規(guī)定，實(shí)行綜合治理，配合司法機(jī)關(guān)依法處理有關(guān)少年犯罪案件，教育與保護(hù)未成健康成長(zhǎng)的制度。

二、我國(guó)少年司法制度的不足

（1）在規(guī)則系統(tǒng)方面，表現(xiàn)為獨(dú)立的、完善的少年司法法律體系的缺失。立法落后于司法實(shí)踐需要?？v覽現(xiàn)有的立法，雖然對(duì)少年司法制度有所規(guī)范，但無論是數(shù)量還是內(nèi)容都與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要不相適應(yīng)。（2）在組織體系方面，表現(xiàn)為未成年人司法專門機(jī)構(gòu)的不健全。我國(guó)目前沒有專門性的少年警察機(jī)構(gòu)、少年檢察機(jī)構(gòu)、少年審判機(jī)構(gòu)、少年矯正機(jī)構(gòu)、少年律師機(jī)構(gòu)等。由于系統(tǒng)功能的整體性，少年司法機(jī)構(gòu)的不健全使得少年司法制度的整體優(yōu)勢(shì)無法發(fā)揮，不能很好地貫徹教育、感化、挽救等對(duì)少年犯罪人進(jìn)行特別保護(hù)的刑事政策。（3）在概念系統(tǒng)上，表現(xiàn)為對(duì)少年司法制度獨(dú)立價(jià)值認(rèn)識(shí)不足。時(shí)至今日，在許多人觀念中，對(duì)未成年人的刑罰觀不是站在社會(huì)發(fā)展之于未成年人特殊保護(hù)價(jià)值取向上看待，而是以成年人之于未成年人弱勢(shì)群體的天然同情、憐憫的感性認(rèn)識(shí)來看待未成年犯罪人的處遇，把制度上的要求視為司法者情感上的恩賜，雖然一般而言并無不可，但因社會(huì)治安不好開展嚴(yán)打時(shí)，此種價(jià)值觀往往會(huì)導(dǎo)致對(duì)未成年人待遇的忽視。

三、完善我國(guó)少年司法制度的建議

（1）貫徹教育、感化、挽救方針，堅(jiān)持教育為主，懲罰為鋪的原則?！额A(yù)防法》第44條和《保護(hù)法》第38條均規(guī)定：對(duì)違法犯罪的未成年人實(shí)行教育、懲罰、挽救方針，堅(jiān)持教育為主，懲罰為鋪的原則，有針對(duì)性地完成監(jiān)管教育和適度勞動(dòng)，以用造的方法對(duì)其進(jìn)行矯治，使其脫胎換骨”重新成為對(duì)社會(huì)有用的人。當(dāng)然，對(duì)違法犯罪的未成年人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主這是問題的主要方面。但是，懲罰為輔并不意味著不要懲罰，對(duì)那些罪行嚴(yán)重，社會(huì)危害性大的屢教不改的也應(yīng)輔以懲罰，才能使他們受到的震動(dòng)，改惡從善，重新做人。（2）完善我國(guó)少年司法制度的規(guī)則體系。首先，構(gòu)建獨(dú)立于成年人的少年法律體系。我國(guó)現(xiàn)有不少學(xué)者業(yè)已提出了建立我國(guó)少年法律體系的見解。有的學(xué)者主張制定一部綜合性的少年法典；有的學(xué)者主張為與《預(yù)防未成年人犯罪法》相配套，可以分別制定《未成年人刑事訴訟程序法》和《未成年人犯罪處罰法》，構(gòu)建一個(gè)有中國(guó)特色的少年法律體系。上述觀點(diǎn)表明我國(guó)學(xué)者關(guān)于應(yīng)該完善少年立法已取得了共識(shí)，存在分歧的只是采用何種法律表現(xiàn)形式。筆者以為第一種主張是妥當(dāng)?shù)模谌N主張存在的缺陷和我國(guó)目前少年法律體系存在的缺陷未有二致，故不足取。在具體制定我國(guó)綜合性的少年法典時(shí)，可借鑒德國(guó)少年法院法的立法模式。其次，完善少年法律對(duì)少年權(quán)益的保護(hù)規(guī)定。在刑事實(shí)體方面，應(yīng)明確規(guī)定少年司法工作的基本原則、宗旨與目的，強(qiáng)調(diào)保護(hù)處分為主，刑事處罰為輔，奉行優(yōu)先保護(hù)少年原則；根據(jù)未成年人自身特點(diǎn)，明確規(guī)定罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、管制、拘役刑罰及過于嚴(yán)厲的死刑（包括死刑緩期執(zhí)行）、無期徒刑對(duì)未成年人不適用。最后，擴(kuò)大少年法庭對(duì)少年案件的受理范圍。少年司法制度的管轄范圍是寬泛的，不僅包括違法犯罪少年，而且包括“需要監(jiān)督的少年”和“需要照管保護(hù)的少年”，我國(guó)有必要借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家在少年司法制度建設(shè)方面所積累的成功經(jīng)驗(yàn)，將少年嚴(yán)重不良行為和違法行為納入到少年法庭的受案范圍之中，加強(qiáng)對(duì)少年人教育、感化、挽救，避免行政機(jī)關(guān)處理過程中的隨意性。（3）完善我國(guó)少年司法制度的組織體系。少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國(guó)最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的?？梢哉f，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國(guó)少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對(duì)于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)在我國(guó)建立少年法院?jiǎn)栴}的探討，無疑將大大推動(dòng)我國(guó)少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]姚建龍．少年司法制度概念論[J]．當(dāng)代青年研究．2002（5）

[2]鄧修明．論未成年人刑事司法體制創(chuàng)新[J]．社會(huì)科學(xué)研究．2005（3）

第2篇：司法制度的基本原則范文

【關(guān)鍵詞】未成年刑事案件；社會(huì)調(diào)查；量刑建議；民主法治

目前，世界各國(guó)都普遍重視未成年人保護(hù)工作，因?yàn)槲闯赡耆耸亲鎳?guó)的未來和民族的希望，未成年人的健康成長(zhǎng)直接影響到國(guó)家的發(fā)展，也會(huì)影響整個(gè)人類社會(huì)的發(fā)展。未成年社會(huì)調(diào)查制度對(duì)于保護(hù)未成年人有極其重要的意義，不但決定未成年違法行為進(jìn)入刑事司法體系的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)之一，而且在進(jìn)入刑事程序以后，與基本的犯罪行為事實(shí)共同決定了未成年被告人的定罪、量刑和行刑。但是，就我國(guó)目前的實(shí)施現(xiàn)狀而言，未成年刑事案件社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度無論在立法還是司法都存在很多問題，與國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家有較大差距。本文通過對(duì)未成年人制度原則性的指導(dǎo)，構(gòu)建未成年人社會(huì)調(diào)查制度，提出完善未成年刑事案件社會(huì)調(diào)查制度的建議，希望對(duì)我國(guó)少年司法制度的進(jìn)一步發(fā)展有所助益。制度的建立離不開原則的指導(dǎo)，對(duì)未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度進(jìn)行規(guī)范，就要確立一定的適用原則。

一、雙向保護(hù)原則

雙向保護(hù)原則是少年司法的基本原則也是社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度正確適用的一個(gè)重要的基本的原則。雙向保護(hù)原則是指在未成年人犯罪的刑事案件中，既保護(hù)少年的利益，體現(xiàn)出教育為主、懲罰為輔的原則，同時(shí)還承擔(dān)恢復(fù)社會(huì)秩序，有效的懲治犯罪的職責(zé)?！侗本┮?guī)則》第5條對(duì)雙向保護(hù)原則有如下規(guī)定：“不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的嚴(yán)重程度而且還應(yīng)當(dāng)根據(jù)本人的情況來對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人做出反應(yīng)。還應(yīng)當(dāng)確保對(duì)罪犯的情況和違法行為、包括受害人的情況所做出的反應(yīng)也要相稱?！币虼宋闯赡晟鐣?huì)調(diào)查報(bào)告也必須注意對(duì)未成年和社會(huì)的保護(hù)的有效結(jié)合。一方面，調(diào)查必須實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年的實(shí)體保護(hù)，要求調(diào)查主體合法、

調(diào)查形式合法、調(diào)查采取的具體方式合法。不能用不正當(dāng)或者非法的方式獲未成年犯罪嫌疑人、被告人的基本資料，兩一方面，調(diào)查報(bào)告內(nèi)容必須客觀真實(shí)，調(diào)查人員在進(jìn)行調(diào)查時(shí)應(yīng)避免先入為主的思想，必須堅(jiān)持客觀公正，不能帶有偏見性調(diào)查，保證調(diào)查的結(jié)果客觀公正。調(diào)查人員在進(jìn)行社會(huì)調(diào)查時(shí)，對(duì)于無法查清的且不利于未成年犯罪嫌疑、被告人的事實(shí)，不應(yīng)當(dāng)寫入調(diào)查報(bào)告。

二、客觀、中立原則

客觀、中立是司法人員的基本原則，也是審判公正的基本保證?？陀^、中立原則，指調(diào)查員應(yīng)當(dāng)事實(shí)求是，客觀全面了解未成年人犯罪嫌疑人、被告人的基本情況和犯罪背景材料，不能受其他因素的影響。調(diào)查員在進(jìn)行調(diào)查時(shí)，如果受未成年人親屬的影響，抱著同情或者痛恨的態(tài)度進(jìn)行調(diào)查，這必然影響調(diào)查結(jié)果的客觀和真實(shí)性；如果受媒體對(duì)案件態(tài)度的影響，也會(huì)影響調(diào)查結(jié)果的客觀性。因此，在未成年人社會(huì)調(diào)查中，為確保調(diào)查結(jié)論的客觀公正，社會(huì)調(diào)查員應(yīng)當(dāng)具有高尚的道德品質(zhì)，要堅(jiān)持客觀公正的態(tài)度，避免受到其他人的影響帶有偏見性調(diào)查，理性判斷分析受調(diào)查者所陳述內(nèi)容的真實(shí)性，調(diào)查報(bào)告才能客觀真實(shí)反映未成年人犯罪嫌疑人、被告人的基本情況。

三、全面調(diào)查原則

全面調(diào)查原則是指司法人員在處理未成年人案件過程中，除對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行調(diào)查外，還要基于教育挽救的目的，對(duì)于未成年人的生理、心理狀況及其生活環(huán)境進(jìn)行全面的調(diào)查。全面調(diào)查原則在我國(guó)《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》中均有所體現(xiàn)。少年時(shí)期是人容易發(fā)生變化的時(shí)期，身體各部都在迅速生長(zhǎng)，情緒和個(gè)性特征也在發(fā)生劇烈、明顯的變化，導(dǎo)致生理、心理與社會(huì)年齡，依附性與獨(dú)立性，活動(dòng)能量與自制力，需要與可能，現(xiàn)實(shí)與理想等一系列突出和尖銳的矛盾。這些矛盾和變化與未成年人的犯罪有著直接的聯(lián)系。因此，在未成年人刑事案件中，必須考慮未成年人犯罪的特點(diǎn)，查清未成年人犯罪的主客觀原因，導(dǎo)致其實(shí)施犯罪行為的直接誘因，以及影響其選擇行為方條件因素對(duì)預(yù)防未成年人的犯罪，凈化社會(huì)環(huán)境，找準(zhǔn)感化點(diǎn)，有的放矢地改造、管教未成年犯罪人，具有重要的意義。所以說對(duì)未成年人進(jìn)行全面調(diào)查，是教育、感化、挽救方針的重要體現(xiàn)，反映了對(duì)未成年人的特殊保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]張保生.證據(jù)法學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2009:20.

[2]郭云忠.刑事訴訟謙抑論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2008.

[3]北京大學(xué)法律系國(guó)外法學(xué)研究室編.國(guó)外保護(hù)青少年法規(guī)與資料選編[M].北京:群眾出版社,1993.

[4]潘偉杰.憲法的理念與制度[M].上海:上海人民出版社,2004.

[5]汪貽飛.論社會(huì)調(diào)查報(bào)告對(duì)我國(guó)量刑程序改革的借鑒[J].現(xiàn)代法學(xué)，2010(1).

第3篇：司法制度的基本原則范文

在現(xiàn)代法律制度及司法制度的框架內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)是代表國(guó)家行使公訴權(quán)的國(guó)家專門機(jī)關(guān)。由于公訴權(quán)的性質(zhì)以及在司法制度中的功能，檢察權(quán)帶有一種與生俱來的“監(jiān)督性”。一方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)監(jiān)督警方的偵查。另一方面，檢察權(quán)的產(chǎn)生，也是為了維系現(xiàn)代司法制度彈劾主義的結(jié)構(gòu)，防止審判糾問化。應(yīng)當(dāng)說，在上述公訴權(quán)意義上的制約監(jiān)督作用，已普遍得到認(rèn)可。而爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是檢察機(jī)關(guān)對(duì)于法院是否應(yīng)當(dāng)具有訴權(quán)以外的監(jiān)督權(quán)。這是檢察機(jī)關(guān)審判監(jiān)督問題的實(shí)質(zhì)，也是中國(guó)檢察監(jiān)督制度中最實(shí)質(zhì)性、最有爭(zhēng)議的問題。為了保持準(zhǔn)確的問題聚焦從而保證清晰的思路與合理的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)區(qū)分檢察機(jī)關(guān)的訴權(quán)與訴訟監(jiān)督權(quán)，在此基礎(chǔ)上，將訴權(quán)問題納入訴訟法專業(yè)問題研究，將訴訟監(jiān)督權(quán)問題納入檢察監(jiān)督問題來討論。檢察機(jī)關(guān)在民事、行政案件中的抗訴，以及刑事審判中檢察機(jī)關(guān)對(duì)審判機(jī)關(guān)提出監(jiān)督意見，屬于本文所論的檢察監(jiān)督問題范圍。

在偵查、公訴權(quán)之外設(shè)立法律監(jiān)督權(quán)，這在中國(guó)傳統(tǒng)法制模式中無法找到淵源，也不能從英美法系、大陸法系法律制度中獲得借鑒，中國(guó)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)模式來源于前蘇聯(lián)。蘇聯(lián)模式的檢察監(jiān)督制度，有兩個(gè)突出的特點(diǎn)：一是以檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督為“最高監(jiān)督”，從而突出了檢察監(jiān)督的地位；二是實(shí)施一般監(jiān)督。中國(guó)的檢察制度建設(shè)在一定程度上搬用了蘇聯(lián)模式，但不定位為最高監(jiān)督，也不采用對(duì)組織和個(gè)人的行為進(jìn)行普遍監(jiān)督的所謂“一般監(jiān)督”制度，卻保留了檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位，保留了檢察機(jī)關(guān)對(duì)審判活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督這一有異于其他國(guó)家檢察制度的特殊做法。中國(guó)檢察監(jiān)督制度的建構(gòu)和運(yùn)作呈現(xiàn)出以下幾個(gè)突出特點(diǎn)：一是憲法地位與實(shí)際的法律地位脫節(jié)；二是法定功能的支撐手段嚴(yán)重不足；三是在運(yùn)作中受到強(qiáng)有力的司法抵抗而步履艱難。檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督存在的上述問題，嚴(yán)重影響了這一制度設(shè)立的意義，背離了法律制度設(shè)置的效率性與效益性原則，其內(nèi)耗性與無效率性，嚴(yán)重浪費(fèi)了法律資源，損害了法律制度的和諧統(tǒng)一性與其在民眾中的公信力。

對(duì)一項(xiàng)既存制度現(xiàn)實(shí)價(jià)值的評(píng)價(jià)應(yīng)主要采用社會(huì)學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)與方法。一是考察其社會(huì)功用；二是分析其社會(huì)基礎(chǔ)。就社會(huì)功用而言，不能否認(rèn)，檢察監(jiān)督制度目前尚有其積極的意義，即在一定程度上有利于實(shí)現(xiàn)司法公正。支持檢察監(jiān)督乃至其他外部監(jiān)督的社會(huì)原因，是法院公信力不足。目前確實(shí)有必要加強(qiáng)對(duì)法院的監(jiān)督。這種監(jiān)督在法理的合理性上不僅是一種理論的分析，它直接關(guān)系到一個(gè)制度的運(yùn)作效應(yīng)，還包括它的制度平衡與價(jià)值平衡性。在抗訴制度法理合理性上最突出的負(fù)面評(píng)價(jià)，一是對(duì)司法權(quán)威與既判力的影響；二是可能對(duì)民事訴訟本身性質(zhì)的扭曲。就刑事案件的法律監(jiān)督，即檢察機(jī)關(guān)依法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的身份向法院提出糾正違法的意見，存在另一個(gè)矛盾，即檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中是偵查與公訴機(jī)關(guān)，是代表國(guó)家的原告人，即實(shí)質(zhì)上的訴訟當(dāng)事人，而既是訴訟當(dāng)事人又是法院的監(jiān)督者，這是明顯的角色沖突。這種沖突是刑事審判中的檢察監(jiān)督制度難以治愈的“硬傷”。

從以上分析，可形成以下意見：其一，檢察機(jī)關(guān)基于訴訟監(jiān)督權(quán)對(duì)法院實(shí)施的審判監(jiān)督，存在法理合理性的缺陷，它在一定程度上有悖于現(xiàn)代訴訟的基本構(gòu)架與性質(zhì)，有悖于訴訟運(yùn)作的一般規(guī)律。從發(fā)展前景看，它的生命力可能有限；從現(xiàn)實(shí)狀況看，它難免在司法實(shí)踐中產(chǎn)生相當(dāng)?shù)呢?fù)面效應(yīng)。其二，鑒于目前我國(guó)的法院，在其社會(huì)位置與功用、內(nèi)部構(gòu)架、運(yùn)作方式、法官素質(zhì)等各個(gè)方面還不符合現(xiàn)代訴訟對(duì)法院資質(zhì)包括審判能力與公正性條件的要求，可以說，它目前還處于向現(xiàn)代型法院發(fā)展的“培育期”。在這一時(shí)期內(nèi)，法院的權(quán)威性有限，公正性有限，其獨(dú)立性也允許受到更多的限制。這一時(shí)期，檢察監(jiān)督制度對(duì)于保證法院審判的公正性可能有一定的現(xiàn)實(shí)意義。在當(dāng)前司法不公較為嚴(yán)重，司法公正的制度條件尚需培育的情況下，承認(rèn)檢察監(jiān)督的相對(duì)合理性，在為其設(shè)置一定支撐條件的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行必要限制與改造。筆者對(duì)于我國(guó)目前的檢察機(jī)關(guān)審判監(jiān)督問題提出以下兩點(diǎn)看法：（一）在一定程度上肯定民事行政案件中抗訴制度在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)于保證審判公正的意義，但必須作制度上的完善以使其能夠有效運(yùn)作并防止其負(fù)面效應(yīng)。為此，需要著重解決三個(gè)問題：首先，檢察監(jiān)督須建立和貫徹“既要實(shí)現(xiàn)司法公正，又要維護(hù)審判權(quán)威”的指導(dǎo)思想與基本原則。為此，應(yīng)當(dāng)限制監(jiān)督范圍，將監(jiān)督案件主要限制在涉及國(guó)家利益、公共利益以及司法嚴(yán)重不公、社會(huì)反響強(qiáng)烈的案件上，一味從部門的角度強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大監(jiān)督是不妥當(dāng)?shù)摹Ｆ浯?，為了協(xié)調(diào)好檢審關(guān)系，并保證這一制度設(shè)置的有效性與合理性，對(duì)一些具體的制度問題做出明確規(guī)定，解決目前制度規(guī)范過于薄弱導(dǎo)致監(jiān)督無序化以及法院缺乏適當(dāng)配合的問題。再次，需要改進(jìn)檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)的行使方式。目前抗訴決定權(quán)的行使帶有行政化和非程序化的色彩。今后應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的透明的法定程序，并建立類似于合議庭決定的制度，特別重要的案件抗訴由檢察委員會(huì)討論決定，使抗訴權(quán)的行使更加審慎和合理。（二）對(duì)刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督，在目前憲法與刑訴法未作修改的情況下，不再延展與充實(shí)檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督功能，使其實(shí)際被虛置。在檢察機(jī)關(guān)的一般法律定位未改變前，維持其虛置性狀態(tài)，以防止對(duì)訴訟合理性的損害。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)范確認(rèn)和貫徹控辯平等的基本原則，禁止控辯任何一方在訴訟程序中超越其當(dāng)事人地位扭變?cè)V訟的結(jié)構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)審判中的程序。

第4篇：司法制度的基本原則范文

在現(xiàn)代，公證制度作為社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定器，它以維護(hù)和保障社會(huì)穩(wěn)定為宗旨。美國(guó)著名的學(xué)家曼爾庫·奧爾森曾強(qiáng)調(diào)：“制度決定發(fā)展”，“一個(gè)繁榮的市場(chǎng)不會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生，它需要制度支持?！雹俦M快建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公證制度體系已成為我們當(dāng)務(wù)之急。然而，我們又不得不承認(rèn)，在《公證法》尚未出臺(tái)，我們還有許多不夠并需要深入研究的東西。本文僅僅就建立公證制度幾點(diǎn)作一初步探討。

一、公證制度的界定及功能

公證制度對(duì)來說不是土生土長(zhǎng)的，而是西方引進(jìn)的“舶來品”。其淵源于中西方之間關(guān)于司法的觀念的差異表現(xiàn)。中國(guó)人視法為維護(hù)道德之器，西方人則主張至上。中國(guó)人致力于“無訴”來維護(hù)社會(huì)的安定。西方人則以“好訴”來爭(zhēng)得權(quán)利，中國(guó)人注重由里及表的自律，西方人注重由表及里的制度。從法律風(fēng)格表現(xiàn)二大法系英美法系公證制度和大陸法系公證制度，法律理念側(cè)重有所不同。英美法系側(cè)重于實(shí)用主義，以法官和律師充任的訴訟主體制度。固然設(shè)置公證制度，公證人作用僅負(fù)有進(jìn)行形式審查的責(zé)任，沒有預(yù)防糾紛，減少訴訟的職能作用。法律行為過程強(qiáng)調(diào)尊重當(dāng)事人的意思自治。大陸法系側(cè)重于理性主義，以公證人扮演重要的主導(dǎo)作用。在公證制度上賦予在國(guó)家非訴訟領(lǐng)域中，在民商活動(dòng)中對(duì)法律行為和事實(shí)經(jīng)過公證程序，加以監(jiān)督和規(guī)范。

公證制度也源于傳統(tǒng)司法向現(xiàn)代司法演進(jìn)。公證制度是國(guó)家“為當(dāng)事人雙方提供不用武力解決爭(zhēng)端的?！雹诿慨?dāng)人們處于相互沖突時(shí)，為尋求一個(gè)相對(duì)價(jià)值中立的機(jī)構(gòu)的參與。采取利益平衡方法，以尋求在價(jià)值取向和力量上的平衡。在理性上獲得相互之間沖突和制度之間的“界限”。這個(gè)參與機(jī)構(gòu)既要有合法性又必須具有正當(dāng)性。能協(xié)調(diào)不同的矛盾點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)他們的統(tǒng)一。這種機(jī)構(gòu)既能保護(hù)公民的職責(zé)，同時(shí)又能維護(hù)法治的職責(zé)。這種機(jī)構(gòu)能正確地處理所引起的紛爭(zhēng)，又能最佳的緩和社會(huì)不同主體不同需求的矛盾和沖突。“只是構(gòu)成了一個(gè)正義制度的最為根本的基礎(chǔ)，它是由那些最低限度的公正和合理的標(biāo)準(zhǔn)組成的，沒有這些標(biāo)準(zhǔn)，就沒有可行的法律制度”。③公證機(jī)構(gòu)代表國(guó)家居中對(duì)各方當(dāng)事人的爭(zhēng)執(zhí)予以公證協(xié)調(diào)，其目的以維護(hù)和保障社會(huì)穩(wěn)定。

公證制度定為國(guó)家司法預(yù)防制度，是國(guó)家司法制度的組成部分，是國(guó)家預(yù)防糾紛，維護(hù)法治。有助于防止交易風(fēng)險(xiǎn)、降低市場(chǎng)主體交易成本，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)依法有序運(yùn)行。公證制度規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，并能夠?qū)ι鐣?huì)產(chǎn)生公信力。國(guó)家，社會(huì)，個(gè)人都需要他止息紛爭(zhēng)作用，以促進(jìn)社會(huì)和諧與經(jīng)濟(jì)繁榮等方面發(fā)揮不可替代的作用。

公證制度的功能：

（一）有利于維護(hù)國(guó)家法律秩序，保障社會(huì)穩(wěn)定

（二）有利于增進(jìn)人們對(duì)公證的信任和期待，定紛止息，調(diào)整社會(huì)關(guān)系

（三）有利于抑制和預(yù)防矛盾

1、對(duì)于過錯(cuò)或違法當(dāng)事人具有警示作用，促使其主動(dòng)改正或通過法律手段予以追究。

2、對(duì)于潛在的不規(guī)范或背離法律要求的，可以提醒或促使他們依照法律加以調(diào)整或修改。

3、對(duì)于守法者能起到行為的預(yù)期效果，化解各種利益糾紛和沖突。

4、對(duì)不熟悉法律的當(dāng)事人起到宣傳或啟示的作用。

（四）有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，捍衛(wèi)自身合法權(quán)益的武器

公證，調(diào)解，仲裁，訴訟，執(zhí)行形成了我國(guó)民事程序法一完整的系統(tǒng)。構(gòu)筑具有中國(guó)特色的預(yù)防和解決民事糾紛的法治系統(tǒng)，在民事程序中達(dá)到完美的結(jié)合。他們之間相互配合，相輔相成，相互依托，協(xié)調(diào)發(fā)展?？傊袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)和公證制度之間呈現(xiàn)出良性互動(dòng)關(guān)系，保障社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)，發(fā)揮著巨大的效能。

二、公證制度基本原則

公證制度原則是以協(xié)調(diào)社會(huì)秩序和社會(huì)保護(hù)為核心展開。適應(yīng)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要，積極探索建立中國(guó)特色的公證制度。筆者認(rèn)為必須堅(jiān)持以下基本原則：

第5篇：司法制度的基本原則范文

關(guān)鍵詞：恢復(fù)性司法；緩刑制度；自由裁量

一、恢復(fù)性司法與我國(guó)的緩刑制度概況

恢復(fù)性司法是一種通過司法機(jī)關(guān)充當(dāng)中介，促使被害人被告人之間采取和解、磋商等方式實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償被害人因犯罪所遭受的物質(zhì)精神損失，最大限度地恢復(fù)其生活原態(tài)，并對(duì)被告人采取社區(qū)矯正等方式促進(jìn)被告人真誠(chéng)悔罪、重新融入社會(huì)的一種刑事司法制度。恢復(fù)性司法作為一項(xiàng)刑事司法革新運(yùn)動(dòng)，是伴隨著社會(huì)文明程度的提高以及對(duì)報(bào)復(fù)性司法中對(duì)被害人處境的反思而興起的。實(shí)際上，也正是隨著以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗，恢復(fù)性司法在二十世紀(jì)六七十年代應(yīng)運(yùn)而生，并在不少國(guó)家得到如火如荼地發(fā)展。目前，特別是在英美法系，恢復(fù)性司法正在被廣泛適用。如在英國(guó)，2000年就有1700名重罪案，如、搶劫等，僅僅通過“告誡”這種非常簡(jiǎn)單的恢復(fù)性司法程序結(jié)案。2002年4月，聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和刑事司法委員會(huì)第11屆會(huì)議還通過了《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》，表明了聯(lián)合國(guó)在恢復(fù)性司法問題上的基本立場(chǎng)。作為旨在彌補(bǔ)傳統(tǒng)的“報(bào)復(fù)性司法”之缺陷的一種新興的犯罪處理模式，“恢復(fù)性司法”由于強(qiáng)調(diào)其“恢復(fù)”功能，由于其不僅僅著眼于對(duì)已有犯罪行為的懲罰，而更著眼于對(duì)被破壞的社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)，因而不僅有利于化解被害人與加害人之間的矛盾和沖突，滿足不同利益主體的需要，也因其能夠使國(guó)家、致害人、被害人、社區(qū)之間的利益得到合理的平衡，從而有利于實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

我國(guó)現(xiàn)行緩刑制度采取的是緩執(zhí)行制度，即在滿足“被告人被判處拘役或者三年以下有期徒刑，犯罪分子確有悔改表現(xiàn)，不關(guān)押也不致于再危害社會(huì)，罪犯不屬累犯”的條件下，暫緩執(zhí)行刑罰或不執(zhí)行原判刑罰的一種制度，它體現(xiàn)了我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)、懲教結(jié)合的刑罰適用方針。緩刑作為一種集刑罰社會(huì)化、個(gè)別化、人道化、經(jīng)濟(jì)化于一身的刑罰制度，符合刑罰制度的基本發(fā)展趨勢(shì)和人類文明進(jìn)步的潮流，也彰顯我國(guó)“以人為本”的司法理念，因而在我國(guó)刑罰裁量活動(dòng)中占據(jù)重要地位。但伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)文明及司法理念的進(jìn)步，緩刑制度其自身弊端所帶來的可操作性不強(qiáng)、容易滋生司法腐敗、權(quán)責(zé)不明確等一系列司法難題，已經(jīng)越來越多的引起各方有識(shí)之士的關(guān)注。

二、恢復(fù)性司法注入緩刑制度的可行性和必要性

現(xiàn)代司法觀念認(rèn)為實(shí)現(xiàn)報(bào)復(fù)不是司法唯一目的，司法正義還應(yīng)當(dāng)是矯正正義，即當(dāng)違反法律規(guī)范行為產(chǎn)生時(shí)，采取通過司法機(jī)關(guān)實(shí)行強(qiáng)制懲罰或?qū)^失方進(jìn)行賠償、剝奪其違法獲益，從而糾正違法的正義，促使社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)。在我國(guó)，適用緩刑既要考慮犯罪的性質(zhì)，更要關(guān)注不予關(guān)押的社會(huì)危害性。同樣，恢復(fù)性司法關(guān)注犯罪人現(xiàn)有罪行，但更關(guān)注如何消除這項(xiàng)犯罪的后果及其對(duì)未來的影響。此外，緩刑是確實(shí)不危害社會(huì)的有條件不予執(zhí)行原判刑罰的制度，與恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)采取非犯罪化的處置一樣強(qiáng)調(diào)適用刑罰的輕緩化與非監(jiān)禁化，強(qiáng)調(diào)社區(qū)的矯治正義。筆者認(rèn)為將恢復(fù)性司法制度注入我國(guó)現(xiàn)行緩刑制度，不僅可以充分的發(fā)揮恢復(fù)性司法的價(jià)值目標(biāo)，又是對(duì)現(xiàn)有緩刑制度的完善，因此，恢復(fù)性司法注入緩刑制度具有可行性。

實(shí)務(wù)中，法官對(duì)被告人定罪量刑，必須根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認(rèn)為“適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的”才能適用緩刑，這是適用緩刑的實(shí)質(zhì)要件和核心內(nèi)容，而如何判斷“適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)”，法律未作進(jìn)一步規(guī)定。實(shí)踐中，適用緩刑完全由人民法院決定，直接取決于法官對(duì)于被告人罪行的認(rèn)識(shí)，但是由于“確實(shí)不致再危害社會(huì)”這一規(guī)定過于原則，沒有統(tǒng)一的考量標(biāo)準(zhǔn)，難以操作。有的將被告人犯罪的情節(jié)和案發(fā)后的悔罪表現(xiàn)、受害人的態(tài)度等等加以考慮，在認(rèn)定悔罪表現(xiàn)方面也大都將被告人是否具有法定從輕情節(jié)（如自首）、是否積極退贓退賠或主動(dòng)賠償受害人損失、是否繳納罰金等作為考量因素，有的甚至將被告人不適宜監(jiān)禁的因素（如疾?。?、家庭因素（如需贍養(yǎng)撫養(yǎng)）等一些與被告人相關(guān)聯(lián)卻沒有法律依據(jù)的客觀因素加以考慮。且存在只注重被告人的悔罪主觀意識(shí)，缺乏對(duì)被告人的平時(shí)表現(xiàn)的調(diào)查了解，更是忽略對(duì)適用緩刑罪犯的監(jiān)管、幫教、改造等客觀條件的考慮。因此，實(shí)踐中有些被告人親屬為使被告人表示愿意多交罰金、多賠償損失，以金錢的付出來體現(xiàn)被告人的悔罪態(tài)度，以致使之成為緩刑的交換條件；有些單位組織出于礙于情面等原因不切實(shí)際地亂出證明，證明被告人表現(xiàn)良好；有的幫教也只停留在紙面上，形同虛設(shè)。這些現(xiàn)實(shí)存在的情況，不能如實(shí)反映適用緩刑的客觀條件，導(dǎo)致了法官出現(xiàn)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，對(duì)被告人考慮適用緩刑時(shí)出現(xiàn)偏差。判斷被告人是否確實(shí)不致再危害社會(huì)，實(shí)質(zhì)上都處于一種不確定狀態(tài)，而現(xiàn)行緩刑制度將這種不確定狀態(tài)交由法官提前認(rèn)定，擴(kuò)大了法官自由裁量權(quán)，也容易導(dǎo)致法官，也可能導(dǎo)致被害人被告人關(guān)系的進(jìn)一步惡化。

此外，在我國(guó)現(xiàn)行刑事司法程序中，國(guó)家懲罰似乎就是實(shí)現(xiàn)正義的唯一選擇，國(guó)家以公訴這一看似公平正義的方法來解決被害人與被告人之間的沖突，卻在實(shí)質(zhì)上變相剝奪了當(dāng)事人特別是被害人的諸多權(quán)益，被害人在訴訟中無足輕重甚至處于極端尷尬的境地。而且由于控方與被告方的直接對(duì)話淡化了被害人與致害人的關(guān)系，公訴與辯護(hù)成為刑事訴訟的主導(dǎo)，被害人在訴訟中的作用被弱化，雙方謀求和平解決糾紛的可能性被對(duì)抗性司法所取代。這樣做的后果往往使被害人和致害人的關(guān)系進(jìn)一步惡化，被害人不但沒有受到應(yīng)有的撫慰甚至再次受害。人權(quán)保障原則要求在刑事司法領(lǐng)域各個(gè)環(huán)節(jié)都要給予雙方充分知情權(quán)、訴訟參與權(quán)?；謴?fù)性司法正是不再將犯罪片面地看作是對(duì)國(guó)家利益的侵犯，而是將之界定為個(gè)人對(duì)個(gè)人的侵害，強(qiáng)調(diào)關(guān)注被害人被告人之間的矛盾的解決，更多地給予被害人直接主張權(quán)利的機(jī)會(huì)。這樣的處理不僅有助于雙方矛盾真正意義上的緩解，更避免了由于司法權(quán)無法保障被害人的利益而引起的被害人反報(bào)復(fù)或者附帶民事部分難以真正履行。對(duì)于一些致害人施加嚴(yán)厲的懲罰或許可以使其對(duì)已發(fā)生之過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，但是對(duì)于今后雙方之間關(guān)系和整個(gè)社會(huì)關(guān)系而言卻未必有益。犯罪行為打破了特定的社會(huì)關(guān)系，被害人可能并不想單純地對(duì)致害人進(jìn)行報(bào)復(fù)，而是需要面對(duì)面地理解糾紛產(chǎn)生的原因，或是得到致害人的懺悔與彌補(bǔ)，而致害人完全可以通過真誠(chéng)悔罪，積極主動(dòng)賠償補(bǔ)償被害人及其家屬，通過社區(qū)矯正方式重新取得被害人及其家庭和社會(huì)成員的諒解，使致害人能重新融入社會(huì)。這樣變以往的刑罰對(duì)罪犯教育的被動(dòng)性為社區(qū)矯正對(duì)致害人教育的主動(dòng)性，不僅僅有利于預(yù)防犯罪，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，也節(jié)約了我國(guó)目前有限的司法資源。作為一種新的糾紛解決方式，恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)治愈因犯罪行為引起的創(chuàng)傷，恢復(fù)原有的和諧的社會(huì)關(guān)系和秩序。恢復(fù)性司法不僅僅是處理人際關(guān)系，更注重社會(huì)關(guān)系的構(gòu)建，就是要通過雙方矛盾的緩解使得人際關(guān)系社會(huì)關(guān)系經(jīng)過恢復(fù)更加和諧、牢固。與現(xiàn)行的刑事程序相比，恢復(fù)性司法增強(qiáng)了被害人在解決糾紛中的主動(dòng)權(quán)和決定權(quán)，同時(shí)也兼顧了被告人的利益保障，對(duì)于減少罪犯和預(yù)防犯罪大有裨益?；謴?fù)性司法注入緩刑制度必定給刑事司法活動(dòng)注入了一股新鮮的血液。因此，恢復(fù)性司法注入緩刑制度具有必要性。

鑒于我國(guó)緩刑制度目前存在的弊端，在適用緩刑的刑事司法程序中，引進(jìn)恢復(fù)性司法的機(jī)制已經(jīng)成為現(xiàn)代司法發(fā)展的緊迫要求。充分尊重被害人、被告人的訴訟主體的地位，保證其在國(guó)家公訴案件中權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)由法官擔(dān)任中立的第三方，促使被害人被告人之間采取和解、磋商等方式實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償被害人因犯罪所遭受的物質(zhì)精神損失，最大限度地恢復(fù)其生活原態(tài)，并對(duì)被告人采取社區(qū)矯正等方式促進(jìn)被告人真誠(chéng)悔罪重新融入社會(huì)，在嚴(yán)格依照法律規(guī)定并充分尊重當(dāng)事人的意愿后，再考慮是否可以適用緩刑，最后達(dá)到法律秩序與社會(huì)秩序的共同恢復(fù)，從而實(shí)現(xiàn)法律效果社會(huì)效果的統(tǒng)一。

三、恢復(fù)性司法注入現(xiàn)行緩刑制度的重大意義

第一，這種程序設(shè)置增強(qiáng)了被害人在解決沖突中主動(dòng)權(quán)和決定權(quán)，同時(shí)也兼顧被告人利益保障，增強(qiáng)主體程序的參與性與民主性。為保障訴訟參與的充分性，法官就應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：一是必須給予被害人、被告人相互溝通、表達(dá)的機(jī)會(huì)，而且法官應(yīng)充分聽取當(dāng)事人的主張，二是法院最后的決定應(yīng)當(dāng)建立在當(dāng)事人的主張基礎(chǔ)上。

其二，標(biāo)志現(xiàn)行司法制度注重于法律秩序和社會(huì)秩序的雙重恢復(fù)。雖然絕大部分犯罪直接侵犯的是個(gè)人利益關(guān)系，但是傳統(tǒng)刑事司法理論認(rèn)為由于個(gè)人享有國(guó)家保障的權(quán)利，犯罪就體現(xiàn)為對(duì)國(guó)家利益的侵害，因此被害人幾乎被排除在刑事訴訟程序之外。國(guó)家代表公訴是基于國(guó)家的利益而行使對(duì)犯罪人的追訴權(quán)，這樣往往注重對(duì)犯罪行為的打擊，雖然恢復(fù)了法律上的秩序，卻忽略了被害人及犯罪人個(gè)人利益的保護(hù)，忽略了社會(huì)利益的恢復(fù)?；謴?fù)性司法由于強(qiáng)調(diào)其恢復(fù)功能，由于它不是著眼于對(duì)犯罪行為的懲罰，而著眼于對(duì)被破壞的社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，因而其不僅有利于化解被害人與加害人之間的矛盾和沖突，滿足不同利益主體的需要，也因?yàn)槠淠軌蚴箛?guó)家、罪犯、被害人、社區(qū)之間的利益得到合理的平衡，從而有利于實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

最后，可以緩刑制度改革為契機(jī)，不斷完善緩刑制度，實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法制度的建構(gòu)，順應(yīng)刑事司法制度的發(fā)展潮流。由于社會(huì)文明程度的提高，刑罰逐漸從嚴(yán)酷趨于緩和，不但絕大多數(shù)國(guó)家都廢除了非人道的肉刑，死刑也被一部分國(guó)家放棄，即使是保留死刑的國(guó)家，死刑也限定于極個(gè)別的罪行中。自由刑作為現(xiàn)代刑罰的主體，其易產(chǎn)生交叉感染、滋生犯罪，其廣泛適用也帶來了刑罰執(zhí)行高成本的問題。我國(guó)監(jiān)禁刑的比例一直比較高，而據(jù)2000年的調(diào)查顯示西方發(fā)達(dá)國(guó)家如比較崇尚刑罰的美國(guó)，其社區(qū)矯正人數(shù)與監(jiān)禁人數(shù)之比為2.361:1，在恢復(fù)性司法起源地加拿大這一比例更高達(dá)3.942:1，即便在俄羅斯這一比例也能達(dá)到0.81:1,西方國(guó)家對(duì)輕微犯罪實(shí)行寬松的刑事政策，解放有限的刑事司法資源。我們?cè)谛淌抡叩倪x擇上，必須明確確立“輕其所輕”與“重其所重”的刑事政策。這既符合事物發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，在抗制犯罪問題上，越是加重打擊嚴(yán)重犯罪，越應(yīng)放寬對(duì)輕微犯罪的監(jiān)控和處理。引進(jìn)恢復(fù)性司法的機(jī)制的緩刑制度，注重了法律秩序社會(huì)秩序的恢復(fù)，體現(xiàn)了程序的民主性，恢復(fù)了被破壞的社會(huì)關(guān)系，同時(shí)注重社區(qū)參與共同對(duì)犯罪人的矯治，減輕了國(guó)家刑罰的壓力，同時(shí)又與我國(guó)的罪行相適應(yīng)等刑事法律基本原則不違背，是理想的應(yīng)對(duì)犯罪的機(jī)制，為此，將恢復(fù)性司法機(jī)制注入我國(guó)現(xiàn)行緩刑制度成為必要和可能。我們大可以在法律允許的范圍內(nèi)，如對(duì)于初犯、偶犯、過失犯特別是未成年人犯適用刑罰時(shí)，進(jìn)行恢復(fù)性司法與緩刑適用的各種有益嘗試。進(jìn)而完善我國(guó)緩刑適用的條件，增強(qiáng)緩刑制度的可操作性、公開性，并以此為契機(jī)，改革我國(guó)現(xiàn)行緩刑制度，為構(gòu)建具有中國(guó)特色恢復(fù)性司法的緩刑制度創(chuàng)造基礎(chǔ)，并為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)從刑法制度上提供保障。

當(dāng)然，恢復(fù)性司法對(duì)我國(guó)刑事司法領(lǐng)域還是一個(gè)新生事物，對(duì)于如何將恢復(fù)性司法制度與我國(guó)現(xiàn)行緩刑制度進(jìn)行融合，實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法本土化等問題，還有很長(zhǎng)的路需要走，這更召喚包括我們法官在內(nèi)的所有法律人進(jìn)行積極有益的探索。

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第6篇：司法制度的基本原則范文

【關(guān)鍵詞】香港地區(qū)；遵循先例原則；案例指導(dǎo)制度。

香港在回歸之前由于長(zhǎng)期受英國(guó)的殖民統(tǒng)治，所以香港法律在法律淵源上屬于普通法系。香港的《英國(guó)法律適用范圍條例》規(guī)定：“普通法和衡平法的原則均在香港有效。”1997年7月 1日，香港主權(quán)回歸祖國(guó)，根據(jù)中英政府《關(guān)于香港問題的聯(lián)合聲明》，我國(guó)對(duì)香港恢復(fù)行使主權(quán)后，香港原有法律基本不變。“香港原有法律”，就包括香港原有的刑事法律產(chǎn)基本不變“。所以，遵循先例在祖國(guó)后仍將是香港刑法所奉行的基本原則。研究香港刑法中的遵循先例原則，對(duì)中國(guó)大陸案例指導(dǎo)指導(dǎo)的建立有很大的借鑒意義。

一、遵循先例原則的基本內(nèi)涵。

遵循先例的基本含義是”贊成已經(jīng)決定了的事務(wù)“，亦即先例必須遵守，傳統(tǒng)不得中斷，具體是指某一判決中的法律規(guī)則不僅適用于該案，而且往往作為一種先例，適用于以后及與此相同或相似的案件。

遵循先例所適用、遵循的并不是這些成為先例的判決本身，而是其中確立體現(xiàn)的法律規(guī)則。這些法律規(guī)則在法律淵源上被成為判例法。這樣先例對(duì)于類似的具體的案件來說就具有了法律淵源上的效力。一份判決書由若干組成部分， 大致包括事實(shí)、爭(zhēng)點(diǎn)、說理、以及結(jié)論等內(nèi)容，只有判決的說理部分才能構(gòu)成先例。

二、遵循先例原則在香港的歷史發(fā)展。

1066 年威廉公爵帶領(lǐng)諾曼人征服英國(guó)，建立了強(qiáng)有力的中央政權(quán)，統(tǒng)一了全國(guó)法令、發(fā)出勒令、建立王室法院，并派遣法官到各地巡回審判。巡回法官在審案時(shí)按國(guó)王的意志統(tǒng)一解釋和運(yùn)用各地的習(xí)慣法，由此逐漸形成一種在全國(guó)運(yùn)用的習(xí)慣法，即普通法。這種習(xí)慣法是法官通過判決所宣布的，其表現(xiàn)形式是判例。13 世紀(jì)以后，隨著判例集的匯編、判例著作的出版，遵循先例逐漸取得普遍意義。到 16 世紀(jì)，判例作為先例而被援引的慣例逐漸成立。至 19 世紀(jì)，隨著官方判例制度的建立，遵循先例原則最終得以確立，并進(jìn)而深入衡平法，成為英國(guó)整個(gè)判例法制度的基本原則。

香港與 1905 年開始建立判例匯編制度，將判例中比較重要的匯編成冊(cè)，收入《香港判例匯報(bào)》，作為普通法判例的補(bǔ)充。香港判例法遵循先例的原則，在 1997 年之前，直接受英國(guó)判例法遵循先例的影響，從適用判例的效力看， 包括以下幾種情況：

1、香港的所有法院都必須遵循英國(guó)樞論院司法委員會(huì)的判例。

2、香港的所有法院都必須遵循英國(guó)上議院的判例。3、香港的所有法院對(duì)于英聯(lián)邦其他國(guó)家和地區(qū)的判例，一般都予以尊重，并加以采用，但以其法院在解釋普通法所采取的方法與香港法院基本相同為限否則，其判例只作為香港法院的參考。4、香港的所有下級(jí)法院必須遵循香港上訴法院的判例。5、香港的地方法院必須遵循香港上訴法院的判例。地方法院在受理上訴案件時(shí)認(rèn)必須遵循其作為上訴的終審法院所作出的判例，但對(duì)其作為第一審法院或上訴審法院所作出的判決則不要求遵循。裁判法院必須遵循高等法院的判例。

之后，香港法院所遵循的遵循先例原則的內(nèi)容發(fā)生了變化：首先，英國(guó)樞密院司法委員會(huì)的判例和英國(guó)上議院的判例對(duì)香港特別行政區(qū)所有法院不具有法律約束力而只具有說服力。其次，根據(jù)《香港基本法》第8條的規(guī)定，對(duì)香港刑事法律（包括制定法和判例法）與《香港基本法》相抵觸的內(nèi)容，或者予以修改，或者予以廢止，而不得”予以保留“。香港刑法中關(guān)于殖民統(tǒng)治性質(zhì)或帶有殖民主義色彩的內(nèi)容，就必須堅(jiān)決、徹底地予以廢止。

三、我國(guó)大陸對(duì)香港遵循先例原則的借鑒。

隨著時(shí)代的變遷和國(guó)際交流的頻繁化，大陸法系國(guó)家紛紛借鑒普通法系的優(yōu)勢(shì)彌補(bǔ)自己的不足，逐步接納判例，作為指導(dǎo)判案的有效補(bǔ)充。我國(guó)也積極地吸收借鑒國(guó)外司法制度中的有利成果。

我國(guó)最高人民法院1999年的《人民法院五年改革綱要》

指出，”經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類似案件時(shí)參考“。2005 年10 月26 日，最高人民法院第一次以正式文件的方式，《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004-2008）》，提出了50 項(xiàng)改革任務(wù)和改革措施。其中第13 項(xiàng)提出，”建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、方式、指導(dǎo)規(guī)則等。“以此作為實(shí)施案例指導(dǎo)制度的正式改革意見。”二五“司法改革綱要的出臺(tái)無疑對(duì)我國(guó)刑事判例指導(dǎo)制度的建立和完善具有積極而深遠(yuǎn)的意義。在以制定法為主的法律體系下，將帶有判例法色彩的”案例指導(dǎo)制度“引入司法審判工作中，不僅是司法制度的變革，更是一種司法觀念的變革。實(shí)施這一制度的目的就是在制定法體系框架下，借鑒判例法制度中對(duì)我們有益的方面，彌補(bǔ)制定法之不足，并非是對(duì)制定法的徹底改造或全面否定。

與香港普通法系的”遵循先例“相比較，案例指導(dǎo)制度具有以下幾個(gè)方面的獨(dú)特性：

第一，指導(dǎo)性案例并無明確的法律地位，其法律效力亦無明確規(guī)定。盡管《二五綱要》是作為指導(dǎo)人民法院改革的綱領(lǐng)性文件而的，但其法律地位本身就不明確，指導(dǎo)性案例應(yīng)該具有何種法律地位與效力就更加不能確定了。第二，我國(guó)作為成文法國(guó)家，如果賦予指導(dǎo)性案例類似于普通法系”判例“的法律效力，那就與制定法是正式的法律淵源是相悖的。我國(guó)不存在”判例法“，法官在審判案件時(shí)，如果缺乏明確的法律依據(jù)，則主要依據(jù)法律原則和習(xí)慣進(jìn)行裁判，指導(dǎo)性案例發(fā)揮作用空間還相當(dāng)小，不可能發(fā)展成為”判例法“。第三，指導(dǎo)性案例所具有約束力與普通法系的”遵循先例“原則并不相同。在判例法國(guó)家，遵循先例體現(xiàn)為”一旦法院在某個(gè)或某些案件中確立了一項(xiàng)原則，則在所有后來發(fā)生的所有實(shí)質(zhì)性相同的案件中也應(yīng)當(dāng)遵守這項(xiàng)原則。先例不應(yīng)該被輕易推翻，除非新確立的規(guī)則顯而易見，或者此規(guī)則的建立是為了糾正那些持續(xù)發(fā)生的不正義。先例既可能被遵循，也可能被拒絕適用或被推翻，皆由具體案件而定。當(dāng)然，遵循先例是基本的原則。我國(guó)的“指導(dǎo)性案例”一經(jīng)最高人民法院，就是否應(yīng)當(dāng)具有指導(dǎo)性和權(quán)威性，案例所確立的法律規(guī)范是否應(yīng)該被地方各級(jí)人民法院所遵循？一旦出現(xiàn)規(guī)避適用或者任意推翻的情形，應(yīng)當(dāng)給予何種制裁，都是目前法律所沒有明確規(guī)定的。

綜上所述，“指導(dǎo)性案例”可以作為司法解釋的一種，被援引作為裁判依據(jù)，其主體應(yīng)限定為最高人民法院并且具有法律上的約束力，非經(jīng)報(bào)告提出合法理由，不得背離，否則可能被改判或發(fā)還。我國(guó)的案例指導(dǎo)制度走的并非普通法系國(guó)家的判例法之路，有自己的特點(diǎn)。

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第7篇：司法制度的基本原則范文

【關(guān)鍵詞】未成年人犯罪；刑事司法政策；日本模式；借鑒意義

刑事司法政策是指在刑事司法活動(dòng)過程中所奉行的政策，它主要涉及偵查、和審判這三個(gè)環(huán)節(jié)。未成年人犯罪的刑事司法政策，實(shí)際上也就是在刑事偵查、和審判活動(dòng)中，為有效貫徹對(duì)未成年人進(jìn)行教育與保護(hù)的法律精神，保護(hù)未成年人合法權(quán)益、促進(jìn)未成年人健康成長(zhǎng)，以及預(yù)防和控制未成年人犯罪，國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)未成年人犯罪予以處理時(shí)所遵循的策略、方法、原則等的總稱。它包括未成年人犯罪刑事立法政策、未成年人犯罪司法政策、未成年人犯罪矯正政策和未成年人犯罪社會(huì)政策。從形式上看，未成年人犯罪刑事政策與普通刑事政策的主要區(qū)別在于，前者是針對(duì)未成年人犯罪而言。但未成年人犯罪刑事政策的特殊性，不僅僅在于其身心發(fā)育不成熟狀況會(huì)影響其行為責(zé)任的負(fù)擔(dān)，更在于其屬于社會(huì)的弱勢(shì)群體，需要特別的保護(hù)，而且他們代表了國(guó)家、民族和人類的未來，具有特殊的重要地位。

如上所述，由于未成年人犯罪主體存在諸多特殊之處，因此不能把普通司法制度簡(jiǎn)單地運(yùn)用到少年司法領(lǐng)域，這已成為各國(guó)共識(shí)。不過，雖然基本理念是相同的，但世界各國(guó)在辦理未成年人犯罪案件時(shí)的方式和做法仍存在著明顯的差異和區(qū)別。下面，筆者將近年來出現(xiàn)的，以日本為代表國(guó)家的由福利機(jī)能逐漸向司法機(jī)能轉(zhuǎn)變的“福利與刑事整合模式”，進(jìn)行較為詳盡的介紹：

一、日本模式的主要內(nèi)容

作為東方儒家文化圈的成員，日本的文化背景相對(duì)而言接近中國(guó)，但日本易于吸收其他民族文化并為己所用的民族性格，又使得其在近代以來的社會(huì)變革方面多走在東方國(guó)家前面，形成了自己的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)。故如果用一句話來描述日本的未成年人刑事司法政策的話，那就是其建立與發(fā)展既立足于其傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)，又深受美國(guó)司法制度與文化理念的影響，具有融合東西方文化和制度內(nèi)容的特色。總體上，由于其整合刑事性與福利性于一體，且從外觀上更接近于德國(guó)模式，因此有的學(xué)者也稱之為“福利與刑事整合模式”。

與許多國(guó)家一樣，日本的未成年人刑事司法政策體現(xiàn)出了非犯罪化和非刑罰化的動(dòng)向。人道主義作為刑事司法政策的重要基本原則之一，早已在國(guó)際社會(huì)得到了廣泛認(rèn)可，日本在其未成年人刑事司法政策也將之作為一項(xiàng)重要的基礎(chǔ)性原則。但由于青少年犯罪率的居高不下和治安狀況的日益惡化，日本未成年人刑事司法政策近年來有從“刑事與福利整合模型”向“刑事型”即嚴(yán)罰主義發(fā)展的趨勢(shì)，這主要體現(xiàn)在2000年10月31日，日本國(guó)會(huì)眾議院終

于正式通過的《少年法修正案》上。從表1-1可以看出，這次《少年法》的修正明顯是對(duì)日本社會(huì)提出的“少年犯罪激增，并正在向兇惡化、低齡化的方向發(fā)展，應(yīng)盡早修訂《少年法》，采取措施預(yù)防未成年人犯罪”的論調(diào)，以及日益高漲的嚴(yán)厲打擊未成年人犯罪呼聲的回應(yīng)。

從內(nèi)容上來說，不難看出這一修正案顯然受到國(guó)內(nèi)嚴(yán)罰未成年人犯罪的社會(huì)輿論、美國(guó)20世紀(jì)60年代以來加強(qiáng)未成年人司法正當(dāng)程序以及近年來衡平與修復(fù)性未成年人司法模式改革等因素的影響。這一《少年法修正案》，也使得日本刑事與福利整合模式未成年人司法制度，在一定程度上被突破，而向刑事司法治理模式轉(zhuǎn)變。然而，從現(xiàn)實(shí)來看，《少年法》修改后所收到的實(shí)際效果，及其所導(dǎo)致的對(duì)日本未成年人司法制度基本政策理念調(diào)整后的評(píng)價(jià)，似乎并不盡如人意。因?yàn)樵凇渡倌攴ㄐ拚浮吠ㄟ^后，日本少年法（改正）問題研究會(huì)立即發(fā)表《反對(duì)少年法嚴(yán)罰化的緊急聲明》、《反對(duì)少年法嚴(yán)罰化的法學(xué)家的緊急聲明》，明確表達(dá)了法學(xué)家們對(duì)于《少年法修正案》的態(tài)度，即嚴(yán)罰雖然能在某種程度上起到一些遏制未成年人犯罪的作用，但不能從根本上解決問題，因?yàn)樗^少年犯罪的兇化、低齡化確有一些典型個(gè)案所指，但是針對(duì)少年犯罪問題，更應(yīng)該考查的是周圍的各種社會(huì)關(guān)系是否已經(jīng)盡到了應(yīng)盡的責(zé)任。日本學(xué)者們指出，“對(duì)少年，尤其是年少少年科以刑罰，將其關(guān)押在監(jiān)獄，將會(huì)對(duì)少年犯罪傾向的克服帶來極為有害的后果，也會(huì)使他們將來回歸社會(huì)受到阻礙?！鶕?jù)調(diào)查表明，嚴(yán)罰主義，即野蠻化（brutalization）刑罰，反而會(huì)促使犯罪行為有所增加。一言以蔽之，只是想靠威嚇抑制少年犯罪，其實(shí)是與少年法的保護(hù)主義、教育主義之原則不相容的愚蠢想法”。

表1-1 日本2000年未成年人法改正案之要旨

修正的事項(xiàng) 修正的具體內(nèi)容

刑事處分年齡 由16歲改為14歲

重大刑案之處分的可選擇性 應(yīng)被判無期徒刑之未滿18歲之犯罪未成年人之處有期徒刑或無期徒刑之定奪，可由法院自由選擇

被害人保護(hù) 導(dǎo)入未成年人犯罪結(jié)果之判決結(jié)果通知，一定范圍內(nèi)可自由閱覽之

保護(hù)者責(zé)任 必要時(shí)可采取訓(xùn)誡指導(dǎo)等措施

裁定合議制 重大刑案采法官合議制度

導(dǎo)入檢察官等參與案件審理制 家事庭在判處因故意犯罪行為而造成被害 人死亡之罪及二年以上之短期刑，或是該 當(dāng)禁錮刑之罪行之事實(shí)認(rèn)定程序中，有檢 察官參與之必要時(shí)，檢察官可做是否案件參與之決定

觀護(hù)措施期間 延長(zhǎng)至八周

申請(qǐng)抗告受理制度 設(shè)定由檢察官申請(qǐng)之抗告受理制

審判方式 因?qū)徟袑?duì)象為未成年少年之故，所以以敦促未成年人反省為重之審判為主

“逆送”制度 被解送至家庭裁判所的少年案件，需再一次移送回檢察院。這是家庭裁判所根據(jù)調(diào)查的結(jié)果、犯罪性質(zhì)和犯罪情形，決定予以相應(yīng)的刑事處罰時(shí)適用的制度，也是對(duì)少年刑事案件提起公訴時(shí)的必要程序。

而且，隨后的司法實(shí)踐也證明，加大懲罰力度并無助于解決未成年人犯罪問題。例如，在該修正案中所采用的“裁定合議制”逐步使家庭裁判所不被信賴，使原本已經(jīng)遭受指責(zé)的“正在失去和諧氛圍”的現(xiàn)行少年審判制度，變得更加具有威懾力和恐怖感，即接受審判的少年在眾多法律家的包圍之下，變得更加萎縮膽怯，難以發(fā)揮自己的主體性，而這種狀況明顯地讓使聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》以及其他國(guó)際準(zhǔn)則規(guī)定的保障少年明確表達(dá)自己意見的權(quán)利遭受到了侵害。實(shí)際上，由于未成年人犯罪大多有家庭虐待、校園暴力的背景，故對(duì)家庭、學(xué)校以及社區(qū)等未成年人成長(zhǎng)環(huán)境進(jìn)行綜合治理，才是從根本上解決未成年人犯罪問題的正道。

二、日本模式的借鑒意義

綜上所述，不管現(xiàn)實(shí)需要的刑事政策如何變化，日本未成年人司法制度仍然帶有較濃重的福利色彩，即便是在嚴(yán)懲主義抬頭的現(xiàn)在也是這樣，即刑事政策的變化并未根本影響到其保護(hù)未成年人的核心司法價(jià)值觀念，畢竟未成年人是一個(gè)需要更多關(guān)愛的特殊群體。這一點(diǎn)也是我們?cè)诳疾旌徒梃b日本未成年人犯罪刑事司法政策時(shí)，必須注意到的基礎(chǔ)性問題之一。目前，日本國(guó)內(nèi)也有了同樣的認(rèn)知，如根據(jù)業(yè)已批準(zhǔn)的《兒童權(quán)利條約》及《北京規(guī)約》，日本司法當(dāng)局明確指出在尊重現(xiàn)行法精神的同時(shí)，必須堅(jiān)持加強(qiáng)和深化對(duì)未成年人自律成長(zhǎng)的幫助，并要站在保護(hù)未成年人的角度，不斷探索適合矯正其不良行為的司法方法和措施。

故筆者認(rèn)為，盡管日本在不同發(fā)展階段應(yīng)對(duì)未成年人問題的政策模式及具體措施各有不同，但其都是在社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)變化、未成年人犯罪率增減、社會(huì)輿論壓力、國(guó)家主流觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變等因素的影響下，一直徘徊于嚴(yán)懲與寬容兩者間，總體朝著輕緩方向發(fā)展。這是因?yàn)?，?9世紀(jì)60年代起，在世界范圍內(nèi)就出現(xiàn)了“懲罰刑”向“教育刑”轉(zhuǎn)變的趨向，非監(jiān)禁化成為現(xiàn)代刑罰立法的取向，即在對(duì)待犯罪人特別是由于非人格性外在因素而犯罪的人群的問題上，非刑罰化優(yōu)于刑罰處罰，非監(jiān)禁刑優(yōu)于監(jiān)禁刑。未成年人犯作為一個(gè)特殊的犯罪群體，在刑罰處罰方面也適用這一規(guī)律。故這之后，包括日本在內(nèi)的各國(guó)紛紛在結(jié)合本國(guó)國(guó)情、充分考慮未成年人心理、生理特征的基礎(chǔ)上，對(duì)其刑事政策進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整，并因此出現(xiàn)了非犯罪化、非刑罰化、人道主義的發(fā)展傾向。但在20世紀(jì)末，隨著人們對(duì)犯罪形勢(shì)持續(xù)惡化的擔(dān)憂，世界各國(guó)的未成年人刑事司法政策又普遍出現(xiàn)了向嚴(yán)懲主義回潮的跡象。當(dāng)然，在對(duì)嚴(yán)厲刑罰功能持懷疑態(tài)度和對(duì)人道主義普遍認(rèn)同的今天，這種做法在飽受社會(huì)輿論壓力的同時(shí)，也遭到了一些法學(xué)家的批評(píng)。需要注意的是，這里的“嚴(yán)罰主義”只是一種總體趨勢(shì)，并不是絕對(duì)意義上的。而且，這種“嚴(yán)懲主義”也只是一種歷史縱向的比較，目前各國(guó)總體上對(duì)犯罪的未成年人采取的仍是一種區(qū)別于成人的態(tài)度，即更為獨(dú)立甚至是更為“偏執(zhí)”地強(qiáng)調(diào)人道主義、保護(hù)主義和教育挽救主義，不但不能僅僅以犯罪的預(yù)防與控制為惟一目標(biāo)，甚至還可能會(huì)將其降格為次要目標(biāo)。而且，就整個(gè)刑罰體系來說，其也是趨向輕刑化發(fā)展的。

所以，筆者認(rèn)為，面對(duì)日益嚴(yán)峻的未成年人犯罪發(fā)展形勢(shì)，還是應(yīng)當(dāng)摒棄“嚴(yán)懲主義”的適用，將“未成年人最大利益原則”以及“保護(hù)和教育”理念優(yōu)先地位的確立，和對(duì)獨(dú)立的“輕刑化”刑事司法政策發(fā)展思路的堅(jiān)持，作為完善我國(guó)來成年人犯罪刑事司法政策的根本出發(fā)點(diǎn)和最基本原則。

三、結(jié)語

公共政策的演變，既需要實(shí)踐中的嘗試與反饋，也需要理論研究的深入推進(jìn)，這其間充滿了社會(huì)需要、社會(huì)實(shí)踐和社會(huì)價(jià)值觀之間的相互作用和調(diào)適，未成年人犯罪的刑事司法政策也不例外。而且，無論就犯罪學(xué)理論研究，或犯罪預(yù)防與抗制及治療之觀點(diǎn)，少年犯罪之研究是研究犯罪行為之最重要發(fā)展基礎(chǔ)，其重要性與價(jià)值性均屬最高。

因此，筆者今后會(huì)繼續(xù)在對(duì)未成年人犯罪刑事司法政策的理論成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)未成年人犯罪刑事司法政策未來發(fā)展的原則方向和基本思路予以梳理和研究，以更好地適應(yīng)目前未成年人犯罪治理實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。

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第8篇：司法制度的基本原則范文

（一）WTO法標(biāo)志著國(guó)際法強(qiáng)制約束力的增強(qiáng)

約定必須遵守的規(guī)則是一切國(guó)際條約的法律基礎(chǔ)。通常戰(zhàn)爭(zhēng)和報(bào)復(fù)是傳統(tǒng)國(guó)際法對(duì)于不法行為實(shí)行制裁的兩種形式，是其強(qiáng)制力的主要表現(xiàn)。2而WTO法的誕生使國(guó)際貿(mào)易規(guī)則的強(qiáng)制性日益強(qiáng)化成為必然趨勢(shì)?！督TO協(xié)定》第2條第2款規(guī)定：“附件1、2、3所含協(xié)議及相關(guān)法律文件是本協(xié)定的組成部分。對(duì)所有成員方均具約束力。”第16條第4款規(guī)定：“每個(gè)成員方應(yīng)保證其法律、規(guī)章與行政程序符合附件各協(xié)議規(guī)定的義務(wù)?！钡?款規(guī)定：“對(duì)本協(xié)定的任何規(guī)定不得作保留。”這些條款的設(shè)定增強(qiáng)了WTO法的強(qiáng)制約束力。更重要的是，WTO最獨(dú)特的貢獻(xiàn)是建立了爭(zhēng)端解決機(jī)制，也即是說創(chuàng)制了一套完備的司法制度為法律規(guī)則強(qiáng)制約束力提供了保障。WTO《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則和程序的諒解》將專家組斷案引為該諒解的靈魂，不僅使之成為完備的司法制度，并且突破傳統(tǒng)國(guó)際法對(duì)國(guó)際性法院審判制度中“不得強(qiáng)迫當(dāng)事國(guó)接受審判”的禁錮，賦予專家組以強(qiáng)制性管轄或?qū)徟袡?quán)，并設(shè)立上訴機(jī)關(guān)做出終審判決。為了更加強(qiáng)化這套司法制度，《諒解》還引用了傳統(tǒng)國(guó)際法的“報(bào)復(fù)”手段作后盾?！蛾P(guān)貿(mào)總協(xié)定》第23條中原本就暗示有“在情勢(shì)已嚴(yán)重到足以有理由采取行動(dòng)時(shí)”可采取報(bào)復(fù)（“準(zhǔn)許一個(gè)或幾個(gè)[不執(zhí)行專家組裁決的]締約方中止履行減讓或本協(xié)定其他義務(wù)”）。WTO諒解則強(qiáng)化了這種報(bào)復(fù)手段，允許“交叉報(bào)復(fù)”，即所“中止履行減讓”或其他義務(wù)的報(bào)復(fù)行動(dòng)，不限于引起爭(zhēng)端的協(xié)議或部門，例如用“中止”服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的“義務(wù)”來報(bào)復(fù)貨物貿(mào)易領(lǐng)域的爭(zhēng)端。正如一位專家所指出：“在國(guó)際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中已出現(xiàn)了解決爭(zhēng)端不斷‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趨勢(shì)。由于國(guó)際關(guān)系日益取決于關(guān)系，這種從強(qiáng)權(quán)型‘外交’方式向規(guī)則型解決爭(zhēng)端‘法律’方式的轉(zhuǎn)化，被認(rèn)為是國(guó)際法發(fā)展的新階段?！?/p>

（二）WTO法擴(kuò)大了國(guó)際法的效力范圍

凱爾森認(rèn)為，“從國(guó)際法的作用來看，它決定和限制了國(guó)內(nèi)法律秩序的時(shí)間、空間和屬人方面的效力范圍；國(guó)際法同國(guó)內(nèi)法的屬事效力范圍，即國(guó)內(nèi)法調(diào)整事項(xiàng)的權(quán)限范圍，也有關(guān)系，國(guó)際協(xié)議所創(chuàng)立的規(guī)范限制了國(guó)家任意決定事項(xiàng)的效力?！?就WTO法的發(fā)展來看是比較符合這一論斷的。WTO法涉及到整個(gè)國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域，這意味著它把觸角延伸到傳統(tǒng)完全屬于國(guó)內(nèi)法范圍的國(guó)民經(jīng)濟(jì)生活的方方面面。WTO管理的是適用于國(guó)家以及關(guān)稅區(qū)之間各項(xiàng)協(xié)議，處理的是國(guó)家政策和法律，WTO主要規(guī)范那些影響貿(mào)易和進(jìn)口產(chǎn)品在本國(guó)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)條件的政府管理行為。

（三）《建立WTO協(xié)定》在一定程度、一定范圍內(nèi)意味著國(guó)際法基本規(guī)范的確立

所謂基本規(guī)范，按照凱爾森的解釋，每一個(gè)規(guī)范效力的理由都來自另一個(gè)更高的規(guī)范，“不能從更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范（basic form）?？梢詮耐粋€(gè)基礎(chǔ)規(guī)范中追溯到自己效力的所有規(guī)范，組成一個(gè)規(guī)范體系或一個(gè)秩序。這一基礎(chǔ)規(guī)范，就如一個(gè)共同的源泉那樣，構(gòu)成了組成一個(gè)秩序的不同規(guī)范之間的紐帶。” 基本規(guī)則可以說是整個(gè)法律制度的基礎(chǔ)，它提供了用以評(píng)價(jià)這一制度其他規(guī)則的效力的準(zhǔn)則。哈特指出，“像國(guó)內(nèi)法一樣，國(guó)際法具有實(shí)際上也必然具有一個(gè)‘基本規(guī)范’或我們所說的那種承認(rèn)規(guī)則，它是評(píng)價(jià)制度中其他規(guī)則的效力之依據(jù)，也正是借助于它，各種規(guī)則才構(gòu)成了一個(gè)統(tǒng)一的制度”。但是迄今為止，國(guó)際法還是一批被各國(guó)所接受的、有約束力的規(guī)則，但并沒有為國(guó)際法規(guī)則提供一般準(zhǔn)則的規(guī)范?！耙苍S，國(guó)際法正處于一個(gè)走向接受此種或他種形式的過渡階段，這些形式終將使國(guó)際法在結(jié)構(gòu)上更接近于國(guó)內(nèi)法?！?在我看來，國(guó)內(nèi)法中的“基本規(guī)范”從形式上講就是一國(guó)的憲法，其他法律規(guī)范的效力均來自于憲法。而在傳統(tǒng)國(guó)際法中，因?yàn)闆]有一個(gè)基本規(guī)范，使得國(guó)際法的效力大打折扣。有人因此認(rèn)為，聯(lián)合國(guó)可以算作是國(guó)際法律領(lǐng)域中的基本規(guī)范，其實(shí)不然，我們看到聯(lián)合國(guó)的一系列法律文件，其效力并非來自于聯(lián)合國(guó)，也并沒有形成以聯(lián)合國(guó)為基礎(chǔ)的法律體系。而在國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)，《建立WTO協(xié)定》可以被認(rèn)為是該領(lǐng)域的基本規(guī)范，因?yàn)楦戒?、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協(xié)定》，并且以該協(xié)定為核心形成了一個(gè)完整的國(guó)際貿(mào)易法律體系。WTO法基本規(guī)范和法律體系的建立使這一領(lǐng)域的國(guó)際法有了合法性依據(jù)，增強(qiáng)了國(guó)際法的權(quán)威性和法律效力，推動(dòng)了國(guó)際法的發(fā)展。

（四）WTO法的制定有其作為根據(jù)

康芒斯指出：“在每一件經(jīng)濟(jì)的交易里，總有一種利益的沖突，因?yàn)楦鱾€(gè)參加者總想盡可能取多予少。然而，每一個(gè)人只有依賴別人在管理的，買賣的和限額的交易中的行為，才能生活或成功。因此，他們必須達(dá)成一種實(shí)際可行的協(xié)議，并且，既然這種協(xié)議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強(qiáng)制來判斷糾紛。” 在國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域，WTO法的設(shè)立與這一過程也是一致的。由于各國(guó)存在利益沖突，合作比不合作利益要大，于是簽訂了WTO一系列協(xié)定；為了保證協(xié)定的有效執(zhí)行，成立了爭(zhēng)端解決機(jī)制作為集體強(qiáng)制來判斷糾紛。

在國(guó)際法領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)與法律的緊密聯(lián)系還體現(xiàn)在WTO不同于一般國(guó)際條約，其規(guī)則是根據(jù)科學(xué)的經(jīng)濟(jì)理論制定的，所有貿(mào)易規(guī)則的采用都是根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)說。WTO法律框架作為開放貿(mào)易體制的基礎(chǔ)，其經(jīng)濟(jì)原理相當(dāng)簡(jiǎn)單，并且是建立在商業(yè)常識(shí)之上的，即是比較優(yōu)勢(shì)原理?！八袊?guó)家，包括最貧窮的國(guó)家都有可利用的資源。如人力的、的、的和財(cái)政的等等，他們可以利用這些資源為國(guó)內(nèi)市場(chǎng)或?yàn)樵诤Ｍ馐袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)生產(chǎn)產(chǎn)品，提供服務(wù)。經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，可以在這些產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行交易的過程中獲利。簡(jiǎn)而言之，‘比較優(yōu)勢(shì)’原則是指各國(guó)獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產(chǎn)所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品，然后是通過將這些產(chǎn)品與其他國(guó)家所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品做交易?！?也就是說WTO法是以比較優(yōu)勢(shì)經(jīng)濟(jì)原理作為其理論支撐力的，遵循了國(guó)際貿(mào)易的一般。

（五）WTO法律體系具有靈活性和開放性

一般來講，法律體系的完整性可能會(huì)歪曲它所反映的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。雖然“法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自相抵觸的一種內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)?！钡盀榱诉_(dá)到這一點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的忠實(shí)反映便日益受到破壞”。進(jìn)而在建立了和諧的法律體系之后“經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的和強(qiáng)制力又一再突破這個(gè)體系，并使它陷入新的矛盾?！?WTO法律體系由于具有相當(dāng)?shù)拈_放性和靈活性，則在一定程度上能比較好地應(yīng)對(duì)這方面的。WTO法律體系框架始終處于發(fā)展變化過程之中?！督TO協(xié)定》和基本原則是其法律框架發(fā)展變化的根本保證，而談判是WTO法律框架靈活開放的驅(qū)動(dòng)力量。WTO既可被看作是一種行為準(zhǔn)則，又可被看作是一個(gè)市場(chǎng)。“WTO是一個(gè)市場(chǎng)。貿(mào)易談判的目的是消減貿(mào)易壁壘，達(dá)成行為規(guī)范、解決爭(zhēng)端。這里貿(mào)易談判就好比是一個(gè)市場(chǎng)，通過這個(gè)市場(chǎng)各國(guó)建立并修改規(guī)范成員行為的準(zhǔn)則，互相給予對(duì)方自由化的承諾。在這方面有兩個(gè)基本要素：達(dá)成協(xié)議并且付諸實(shí)施。” 這樣，隨著成員國(guó)談判的繼續(xù)，一些新的協(xié)議將會(huì)產(chǎn)生，以充實(shí)WTO法律體系框架，一些既存協(xié)議將會(huì)因被其他協(xié)議吸收而終止。例如，作為《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的四個(gè)附件，在烏拉圭回合結(jié)束未產(chǎn)生，是在WTO成立后各成員國(guó)繼續(xù)談判的結(jié)果。而作為附錄4（諸邊協(xié)議）中的“國(guó)際奶制品協(xié)議”和“國(guó)際牛肉協(xié)議”，鑒于簽字國(guó)均認(rèn)為其可放在“農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議”和“動(dòng)植物衛(wèi)生檢疫措施協(xié)議”中處理的更好，故于1997年廢止。另據(jù)成員國(guó)對(duì)新一輪談判議題的意向，下列議題正在或即將被討論，這些議題包括：區(qū)域經(jīng)濟(jì)集團(tuán)、貿(mào)易與環(huán)境、貿(mào)易與投資、競(jìng)爭(zhēng)政策、政府采購(gòu)?fù)该鞫取①Q(mào)易便利、商務(wù)、貿(mào)易與勞工權(quán)利等?？梢灶A(yù)見，在上述領(lǐng)域必然會(huì)產(chǎn)生新的協(xié)議，WTO法律體系框架將日益走向充實(shí)和完善。

第9篇：司法制度的基本原則范文

公司資本制度是立法圍繞股東繳納出資行為而創(chuàng)設(shè)的一系列實(shí)體規(guī)則和程序要件的總和。在公司法的上，資本制度是作為彌補(bǔ)公司法的基本原則――有限責(zé)任原則的不足而產(chǎn)生的，其對(duì)于實(shí)現(xiàn)保護(hù)股東利益、債權(quán)人利益的公司法宗旨具有重要的作用，所以受到各國(guó)公司法的重視。由于不同法系的文化背景和司法制度以及據(jù)以確立制度的倫理觀念的差異，英美法系創(chuàng)立了授權(quán)資本制，大陸法系建立了法定資本制。法定資本制以注重交易安全見長(zhǎng)，授權(quán)資本制則具有靈活、效率的優(yōu)越性。在這兩種相對(duì)的資本制度中，由于各有利弊，一些大陸法系國(guó)家的公司立法，為了吸取兩種制度的優(yōu)點(diǎn)，彌補(bǔ)兩者的不足，又形成了一種介于法定資本制和授權(quán)資本制之間的新的公司資本制度――折衷資本制。它在公平、安全與效率之間尋得了平衡，既保證了公司資本的效率，又兼顧到安全性；既做到了兼顧公平、安全，又把效率優(yōu)先的原則貫徹到公司資本制度中去，因而具有前二者無可比擬的優(yōu)越性，是一種富有生命活力的資本制度，它已經(jīng)成為西方國(guó)家公司資本制度的發(fā)展趨勢(shì)，必將成為各國(guó)公司資本制度的最佳選擇。本文試圖通過對(duì)兩大法系公司資本制度設(shè)計(jì)的理念與原則進(jìn)行，對(duì)各種公司資本制度進(jìn)行比較，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行資本制度進(jìn)行檢討和反思，借鑒國(guó)外靈活、高效資本制度的設(shè)計(jì)模式，認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)在公司資本制度中確立折衷資本制的法律地位，發(fā)揮其促進(jìn)資源優(yōu)化配置的制度功能，為市場(chǎng)的快速、健康、穩(wěn)定發(fā)展奠定良好的制度基礎(chǔ)。我國(guó)正值公司法全面修改之際，應(yīng)以此為契機(jī)，對(duì)我國(guó)公司資本制度進(jìn)行重構(gòu)。

第一章

公司資本制度的理念與原則分析――對(duì)傳統(tǒng)公司資本制度的反思

第一節(jié)

公司資本制度的基本

一、資本的法律界定

“資本”（Capital），首先是作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念來解釋的。就資本本身或資本一般來說，資本的本質(zhì)屬性是追求價(jià)值增值。這是公司資本在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的原本含義?？梢姡Y本從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)入到法律領(lǐng)域后，其內(nèi)涵已發(fā)生嚴(yán)重異化，資本增值功能在法律上已退居次要位置，甚至被根本忽略，而維護(hù)交易安全的這一公司資本原本無力承受的功能則被強(qiáng)化到極至。