市場經(jīng)濟下預約合同效力

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摘要：預約合同在實踐中被廣泛采用，但預約合同的成立、預約合同的效力等問題在理論和司法實踐中都爭議較大，這造成了嚴重的同案不同判的現(xiàn)象。關(guān)于預約合同的效力，學界主要存在“善意磋商說”、“實際履行說”和“內(nèi)容決定說”三種觀點。但是這三種觀點都沒能深入觀察預約合同的本質(zhì)，導致不同程度上扭曲了合同當事人的意思。預約合同的效力主要來源于雙方當事人合意。以此為出發(fā)點，當事人就可以根據(jù)其所面對的不同情況，追求不一樣的法律效果，這樣才能充分尊重當事人的意愿。

關(guān)鍵詞：預約合同；本約合同；合意；預約合同效力

一、問題的提出

預約合同雖然于房屋買賣、民間借貸、房屋租賃、車輛購買等領(lǐng)域已經(jīng)頗為常見，但是現(xiàn)行法對預約合同的規(guī)定卻比較滯后。有關(guān)預約合同的立法最早開始于2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條，之后，2012《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條對預約合同的違約責任進行了規(guī)定。但是并沒有對預約合同的爭議焦點即預約合同的效力進行回應。就預約合同的效力而言，學界和司法實踐主要存在“善意磋商說”、“實際履行說”和“內(nèi)容決定說”三種不同觀點。理論上的不統(tǒng)一造成司法實踐中對預約合同效力同案不同判的現(xiàn)象十分嚴重。為了維護司法公信力，明確預約合同的效力已是刻不容緩。

二、預約合同的概念

所謂預約合同，經(jīng)典定義認為是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同。[1]（p168）依此，我們可以得出以下兩點：第一，預約合同是獨立的合同。預約合同與本約合同屬于手段與目的的關(guān)系，而不是主從關(guān)系。因此預約合同的成立、效力和違約責任等都應該獨立判斷。第二，預約合同的標的是訂立本約合同的行為。以商品房買賣預約合同為例：商品房買賣預約合同標的是雙方當事人將來訂立本約合同（商品房買賣合同）的行為，而不是房屋買賣法律關(guān)系。

三、預約合同之成立及其法律效力

（一）預約合同之成立

1.預約合同涵蓋范圍

因為概念本身是對事物本質(zhì)的抽象，不會對事物進行全面描述，所以前述預約合同的經(jīng)典定義并沒有明確指出預約合同所涵蓋的范圍。就什么樣的法律文件能被稱為預約合同，主要存在兩種不同做法：一是以意大利法為代表，通過限制預約合同之形式及內(nèi)容，將很多依據(jù)經(jīng)典定義可稱之為預約合同的文件，分別為本約合同或者直接認定為無合同拘束力；另外一種做法則是只要存在訂立本約合同的意思，同時符合一般合同成立要件就可以認為成立預約合同。就是否所有的合同都能成立預約合同這個問題來說，也主要存在兩種不同觀點：一種觀點認為，“預約合同僅存在于要物契約或要式契約，對于諾成契約無從成立預約?！盵2]（p45）“要物契約在未交付其標的物前的意思表示和要式契約在合同形式未達到要求之前的合意屬于預約合同?！盵3]（p33）而對于諾成性合同，“因為諾成契約因為當事人雙方的意思表示一致而成立，即使約定內(nèi)容附有始期或者停止條件，也屬于本約合同而不是預約合同?！盵2]（p45）另一種觀點則認為，凡是合同都可以訂立預約?！盎谄跫s自由原則，當事人間自可有效約定，而且對任何債權(quán)契約均得訂立預約，不限于要物契約，在諾成契約（尤其是買賣）實務上亦頗常見?！盵1]（p168）對于第一個問題，意大利法的做法雖然使預約合同規(guī)則在適用時更為清晰，但同時也會使預約合同規(guī)則失去活力，而且這樣的立法選擇一方面違背了雙方當事人的意愿，另外一方面也與社會經(jīng)濟快速發(fā)展得實踐需求脫節(jié)，不可取。對于第二個問題，雖然預約合同制度設立的初衷在于克服只有標的物的實際交付才能使得合同成立的缺陷，“彼時，其主要存在于要物契約或要式契約，但是，因為預約合同固定交易機會、控制交易成本等優(yōu)點，實踐也推動預約合同適用范圍逐漸擴展，”[4]（p104）現(xiàn)代預約合同早已不限于要物契約或者要式契約了。

2.預約合同的成立條件

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第1條第1款的規(guī)定，合同成立需要包含了當事人、標的和數(shù)量。但是對預約合同中“標的”和“數(shù)量”的理解，學界還存在爭議。有觀點認為，“預約合同應該包含訂立本約的基本條件和主要內(nèi)容。”[5]（p312）“預約合同既然是為了簽訂本約合同而訂立，就應當含有未來本約合同的必備條款。否則，如果預約合同內(nèi)容抽象、空乏，沒有可操作性，推測當事人的意思應該是不愿受該協(xié)議的約束，僅是希望達成一個松散的、可進可退的臨時契約，表達進行交易的意愿或彰顯雙方的良好合作關(guān)系，因此，該協(xié)議姑且算是一個合同意向，不構(gòu)成預約合同。”[6]（p36）并認為，前述預約合同成立標準中的數(shù)量是“本約合同標的物的數(shù)量?！盵6]（p36）《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》起草小組也認為，“預約合同中的商品房預約合同至少應當具備兩項明確的內(nèi)容，即標的物房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）以及將來依預約簽訂本約的意思表示?！盵7]（p52）不同觀點則認為，預約合同的“標的”“不應該被理解為買賣合同的標的物，而是指將來訂立本約的作為義務?！盵8]（p115）筆者認為，對于預約合同來說，“標的”和“數(shù)量”應該指向的是將來訂立本約合同的行為。因為這個成立條件是預約合同的成立條件而不是本約合同的成立條件，將此處的“標的”理解為本約合同的標的，“數(shù)量”理解為本約合同標的物的數(shù)量，實際上混淆了預約合同與本約合同。事實上，一個只包含將來訂立本約合同的意思表示的預約合同，在其他條件符合的情況下，也是可以成立的。這類預約合同之意義在于，使預約合同之當事人處于受法律保護的誠信磋商階段。對方當事人不磋商或者惡意磋商，將承擔法律責任。而如果沒有預約合同存在，對方當事人完全可以拒絕磋商而不必承擔法律責任，因為此時還不在法律保護的場域內(nèi)。因此，預約合同“只需要具備標的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款?！盵9]（p59）

（二）預約合同的效力

關(guān)于預約合同的效力，是學界主要爭議所在。大致梳理學界學說和司法實踐，主要存在三種較有影響力的觀點：一是“善意磋商說”，該說認為，預約合同之當事人負有善意磋商的義務，只要當事人誠信履行了該義務，就可以認為其適當履行了預約合同之義務。二是“實際履行說”，該說認為，預約合同債務人的義務在于訂立本約合同，且“債務人不履行的，權(quán)力人可訴請履行，法院命債務人為訂立本約合同的意思表示，債務人不為意思表示者，自判決時視同已為意思表示。”[1]（p170）三是“內(nèi)容決定說”，該說認為，預約的效力應區(qū)分不同情況：若預約合同中包含本約合同之主要條款，則產(chǎn)生‘實際履行說’的效力；相反，若預約合同的內(nèi)容不包含本約合同之主要條款，則只產(chǎn)生‘善意磋商說’的效力。[10]（p48）“善意磋商說”和“實際履行說”在不同程度上存在著扭曲預約合同當事人意思表示的情況，可能導致不公平的裁判結(jié)果出現(xiàn)：（1）“善意磋商說”可能讓誠信當事人固定交易機會的愿望付之東流，不誠信的當事人卻因此獲得利益，這鼓勵了不誠信行為，可能導致惡意磋商泛濫。（2）“實際履行說”則忽視了雙方當事人主觀上都對將來是否訂立本約合同存在疑慮的情況，強制要求預約合同雙方當事人必須訂立本約，將當事人的意志拋到一邊不予考慮，明顯違背自愿原則。（3）至于“內(nèi)容決定說”，其依據(jù)預約合同內(nèi)容是否具有未來本約合同之主要條款作為判斷標準,分別賦予其“善意磋商”效力或者“實際履行”效力，從結(jié)果上看能解決一部分上述兩種學說的弊端。但是它還是停留在表面，只觀察預約合同的內(nèi)容是否具備本約合同的主要條款，而沒有更深入的去探察預約合同內(nèi)容所反映出來的當事人的合意，有時難免會出現(xiàn)違背當事人意愿的情況。比如預約合同內(nèi)容雖然表面上具有本約合同之主要條款，但是當事人又特意約定某些主要條款在將來訂立本約合同時尚需繼續(xù)協(xié)商，即這些主要條款只有參考意義，則不能認為當事人負有實際履行義務。筆者認為，合同的效力取決于雙方當事人之間的意思表示。下面我們以預約合同涉及的本約合同內(nèi)容是否具備合同成立的必備要素為標準，將預約合同劃分為以下四類，以更直觀的認識這個問題：第一，預約合同的內(nèi)容只包含將來訂立本約合同的合意，而對本約合同的內(nèi)容不進行約定。第二，預約合同的內(nèi)容包含將來訂立本約合同的合意，還對本約合同的部分內(nèi)容進行了約定，但是預約合同中關(guān)于本約合同的內(nèi)容不滿足能使本約合同成立的必備要素。換句話說，預約合同中對本約合同內(nèi)容的約定不具備當事人、標的和數(shù)量全部三個要素。第三，預約合同的內(nèi)容包含將來訂立本約合同的合意，并包含能使本約合同成立的必備要素，但是又約定尚需對屬于必備要素的部分內(nèi)容在訂立本約合同時繼續(xù)進行磋商。比如：甲公司與乙公司簽訂一份材料買賣預約合同，對材料之型號、價格、數(shù)量進行了約定，但是又約定將來訂立本約合同時需對數(shù)量重新磋商。第四，預約合同的內(nèi)容包含將來訂立本約合同的合意，并實質(zhì)上擁有能使本約合同成立的必備要素。上述四類預約合同反映的當事人對將來是否訂立本約合同的態(tài)度為：第一、第二和第三種類型的預約合同雙方當事人對是否使本約合同將來一定成立還存在疑慮，區(qū)別只是疑慮程度不同；而第四種情況中預約合同雙方當事人對本約合同的成立是強烈期待且積極追求的。在不違反法律規(guī)定的情況下，我們應該尊重當事人的意愿。接下來，我們對以上四類預約合同的效力進行具體分析。第一種類型的預約合同雙方當事人對是否使本約合同將來一定成立還存在較深的疑慮。在此種情形下，預約合同效力是使當事人負有進行善意磋商以訂立本約合同的義務。只要當事人進行了善意磋商，就認為其履行了預約合同之義務。第二種類型的預約合同效力與第一章類型的預約合同效力基本相同。不過，此種情況和第一種類型預約合同的區(qū)別在于：對在預約合同中確定的部分，不需要再進行磋商。如果磋商成功訂立本約，預約合同中明確的內(nèi)容直接轉(zhuǎn)化成本約合同的內(nèi)容；如果磋商失敗，原因是一方當事人要求修改已經(jīng)明確的部分內(nèi)容，那么該方當事人將承擔預約合同的違約責任。比如：甲公司與乙公司簽訂一份材料買賣預約合同，對材料之型號、價格進行了確定，但是沒有對數(shù)量進行約定。如果將來簽訂本約合同時，甲公司因為對預約合同中確定的價格不滿意，要求和乙公司重新磋商，乙公司不同意，最后導致本約合同不能簽訂，那么甲公司將承擔預約合同的違約責任。而如果是對履行地點、履行方式等材料買賣預約合同中未確定的部分磋商不成，而導致最后本約合同不能訂立的，無需承擔預約合同之違約責任。第三種類型的預約合同效力參照第二種類型的預約合同。在這種情況下，雖然表面上預約合同涉及本約合同的內(nèi)容已經(jīng)能使本約合同成立，但是實質(zhì)上當事人對將來是否一定成立本約合同還存有疑慮，因此其對屬于本約合同成立必備要素的部分特意指出將來還需要進行磋商，此部分內(nèi)容不能直接轉(zhuǎn)化為本約合同的內(nèi)容。第四種類型的預約合同效力為：當事人在訂立本約合同時，應依據(jù)預約合同之內(nèi)容進行磋商，若能磋商成功，則按照磋商的內(nèi)容訂立本約合同；若磋商不成，則由于依據(jù)預約合同之內(nèi)容已經(jīng)足以使本約合同成立，“權(quán)力人可以向法院起訴請求強制履行，法院要求債務人作訂立本約合同的意思表示，債務人不作此意思表示者，視為自判決確定時已作了意思表示”，[1]（p170）合同約定不明的地方由法院根據(jù)《合同法》第61條、62條等相關(guān)法律規(guī)定補全。

四、結(jié)束語：

現(xiàn)今，預約合同在越來越多的領(lǐng)域得到應用，明確預約合同之相關(guān)概念，特別是厘清預約合同的效力，已是迫在眉睫。本文依據(jù)預約合同之經(jīng)典定義，結(jié)合理論、實踐需要和相關(guān)法律規(guī)定，探究預約合同的成立范圍，然后根據(jù)法律對一般合同成立要素的規(guī)定把預約合同劃分為四種類型，并在此基礎上探討了預約合同的效力。我們可以發(fā)現(xiàn)，實質(zhì)上決定預約合同效力的是預約合同當事人之間的合意。預約合同屬于私法領(lǐng)域，在此領(lǐng)域內(nèi)法律應該最大限度的尊重當事人的自由意志。這樣，預約合同雙方當事人就可以根據(jù)不同的情況進行更為彈性的選擇：對本約合同的成立有極大期待者，可以把預約合同的內(nèi)容規(guī)定的詳盡一些；對本約合同的成立尚有疑慮者，可以把預約合同的內(nèi)容規(guī)定的簡略一些，或者加上“訂立本約時尚需對有關(guān)內(nèi)容重新磋商的”的條款。這樣一方面符合預約合同當事人的意愿和不同情況下當事人的利益需求，也能讓預約合同制度發(fā)揮更大的作用；另一方面也可避免司法實踐中出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，損害司法公信力。

參考文獻：

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[4]焦清揚.預約合同的法律構(gòu)造與效力認定[J].社會科學，2016，9：101-109.

作者：王俊杰 單位：上海交通大學 凱原法學院