行政處分的概念精選(九篇)

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第1篇：行政處分的概念范文

一般認(rèn)為，行政處分有廣義和狹義之分。廣義的行政處分是指有權(quán)作出行政處分決定的機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和其他組織對所管轄的國家工作人員依照法律和制度所實施的制裁措施。狹義的行政處分是國家行政機(jī)關(guān)對違反法律、法規(guī)、規(guī)章以及國務(wù)院決定的國家行政機(jī)關(guān)公務(wù)員以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位中經(jīng)批準(zhǔn)參照《中華人民共和國公務(wù)員法》管理的工作人員所實施的制裁措施。根據(jù)《中華人民共和國檔案法實施辦法》第二十七條規(guī)定，檔案行政處分的責(zé)任主體包括檔案管理部門的工作人員、一般單位的檔案管理人員、一般的國家公務(wù)人員以及各單位對檔案工作負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的人員。換句話說，這些責(zé)任人員不僅限于公務(wù)員，還包括團(tuán)體、企事業(yè)單位和其他依法成立的組織的相關(guān)人員。由上述規(guī)定可以看出，檔案行政處分采用的是廣義行政處分概念。

在實踐中，檔案行政處分容易與行政處罰產(chǎn)生混淆，從而在實施主體、程序等問題上產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識。實際上，檔案行政處分與行政處罰的區(qū)別還是比較明顯的。依照《中華人民共和國行政處罰法》第三條、第十七條和《中華人民共和國檔案法》第二十四條規(guī)定，縣級以上人民政府檔案行政管理部門可以對公民、法人和其他組織的檔案違法行為處以警告、罰款、沒收違法所得的檔案行政處罰。而根據(jù)《中華人民共和國檔案法》第二十四條和《中華人民共和國檔案法實施辦法》第二十七條規(guī)定，縣級以上人民政府檔案管理部門、有關(guān)主管部門可以對情節(jié)嚴(yán)重的違法違紀(jì)行為的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。不過，上述規(guī)定沒有涉及檔案行政處分種類，有關(guān)實施主體的表述(縣級以上人民政府檔案管理部門、有關(guān)主管部門)也不太明確。結(jié)合《中華人民共和國行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國行政監(jiān)察法實施條例》、《中華人民共和國公務(wù)員法》和《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》等相關(guān)規(guī)定，我們可以確定檔案行政處分的實施主體應(yīng)該是違法違紀(jì)責(zé)任人員的處分決定機(jī)關(guān)(任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān))，處分的對象為國家公務(wù)員和國家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員(即企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中由國家行政機(jī)關(guān)以委任、派遣等形式任命的人員)，處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、撤職和開除六種。

由此可見，檔案行政處分是指處分決定機(jī)關(guān)(任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān))對情節(jié)嚴(yán)重的檔案違法違紀(jì)行為的國家公務(wù)員和國家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員實施的警告、記過、記大過、降級、撤職或者開除的懲戒措施。就檔案行政處分的實施主體來說，縣級以上人民政府檔案行政管理部門只能對自己任免的人員給予行政處分，當(dāng)然，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以按照有關(guān)規(guī)定對檔案行政管理部門的人員作出行政處分的監(jiān)察決定或者提出監(jiān)察建議，而對于其他部門，其行政處分權(quán)只能由任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)按照管理權(quán)限進(jìn)行實施。

至于檔案行政處分的實施程序，如果責(zé)任人屬于行政機(jī)關(guān)公務(wù)員或者法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人員，應(yīng)執(zhí)行《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第五章的規(guī)定，按照初步調(diào)查、立案、調(diào)查取證、聽取陳述和申辯、作出決定、書面通知、歸檔并備案的程序?qū)嵤绻麑儆谄渌藛T，則需要執(zhí)行相關(guān)部門的具體規(guī)定。

第2篇：行政處分的概念范文

突出特色，著重對“如何下”做出規(guī)范

總體來看，這些細(xì)則存在以下特點。

首先，細(xì)則均在中辦《規(guī)定》及相關(guān)法律法規(guī)的指導(dǎo)下，參照省內(nèi)實情制定，有的參照的標(biāo)準(zhǔn)更高，管理的范圍更廣，提出的要求更嚴(yán)，有的不僅將“有過"干部收入囊中，還更加突出對“無為”干部的問責(zé)、調(diào)整。

如在適用對象上，大多數(shù)為縣級以上黨政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部，小部分還涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）領(lǐng)導(dǎo)干部。

能上不能下，是長期制約干部工作的一大難題。因此，各省份細(xì)則都著重突出在干部管理中對“下”渠道的深度挖掘和對“如何下”做出適當(dāng)規(guī)范，讓干部“下”之有據(jù)。

多省將“調(diào)整”具體化為“如何調(diào)整”，明確規(guī)定問責(zé)方式、問責(zé)程序、調(diào)整方式、調(diào)整程序，并且在以往規(guī)定的基礎(chǔ)上將各項考核指標(biāo)予以量化和強調(diào)，無法量化的也盡量程序化、法制化、條理化。

如在問責(zé)方式上，規(guī)定多包括責(zé)令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責(zé)令辭職、免職等。

調(diào)整方式上，主要為調(diào)離崗位、改任非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)、免職、降職、辭職辭退等。

審視文本不難發(fā)現(xiàn)，在細(xì)則制定中，各省份還充分突出了自身特色。

如安徽、青海、北京、天津?qū)ι鷳B(tài)保護(hù)不力的有關(guān)干部問責(zé)調(diào)整；寧夏、甘肅把不執(zhí)行黨的民族宗教政策作為領(lǐng)導(dǎo)干部“下”的依據(jù)，甘肅還把“妄議中央”寫入細(xì)則，把扶貧工作作為領(lǐng)導(dǎo)干部能上能下的重要依據(jù)，并由省委組織部（絕大多數(shù)省份由省委辦公廳）出臺細(xì)則；山東除了要扶貧，還要落實新的發(fā)展理念；陜西則更為細(xì)致，從各個具體目標(biāo)來認(rèn)定工作責(zé)任。

“下”的干部救濟(jì)渠道缺失？

筆者研究發(fā)現(xiàn)，在各省市所制定的細(xì)則文本中，仍有值得改進(jìn)之處。

首先，此次重點規(guī)范“下”的程序和疏通“下”的通道，但未對被“下”之人予以完善的行政處分救濟(jì)措施來配套執(zhí)行。被問責(zé)和被調(diào)整的領(lǐng)導(dǎo)干部可能是出于某些主觀原因而“被下”。但現(xiàn)有的行政處分申訴制度還不完善，未將行政處分納入司法救濟(jì)范圍，尚待建立行政處分錯案的追究制度。

其次，在各省實施細(xì)則中未提及被“下”對象的查閱檔案權(quán)，受到紀(jì)律處分的公務(wù)員難以了解有關(guān)處分的詳細(xì)情況，無法第一時間有效辯護(hù)。

最后，我國立法實踐對行政處分沒有統(tǒng)一的概念，對其也沒有明確的界定及量化，因此運用行政處分時可能會標(biāo)準(zhǔn)不一，相互矛盾。從法理上說，行政首長在整個行政機(jī)關(guān)中處于核心地位，享有法定權(quán)威，但是，一些行政首長在重大問題上濫用“最后決定權(quán)”，慣于獨斷，使得處分結(jié)果有失偏頗。

因此，眾多細(xì)則雖然直指為何“下”及如何“下”，卻未具體明確量化“下”后如何處置的問題，沒有明確界定行政處分的事由、方式、權(quán)限三者之間的聯(lián)系，使處分結(jié)果在各省市之間，乃至各部門之間形成差異。

動態(tài)管理“上下”干部

提升領(lǐng)導(dǎo)干部“能上能下”規(guī)定落實效果，還需要從制度和執(zhí)行兩個S度入手，做好以下工作。

完善用人選拔機(jī)制。應(yīng)把日?？疾熳鳛楦刹空{(diào)整配備、從嚴(yán)管理的基礎(chǔ)性工程，采用 “調(diào)研式考察”、“專項式考察”、“綜合式考察”等方式，正面、側(cè)面對所選、所用之人進(jìn)行選拔。在干部人事制度改革試點中改進(jìn)工作措施，一方面拓寬“上”的渠道，確保人才到位，另一方面疏通“下”的途徑，擇取“劣官”調(diào)整。

落實工作責(zé)任制，嚴(yán)懲卸責(zé)之人。黨委（黨組）、黨委（黨組）書記、組織人事部門分別承擔(dān)起主體責(zé)任、第一責(zé)任人、具體工作責(zé)任職責(zé)，使各項工作責(zé)任到人，出問題一對一嚴(yán)肅追責(zé)，避免出現(xiàn)“為官不為”、“推諉扯皮”等。

第3篇：行政處分的概念范文

關(guān)鍵詞:行政合同/行政強制執(zhí)行/自愿接受執(zhí)行/行政處分/行政訴訟

一、立法案例突顯的問題

眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過訴訟程序才能獲得強制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國現(xiàn)行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面?！墩憬〉刭|(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個典型例證。

于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對人民群眾生命和財產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院。”二是直接申請強制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請強制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。”

在中國目前的法律框架內(nèi)，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關(guān)立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對此作一簡要分析。

二、域外經(jīng)驗

事實上，以上三種方案在其他國家和地區(qū)有關(guān)行政合同的立法和實踐中均有采用。

德國《行政法院法》第40條第2款規(guī)定，行政合同的履行或者遵守請求權(quán)應(yīng)當(dāng)通過行政法院保護(hù)。這意味著，一般而言，行政機(jī)關(guān)無權(quán)像執(zhí)行行政行為那樣實現(xiàn)其合同請求權(quán)。如果合同當(dāng)事人拒不履行約定的給付義務(wù)，行政機(jī)關(guān)只能像公民那樣，向行政法院。例如：合同約定行政機(jī)關(guān)頒發(fā)建設(shè)許可，建設(shè)人甲支付10000馬克。如果行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)許可，甲只能提起要求發(fā)放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機(jī)關(guān)只能提起一般的給付之訴。[2]我國臺灣地區(qū)行政法上也認(rèn)為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應(yīng)隨之。即行政合同的履行問題如同民事合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺灣地區(qū)新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷之訴，行政合同的履行問題無法納入行政訴訟范疇，僅能通過民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對人，也可以是行政機(jī)關(guān)。因此，若當(dāng)事人不履行行政合同，另一方當(dāng)事人（無論是行政機(jī)關(guān)還是相對人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執(zhí)行行政合同。[3]

行政合同通過訴訟途徑獲得執(zhí)行力在德國和我國臺灣地區(qū)僅是原則，例外情況是，若合同當(dāng)事人在訂立行政合同時明確約定接受強制執(zhí)行，合同不履行時，當(dāng)事人可以不經(jīng)訴訟程序而直接進(jìn)入執(zhí)行程序。德國《聯(lián)邦行政程序法》第61條規(guī)定，在隸屬關(guān)系的行政合同中，合同當(dāng)事人即行政機(jī)關(guān)和公民可以約定接受合同的即時執(zhí)行。在具備法定要件時，該約定即成為強制執(zhí)行的依據(jù)，其目的是省略冗長的訴訟程序。是否接受強制執(zhí)行屬于行政相對人自治權(quán)和行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的范疇。但根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)接受強制執(zhí)行需要監(jiān)督機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，原因是需要保護(hù)行政機(jī)關(guān)的財政利益。公民一方接受強制執(zhí)行無需這樣的批準(zhǔn)。[4]臺灣地區(qū)《行政程序法》第148條第一項規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時，債務(wù)人不為給付時，債權(quán)人得以該契約為強制執(zhí)行之執(zhí)行名義?！毙枳⒁獾氖牵_灣地區(qū)《行政程序法》的上述規(guī)定盡管是參照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，但二者也有差別。按照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，可以自愿約定接受強制執(zhí)行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區(qū)分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學(xué)者提出一個簡單的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即行政合同若是行政機(jī)關(guān)之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機(jī)關(guān)與公民之間簽訂的，尤其是行政機(jī)關(guān)為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺灣地區(qū)《行政程序法》的規(guī)定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強制執(zhí)行。法國行政法上認(rèn)為，行政合同以滿足公共需要為目的，經(jīng)常與公務(wù)的實施有密切聯(lián)系，為了保障公務(wù)的正常實施，無論行政合同中雙方是否約定，行政機(jī)關(guān)對不履行合同義務(wù)的相對人可直接依據(jù)職權(quán)行使強制執(zhí)行權(quán)，而無須事先請求法院判決。[6]

我國臺灣地區(qū)學(xué)者吳庚在論及行政合同爭議的解決途徑時提出：“在傳統(tǒng)制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭訟程序：例如官署欲促使人民履行時，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，以達(dá)促使他造履行之目的（前述抵消關(guān)系所引之案件，稅捐稽征機(jī)關(guān)即采此手段），他造不服時，即可提愿及撤銷訴訟而獲解決，他造當(dāng)事人欲促訂約機(jī)關(guān)履行契約時，可對機(jī)關(guān)申請或催告，機(jī)關(guān)予以拒絕或逾期不答復(fù)者，亦可就此提起行政爭訟?！盵7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分，進(jìn)而適用于行政處分的救濟(jì)途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟(jì)問題，但既然行政合同已經(jīng)轉(zhuǎn)化為行政處分，無論救濟(jì)問題還是執(zhí)行問題均應(yīng)隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執(zhí)行問題。但他也同時提出，前述解決行政契約涉訟問題，系基于行政訴訟只有撤銷之訴的前提下，所提出之變通方法。臺灣地區(qū)的行政訴訟法修改后，在撤銷訴訟之外，尚設(shè)確認(rèn)之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟(jì)途徑自應(yīng)循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據(jù)吳庚的論述，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出另一行政處分需要有法規(guī)依據(jù)。筆者認(rèn)為，其理由應(yīng)當(dāng)是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構(gòu)成依據(jù)。

三、框架內(nèi)的路徑和框架外的選擇

我國《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！边@里的具體行政行為相當(dāng)于德國和我國臺灣地區(qū)的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無法直接通過該條獲得執(zhí)行。但如前述臺灣地區(qū)的行政法理論和實踐，在有法規(guī)授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務(wù)的具體行政行為。如此一來，行政機(jī)關(guān)即可通過將行政合同轉(zhuǎn)化為具體行政行為的方式間接適用上述規(guī)定而實現(xiàn)行政合同的強制執(zhí)行。這一執(zhí)行途徑的實現(xiàn)無需“傷筋動骨式”地對行政訴訟法等國家相關(guān)法律進(jìn)行修改，諸如地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等各個層次的立法均可授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民一方履行合同義務(wù)的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國現(xiàn)行法律框架之內(nèi)。

我國《民事訴訟法》第212條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行?！蔽覈⒎ㄉ喜⑽磳π姓贤O(shè)特別的救濟(jì)途徑，若發(fā)生糾紛，應(yīng)求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機(jī)關(guān)可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進(jìn)而通過申請執(zhí)行民事判決實現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。

以上可作為中國現(xiàn)行法律框架內(nèi)行政合同獲得執(zhí)行的兩種途徑。然而，筆者認(rèn)為，行政合同的優(yōu)點在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分一定程度上會使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺灣學(xué)者吳庚指出的那樣，將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，僅應(yīng)作為相關(guān)法律制度完善之前的一種變通方法，是權(quán)宜之計。

同時，行政活動貴在效率，若其實現(xiàn)一律通過訴訟途徑，未免過于繁雜與費時，既不利于提高行政效率，也影響行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強制執(zhí)行均賦予行政機(jī)關(guān)強制執(zhí)行行政合同的做法，又缺少對公民、法人或者其他組織意愿的應(yīng)有尊重，進(jìn)而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認(rèn)為，我國也應(yīng)當(dāng)采用上述德國和我國臺灣地區(qū)的立法例，建立以通過訴訟途徑獲得執(zhí)行為原則，以當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行情況下的直接強制執(zhí)行為例外的行政合同執(zhí)行制度。不過，有三點需要注意：一是從長遠(yuǎn)而言，參照德國和我國臺灣立法例建立一般給付之訴并規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國行政訴訟法明確規(guī)定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對人，采用上述方案對行政訴訟法的修改幅度過大，也似與整個行政訴訟體制不相協(xié)調(diào)。為此，目前可考慮采次級方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執(zhí)行，應(yīng)采用德國立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執(zhí)行。對于行政機(jī)關(guān)之間簽訂的水平行政合同，無需作出此種安排。三是對于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執(zhí)行的問題，德國和臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和公民均可聲明接受自愿執(zhí)行。筆者認(rèn)為，賦予行政合同直接執(zhí)行的目的在于促進(jìn)行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行才符合此種目的，不宜再規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可聲明自愿接受執(zhí)行。[9]

綜上，我國在修改行政訴訟法時，可在非訴強制執(zhí)行的內(nèi)容中，增加規(guī)定：“行政合同訂立時，公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內(nèi)提訟的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”將來我國在制定行政程序法時，也可對上述內(nèi)容作出規(guī)定。

四、余論

由于種種原因，本文一開始所提到的那個立法案例最終并沒有明確行政合同應(yīng)當(dāng)通過何種途徑強制執(zhí)行。但它除了提出上述具有理論與實踐價值的具體問題以外，在更為宏觀的層面上，還進(jìn)一步彰顯了實踐對于行政合同特殊規(guī)則的需要。這個立法案例告訴我們，其他國家和地區(qū)立法、實踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規(guī)則，在中國有實踐需要和生長空間。在這個意義上，將該立法案例所突顯的問題予以呈現(xiàn)本身，似乎比提出這些問題的解決方案更為重要。

注釋:

[1]關(guān)于行政合同與私法合同的區(qū)別，德國和我國臺灣地區(qū)學(xué)說與實務(wù)上以“合同標(biāo)的理論”為主。所謂合同標(biāo)的是指涉案個別合同的基礎(chǔ)事實內(nèi)容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關(guān)補償價金之合意，其合同標(biāo)的雖然是價金的支付和土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但其追求的目的在于避免進(jìn)行正式的征收程序，節(jié)約雙方之時間勞力費用支出，助于公共建設(shè)之進(jìn)行，并非單純之私益，從而應(yīng)當(dāng)判斷為行政合同。參見林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第715頁以下。本文中搬遷安置協(xié)議與前述臺灣學(xué)者所舉案例具有一定的同構(gòu)性，其目的在于盡量避免以“強硬”的方式實現(xiàn)村（居）民原有房屋的拆除，進(jìn)而以緩和的方式達(dá)到保障人民群眾生命和財產(chǎn)安全的目的，屬行政合同應(yīng)無疑問。

[2]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。

[3]參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁、第410頁。

[4]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第162頁以下.

[5]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第152頁以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第720頁。

[6]參見王名揚：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第155頁。

[7]吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁。

第4篇：行政處分的概念范文

關(guān)鍵詞:會計舞弊;法律責(zé)任;責(zé)任主體;對策

中圖分類號:D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)18-0094-02

會計舞弊是一種以獲取不正當(dāng)?shù)睦鏋槟康?在編制財務(wù)報告時,違背會計準(zhǔn)則和會計制度以及其他相關(guān)法律法規(guī),采用欺騙性手段故意謊報財務(wù)事實和財務(wù)信息的行為。會計舞弊主要包括:偽造或變造會計資料;侵占資產(chǎn);隱瞞或刪除交易或事項;無中生有編造虛假的交易或事項;蓄意使用不當(dāng)?shù)臅嬚叩?。會計舞弊問題一直是會計界、審計界、法律界等共同關(guān)心的問題。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,企業(yè)經(jīng)營方式和企業(yè)信息使用者的多元化,企業(yè)的會計信息越來越成為社會各界關(guān)注的焦點。會計信息使用者對高質(zhì)量會計信息的要求十分迫切。但是,近年來偽造變造會計記錄或會計憑證、隱瞞或刪除交易或事項、記錄虛假的交易或事項、蓄意使用不當(dāng)?shù)臅嬚叩葧嬑璞椎男袨橛萦?這些都極大地影響了政府的宏觀決策,干擾了國家的稅收工作,嚴(yán)重地危害國民經(jīng)濟(jì)的安全運行。假賬的不斷泛濫,使中國會計業(yè)面臨著有史以來最嚴(yán)重的信任危機(jī),會計職業(yè)道德備受質(zhì)疑。本文擬就會計舞弊的形成原因、會計舞弊的責(zé)任主體、會計舞弊應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任以及如何通過法律手段有效地治理會計舞弊等問題,談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、會計舞弊的責(zé)任主體

筆者認(rèn)為,依法治理會計舞弊,首先必須解決由誰來承擔(dān)會計舞弊的法律責(zé)任問題。人們常常把會計人員當(dāng)做會計舞弊的責(zé)任主體,這是很不公平的?？梢赃@樣說,在絕大多數(shù)情況下,會計人員在會計舞弊案中充當(dāng)?shù)闹皇枪ぞ叩慕巧?而且舞弊往往也并非其自愿行為,會計舞弊的實際操縱者乃是企業(yè)負(fù)責(zé)人。因為對會計人員而言,個人要承擔(dān)的會計舞弊成本與收益相比不值得去冒險,更不可能為了公司和他人的利益去冒此風(fēng)險,這從國內(nèi)外會計舞弊案件中都可以清楚地看出這一點。然而,會計人員為什么違背自己的良心,甘愿為公司管理當(dāng)局出謀劃策?公司管理當(dāng)局為什么強迫會計人員為其造假?筆者認(rèn)為,主要有兩方面的原因。第一,會計人員所處的生存環(huán)境決定了會計人員在執(zhí)業(yè)過程中,必須執(zhí)行公司管理當(dāng)局的旨意。例如,公司管理當(dāng)局為了獲得發(fā)行股票資格、為了獲得銀行貸款或商業(yè)信用等,往往授意、指使甚至強迫會計人員弄虛作假。會計人員面臨兩種選擇:若不執(zhí)行管理當(dāng)局的旨意,就有可能遭到排擠、降職,甚至被解雇;若執(zhí)行管理當(dāng)局的旨意,就有可能得到公司管理當(dāng)局的賞識。會計人員在良心和生存之間左右徘徊,大部分人會選擇生存,而把良心和道德擱在一邊,被動或主動地為公司管理當(dāng)局包裝會計報表、進(jìn)行會計舞弊。第二,企業(yè)組織制度是會計舞弊賴以生存的土壤。會計舞弊是一種典型的管理舞弊行為,公司管理當(dāng)局為達(dá)到個人目的,會利用手中的權(quán)力指使會計人員實施會計舞弊;同樣,會計人員為了自身的生存和利益充當(dāng)經(jīng)營者的舞弊高參。由此可見,會計舞弊的法律責(zé)任主要應(yīng)由企業(yè)負(fù)責(zé)人承擔(dān),會計人員只負(fù)擔(dān)次要責(zé)任。

二、現(xiàn)行法律法規(guī)認(rèn)定會計舞弊法律責(zé)任的局限性

中國目前主要通過《會計法》、《這冊會計師法》、《公司法》、《證券法》、《刑法》等相關(guān)法律法規(guī)對會計舞弊的法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)范,但是中國現(xiàn)有法律法規(guī)對會計舞弊的法律責(zé)任的認(rèn)定還存在一定程度的局限性。

因會計舞弊問題而受到行政處分是當(dāng)前追究法律責(zé)任的主要形式,并且行政處分的形式也多種多樣。然而,行政處分真的那么有效嗎?對行政處分作簡單的分析后,我們就會發(fā)現(xiàn)其不少弊端。首先,行政處分的威懾作用不夠。警告處分不疼不癢,因為警告是建立在人們十分珍惜榮譽的基礎(chǔ)上,但在實際工作中,許多人不以受到警告處分為恥;撤職或開除處分對許多人來說,這并不能形成一種威懾力,因為在實際工作中,這種處分往往演變成調(diào)離原工作崗位,或許還有可能得到提升;沒收違法所得的處分是理所當(dāng)然的,但要知道,查到的違法收人在實際違法收入中所占的比重往往不是很高,對一些人來說,也許還是“有利可圖”的;罰款處分時,為數(shù)不多的罰款也不能形成威懾力,因為這點罰款往往早在、或以后會在其他事項中得到補償;吊銷資格證書的處分理應(yīng)具有較高的威力,但在實際中沒有資格證書的可以從前臺走到后臺,工作照樣干,薪酬福利照樣拿。由此看來,行政處分的威力并沒有立法者所想象的那么大。其次,從行政處分的時效性來看,《行政處罰法》第29條規(guī)定,“違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的,不再給予行政處罰。”這在客觀上給行政處罰的運用造成很大的限制,不少人也因此存在僥幸心理。從上述分析,行政責(zé)任雖然是追究會計舞弊法律責(zé)任的一種重要形式,但其存在上述弊端。

盡管相關(guān)法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定了會計舞弊的刑事責(zé)任,但是因會計舞弊被處以刑事責(zé)任的案例并不多見,就是被處以刑事處罰,處罰也不是十分嚴(yán)厲。中國《刑法》規(guī)定,對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的虛假信息披露的刑事責(zé)任,最高是三年有期徒刑,而美國2002年7月30日生效的《薩班斯―奧克斯立法案》規(guī)定,故意提供虛假財務(wù)報告、故意銷毀、隱匿、偽造財務(wù)報告、證券欺詐等犯罪行為處以重典(涉嫌財務(wù)報告的犯罪行為最高可處二十年監(jiān)禁,欺詐的犯罪行為則最高可處二十五年監(jiān)禁)。相比而言,中國有關(guān)的法律法規(guī)對會計舞弊的處罰力度明顯不夠,體現(xiàn)不了虛假信息披露的嚴(yán)重性和危害性。導(dǎo)致這一情況的根本原因何在?一來可能與中國這種只有在犯罪事實清楚、證據(jù)確鑿充分才定罪量刑的刑事制度有關(guān),許多案件難以尋找到確鑿的證據(jù);二來可能因為會計舞弊問題較為嚴(yán)重,涉及的人員眾多,以至法不責(zé)眾。對某些人來說,刑事責(zé)任并不會讓其“望而卻步”。以上的分析表明,針對當(dāng)前狀況和刑事責(zé)任本身的特點,必須需要加強刑事處罰的力度。

現(xiàn)有法律法規(guī)就會計舞弊相關(guān)法律責(zé)任所體現(xiàn)出的重視行政及刑事的法律處罰,輕視民事法律調(diào)節(jié)的傾向,與市場經(jīng)濟(jì)是不相適應(yīng)的。因為市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體之間具有自主性和平等性并且承認(rèn)其各自物質(zhì)利益基礎(chǔ)之上的,而各經(jīng)濟(jì)主體之間的矛盾絕大部分又都屬于民事責(zé)任的范疇。這就要求我們必須以民事法律來規(guī)范、引導(dǎo)、制約、保障各主體的經(jīng)濟(jì)利益。從另外一個角度看,民事賠償具有調(diào)動有關(guān)利害關(guān)系人的積極性,提高對會計舞弊者的威懾力等方面的優(yōu)勢。大量的案件告訴我們,多數(shù)刑事案件的受害者沒有報案的積極性,但對于民事案件,如果受害者知道懲罰侵害者可望得到賠償,他們就有了舉報違法行為、協(xié)助政府部門調(diào)查以及的積極性。這不但是較低成本的執(zhí)法行動,而且通過提高違規(guī)者被發(fā)現(xiàn)和處罰的可能性,大大提高制裁的威懾效果。鑒于此,應(yīng)盡快建立健全民事賠償制度,充分發(fā)揮民事賠償制度的作用。

三、依法治理會計舞弊的對策

筆者認(rèn)為,加強法制建設(shè),加大執(zhí)法力度,是治理會計舞弊的主要措施。在會計法律法規(guī)的制定過程中,必須充分考慮與會計信息有一定利益關(guān)系的人員對會計信息的影響,制定相應(yīng)的措施對其行為加以限制。如現(xiàn)在試行中的會計人員委派制,就是降低這種影響的嘗試,按照“國家(國務(wù)院)―會計管理機(jī)構(gòu)(財政部領(lǐng)導(dǎo))―會計人員(執(zhí)行監(jiān)督)―企業(yè)”逐層委托的設(shè)想,使會計人員隸屬上級財政部門,一切待遇不再由企業(yè)控制。使他們站在公正的立場上,正確處理會計事務(wù),放心大膽地履行會計的監(jiān)督職能,確保會計信息的真實可靠。在確認(rèn)制造虛假會計信息的主要責(zé)任者時,應(yīng)將考慮的重點集中在虛假會計信息的利益獲得者身上,從根源上防止有關(guān)人員通過虛假會計信息謀取利益。中國原《會計法》由于將會計信息失真的主要責(zé)任歸咎于會計人員,沒有找準(zhǔn)會計信息失真的主要根源,治理效果并不理想?，F(xiàn)行《會計法》在這方面則有了很大改進(jìn),明確了企業(yè)負(fù)責(zé)人對會計信息失真所承擔(dān)的責(zé)任,這樣就可以大大降低企業(yè)負(fù)責(zé)人對會計信息質(zhì)量的不利影響,并促使其加強企業(yè)會計工作的管理。會計法明確了單位領(lǐng)導(dǎo)對會計信息失真所承擔(dān)的責(zé)任,這有助于降低單位領(lǐng)導(dǎo)對會計信息的不利影響,但中國會計法“法律責(zé)任”一章中提到“情節(jié)嚴(yán)重”、“構(gòu)成犯罪”、“重大損失”等詞都未量化,也無具體的解釋,因此,應(yīng)出臺具體的實施細(xì)則將法律責(zé)任量化成給予具體解釋,加大其法律責(zé)任與執(zhí)法力度。要建立健全執(zhí)法監(jiān)督的機(jī)制,加強會計法規(guī)制度的宣傳教育,增強領(lǐng)導(dǎo)、會計及有關(guān)人員的法制觀念。要突出重點,有的放矢,加大對會計舞弊的打擊力度,加大處罰力度是當(dāng)前防范化解會計舞弊風(fēng)險的關(guān)鍵。對惡意造假者,一定要加大處罰力度,使舞弊者的代價遠(yuǎn)大于其收益。針對目前中國造假違規(guī)成本低廉的現(xiàn)實,建議應(yīng)盡快建立民事賠償法制和刑事責(zé)任法制,對造假的上市公司及其高管人員處以重罰,還要對協(xié)同造假的注冊會計師施以重罰,提高造假者的造假成本,從根本上抑制會計舞弊行為勢頭。為了提高會計信息質(zhì)量,中國立法機(jī)關(guān)及有關(guān)管理部門先后制定并了數(shù)十項相關(guān)的法規(guī)和制度,如《會計法》、《企業(yè)會計準(zhǔn)則》、《上市公司財務(wù)報表披露細(xì)則》等,特別是2006年財政部了新的企業(yè)會計準(zhǔn)則體系。新準(zhǔn)則的起點較高,并且具有前瞻性,其中許多規(guī)定進(jìn)一步限制了公司進(jìn)行舞弊的可能性。只要認(rèn)真執(zhí)行,基本能夠保證會計信息的質(zhì)量,遏制蓄意造假的會計舞弊現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn):

[1]何滔滔.論上市公司會計舞弊的法律責(zé)任[J].南京工程學(xué)院學(xué)報,2004,(3).

[2]邢風(fēng)云,郭璞.論會計舞弊的治理與防范[J].會計之友,2009,(3).

[3]李黎.會計人員舞弊面面觀[J].財會通訊:理財版,2007,(2).

第5篇：行政處分的概念范文

    ——基于傳統(tǒng)訴訟類型“三分說”之思考

    內(nèi)容提要: 我國1989年制定的《行政訴訟法》已經(jīng)呈現(xiàn)諸多弊端和問題。尤其是立法設(shè)計之初,由于對行政撤銷訴訟的基本性質(zhì)與訴訟規(guī)律認(rèn)識不足,行政撤銷訴訟的本質(zhì)特征在行政訴訟立法與審判實踐中并沒有得到充分彰顯。概括而言,行政撤銷訴訟性質(zhì)上屬于形成訴訟,其立法設(shè)計應(yīng)遵循形成訴訟的程序規(guī)則;其訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的行政行為違法并侵害其合法權(quán)益的權(quán)利主張;其訴訟判決具有形成力,既判力主觀范圍的確定應(yīng)遵循“既判力相對性”原則。

    一、問題的緣起:行政訴訟類型的基本形態(tài)

    《楚辭·九辨》曰:“圓鑿而方枘兮,吾固知其齟齬而難入?！币饧?方枘無法裝入圓鑿,比喻不同的事物相互齟齬,不能相容。我國目前實施的行政訴訟法,無論是對域外法制的移植,還是對民事訴訟法之借鑒,都存在異質(zhì)移植的痕跡。

    在民事訴訟中,根據(jù)原告的權(quán)利主張以及獲得的判決效果為標(biāo)準(zhǔn),可以將訴訟類型劃分為給付訴訟、確認(rèn)訴訟和形成訴訟三類,此即傳統(tǒng)訴訟類型“三分說”。因為這一分類方式與原告訴訟上的請求密切相關(guān),因此,這三類訴訟,被認(rèn)為是所有訴之基本類型。以此為標(biāo)準(zhǔn),行政訴訟類型,根據(jù)原告的訴訟請求以及所要達(dá)到的判決目的,即要求判決被告作出一定的行為或財產(chǎn)為內(nèi)容的給付,或確認(rèn)特定的法律關(guān)系的狀態(tài),以及創(chuàng)設(shè)、變更或消滅一定的法律關(guān)系,也可以區(qū)分為給付訴訟、確認(rèn)訴訟與形成訴訟三種基本類型。在民事訴訟制度發(fā)展史上,給付訴訟是產(chǎn)生最早亦是最為基本的訴訟類型[1]。而行政訴訟與之不同,撤銷訴訟是行政訴訟中最 “古典”的訴訟種類,是行政訴訟類型的基本形態(tài)[2]。我國目前實施的行政訴訟法,從受案范圍、審查方式、舉證責(zé)任、判決形式等來看,主要的程序制度也是圍繞撤銷訴訟來設(shè)計的。在訴訟法理上,撤銷訴訟與確認(rèn)訴訟、給付訴訟、形成訴訟這三種類型中的哪一種相對應(yīng),則涉及到行政撤銷訴訟的性質(zhì)判斷問題。在法理上準(zhǔn)確認(rèn)識行政撤銷訴訟的性質(zhì),是區(qū)別行政訴訟與民事訴訟,以及解釋行政訴訟現(xiàn)象、合理設(shè)置訴訟程序的前提。

    二、排除違法行政行為公定力之立法選擇

    通過法院判決,排除違法行政行為的公定力,是行政訴訟制度的基本任務(wù)[3]。在立法中如何設(shè)計排除違法行政行為公定力的訴訟形式,從而為行政相對人及第三人提供一套無漏洞且富有實效的救濟(jì)制度,則涉及到立法對各種訴訟種類的價值衡量與選擇。從國內(nèi)外現(xiàn)有的理論與立法來看,主要存在以下三種不同的認(rèn)識。

    (一)給付訴訟說

    給付訴訟,是指原告向法院提出的要求法院判令被告為一定給付內(nèi)容的訴訟類型。在德國行政訴訟法中,根據(jù)請求給付的內(nèi)容不同,給付訴訟通常包括課予義務(wù)訴訟與一般給付訴訟,前者是指請求法院判令被告作出行政處分或作出特定內(nèi)容行政處分的訴訟,而后者是要求法院判決被告向原告作出財產(chǎn)給付或行政處分以外的非財產(chǎn)給付的訴訟。

    將旨在排除違法行政行為公定力的訴訟設(shè)計為給付訴訟的觀點,其立論基礎(chǔ)在于三權(quán)分立原則。根據(jù)三權(quán)分立原則,在行政訴訟中,司法機(jī)關(guān)并無直接撤銷行政機(jī)關(guān)作出的行政行為的權(quán)力,而應(yīng)判決被告行政機(jī)關(guān)自行撤銷,否則司法權(quán)即存在僭越行政權(quán)之嫌。這一觀點表現(xiàn)在行政訴訟程序立法中,即排除違法行政行為公定力的訴訟,應(yīng)設(shè)計為給付訴訟,由法院判決被告行政機(jī)關(guān)自行撤銷違法的行政行為。在一次學(xué)術(shù)討論會中,與武漢大學(xué)黃啟輝博士交流時,他曾提到過上述觀點,也促使了作者對該問題的思考。臺灣東吳大學(xué)林三欽教授在其講義中指出,“請求法院判命被告自行撤銷(變更)行政處分的訴訟,應(yīng)為課予義務(wù)訴訟?！盵4]但是,從目前世界范圍的立法來看,較少有此類規(guī)定。該類立法方式僅在例外的情況下予以規(guī)定,例如第三人訴請行政機(jī)關(guān)行使撤銷權(quán)的情形。

    (二)確認(rèn)訴訟說

    確認(rèn)訴訟,是指原告請求法院確認(rèn)被爭議的行政行為是否無效、違法以及行政法律關(guān)系是否存在的一種訴訟形式。確認(rèn)訴訟追求通過法院判決的形式確認(rèn)當(dāng)事人之間爭議標(biāo)的的法律狀態(tài),其判決并不包含給付內(nèi)容,同時也不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷法律關(guān)系的效果。因而不同于給付訴訟與形成訴訟。

    德國學(xué)者M(jìn)artens認(rèn)為,撤銷訴訟具有確認(rèn)訴訟的性質(zhì)。該觀點認(rèn)為,“撤銷訴訟,乃求為確認(rèn)行政行為之違法性之訴?！盵5]日本學(xué)者三ケ月章認(rèn)為,行政撤銷訴訟是同時具有確定行政行為違法的確認(rèn)訴訟性質(zhì)與排除公定力的形成訴訟性質(zhì)的特別救濟(jì)訴訟,與民事訴訟法中的請求異議訴訟相類似。[6]日本學(xué)者白石健三認(rèn)為,將撤銷訴訟作為確認(rèn)訴訟來理解的觀點具有一定的說服力。即“行政行為即使具有違法的瑕疵,在由判決撤銷之前被視為合法、有效,是基于在行為當(dāng)時關(guān)于合法要件的存在與否的判斷,賦予了行政廳的判斷以暫時的公定力。但是,該公定力是臨時的效力,其后保留了確定行為時合法要件是否存在的訴訟程序。在該程序中,當(dāng)然預(yù)定了若確認(rèn)了合法要件的不存在,才溯及當(dāng)初而喪失效力。所謂抗告訴訟,只能是對應(yīng)于對行政廳所承認(rèn)的臨時的公定力而設(shè)置的、確定行為時是否存在合法要件的訴訟。”[7]此外,在訴訟法理上,有一種觀點稱為“確認(rèn)之訴原型觀”,該觀點認(rèn)為,對法律要件存在與否的確認(rèn)是貫通于給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴的“訴訟之基本”。 在給付之訴和形成之訴中,法院必須首先對給付請求權(quán)和形成要件是否存在做出判斷,因此可以說這兩類訴訟都具有確認(rèn)之訴的性質(zhì)。[8]從這個角度講,形成訴訟可以并入確認(rèn)訴訟,而無單獨存在的必要[9]。因此,可以通過法院確認(rèn)判決排除違法行政行為的公定力。但是,確認(rèn)訴訟原型觀并未獲得學(xué)界的普遍認(rèn)可,批判者認(rèn)為確認(rèn)訴訟原型觀“將個別訴訟之目的與訴訟制度之目的同一化”,忽視了訴訟類型自身的差異性[10]。

    (三)形成訴訟說

    形成訴訟是指原告要求法院判決變更或消滅一定法律關(guān)系的訴訟類型。形成訴訟包含所有原告請求法 院以判決直接創(chuàng)設(shè)、變更或消滅當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的訴訟[11]。在民事實體法上,這種變動和消滅一定法律狀態(tài)的實體權(quán)利被稱為“形成權(quán)”,我國民法學(xué)界也已經(jīng)普遍接受這一概念,以此為基礎(chǔ)的訴的具體形式相應(yīng)地被稱為“形成訴訟” [12]。目前,大陸法系國家和地區(qū)行政訴訟基本都通過撤銷訴訟來排除違法行政行為的公定力。在學(xué)理上,撤銷訴訟作為形成訴訟的一種亦被大陸法系國家所普遍認(rèn)可。該觀點認(rèn)為,行政行為即便有瑕疵,除屬當(dāng)然無效的情形外,需要以訴訟判決加以撤消后,才能否定其效力[13]。我國學(xué)理界在探討行政訴訟類型時,也普遍認(rèn)為撤銷訴訟本質(zhì)上是形成之訴的一種,但對其審查方式、訴訟標(biāo)的、判決效力等特殊性問題則討論較少[14]。

    (四)本文觀點

    形成訴訟,是原告主張其基于一定的形成權(quán)或形成要件,為使現(xiàn)存的法律關(guān)系發(fā)生變動,請求法院以判決的形式宣告法律關(guān)系發(fā)生變動的訴訟形式。在學(xué)理界,形成之訴又稱為“變更之訴”或“創(chuàng)設(shè)之訴”。形成之訴并非法律概念,我國民事訴訟法與行政訴訟法中也無“形成之訴”這一術(shù)語。由于各國行政訴訟制度產(chǎn)生的政治與歷史背景不同,行政撤銷訴訟的適用范圍、審查對象、審查方式等事項的規(guī)定也有所差異。上述三種立法方式都可以達(dá)到對當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的目的,但這三種立法方式所產(chǎn)生的效果存在明顯的差別。本文認(rèn)為,從我國目前的行政訴訟立法和程序設(shè)計來看,將行政撤銷訴訟定位為形成訴訟較為準(zhǔn)確。

    其一,從權(quán)利救濟(jì)的角度考察。行政行為一經(jīng)作出即具有公定力,在行政實體法上,當(dāng)事人對作出行政行為的行政主體并不享有直接的撤銷請求權(quán),且無權(quán)自行否認(rèn)其效力。行政相對人或第三人要消滅或終止已生效行政行為的效力,只有通過嚴(yán)格的復(fù)議或訴訟程序才能使行政法律關(guān)系發(fā)生變更。如果將此類訴訟設(shè)計為給付訴訟,即使原告獲得勝訴判決,只要行政機(jī)關(guān)抗拒執(zhí)行,公民的權(quán)益就無法獲得及時的救濟(jì)。而形成之訴在各種訴訟類型中的優(yōu)勢就在于其形成判決所產(chǎn)生的形成力,即通過法院裁判直接消滅既存生效的法律關(guān)系,從而達(dá)到形成效果。這樣可以最迅速、最徹底地排除違法行政行為的公定力,避免被告行政機(jī)關(guān)怠于履行判決而對原告造成更進(jìn)一步的侵害。在此需要說明的是,行政撤銷訴訟的作用并不限于排除違法行政行為的公定力,同時也具有消除行政行為本身存在的作用。因此,不能簡單地將撤銷訴訟定義為行政行為的公定力排除訴訟。

    其二,從法律關(guān)系的穩(wěn)定性角度觀察。行政行為涉及到公共利益,行政行為的效力及其涵攝范圍,通常是相對人及第三人從事民事活動及其他法律行為的依據(jù),也是法院審理民事及刑事等交叉案件的前提。此外,部分行政行為具有多元的效力,涉及到直接或間接第三人的法律利益。因此,立法者選擇形成訴訟解決爭議事件之最主要理由,在于使既存法律關(guān)系趨于安定或有對多數(shù)關(guān)系人予以劃一處理必要之故[15]。

    其三,從訴訟類型的功能選擇觀察。在行政訴訟上,通常只有在上下隸屬關(guān)系中所發(fā)生的爭議,才可以提起撤銷訴訟。在實體法上,行政行為通常根據(jù)行政主體的單方意志產(chǎn)生,行政法律關(guān)系的主體間具有不對等性。撤銷訴訟旨在原告借助法院的力量,變更現(xiàn)有的法律關(guān)系,相對于其他訴訟類型,撤銷訴訟具有優(yōu)先性與排他性。在撤銷訴訟中,當(dāng)事人對已經(jīng)成立的或現(xiàn)存的行政法律關(guān)系沒有爭議,而僅對是否變動該法律關(guān)系存在爭議。而確認(rèn)訴訟是當(dāng)事人對于現(xiàn)存的行政法律關(guān)系是否存在或是否成立存在爭議,原告請求法院予以確認(rèn)的訴訟類型。相對于撤銷訴訟,確認(rèn)訴訟具有補充性。在行政行為不具有可撤銷的內(nèi)容而存在違法后果時,此時當(dāng)事人應(yīng)提出確認(rèn)訴訟以保護(hù)其法律上的利益。

    最后,撤銷訴訟并不違背權(quán)力分工與制約原則。根據(jù)分權(quán)原則之精神,國家公權(quán)力應(yīng)“相互分立”且“相互制衡”。撤銷訴訟是以排除行政機(jī)關(guān)作出的違法行政行為的公定力為目的的訴訟,是落實權(quán)力分工制約原則的重要抗衡機(jī)制。因此,行政撤銷訴訟違背權(quán)力分立原則,導(dǎo)致司法權(quán)僭越行政權(quán)這一疑慮,并不存在。在德國,由行政法院法所架構(gòu)的現(xiàn)行行政訴訟體系,內(nèi)在上原已寓含,有關(guān)撤銷行政機(jī)關(guān)違法作成的法律行為,不論行政處分或其他,原則上應(yīng)以(消極)形成訴訟來達(dá)成訴訟目的價值秩序[16]。

    三、行政撤銷訴訟性質(zhì)所衍生的幾個問題

第6篇：行政處分的概念范文

關(guān)鍵詞：未成年學(xué)生；虐待；法律保護(hù)與救濟(jì)；專項立法

中圖分類號：G415 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1992-7711（2013）05-019-1

2012年經(jīng)網(wǎng)絡(luò)曝光而鬧得沸沸揚揚的“溫嶺教師虐童案”，將如何保護(hù)未成年學(xué)生在校期間不受虐待這一問題擺到了公眾面前，引起了廣泛而深入的探討。對于未成年學(xué)生在校期間受到教師虐待的問題，筆者將從法律保護(hù)與救濟(jì)的角度展開論述，同時提出避免、預(yù)防的建議。

一、《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》范疇

在我國，對于未成年的保護(hù)主要是由《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》規(guī)定的?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第二章學(xué)校保護(hù)部分第21條規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、托兒所的教職員工應(yīng)當(dāng)尊重未成年人的人格尊嚴(yán)，不得對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為。第六章法律責(zé)任部分第63條規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、托兒所侵害未成年人合法權(quán)益的，由教育行政部門或者其他有關(guān)部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。學(xué)校、幼兒園、托兒所教職員工對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格行為的，由其所在單位或者上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，依法給予處分。

《未成年人保護(hù)法》進(jìn)行修改后，將幼兒園納入了學(xué)校的范圍，對于年齡較小的幼兒給予了更大的保護(hù)。需要指出的是《未成年人保護(hù)法》中有些方面沒有涉及，或語意不詳。例如第二章第21條中用了“體罰、變相體罰”這一概念，這里所指的概念與其他部門法中的“虐待”之間的相同與不同之處，并未做出解釋，給出概念之間的明確界定，在法律適用時會出現(xiàn)問題。又如第六章63條中所提及的“未成年人合法權(quán)益”所包含的范圍，該法沒有做出具體的說明，增加了法律適用時的不確定性。

二、《中華人民共和國教師法》范疇

在我國，對于教師行為的約束可以通過《中華人民共和國教師法》相關(guān)規(guī)定予以實現(xiàn)。在《教師法》第37條中規(guī)定，教師有下列情形之一的，由所在學(xué)校，其他教育機(jī)構(gòu)或者教育行政部門給予行政處分或者解聘：故意不完成教育教學(xué)任務(wù)給教育教學(xué)工作造成損失的；體罰學(xué)生，經(jīng)教育不改的；品行不良，侮辱學(xué)生，影響惡劣的。

第37條中只對教師行為做出了處罰，而沒有明確對于受體罰學(xué)生應(yīng)該采取何種的保護(hù)，未成年學(xué)生可以通過哪些途徑對自身權(quán)益進(jìn)行保護(hù)也沒有提及，這些都是立法上存在的空白。

三、《行政處罰法》范疇

《行政處罰法》主要針對的是行政違法行為。教師的一般違法行為，大都會采依據(jù)《行政處罰法》來進(jìn)行處理。因為缺少了《刑法》中明確的罪名和強制約束，而為了保證國家公權(quán)力的介入，從而對教師予以懲戒，對未成年學(xué)生予以保護(hù)，采用《行政處罰法》來進(jìn)行處理，更具有說服力。在“溫嶺虐童案件”的處罰中，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)就是依據(jù)《治安管理條例》予以涉案教師行政拘留15天的處罰。針對教師虐待未成年學(xué)生，《行政處罰法》范疇內(nèi)可行的處罰方式主要有如下三種：

1.行政拘留。行政拘留是指法定的行政機(jī)關(guān)（專指公安機(jī)關(guān)）依法對違反行政法律規(guī)范的人，在短期內(nèi)限制人身自由的一種行政處罰。從現(xiàn)今曝光的幾起教師虐待未成年學(xué)生的案例來看，最終都采取了行政拘留的措施。筆者認(rèn)為行政拘留的措施雖然對教師有一定的懲戒作用，但是是否起到了嚴(yán)厲的懲戒作用，是值得商榷的。因為根據(jù)現(xiàn)行的行政處罰法相關(guān)規(guī)定行政拘留期限一般為10日以內(nèi)，較重的不超過15日。而受到虐待的未成年學(xué)生心理上的創(chuàng)傷，是很難彌補的。這種處罰的力度與造成的傷害不對等，也是飽受學(xué)界詬病的一部分。所以，《行政處罰法》中應(yīng)該按照違反治安管理的嚴(yán)重程度，適當(dāng)加大行政拘留的期限。

2.吊銷教師資格證。行政處罰的種類包括暫扣或者吊銷許可證。在未成年學(xué)生中還有兒童，像虐待兒童的行為，屬于嚴(yán)重觸犯法律的行為，但是我國刑法中暫時沒有關(guān)于虐待兒童罪的法律規(guī)定。雖然“法無明文規(guī)定不為罪”，但是虐待行為本身就是一種違背社會公序良俗的行為，是不會得到社會的認(rèn)可的。所以，吊銷施虐教師的從業(yè)資格證，使得教師隊伍更加純潔，更加有利于對于未成年學(xué)生的培養(yǎng)。

3.罰款。罰款也是一種常見的行政處罰方式。近期曝光的幾起幼兒教師虐待未成年學(xué)生的案件，施虐教師被處以行政罰款基本上是數(shù)千元的水平，這種懲罰對于施虐教師來說未免有些過于寬松，沒有體現(xiàn)法律的權(quán)威和嚴(yán)厲，對于施虐教師的懲戒教育作用也顯得不足。教師虐待未成年學(xué)生的惡劣行徑，對未成年孩子的身心健康產(chǎn)生的深遠(yuǎn)的影響，僅僅是千元的罰款，并不足以懲罰施虐人。

四、《刑法》范疇

第7篇：行政處分的概念范文

引言行政計劃很早就作為一種國家管理社會的手段而存在[①]，但其存在的必要性和不可替代性是在現(xiàn)代法治社會中，在國家行政活動的范圍和內(nèi)容不斷擴(kuò)大化和多元化的情況下，方才日益突現(xiàn)出來的。現(xiàn)代行政在城市建設(shè)、環(huán)境保護(hù)、交通建設(shè)、文化教育等眾多領(lǐng)域內(nèi)很大程度上已經(jīng)依靠有計劃地制定各種法規(guī)和規(guī)劃，以實現(xiàn)行政的前瞻性和有序性。"基于行政計劃而展開的計劃行政，被稱為現(xiàn)代行政的重要特色之一。"[②]

毫無疑問，在眾多的計劃形式中，以城市規(guī)劃為典型。城市規(guī)劃所涉及的法律問題是方方面面的，尤其是有關(guān)土地利用和環(huán)境保護(hù)上。因此，所要考察的行政計劃訴訟問題將主要以城市規(guī)劃為背景展開。

一、對行政計劃具體內(nèi)容不服的訴訟救濟(jì)行政計劃類型紛繁復(fù)雜，其具體內(nèi)容也同樣呈現(xiàn)這一特點。因此，對于行政計劃具體內(nèi)容不服的訴訟問題，并不能輕易地下一個簡單的結(jié)論，而應(yīng)加以區(qū)別處理。

行政計劃具體內(nèi)容有無對人民發(fā)生法的拘束力，將在訴訟法上產(chǎn)生不同的法律效果。對相對人不直接產(chǎn)生法的拘束力的行政計劃，例如國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展計劃，經(jīng)濟(jì)建設(shè)計劃等政策性計劃，或者政府外貿(mào)部門公告的外銷景氣及應(yīng)對方案之類的建議性（指導(dǎo)性）的行政計劃，由于對于人民權(quán)益并不產(chǎn)生直接影響，所以一般不能發(fā)生訴訟上的問題。而只有那些對公民權(quán)益產(chǎn)生實際拘束力和直接影響的行政計劃，才有可能引發(fā)訟爭的問題。

（一）從國外的一起相關(guān)案例說起（二）對該案例的一種評述

日本法院在本案中體現(xiàn)了其一貫的立場，即認(rèn)為只有行政處分[⑤]才能提起訴訟。事實上，它也是各國司法制度的共同做法，而對認(rèn)定行政處分的要件規(guī)定一般有三：其一，具有公權(quán)力性。即該行為首先必須是行使公權(quán)力的行為。其二，發(fā)生具體的法效果。所謂處分，必須是對公民產(chǎn)生法效果的事項。即使在事實上對公民的權(quán)益有著重大影響的行為，形式上不具有法效果也不能承認(rèn)其具有處分性。其三，所發(fā)生的紛爭具備的成熟性。一項行政行為，只要沒有到達(dá)對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出最終決定的所謂終局階段，就被認(rèn)為該紛爭尚未成熟，不予受理。[⑥]

對照上述三項要件，容易引起對行政計劃提起訴訟的障礙的主要是要件二和要件三。因為行政計劃在時間上具有動態(tài)展開的要素，內(nèi)容上具有非完結(jié)性和留有一定的余地[⑦]，所以一般是預(yù)定要由后續(xù)行為來將權(quán)利義務(wù)關(guān)系具體化?；谏鲜龅奶攸c，抽象的基本計劃一般不被認(rèn)為是對特定個人的具體處分，因而欠缺訴訟的成熟性。[⑧]

但是，對于具體的事業(yè)實施計劃，則有人認(rèn)為，實質(zhì)上它決定著有利害關(guān)系者將來的權(quán)利關(guān)系，并且，若公共事業(yè)的實施有非法的地方，早期糾正違法行為，合法地實施有關(guān)事業(yè)，無論是對于國民來說，都是百利而無一害的?，F(xiàn)在多數(shù)日本學(xué)者認(rèn)為，也許還不能承認(rèn)對抽象的基本計劃提起訴訟，但當(dāng)懷疑具體的事業(yè)實施計劃有違法性質(zhì)時，應(yīng)該允許提起訴訟，以謀求階段性疑問的解除，然后再重新開始公共事業(yè)的實施。從這種觀點出發(fā)，下級法院的判決中，也已經(jīng)出現(xiàn)了一些承認(rèn)行政計劃可訴性的判決。[⑨]在臺灣地區(qū)，法院對行政計劃的態(tài)度也經(jīng)歷了一個逐步放寬審查標(biāo)準(zhǔn)的過程。

但是紛爭成熟性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不是一成不變的。比如最早在美國，認(rèn)定紛爭成熟性的標(biāo)準(zhǔn)除內(nèi)容外，采取了嚴(yán)格的形式標(biāo)準(zhǔn)，即所指控的行政行為必須是"正式的"，如正式?jīng)Q定、正式裁決等。如處在非正式行為階段，則視為司法審查時機(jī)不成熟。六十年代以后，成熟原則的要求逐

，漸放寬，審查標(biāo)準(zhǔn)也改為"對當(dāng)事人造成了不利影響"。即使行政行為尚未變成正式行為，只要它已經(jīng)給當(dāng)事人造成了某種不利影響，[⑩]法院即可受理對這種行為的審查訴訟?？梢?，所謂的紛爭成熟性原則更多的是出于政策上的考慮所作的安排。[11]

（三）我國的相關(guān)訴訟實踐2002年，溫州發(fā)生了一起與政府的建設(shè)規(guī)劃有關(guān)的行政訴訟。該案的一審原告永嘉縣甌北鎮(zhèn)浦西村百余位村民狀告甌北鎮(zhèn)人民政府和永嘉縣規(guī)劃建設(shè)局違反《城市規(guī)劃法》，侵犯了他們的通行權(quán)。事情的起因是2002年7月，該村的交通干道破土動工，村民們發(fā)現(xiàn)即將蓋起的大樓，將把雙塔路上的控制紅線完全占據(jù)，把礱坊巷通往雙塔路的出口完全堵塞。居住在巷子里的近百戶村民，要想到雙塔路就必須繞很遠(yuǎn)的路。村民們多次向鎮(zhèn)政府和上級主管部門反映情況未果，遂將甌北鎮(zhèn)人民政府和永嘉縣規(guī)劃建設(shè)局告上法庭。而被告永嘉縣規(guī)劃建設(shè)局則辯稱，他們是依法向甌北鎮(zhèn)政府頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，符合甌北鎮(zhèn)的總體規(guī)劃。原告律師則認(rèn)為，甌北鎮(zhèn)人民政府從1990年到現(xiàn)在的12年間，建設(shè)規(guī)劃發(fā)生了5次大變動，平均每兩年變動一次。處理這樣一件涉及老百姓重大利益的公共事務(wù)，決策如此輕率隨意，不符合群眾的根本利益。[13]

這起發(fā)生在溫州的"百余村民狀告規(guī)劃局討要通行權(quán)"案，一審法院之所以能夠受理，就是因為原告所提出的訴訟請求是撤銷規(guī)劃建設(shè)局向鎮(zhèn)政府頒發(fā)建設(shè)工程許可證的行為，而非經(jīng)過多次變更的建設(shè)計劃本身的內(nèi)容。后者常常會被認(rèn)為屬于抽象行政行為，而不在受案范圍之列。二、對行政計劃制定行為不服的訴訟救濟(jì)

但是僅有程序上的規(guī)制，而沒有規(guī)定行政相對人行政計劃制定行為本身的不服，并不能對相對人提供充分的保護(hù)，也不利于督促行政機(jī)關(guān)的依法行政。有鑒于此，不少國家或地區(qū)已經(jīng)在其司法實踐中承認(rèn)其可訴性。一般認(rèn)為，計劃的制定（廣義上理解，包括制定、修改和廢止）屬于行政行為，利害關(guān)系人對計劃制定行為不服的，可以提起行政訴訟。在德國，利害關(guān)系人對行政計劃的確定行為不服，根據(jù)《行政程序法》第74條第一項的規(guī)定，適用有關(guān)正式行政程序中之決定和撤銷的規(guī)定，所以相對人行政計劃確定行為不服的，可以對其提起撤銷之訴。[15]但是計劃確定裁決行為以《聯(lián)邦行政程序法》第73條所規(guī)定的正式（聽證）程序所作出的，由于該程序的要式形式和因此導(dǎo)致的縝密，對準(zhǔn)備程序所提起訴訟是不予受理的。[16]臺灣地區(qū)1990年的《行政程序法（草案）》第125條規(guī)定："（不服確定計劃裁決之救濟(jì)方法）不服確定計劃之裁決者，應(yīng)于裁決書送達(dá)之日起30日內(nèi)，向行政法院提起行政訴訟。"而1993年的《行政程序法（草案）》第157條則規(guī)定："不服確定計劃之裁決者，得不經(jīng)訴愿或其它先行程序，徑行再訴愿或依法提起行政訴訟。"

德國和臺灣都在立法上允許對行政計劃制定行為提起行政訴訟，與它們在立法上規(guī)定了行政計劃裁決的"集中事權(quán)"效力分不開的。集中事權(quán)就是由單一機(jī)關(guān)統(tǒng)籌依單一程序收件審查，其它機(jī)關(guān)會同審查，最后由統(tǒng)籌辦理之機(jī)關(guān)核發(fā)一張執(zhí)照，此一執(zhí)照即為確定計劃之裁決書。從德國行政計劃裁決之實例來看，裁決書不是像一般行政處分書僅

二、三頁，而是一本匯整性小冊，其中涉及各種許可與相應(yīng)措施皆在此一裁決書內(nèi)。[17]簡單地說，集中事權(quán)效力就是以程序集中的方式處理達(dá)到?jīng)Q定集中的效果。

我國現(xiàn)行有關(guān)行政計劃的法律，如《土地管理法》中對土地利用總體規(guī)劃的編制、審批、調(diào)整、實施及應(yīng)遵循的原則等作了規(guī)定，但這些都是封閉式的內(nèi)部程序上的規(guī)定，基本上是將行政計劃作為內(nèi)部行政行為看待，對行政計劃制定行為本身提起訴訟的法律依據(jù)還處于空白狀態(tài)。如根據(jù)《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，行政計劃的確定行為是通過上級行政機(jī)關(guān)的審批程序作出的，而與計劃有關(guān)的許可程序則是另外進(jìn)行的，建設(shè)工程規(guī)劃許可證也是規(guī)劃建設(shè)局以計劃審批程序已經(jīng)確定的城市總體規(guī)劃為依據(jù)，并對相對人的申請進(jìn)行審查后才作出頒發(fā)許可證的決定的。對照德國和臺灣地區(qū)相應(yīng)的立法例，具有"集中事權(quán)效力"的計劃確定裁決實質(zhì)上就相當(dāng)于我國計劃制定行為和許可行為的合二為一?？梢?，德國和臺灣地區(qū)允許對行政計劃制定行為提起訴訟的制度是不能單獨加以移植的，只有在將來法律對行政計劃確定行為賦予"集中事權(quán)效力"，對計劃制定過程作出如公開、聽證、咨詢等程序上的要求，法院也可以據(jù)此對計劃制定行為的程序進(jìn)行合法性審查之后，才可能具備移植行政計劃訴訟制度的可行性。三、對行政計劃變動行為不服的訴訟救濟(jì)與行政計劃相關(guān)的糾紛，還有很大一部分都是由于計劃的變動（包括變更或中止）所引發(fā)的。

計劃從擬定到實施的過程常常是經(jīng)年累月，其間不可避免地會因為政治、經(jīng)濟(jì)形勢等發(fā)生了變化，而使當(dāng)初的計劃不得不變更或中止，可以說變更、中止是計劃的"生理現(xiàn)象"。[18]但是在計劃行政的背景之下，民眾對自身的行為預(yù)期及其相應(yīng)的安排常常就是以各種行政計劃為基礎(chǔ)的。例如在行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出承諾給予協(xié)助完成某項行政計劃的相對人以一定優(yōu)惠待遇時，而相對人亦根據(jù)這一計劃所提

，出的內(nèi)容采取了相應(yīng)的行為時，如果行政機(jī)關(guān)事后中止或變更該項行政計劃，就會造成私人所投入的資本、勞力等付諸東流的不利后果。對于計劃變更的訴訟救濟(jì)，各國或地區(qū)的司法機(jī)關(guān)過去一直是采取消極否認(rèn)的態(tài)度，只是在行政法上的信賴保護(hù)原則觀念確立和加強后才有所放寬。在臺灣地區(qū)，行政法院1971年判字第738號判決認(rèn)為，行政官署本于行政權(quán)作用，公告實施一種計劃，對于一般不特定抽象之規(guī)定，而非個別具體之處置，自不得認(rèn)為行政處分而對之提起訴愿。行政法院1976年裁字第103號裁定重申了這一觀點。[21]但是后來的司法院大法官會議解釋對這一觀點作了一定程度的修正，認(rèn)為"主管機(jī)關(guān)變更都市計劃，系公法上之單方行政行為，如直接限制一定區(qū)域內(nèi)人民之權(quán)利、利益或增加其負(fù)擔(dān)，即具有行政處分之性質(zhì)，其因而致特定人或可得確定之多數(shù)人之權(quán)益遭受不當(dāng)或違法之損害者，自應(yīng)許其提起訴愿或行政訴訟以資救濟(jì)"。[22]也就是說，對都市計劃的個別變更屬于行政處分（具體行政行為），從而相對人可以對其提起行政訴訟。而對都市計劃進(jìn)行通盤檢討后所進(jìn)行的變更，如果不是涉及該區(qū)域內(nèi)居民之具體權(quán)益，而僅涉及政府計劃意旨的宣示，則多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)屬于抽象行政行為。只有涉及人民具體權(quán)益，例如因土地使用分區(qū)管制之劃分變更，而影響居民安寧、衛(wèi)生，或被公共設(shè)施保留地，使地價大跌，則可認(rèn)為是具備處分性。[23]

在德國，立法上所采取的做法雖與日本和臺灣地區(qū)的做法有所不同，卻也起到了異曲同工之效。具體做法是根據(jù)各種行政計劃的形式和內(nèi)容，判斷公民的信賴狀況，并賦予不同的計劃保障給付權(quán)。具體包括：計劃存續(xù)請求權(quán)、計劃執(zhí)行請求權(quán)、過渡措施和補救措施請求權(quán)以及補償請求權(quán)。相對來說，德國的這種做法其涵攝的行政計劃變動類型更為全面，對相對人的保護(hù)也似乎更為有力。[24]

前述發(fā)生在溫州的"百余村民狀告規(guī)劃局討要通行權(quán)"案雖已得到訴訟的救濟(jì)，但筆者認(rèn)為更為恰當(dāng)而直接的做法應(yīng)當(dāng)是，對這類對于影響特定相對人的行政計劃，在計劃發(fā)生變動，以致其利益受到影響時，也可參照德國的法例區(qū)別情形由法律賦予相對人撤銷變動或者取得損害賠償?shù)臋?quán)利。

結(jié)語行政計劃在現(xiàn)代社會得到廣泛運用，與人民生活關(guān)系至為密切。伴隨而來的是眾多需要法學(xué)家們加以關(guān)注的問題，不僅是行政法，尤其是行政作用法上的問題，它在憲法領(lǐng)域內(nèi)的問題也是相當(dāng)突出的。行政計劃所產(chǎn)生的除了公民自由的限制，[25]還包括公民對計劃制定的參與權(quán)、計劃給付的分配以及對計劃實施的信賴等等問題。因此，要真正對行政計劃的法治化，避免具有廣泛"形成自由"的計劃裁量權(quán)被濫用，也有必要從憲法原則上加以考量。如合理界分中央與地方、立法與行政機(jī)關(guān)之間的計劃制定權(quán)，[26]充分保障公民和有關(guān)專業(yè)團(tuán)體參與行政計劃的制定過程，建立利益反映渠道和對話程序機(jī)制等。

事實上，行政計劃與其他行政行為一樣，其不良運用都會都能產(chǎn)生直接限制相對人呢的權(quán)利和利益的法律效果。在我國的行政實踐中已經(jīng)發(fā)生了不少因為行政計劃引發(fā)的訴訟。但是，一方面國內(nèi)學(xué)界對行政計劃的法律屬性、法律效果及其救濟(jì)等都尚缺乏深入的了解，另一方面，由于我國現(xiàn)行行政訴訟法上有關(guān)受案范圍、起訴條件等方面規(guī)定的缺失，[27]造成行政計劃相對人利益的訴訟救濟(jì)相當(dāng)薄弱。這應(yīng)當(dāng)成為尋求行政計劃法治化的一個突破口。

StudyonProdeedingsofAdministrativePlan

Abstract:Therrarethreekindsofproceedingsrelevanttoadministrativeplan:proceedingsagainstspecificcontentsofplan,formulationofplanandchangeoftheplan.Administrativeplanwithoutfactualinfluenceonrightsoftheprivatepartycannotbesued.FormulationofadministrativeplancanbesuedinGermanyandTaiwanDistrictinChina.Changesofadministrativeplanshouldbesuedaccordingstoprincipleofconfidenceprotecting.

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，bsp;KeyWords:AdministrativePlan;Proceedings;FactualInfluence;ConfidenceProtecting

[①]如傳統(tǒng)國家就已存在的財政預(yù)算，某種意義上講也可屬于行政計劃的范疇。

[②]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第564頁。

[③]林明鏘：《行政計劃》，載翁岳生編：《行政法》，翰蘆圖書出版公司1998年版，第676頁。

[④]對該案（日1964年X等訴東京都案）的案情介紹和評述，參見胡建淼主編：《外國行政法規(guī)與案例評述》，中國法制出版社1997年版，第765頁以下。

[⑤]大致相當(dāng)于我國行政法上所稱的具體行政行為。

[⑥]紛爭的成熟性原則即司法審查時機(jī)成熟原則，其含義是指被指控的行政行為只有對相對人發(fā)生了實際不利影響并適于法院審查時才能接受司法審查。[⑧]在日本最高法院看來，基準(zhǔn)性計劃和行政指導(dǎo)一樣，欠缺撤銷訴訟的對象性。如不能通過撤銷訴訟來攻擊全國綜合開發(fā)計劃。[⑩]比如如果規(guī)章要求立即改變?nèi)藗兊男袨橐?guī)則，不服從規(guī)章則予以懲罰，那么受此規(guī)章管轄的人一提起訴訟，審查時機(jī)就成熟了。[12]我國目前雖然規(guī)定對抽象行政行為不能提起訴訟，但是也有學(xué)者認(rèn)為不能提起行政訴訟和不能對之進(jìn)行審查是兩個不同的概念。盡管抽象行政行為被排除在受案范圍之外，但是法院可以在對具體行政行為進(jìn)行審理時對其所依據(jù)的抽象行政行為進(jìn)行審查。甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論》，中國法制出版社2000年版，第31頁。[14]具體要求有：（1）應(yīng)聽取其它相關(guān)行政機(jī)關(guān)（包含公共團(tuán)體）之意見；（2）應(yīng)將計劃案提供公眾閱覽；（3）應(yīng)給與利害關(guān)系人以書面陳述意見之機(jī)會；（4）對已提出意見之人應(yīng)進(jìn)行聽證；（5）應(yīng)將決定之計劃附理由公告之。轉(zhuǎn)引自劉宗德：《現(xiàn)代行政與計劃法制》，《政大法學(xué)評論》總第45期，1992年6月。

[15]德國《行政法院法》第40條規(guī)定："一切未經(jīng)聯(lián)邦法律劃歸為屬其它法院管轄的非憲法性質(zhì)的公法上爭議，對之均可提起行政訴訟。"

[16]德國《聯(lián)邦行政程序法》第148條規(guī)定，以正式行政程序所為之行政處分為標(biāo)的，提起行政訴訟時，于起訴前，不必另經(jīng)事前（訴愿）程序之審查。[18]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第156頁。[20]黃學(xué)賢：《行政法中的信賴保護(hù)原則研究》，《法學(xué)》2002年第5期。

[21]該判決和裁定的出處均為：線上六法全書6law.idv.tw/aa.htm。

[22]臺灣地區(qū)司法院大法官會議釋字156號（裁判日期1979年3月16日）。[24]各種計劃保障給付對應(yīng)的行政計劃類型和內(nèi)容介紹請參見德哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年11月版，第414―418頁；林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第478-480頁。

[25]近來報章登載的一則新聞，報道了浙江省蒼南縣衛(wèi)生局在制定實施區(qū)域衛(wèi)生規(guī)劃的過程中采取了行政高壓手段迫使眾多合法的個體醫(yī)生到山區(qū)的鄉(xiāng)村衛(wèi)生室行醫(yī)，禁止個人行醫(yī)，就是一個以計劃行為侵犯公民選擇職業(yè)自由的典型案例。詳情見《"把個體醫(yī)生統(tǒng)統(tǒng)趕上山去"政府該如何行政？》

，[26]參見戴秀雄：《建立國土綜合計劃體系中之公權(quán)力機(jī)關(guān)參與機(jī)制》，《永續(xù)》(析)092-013號。

第8篇：行政處分的概念范文

【關(guān)鍵詞】 會計;違法;犯罪;特征;處罰

一、會計違法與犯罪的特征

會計違法與犯罪作為違法犯罪行為的一個方面,分析會計違法與犯罪特征必須先認(rèn)識違法犯罪的特征。

(一)違法的特征

違法有廣義和狹義概念之分。廣義違法是指個人或者社會組織一切違反國家憲法、法律、行政法規(guī)和規(guī)章,危害社會的行為。根據(jù)對社會危害的程度和情節(jié)輕重區(qū)分,廣義違法分為一般違法行為和犯罪行為。人們習(xí)慣上指的違法通常指一般違法行為,即狹義違法行為,是指違反了國家憲法、法律、行政法規(guī)和規(guī)章,尚不構(gòu)成犯罪的行為。

一般違法行為應(yīng)同時具備以下三個特征:第一,違法行為是具有社會危害性的行為。第二,違法行為是行為主體有過錯或過失的行為。第三,違法行為是違反法律規(guī)范但尚未構(gòu)成犯罪的行為。

只有同時具備上述三個特征的行為才是違法行為。有時行為主體雖有過錯或過失,且其行為具有社會危害性,但只要沒有違反法律規(guī)范就不是違法行為。例如行為主體違反道德規(guī)范但不違反法律規(guī)范的行為就不是違法行為。只有當(dāng)行為主體有過錯或過失,又具有社會危害性,且同時違反法律規(guī)范,但不追究刑事責(zé)任的行為才是一般違法行為。

(二)犯罪的特征

犯罪作為廣義違法的一個重要方面,既具有一般違法的共性,又具有其特殊性。我國《刑法》第13條規(guī)定:一切危害國家、和安全,分裂國家,顛覆人民民主的政權(quán)和社會主義制度,破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序,侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn),侵犯公民私人所有的財產(chǎn),侵犯公民的人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利,以及其他危害社會的行為,依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的,都是犯罪。

依照上述規(guī)定,犯罪必須是同時具備以下三個特征的行為:

第一,具有社會危害性。沒有社會危害性,就不構(gòu)成犯罪;社會危害性沒有達(dá)到相應(yīng)的程度,也不構(gòu)成犯罪。第二,具有刑事違法性。刑事違法性是指觸犯了刑法。只有當(dāng)社會危害行為觸犯了刑律,才構(gòu)成犯罪。行為的社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ);刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現(xiàn)。第三,應(yīng)受刑法處罰性。犯罪不僅是具有社會危害性、觸犯了刑律的行為,而且是應(yīng)受刑法處罰的行為?！皯?yīng)受刑法處罰性”是犯罪與一般違法的區(qū)別所在。

(三)會計違法與犯罪的特征

會計違法也有廣義和狹義之分,廣義會計違法是指個人或者社會組織一切違反會計及會計相關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章的行為,包括一般會計違法和會計犯罪。一般會計違法即狹義會計違法,是指個人或者社會組織違反會計及會計相關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章尚不構(gòu)成會計犯罪的行為。會計犯罪是指個人或者社會組織違反會計及會計相關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章,并觸犯刑律依法追究刑事責(zé)任的行為。

會計違法具有一般違法行為的共同特征,會計犯罪具有犯罪行為的共同特征。此外,會計違法與犯罪還同時具備以下幾個特征:

第一,會計違法犯罪主體是會計活動或與會計相關(guān)活動中所涉及的單位或個人。會計違法犯罪主體可以是法人,也可以是自然人,還可以是其他不具備法人資格的經(jīng)濟(jì)組織或團(tuán)體。應(yīng)當(dāng)注意會計違法犯罪不僅僅是會計人員違法犯罪,任何會計活動或與會計相關(guān)活動中所涉及的單位或個人都有可能構(gòu)成會計違法犯罪。

第二,會計違法犯罪是在會計活動或與會計相關(guān)活動中發(fā)生的違法犯罪行為。常見的會計活動一般包括核算和監(jiān)督兩個方面,如填制和審核憑證、登記核對賬簿、編制審查報表、內(nèi)部監(jiān)督、社會監(jiān)督、政府監(jiān)督,等等。會計相關(guān)活動是會計工作所涉及的核算和監(jiān)督以外的相關(guān)活動,如財產(chǎn)管理、資金收付、稅收征管、檔案管理、信息,等等。

第三,會計違法犯罪是違反會計及會計相關(guān)法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度的行為。目前我國會計法律包括《會計法》和《注冊會計師法》兩部。會計相關(guān)法律法規(guī)包括財政法規(guī)、金融法規(guī)、稅收法規(guī)、企業(yè)法規(guī)、合同法規(guī)等。會計行政法規(guī)包括《總會計師條例》、《企業(yè)財務(wù)會計報告條例》等。國家統(tǒng)一的會計制度包括會計部門規(guī)章和規(guī)范性文件,如《會計從業(yè)資格管理辦法》、《企業(yè)會計準(zhǔn)則――基本準(zhǔn)則》等會計部門規(guī)章,《企業(yè)會計制度》、《會計基礎(chǔ)工作規(guī)范》、《會計檔案管理辦法》等規(guī)范性文件。

二、會計違法與犯罪的關(guān)系

會計違法和會計犯罪都屬于廣義會計違法行為,是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個概念。

(一)會計違法與會計犯罪的聯(lián)系

首先,會計違法與會計犯罪都具有社會危害性。會計違法與會計犯罪都屬于廣義違法范疇,當(dāng)然都具有社會危害性。

其次,會計違法與會計犯罪都是會計活動或與會計相關(guān)活動中所涉及單位和個人有過錯或過失的行為。

再次,會計違法與會計犯罪都具有會計違法性。會計違法與會計犯罪都是違反會計及會計相關(guān)法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度的行為?！皶嬤`法性”是會計違法犯罪與其他違法犯罪的區(qū)別所在。

最后,會計違法與會計犯罪都具有法律責(zé)任性。會計違法應(yīng)依照會計及會計相關(guān)法律追究相應(yīng)法律責(zé)任,而會計犯罪應(yīng)依照刑法追究法律責(zé)任。

(二)會計違法與會計犯罪的區(qū)別

第一,社會危害程度不同。會計違法行為雖然也具有社會危害性,但與會計犯罪相比其社會危害性的嚴(yán)重程度遠(yuǎn)不及后者。社會危害程度和情節(jié)輕重是區(qū)分會計違法和會計犯罪的界限。我國《刑法》第13條規(guī)定:情節(jié)顯著輕微、危害不大的,不認(rèn)為是犯罪。

第二,處罰依據(jù)不同。會計違法行為雖然違反了會計及會計相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定,但并沒有達(dá)到刑法所規(guī)定的犯罪程度,因此不作為犯罪看待,不受刑法管轄,可依據(jù)會計及會計相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處罰。會計犯罪行為,不僅違反了會計及會計相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,而且違法了刑法的有關(guān)規(guī)定,觸犯了刑法相應(yīng)條款,應(yīng)依照刑法定罪量刑。

第三,法律責(zé)任方式不同。會計犯罪行為應(yīng)受到刑法的處罰,承擔(dān)刑事責(zé)任。會計違法行為不具有應(yīng)受刑法處罰性質(zhì),只承擔(dān)行政責(zé)任。

綜上分析可見,會計違法并不一定構(gòu)成犯罪,但會計犯罪行為必然違法。就某種意義上說,從會計違法到會計犯罪其實是一個由量變到質(zhì)變的過程。對于會計或與會計相關(guān)活動中所涉及的單位或個人首先應(yīng)遵紀(jì)守法,一旦發(fā)生違法行為更要及時醒悟、懸崖勒馬,否則必然走向犯罪的深淵,受到法律的嚴(yán)懲。

三、會計違法與犯罪的處罰

(一)會計違法與犯罪行為

會計違法行為在實際工作中表現(xiàn)為多種形式,結(jié)合《會計法》等法規(guī)可以將主要會計違法行為歸納為以下19種:(1)不依法設(shè)置會計賬簿的;(2)私設(shè)會計賬簿的;(3)未按照規(guī)定填制、取得原始憑證或者填制、取得的原始憑證不符合規(guī)定的;(4)以未經(jīng)審核的會計憑證為依據(jù)登記會計賬簿或者登記會計賬簿不符合規(guī)定的;(5)隨意變更會計處理方法的,隨意改變會計要素的確認(rèn)和計量標(biāo)準(zhǔn)的,隨意改變財務(wù)會計報告的編制基礎(chǔ)、編制依據(jù)、編制原則和方法的;(6)向不同的會計資料使用者提供的財務(wù)會計報告編制依據(jù)不一致的;(7)未按照規(guī)定使用會計記錄文字或者記賬本位幣的;(8)未按照規(guī)定保管會計資料,致使會計資料毀損、滅失的;(9)未按照規(guī)定建立并實施單位內(nèi)部會計監(jiān)督制度,或者拒絕依法實施監(jiān)督,或者不如實提供有關(guān)會計資料及有關(guān)情況的;(10)任用會計人員不符合會計法規(guī)定的;(11)偽造、變造會計憑證、會計賬簿,編制、對外提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告的;(12)隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告的;(13)授意、指使、強令會計機(jī)構(gòu)、會計人員及其他人員偽造、變造會計憑證、會計賬簿,編制虛假財務(wù)會計報告或者隱匿、故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告的;(14)單位負(fù)責(zé)人對依法履行職責(zé)、抵制違反會計法規(guī)定行為的會計人員以降級、撤職、調(diào)離工作崗位、解聘或者開除等方式實行打擊報復(fù)的;(15)財政部門及有關(guān)行政部門的工作人員在實施監(jiān)督管理中、、或者泄露國家秘密、商業(yè)秘密的;(16)將檢舉人姓名和檢舉材料轉(zhuǎn)給被檢舉單位和被檢舉人個人的;(17)提前或者延遲結(jié)賬日結(jié)賬的;(18)在編制年度財務(wù)會計報告前,未按照規(guī)定全面清查資產(chǎn)、核實債務(wù)的;(19)違反規(guī)定,要求企業(yè)向其提供部分或者全部財務(wù)會計報告及其有關(guān)數(shù)據(jù)的。

至于會計犯罪,我國《會計法》等法規(guī)中只在有關(guān)會計違法行為中設(shè)置了“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”的條款,并沒有明確界定會計犯罪行為?！缎谭ā芬矝]有把會計犯罪作為單獨犯罪加以規(guī)定,而只是在違法行為已經(jīng)造成嚴(yán)重后果時,作為犯罪情節(jié)、手段,分別以有關(guān)罪名追究刑事責(zé)任,并在《刑法》修正案中作了具體規(guī)定。

(二)會計違法與犯罪的法律責(zé)任形式

法律責(zé)任是指違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律后果,也就是對違法主體的制裁。會計違法與犯罪的法律責(zé)任形式包括兩種:行政責(zé)任和刑事責(zé)任。對于一般會計違法行為只追究行政責(zé)任而不承擔(dān)刑事責(zé)任,會計犯罪行為必須追究刑事責(zé)任。

1.行政責(zé)任

行政責(zé)任包括行政處罰和行政處分。會計違法行為的行政責(zé)任包括以下幾種形式:

(1)責(zé)令限期改正。如上述1至10項、17至18項所列會計違法行為,由縣級以上人民政府財政部門責(zé)令限期改正;第19項會計違法行為,由縣級以上人民政府責(zé)令改正。

(2)罰款。如上述1至10項、17至18項所列會計違法行為,縣級以上人民政府財政部門可以對單位并處3 000元以上5萬元以下的罰款;對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,可以處2 000元以上2萬元以下的罰款。

(3)通報。如上述第11項和第12項會計違法行為,尚不構(gòu)成犯罪的,由縣級以上人民政府財政部門予以通報。

(4)吊銷會計從業(yè)資格證書。如上述1至12項、17至18項所列會計違法行為,對其中的會計人員,情節(jié)嚴(yán)重的,由縣級以上人民政府財政部門吊銷會計從業(yè)資格證書。

(5)行政處分。行政處分是國家工作人員違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的一種行政法律責(zé)任。根據(jù)情節(jié)輕重,國家工作人員所在單位、上級單位或行政監(jiān)察部門可以給予違法人員警告、記過、記大過、降職、撤職、留用察看直至開除的行政處分。如上述1至18項所列會計違法行為,屬于國家工作人員的,還應(yīng)當(dāng)由其所在單位或者有關(guān)單位依法給予行政處分。

2.刑事責(zé)任

刑事責(zé)任是指犯罪行為人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。會計犯罪雖然沒有在《刑法》中作為單獨犯罪加以規(guī)定,但對照《會計法》和《刑法》中與會計犯罪有關(guān)的刑事責(zé)任條款,可以歸納的主要會計犯罪有:提供虛假財務(wù)會計報告罪;用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪;偷稅罪;打擊報復(fù)會計、統(tǒng)計人員罪;職務(wù)侵占罪;挪用資金罪;貪污罪;挪用公款罪;瀆職罪。這些會計犯罪應(yīng)依據(jù)《刑法》相關(guān)條款追究刑事責(zé)任。

總之,會計違法與犯罪作為我國違法犯罪中的高發(fā)現(xiàn)象,其形式和手段也日益多樣化,只有全社會高度關(guān)注,充分認(rèn)識其特征和危害性,加大處罰力度,才能有效遏制。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 劉琪瑤,趙敬.會計違法與會計犯罪的界定[J].遼寧財稅,2003(4).

[2] 張軍.走出黑洞:當(dāng)代中國失范現(xiàn)象批判[M].中國經(jīng)濟(jì)出版社,2000.

[3] 李若山,覃東,周莉珠,等.新《會計法》實施情況的問卷調(diào)查分析[J].會計研究,2002(4).

第9篇：行政處分的概念范文

1·1礦業(yè)權(quán)的概念我國法律未對礦業(yè)權(quán)作出明確定義,有學(xué)者認(rèn)為,所謂礦業(yè)權(quán),是指“自然人、法人或其他組織依法享有的,在特定的區(qū)域和期限內(nèi)對礦產(chǎn)資源進(jìn)行勘查、開采,并排除他人干涉的權(quán)利”。一般的理解認(rèn)為,礦業(yè)權(quán)包括探礦權(quán)和采礦權(quán),我國立法也采用了這一觀點?！兜V業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第三條規(guī)定:“探礦權(quán)、采礦權(quán)為財產(chǎn)權(quán),統(tǒng)稱為礦業(yè)權(quán)?！薄吨腥A人民共和國礦產(chǎn)資源法實施細(xì)則》第六條進(jìn)一步對探礦權(quán)和采礦權(quán)分別給予了定義,根據(jù)該條的規(guī)定,探礦權(quán)是指在依法取得的勘查許可證規(guī)定的范圍內(nèi),勘查礦產(chǎn)資源的權(quán)利;采礦權(quán)是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi),開采礦產(chǎn)資源和獲得所開采的礦產(chǎn)品的權(quán)利。因此,我國法律對礦業(yè)權(quán)的定義更側(cè)重對相關(guān)權(quán)利的范圍和內(nèi)容進(jìn)行界定,并沒有全面揭示礦業(yè)權(quán)的本質(zhì)特征。如果要完整理解礦業(yè)權(quán)的法律意義,需要對整個礦業(yè)權(quán)法律體系有全面準(zhǔn)確的把握,這是由立法技術(shù)本身的特點所決定的。與法律定義相對的是,學(xué)者的定義全面闡述了礦業(yè)權(quán)的特征,比較而言更具概括性。

1·2礦業(yè)權(quán)是物權(quán)物權(quán),是指權(quán)利人在法定的范圍內(nèi)直接支配一定的物,并享有排斥他人干涉的權(quán)利。礦業(yè)權(quán)具備物權(quán)的3個基本特點。(1)礦業(yè)權(quán)的客體為特定的“物”。有學(xué)者認(rèn)為,礦業(yè)權(quán)的客體是地下構(gòu)成物,崔建遠(yuǎn)教授即認(rèn)為,“礦業(yè)權(quán)的客體,是一定的礦區(qū)或者工作區(qū)內(nèi)的地下土壤和其中所賦存的礦產(chǎn)資源”。本文亦贊同這一觀點。(2)對于作為礦業(yè)權(quán)客體的礦產(chǎn)資源,礦業(yè)權(quán)人在法定的范圍內(nèi)擁有直接管理和支配的權(quán)利。(3)對于作為礦業(yè)權(quán)客體的礦產(chǎn)資源,礦業(yè)權(quán)人擁有排他的權(quán)利?！兜V產(chǎn)資源勘查區(qū)塊登記管理辦法》第九條明確規(guī)定,“禁止任何單位和個人進(jìn)入他人依法取得探礦權(quán)的勘查作業(yè)區(qū)內(nèi)進(jìn)行勘查或者采礦活動?！薄吨腥A人民共和國礦產(chǎn)資源法》第十九條規(guī)定,“禁止任何單位和個人進(jìn)入他人依法設(shè)立的國有礦山企業(yè)和其他礦山企業(yè)礦區(qū)范圍內(nèi)采礦?！本C上所述,基于以上3個特點,一般的觀點認(rèn)為礦業(yè)權(quán)屬于物權(quán)。

1·3礦業(yè)權(quán)是用益物權(quán)物權(quán)分為所有權(quán)和他物權(quán),他物權(quán)則包括用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。我國法律規(guī)定,國家擁有礦產(chǎn)資源的所有權(quán),因此,礦業(yè)權(quán)不是所有權(quán)。所謂用益物權(quán),是在他人之物上形成的,以占有、使用和收益為內(nèi)容的他物權(quán);所謂擔(dān)保物權(quán),是以確保債務(wù)的清償為目的,于債務(wù)人或第三人所有的物或者權(quán)利上所設(shè)定,以取得擔(dān)保作用的一種定限物權(quán)。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,礦業(yè)權(quán)屬于用益物權(quán),因為礦業(yè)權(quán)人依法擁有占有、使用和收益的權(quán)利,具備用益物權(quán)的明顯特征。2007年開始實施的《物權(quán)法》從立法上進(jìn)一步明確了礦業(yè)權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)。

2我國礦業(yè)權(quán)的行政法保護(hù)體系

雖然礦業(yè)權(quán)作為用益物權(quán)屬于私權(quán)范疇,但其在取得方式、履行義務(wù)、保護(hù)措施等方面具有較強的公法特征,使礦業(yè)權(quán)具有明顯的公法色彩。因此,礦業(yè)法較多地體現(xiàn)出對礦業(yè)權(quán)及礦業(yè)權(quán)人的管理。但另一方面,礦業(yè)法也體現(xiàn)出對相關(guān)利益的調(diào)整及對礦業(yè)權(quán)和礦業(yè)權(quán)人的保護(hù)。我國礦業(yè)權(quán)的行政法保護(hù)體系,是以礦業(yè)法的行政管理規(guī)定為主體,其它行政法相關(guān)規(guī)定為補充的整套法律保護(hù)制度。行政法保護(hù)制度與其它法律保護(hù)制度相輔相成,共同維護(hù)礦業(yè)權(quán)人的合法權(quán)益。雖然行政法保護(hù)不是礦業(yè)權(quán)保護(hù)的主要內(nèi)容,但它有具有其它法律保護(hù)無法替代的作用,礦業(yè)權(quán)的保護(hù)離不開行政法。行政法調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)及行政相對人的關(guān)系,礦業(yè)權(quán)人在行政法關(guān)系中的地位是行政相對人。行政法對礦業(yè)權(quán)的保護(hù)分為積極保護(hù)和消極保護(hù)兩個方面。積極保護(hù),是指行政機(jī)關(guān)履行相應(yīng)的行政職責(zé)才能實現(xiàn)的保護(hù);消極保護(hù),是指行政機(jī)關(guān)履行不作為的義務(wù),不侵犯礦業(yè)權(quán)人的合法權(quán)益。

2·1行政法對礦業(yè)權(quán)的積極保護(hù)(1)礦業(yè)權(quán)人享有受行政機(jī)關(guān)保護(hù)的權(quán)利。我國法律明確規(guī)定,礦業(yè)權(quán)不受侵害?！吨腥A人民共和國礦產(chǎn)資源法》第三條規(guī)定:“國家保護(hù)探礦權(quán)和采礦權(quán)不受侵犯,保障礦區(qū)和勘查作業(yè)區(qū)的生產(chǎn)秩序、工作秩序不受影響和破壞?！睂η趾ΦV業(yè)權(quán)人合法權(quán)益的違法行為,行政機(jī)關(guān)有義務(wù)予以制止,以保護(hù)受害人的合法權(quán)益?！兜V產(chǎn)資源勘查區(qū)塊登記管理辦法》第九條和《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第十九條分別對探礦權(quán)和采礦權(quán)不受侵犯進(jìn)一步做出了具體規(guī)定。(2)礦業(yè)權(quán)人的合法權(quán)益受到侵害后,享有行政機(jī)關(guān)予以處理的權(quán)利。侵害礦業(yè)權(quán)未達(dá)到犯罪程度的,行政機(jī)關(guān)有權(quán)依法做出行政處罰。我國法律對侵害礦業(yè)權(quán)的行政處罰做出了明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國礦產(chǎn)資源法》第三十九條規(guī)定:“單位和個人進(jìn)入他人依法設(shè)立的國有礦山企業(yè)和其他礦山企業(yè)礦區(qū)范圍內(nèi)采礦的,依照前款規(guī)定處罰?！薄吨腥A人民共和國礦產(chǎn)資源法》第四十一條規(guī)定:“盜竊、搶奪礦山企業(yè)和勘查單位的礦產(chǎn)品和其他財物的,破壞采礦、勘查設(shè)施的,擾亂礦區(qū)和勘查作業(yè)區(qū)的生產(chǎn)秩序、工作秩序的,分別依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任;情節(jié)顯著輕微的,依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定予以處罰?！?3)礦業(yè)權(quán)人在涉及某些礦業(yè)權(quán)爭議或礦業(yè)權(quán)權(quán)屬不清的情形時,行政機(jī)關(guān)有義務(wù)依法進(jìn)行裁決。《礦產(chǎn)資源勘查區(qū)塊登記管理辦法》和《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實施細(xì)則》均對此有具體規(guī)定。

2·2行政法對礦業(yè)權(quán)的消極保護(hù)行政法對礦業(yè)權(quán)的消極保護(hù),主要體現(xiàn)在防范行政權(quán)力對礦業(yè)權(quán)人合法權(quán)益的侵害(如不依法予以審批、不按規(guī)定發(fā)證,及其它侵犯礦業(yè)權(quán)人合法權(quán)益的情形),以及對相關(guān)責(zé)任人員的處理?！兜V業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第六十四條規(guī)定:“登記管理機(jī)關(guān)違反本規(guī)定發(fā)證或?qū)徟?應(yīng)及時糾正;對當(dāng)事人造成損失的,應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定給予賠償”?！兜V業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第六十五條規(guī)定:“登記管理機(jī)關(guān)工作人員、、,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的,依法給予行政處分”。

3行政法保護(hù)的救濟(jì)手段