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【摘要】虛假廣告罪的適用性普遍偏難，其主要原因在于將廣告作為虛假宣傳的手段是進行欺騙、詐騙、犯罪的方式之一，這種給受害者帶來較嚴(yán)重的財產(chǎn)損失的危害的行為，可以被認(rèn)作是詐騙等欺詐類犯罪，而這期間并沒有虛假廣告罪的任何適用空間。本文對虛假廣告罪適應(yīng)性難的理論思考進行了相關(guān)分析。
【關(guān)鍵詞】虛假廣告罪；適用；理論思考
在1997年刑法中增加了虛假廣告罪這一罪名，這項刑法新規(guī)是為了維護市場廣告良好發(fā)展，打擊逐漸泛濫的虛假廣告行為，可是在實際運用該條罪名的效果并不明顯。本文針對已經(jīng)立案偵查的虛假廣告罪犯案件為例子，研究虛假廣告罪在具體使用方面遇到的諸多困難和問題，希望對我國虛假廣告罪的適用性提高有幫助和推進作用［1］。
一、欺詐類犯罪分流導(dǎo)致虛假廣告罪適用難
（一）利用廣告虛假宣傳騙取他人財物但不提供商品或服務(wù)根據(jù)我國刑法規(guī)定中的廣告法第28條第二款第一項所說的商品或服務(wù)類型不存在，也就是說，行為人利用虛構(gòu)商品或服務(wù)類型，以非法占有消費者支付的對價為目的，導(dǎo)致被害人無法獲得相應(yīng)的商品或服務(wù)。由于這種行為對消費者的合法權(quán)益有所侵害，可按照詐騙罪對其處罰，但是若只用虛假廣告罪對其論處，就會有輕縱犯罪的嫌疑。比如，在二手車市場虛假的買賣信息，欺騙被害人繳納定金或車款等行為［2］。
（二）利用虛假廣告騙取消費者數(shù)額較大的財物根據(jù)我國刑法規(guī)定中的廣告法第28條第二款規(guī)定，利用虛假廣告而產(chǎn)生讓人誤解的內(nèi)容時，實施誘騙、詐騙等情形并對消費者的財產(chǎn)，造成數(shù)額較大的騙取，在這種情況下存在三個看法。第一個看法，這類行為可被認(rèn)為是虛假廣告罪，這是因為行為人利用虛假廣告讓本身商品價值偏低的產(chǎn)品被人誤認(rèn)為是價值高的商品，從而讓商品高價售出，獲取暴利，行為人在主觀意識上構(gòu)成以犯罪為目的的牟利行為，雖然不是直接強制性占有財產(chǎn)，不可依照詐騙罪來給行為人定罪，但以上行為操作已經(jīng)符合虛假廣告罪的構(gòu)成條件。第二個看法，可將該類型犯罪認(rèn)定成詐騙罪，這是因為行為人確實為消費者提供了某種價值性商品，但是是利用虛假廣告讓產(chǎn)品的本身質(zhì)量、用途、性能和價值等虛擬提高，讓消費者信以為真，從而促成了商品交易。因此，行為人可在該過程中牟取暴利，所以可被認(rèn)定為詐騙罪。第三個看法，該類型犯罪應(yīng)被區(qū)別看待，也就是說這類犯罪可以被分別認(rèn)定成詐騙罪或是虛假廣告罪。其實，就是說當(dāng)虛假廣告的宣傳達到一定的欺騙程度，卻未符合詐騙罪的欺騙程度時，就可按照虛假廣告罪來判處。這是由于在商品交易過程中會允許夸張?zhí)r來達到討價還價的目的，所以要構(gòu)成詐騙罪的情況，就應(yīng)該是以買賣雙方共同的交易經(jīng)驗、交易程度為準(zhǔn)來判斷，該虛假廣告的程度能夠讓普通大眾產(chǎn)生錯誤認(rèn)知的事實。若虛假廣告的欺騙程度和宣傳程度足已到達詐騙罪的詐騙程度。也就是說，該詐騙行為出現(xiàn)了虛假廣告罪與詐騙罪的重合時，就可認(rèn)為這是詐騙罪［3］?？梢赃@樣來看，利用欺詐的方式和手段讓人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而處理自己的財物，給他人經(jīng)濟造成巨大損失，這就構(gòu)成了詐騙罪的條件，行為人進行欺詐的方式和途徑并不會對欺詐罪的構(gòu)成產(chǎn)生任何實質(zhì)性的影響。所以，認(rèn)為第二個看法是相對正確的。此外，在照片活動中使用虛假廣告來進行宣傳，使得廣告的侵害范圍加大，這跟傳統(tǒng)的詐騙罪比較而言，會讓更多的消費者遭受更大的經(jīng)濟損失若是按照刑法中的虛假廣告罪來定罪，只會將其判為輕縱犯罪。如此一來，第三個看法就是想從客觀公正的角度去分辨詐騙罪與虛假廣告罪，這是值得被借鑒的。盡管對任何商品進行交易時，行為人只是為了讓交易順利進行，在描述商品時多多少少會有夸大其詞的做法。所以，這可認(rèn)定賣家在對商品進行售賣和講解時不被認(rèn)為是觸及刑法的欺詐。從刑法上來看，欺詐是嚴(yán)厲禁止買賣雙方對交易的貨物進行錯誤描述與事實嚴(yán)重不符，所以詐騙罪與虛假廣告罪的最大區(qū)別并不是歸咎于欺詐的程度。因此，應(yīng)該如何正確區(qū)分詐騙罪與虛假廣告罪。從性質(zhì)來看，詐騙罪和虛假廣告罪之間是結(jié)果犯和行為犯之間的關(guān)系。詐騙罪屬于財產(chǎn)犯罪，只有對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移數(shù)額巨大時，才會讓詐騙罪的罪名成立，這是必要的前提條件。但是在利用廣告進行社會虛假宣傳這類欺詐手段，這對社會的危害性和程度更深［4］。所以，在立法方面，更應(yīng)該關(guān)注其犯罪的行為方式，而不是根據(jù)是否將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移后的事情落實，凡是利用虛假廣告進行宣傳并情節(jié)嚴(yán)重時，刑法就應(yīng)該介入管制。在利用虛假廣告進行宣傳后，根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重性，比如長期宣傳、多次宣傳、大面積宣傳、反復(fù)宣傳等，但是給消費者造成的財產(chǎn)損失數(shù)額偏小時，就可認(rèn)為是虛假廣告，若是給消費者帶來的財產(chǎn)損失數(shù)額偏大時，就可認(rèn)為是詐騙罪。
（三）價值相當(dāng)?shù)荒軡M足交易目的的交易行為在虛假廣告宣傳后，對消費者的財務(wù)支出存在誤導(dǎo)和欺騙行為與得到的服務(wù)或商品價值相當(dāng)?shù)那闆r下，如果只按照交易雙方的價值作為判斷依據(jù)，可根據(jù)財產(chǎn)損失狀況來確定詐騙罪是否成立，若是按照服務(wù)或商品的價值來對消費者付出的財務(wù)進行對比，發(fā)現(xiàn)消費者并未造成任何損失時就可用虛假廣告罪來判處，這兩者之間的矛盾點在于如何正確判斷詐騙罪中的財產(chǎn)損失問題。在這一點上清華大學(xué)的教授張明楷表示，利用財產(chǎn)損失程度來判別詐騙罪與虛假廣告罪不可取，只是將被害人付出的財務(wù)和得到的財務(wù)之間進行金錢衡量，而是應(yīng)該將被害人與受騙者進行交易的最終目的作為判斷依據(jù)。也就是說，若受騙者在交換財務(wù)時出現(xiàn)失敗或交換過程無法實現(xiàn)，這也就說明財產(chǎn)損失的情況真實存在［5］。將交易的目的作為財產(chǎn)是否受到侵害來判別財產(chǎn)實質(zhì)是比較科學(xué)的。在實際的案例中，冒用上級部門的名義向下級機關(guān)推銷定價書籍，即便機關(guān)在購買和支出書籍的價值上存在平衡，但因為該交易并不被需要，所以法院也可以認(rèn)為該行為構(gòu)成了詐騙罪。從刑法的角度來看，如果不能滿足消費者在交易過程中的目的，而利用虛假廣告宣傳則可被認(rèn)為是詐騙罪。
二、虛假廣告罪對廣告經(jīng)營者、者難以適用
（一）可罰性根據(jù)缺失可被定義為虛假廣告罪的一般是行政犯，其可罰性根據(jù)比較缺失，除非有明確的法律規(guī)定才能對其罪行給予判定，但是從當(dāng)前已有的法律法規(guī)來看，還沒有對廣告經(jīng)營者和者有任何明確的實質(zhì)性規(guī)定。
（二）主觀要件認(rèn)定的背離虛假廣告罪在主觀要件上可認(rèn)為是故意的，而行政犯的構(gòu)成要件一般是空白罪狀，要構(gòu)成犯罪必須滿足違反行政為標(biāo)準(zhǔn)，所以，行政法規(guī)在要件設(shè)計上并不給予明確的支持。從廣告法第三十四條第二款中可以看出，廣告經(jīng)營者與者需要對其相關(guān)廣告的真實性承擔(dān)審查義務(wù)，這項義務(wù)未被承則可被認(rèn)定為過失犯罪。廣告經(jīng)營者與者對廣告的真實性是否具有正確的判斷能力還無法斷定，若是由于廣告主的蒙騙則可進行抗辯，因此無法正確判斷其是否有故意主觀犯罪的可能。從已有的三項懲處廣告者犯虛假廣告罪的案例來看，在其認(rèn)定主觀犯罪的理由上難免牽強。比如，有些法院被告人在擴展公司業(yè)務(wù)時并未正確按照廣告法的相關(guān)規(guī)定來審查，從而導(dǎo)致被害人遭受經(jīng)濟損失等，這類行為人就被認(rèn)為是被告人主觀意識上犯的虛假廣告罪，這就導(dǎo)致判決緣由與判決結(jié)果產(chǎn)生抵觸［6］。有些法院注意到這一點，就有意識的回避由于未按照義務(wù)對過失犯罪的理論影響，可將被告人對的廣告存在的虛假性進行如下分析，被告人已經(jīng)得知廣告的虛假性但仍舊，導(dǎo)致被害人的經(jīng)濟方面造成嚴(yán)重損失，這類被告人可按照廣告詐騙罪的共犯論處，若依然按照虛假廣告罪的定罪方式就定罪過輕。
（三）共犯責(zé)任的認(rèn)定困難對廣告經(jīng)營者和者在虛假廣告罪的定罪方面本身就比較困難，在按照責(zé)任追究來判定其共犯責(zé)任就更加困難了。若是無法直接證明被告人在主觀上就存在作假行為或是明知不可為而為之，就無法直接將一類業(yè)務(wù)直接判定為犯罪。而在幫助共犯的情形下，在對同一罪名認(rèn)定共犯責(zé)任時，需要明確被告人是否構(gòu)成主觀上的已知。
三、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)加劇了適用困難
（一）應(yīng)規(guī)定的沒有規(guī)定虛假廣告罪的定義就是侵犯了市場的正常交易秩序，當(dāng)消費者、商品、售賣者都同時存在與市場時，對其合法權(quán)益的損害程度進行判定時，應(yīng)該將市場雙方的利益都考慮在內(nèi)。對于售賣者或商品而言，只需要檢查廣告主的所得是否違法，并不關(guān)注廣告主是否與同行之間存在競爭，由于還未存在立案依據(jù)，同行在競爭時所產(chǎn)生的的虛假信息、非法占據(jù)市場份額、競爭利潤、擴大銷售渠道等都無法利用該虛假廣告罪對其論處［7］。而對于消費者來講，需要關(guān)注自身合法權(quán)益、知情權(quán)等是否會被侵害。
（二）已有規(guī)定難以適用設(shè)立虛假廣告罪是為了讓刑法前置，避免由于廣告虛假宣傳而造成情節(jié)過于惡劣的行為，行為人利用虛假廣告宣傳從而牟取數(shù)額巨大的經(jīng)濟財產(chǎn)時，可以按照詐騙罪的行為論處，可若是由于追訴標(biāo)準(zhǔn)讓詐騙罪與虛假廣罪之間的關(guān)系紊亂，導(dǎo)致行為犯在按照懲處條件進行相應(yīng)懲處時，無法讓本應(yīng)該受到虛假廣告罪論處的行為犯受到懲罰。商品或服務(wù)的供應(yīng)者在明確知道商品或服務(wù)會導(dǎo)致消費者的經(jīng)濟數(shù)額或人身安全受到傷害的情況下，依舊開展虛假宣傳，可按照故意傷害罪論處，也可按照生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪論處，數(shù)罪并罰。
四、結(jié)語
綜上所述，為了讓虛假廣告罪能夠發(fā)揮其正確作用，讓其目前的適用難問題得到克服，應(yīng)該重視對廣告經(jīng)營者、者設(shè)置單獨的法律法規(guī)，嚴(yán)厲打擊共犯行為，也需要重視根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重來判斷入罪標(biāo)準(zhǔn)，讓虛假廣告罪與詐騙罪之間有合理的銜接。
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作者：邢林 單位：青島工學(xué)院