承包人索賠與建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展探析

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建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展是循序漸進的過程，承包人索賠伴隨行業(yè)發(fā)展，其索賠的法律依據(jù)、理論支持、合同體系經(jīng)歷著逐步完善的過程，兩者之間存在緊密聯(lián)系，找出承包人索賠與建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展的聯(lián)系，有助于為建筑業(yè)的規(guī)范發(fā)展提供一定的參照。

一、承包人索賠促進了建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展

改革開放40年來，我國建筑業(yè)逐步形成了“三法、四條例、二解釋、若干規(guī)章”為主體架構(gòu)的法律法規(guī)體系。即以《建筑法》《招投標法》《合同法》為法律依據(jù)，以《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》《招投標法實施條例》為細化，以《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)（二）》為解決問題的抓手，結(jié)合各地區(qū)特色，具體建設(shè)行政主管部門制定了若干行政規(guī)章，構(gòu)建了建筑業(yè)的法律法規(guī)體系。承包人索賠對于上述建筑業(yè)法律法規(guī)體系的完善起到了一定作用，主要體現(xiàn)在以下方面。承包人索賠豐富了《建筑法》的內(nèi)容。建筑市場化初期階段，建筑業(yè)出現(xiàn)了在計劃經(jīng)濟時期沒有出現(xiàn)的問題。例如：不簽署書面施工合同、欠付工程款、違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等問題。不簽署書面施工合同，造成承包人索賠沒有合同依據(jù)，索賠無門。欠付工程款造成承包人破產(chǎn)，社會上出現(xiàn)了承包人以“跳樓威脅”“阻礙辦公”等不正當索賠行為。同時，違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠現(xiàn)象，致使真正的施工主體，無法突破合同相對性追討工程款，甚至影響到了群體穩(wěn)定?？紤]上述承包人索賠及其產(chǎn)生的社會影響，《建筑法》在首次實施時，將訂立書面合同、及時撥付工程款、禁止違法分包、禁止轉(zhuǎn)包、禁止掛靠等內(nèi)容，寫入了《建筑法》。所以，承包人索賠雖沒有直接推動法律的完善，但是由此產(chǎn)生的社會影響，卻能夠進入立法的視角，成為《建筑法》制定時考慮的背景，豐富了《建筑法》的內(nèi)容。目前，建筑標準規(guī)范類文件繁雜、有關(guān)造價的司法解釋繁多且飽受行業(yè)質(zhì)疑，造成承包人索賠中關(guān)于標準規(guī)范適用問題難以厘清，造價糾紛頻發(fā)，但是《建筑法》在上述兩個方面缺乏規(guī)定，從此次《建筑法》修訂大綱看，立法者也已經(jīng)關(guān)注到該問題，明確要“增設(shè)建筑工程造價管理規(guī)定”和“強化建筑工程標準的實施和監(jiān)督管理”，承包人索賠又為促進《建筑法》進一步修訂提供了行業(yè)視角。承包人索賠促進了“四條例”內(nèi)容的細化。隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，《建筑法》出現(xiàn)了較大局限性。特別是承包人索賠中出現(xiàn)了質(zhì)量保修期、保修期混淆不清、承發(fā)包人之間質(zhì)量責任劃分不清，安全責任不清，導致混雜安全質(zhì)量糾紛的承包人索賠，《建筑法》缺乏細化的法律規(guī)定可依據(jù)，所以國家在制定《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》中將承發(fā)包人的安全、質(zhì)量責任和義務單獨列章節(jié)，明晰劃分了責任邊界，將掛靠、借照、違法分包、轉(zhuǎn)包等現(xiàn)象歸入《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)制范圍。同時，承包人對于勘察設(shè)計成果的勘誤、優(yōu)化，在《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》實施以前，也很難找到明確的法律依據(jù)，《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》中明確規(guī)定了“施工單位發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程勘察、設(shè)計文件不符合工程建設(shè)強制性標準、合同約定的質(zhì)量要求的，應當報告建設(shè)單位，建設(shè)單位有權(quán)要求建設(shè)工程勘察、設(shè)計單位對建設(shè)工程勘察、設(shè)計文件進行補充、修改?！彪m然該規(guī)定并沒有進一步規(guī)定勘察設(shè)計單位補充、修改勘察設(shè)計成果后，造成工程量變更的，需另行計價，但是以法律規(guī)定的形式賦予承包人勘誤和優(yōu)化的權(quán)利，那么勘誤優(yōu)化后，承包人主張另行計價就是法律賦權(quán)的延伸。至于《招投標法實施條例》，其考慮了建筑市場承包人良莠不齊的現(xiàn)狀，引導社會選擇資信、實力優(yōu)秀的承包人，可以減少不具備履約能力的承包人進行無理索賠?？傊?，承包人索賠在一定程度上促進了上述條例相關(guān)條款的細化，使之更加利于解決建筑行業(yè)實際問題。承包人索賠推動了“二解釋”的誕生。在建筑業(yè)發(fā)展的進程中，陰陽合同、拖欠工程款、掛靠、違法分包等現(xiàn)象始終困擾著建筑行業(yè)發(fā)展，在兩個司法解釋出臺之前，審判實務中對于上述因素引起的承包人索賠案件，缺乏細化規(guī)定，裁判尺度不一，甚至出現(xiàn)同類案件多種裁判結(jié)果的問題，所以針對審理承包人索賠案件遇到的法律問題，最高院進行了大膽實踐，出臺了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》，其具開創(chuàng)性特色的是“陰陽合同”情形下，以履行的合同為依據(jù)，“無效合同”情形下，可以參照合同條款結(jié)算，“實際施工人”概念的明確，有限突破合同相對性制度的設(shè)立，上述這些規(guī)定，無不體現(xiàn)出解決承包人索賠遇到的瓶頸問題，以維護相對弱勢地位的承包人合法權(quán)益的思想?！端痉ń忉專ㄒ唬穼嵤┖?，最高院進一步總結(jié)《司法解釋（一）》實施的經(jīng)驗，針對《司法解釋（一）》沒有解決的問題，出臺了《司法解釋（二）》，其中大多涉及承包人索賠事項，例如對開工日期的判定、質(zhì)保期的起算、掛靠情形下的索賠等細節(jié)事項進行了補充。從這個角度看，承包人索賠促進了“二解釋”的誕生。總之，承包人索賠促進了建筑行業(yè)法律法規(guī)的完善，“若干規(guī)章”更是從解決地方實際問題出發(fā)，吸納了承包人索賠的具體內(nèi)容，這種吸納不勝枚舉，不言而喻。

二、建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展規(guī)范了承包人索賠

目前，建筑業(yè)向規(guī)范化方向發(fā)展，必將規(guī)范承包人索賠，其具體表現(xiàn)如下。施工總承包合同示范文本的和完善，為承包人索賠提供了合同依據(jù)。目前，我國共了4版施工總承包合同示范文本，每個版本都有索賠條款設(shè)置，為承包人索賠提供了最基礎(chǔ)的合同依據(jù)。2013版在通用條款中增加了雙向擔保制度、合理調(diào)價制度、缺陷責任期制度、工程系列保險制度、商定或確定制度、索賠期限制度、雙倍賠償制度、爭議評審解決制度。在隨后的版本中相繼完善了質(zhì)量缺陷期、竣工結(jié)算申請、暫估價等方面的內(nèi)容。上述合同體系的完善，很大程度上解決了承包人索賠的合同依據(jù)問題，施工合同中明確了索賠的程序、時限、機制，使得承包人索賠既有據(jù)可依，又可厘清權(quán)責。建筑業(yè)“放管服”改革，監(jiān)管體制機制完善，為承包人索賠提供了行政保障。政府清欠機構(gòu)的設(shè)立，為承包人索賠提供了行政維權(quán)渠道。為解決“農(nóng)民工”工資問題，政府設(shè)立清欠機構(gòu)。承包人索賠的費用往往涵蓋著勞務費索賠，勞務費與“農(nóng)民工”工資息息相關(guān)，當存在勞務費的索賠時，實務中承包人會向政府清欠機構(gòu)反映情況，尋求幫助，政府清欠機構(gòu)通過約談欠款單位，現(xiàn)場調(diào)查、勞動監(jiān)察等方式，督促欠款單位支付勞務費，在承包人索賠中起到了重要作用。這種渠道的設(shè)立和暢通，推動了承包人理性索賠，減少了群體事件的發(fā)生，有助于化解社會矛盾。建設(shè)部門加大過程監(jiān)管力度，為承包人索賠提供了行政監(jiān)管保障。建設(shè)部門加大事中事后監(jiān)管，將諸多事前審批，改為備案制，在加強市場對行業(yè)調(diào)解的基礎(chǔ)上，將行政職能動態(tài)融入工程全過程，政府通過過程監(jiān)管，會促使發(fā)包人、監(jiān)理人及時簽署相關(guān)過程資料，規(guī)范建設(shè)行為，一定程度上解決了工程過程簽證難的問題，承包人在索賠中可以及時形成證據(jù)資料，為索賠創(chuàng)造良好的證據(jù)基礎(chǔ)。工程組織管理模式的規(guī)范化發(fā)展，為承包人索賠提供了良好的內(nèi)外條件。當前國家支持工程價款過程結(jié)算，勢必對過程簽證和計量嚴格要求，同時隨著造價改革，取消定額計價，實施清單計價、市場詢價、自主報價、競爭定價，從而引導發(fā)包人和承包人提升自身造價管理水平和工程管理水平，完善內(nèi)部管理，來適應更加開放的市場競爭。所以，承包人索賠會因為發(fā)包人和承包人內(nèi)部管理水平的提升，減少量價不清索賠事項的發(fā)生。同時，計價規(guī)范的變化，基本肯定了以市場價為計價依據(jù)，改變了傳統(tǒng)計價背景下存在市場價、信息價、定額價多種計價依據(jù)的局面，為承包人索賠創(chuàng)造了良好的外部條件。

三、建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展，承包人索賠前瞻

全過程工程咨詢模式的實施，會減少承包人索賠事件發(fā)生。國家鼓勵實施全過程工程咨詢，該模式下改變了傳統(tǒng)以“造價”為核心的工程咨詢，將工程咨詢服務從單純的造價控制，推向工程項目的系統(tǒng)管理咨詢，這樣無論是從投資控制、合同履約管理，還是風險評估和控制，都形成了以全過程工程咨詢單位為依托的動態(tài)管理咨詢機制，這種機制可以涵蓋工程實施的每個環(huán)節(jié)。所以，在此模式下，傳統(tǒng)模式容易出現(xiàn)的設(shè)計優(yōu)化、工程量清單勘誤、履約管理薄弱的問題就會迎刃而解，從而減少了引發(fā)承包人索賠的因素，勢必會減少承包人索賠事件的發(fā)生。工程總承包模式的實施，會減少承包人索賠空間。傳統(tǒng)施工總承包模式下，承包商無法參與設(shè)計工作，設(shè)計的“可施工性”差，導致索賠頻發(fā)。工程總承包模式則實現(xiàn)了設(shè)計、采購、施工的深度融合，整合采購和施工的優(yōu)勢，發(fā)包人和承包人之間合同關(guān)系相對簡單，容易協(xié)調(diào)關(guān)系，自然會減少承包人索賠的空間。同時，工程總承包模式下，原來由發(fā)包人承擔的不利地質(zhì)條件風險、設(shè)備、材料及人工價格上漲風險和對各分包商管理和協(xié)調(diào)的風險轉(zhuǎn)移至承包人，也減少了承包人索賠的空間。建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展，承包人索賠方式將以ADR為主。ADR（AlternativeDisputeResolution）即替代性糾紛解決方法，是一切訴訟外糾紛解決方法的總稱。雖然在我國ADR機制尚無法律支撐，但是建筑工程無論從工程管理、技術(shù)管控，還是從合同體系、風險管控方面專業(yè)性加深，工程糾紛的解決越來越倚重于專業(yè)知識和工程實務經(jīng)驗，以訴訟方式解決工程糾紛，將會面臨大量鑒定，周期較長，承發(fā)包人關(guān)系僵化的問題。所以，以工程專業(yè)人員為基礎(chǔ)，建立雙方認可的工程爭議解決機構(gòu)，以雙方合意和授權(quán)為依據(jù)，綜合法律、合同、工程實務，協(xié)調(diào)解決工程糾紛，便會顯現(xiàn)出巨大的優(yōu)勢，ADR機制或會成為工程糾紛解決的主流。當前，我國深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革，促進建筑業(yè)持續(xù)、健康、規(guī)范發(fā)展。為此，國家從政策引導、技術(shù)支持等方面創(chuàng)造了良好環(huán)境，建筑業(yè)必將越來越規(guī)范，承包人索賠也必將在此進程中發(fā)生變化。

作者:王旭東 單位:天津博澤律師事務所