合同中的法律條款精選(九篇)

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第1篇：合同中的法律條款范文

內(nèi)容摘要：我國持卡人和發(fā)卡人之間的信用卡領(lǐng)用合同中，多有“凡使用密碼的交易，均視為持卡人本人所為”的格式條款。由于用語的不準確，該條款至少有兩種解釋可能：一是解釋為擬制，即將第三人的無權(quán)使用等同于持卡人本人的使用；二是解釋為推定，意在將所有的密碼交易都推定是持卡人本人所為。第一種解釋改變了制定法設(shè)定的風險分配，加重了持卡人的主要義務，排除了發(fā)卡人的責任，違反了強行性規(guī)定對格式條款的內(nèi)容控制，是無效的。在實踐中，此種擬制效力亦不能得到法院判決的支持。第二種解釋改變了制定法中默示的證明責任分配，轉(zhuǎn)而由持卡人承擔系爭交易是由第三人執(zhí)行的證明。此種推定效力在實踐中原則上得到了法院的承認。

關(guān)鍵詞 ：視為本人 擬制 信用卡領(lǐng)用合同 格式條款

一、問題的提出

作為立法技術(shù)的法定擬制，〔1 〕已被我國立法者廣泛運用，“視為”是其語詞表達形式?！? 〕例如，《民法通則》第11條第2款規(guī)定：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！庇秩纭缎姓V訟法》第48條前半句規(guī)定：“經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴?！痹偃纭蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條第2款規(guī)定：“對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認?！?/p>

與此同時，和法定擬制相對的約定擬制亦不少見。例如，甲乙在一份試用合同中約定：“試用10噸以上的，視為購買?！?〔3 〕和丁素有貿(mào)易往來的丙給丁發(fā)函：“扣除加工款六萬元，限三日內(nèi)回復，否則視為同意?！?〔4 〕本文意欲研究的是我國信用卡領(lǐng)用合同（格式合同）中普遍存在的一項“視為”條款，其內(nèi)容如下：“凡使用密碼進行的交易，均視為持卡人本人所為?！?〔5 〕（以下簡稱“視為本人”條款）有的發(fā)卡銀行將之進一步界定為所謂“合法交易”。例如，“凡使用密碼進行的交易，發(fā)卡銀行均視為持卡人本人的合法交易”?！? 〕可以想象，某項成功發(fā)生的密碼交易（主要是用來提取現(xiàn)金），絕大部分是持卡人親自執(zhí)行的，但不排除是持卡人告知他人密碼、授權(quán)他人執(zhí)行的（尤其是夫妻、朋友之間），還可能是第三人拾得或盜竊他人信用卡、通過探取相應的正確密碼而執(zhí)行的（失竊卡交易），〔7 〕甚至可能是第三人獲取了持卡人信用卡的磁條信息而偽造了新的信用卡，并通過非法安裝的攝像頭竊取了相應的密碼而執(zhí)行的（偽造卡交易）?！? 〕而實務中最具爭議的是以失竊卡或偽造卡交易為代表的未被授權(quán)的第三人的交易的法律效力，這亦是本文探討的核心問題。

截至2012年，我國信用卡累積發(fā)卡量達3.3億張，交易次數(shù)達36億次，交易額為10萬億元，欺詐損失金額1.4億多元?！? 〕“視為本人”條款意欲將所有的通過密碼的取現(xiàn)交易都等同于持卡人本人親自執(zhí)行的交易。在信用卡成為不可或缺的非現(xiàn)金支付工具的今天，該普遍存在的“視為本人”條款會不會成為懸在消費者頭上的“達摩克利斯之劍”，而極大地威脅作為消費者的持卡人的利益呢？要回答該問題，首先需要考察“視為本人”條款的法律意義及其意欲達到的法律效果。進一步需要回答此種條款在何種層次和程度上改變了制定法中默示的風險和責任分配，以及此種改變是否突破了締約自由的邊界。另外，“視為本人”條款既涉及格式條款，又涉及消費者保護，在考察其效力時，亦應注意法律有關(guān)格式條款和消費者保護的特別規(guī)定。要分析“視為本人”條款的性質(zhì)和內(nèi)容，必須先對擬制和其“鄰居”——推定——有一定的認識，故首先有側(cè)重地論述擬制和推定的一般理論，以為具體問題的論述提供必要的支撐。

二、法定擬制的功能、界定及限制

制定法中的擬制，目的在于將本可能另行評價的事實和已經(jīng)給定的事實作同一評價?！?0 〕擬制的本質(zhì)是類推：〔11 〕法律上已經(jīng)規(guī)定的事實和尚未規(guī)定的事實之間存有不同，但該不同并不足以構(gòu)成他們之間的區(qū)別評價，故立法者將已經(jīng)規(guī)定事實的法律效果亦賦予尚未規(guī)定的事實（擬制事實）。〔12 〕法定擬制由立法者規(guī)定在制定法中，可以說是立法層面的類推，與其相對的應是司法（法律適用）層面的類推。但是，如果不存在擬制規(guī)定，是否可以單純憑借司法類推，而將擬制事實和已經(jīng)給定的事實等同視之，則是充滿疑問的。例如，《合同法》第215條后半句規(guī)定，租賃期限6個月以上的定期合同，如未采用書面形式，則視為不定期租賃。如不存在該擬制規(guī)定，租期一年的口頭合同即可能因違反形式強制而不成立或無效，〔13 〕而非產(chǎn)生該擬制規(guī)定賦予的不定期租賃的效力（亦即有效）。又如前文提到的《民法通則》第11條第2款，如不存在該規(guī)定，已滿16周歲且自力生活的未成年人仍會因其未滿18周歲而只擁有限制行為能力，而非該擬制規(guī)定賦予的完全行為能力。

擬制和推定不同。兩者的區(qū)別不在于是否可以反證?！?4 〕在法定擬制中，擬制事實和已經(jīng)給定的事實本是不同的，但兩者具有被同等對待的正當性。有基于此，立法者有意識地將已經(jīng)給定事實的法律效果直接適用于被擬制的事實，且不可反駁?！?5 〕相反，推定是指從某已知事實推斷另一事實的存在或不存在?！?6 〕被推定的事實可能是真，亦可能是假。因此，法定推定一般是可以反證的?！?7 〕不過，亦存在不可反證的推定。其中較典型的例子是《德國民法典》第1566條第2款：“夫妻分居三年的，則不可反證地推定婚姻破裂?！?〔18 〕事實上，在絕大多數(shù)情形中，兩者的實質(zhì)區(qū)別只在于思維和立法技術(shù)層面的差異，在相當一部分情形中，從兩者中擇一，即可達到相同的立法目的。擬制是從被擬制的法律事實A到已經(jīng)給定的法律事實A’，再到本只適用于A的法律效果B，從而可以讓擬制事實A適用法律效果B?！?9 〕事實A和事實A’相異但同質(zhì)，這是擬制的基礎(chǔ)?！?0 〕推定則是從法律事實A直接到法律效果B，而不存在可類比的法律事實A’。但A和B是否同質(zhì)則不重要。例如，《德國民法典》第938條對自主占有持續(xù)性的推定：“在一段期間的開始和結(jié)束自主占有某物的，推定自主占有在兩者之間亦存在?！睆恼加械膬牲c存在推斷占有在兩點之間的持續(xù)存在，基礎(chǔ)事實和推定事實都是占有，是同質(zhì)的?！兜聡穹ǖ洹返?566條第2款從“分居三年”到不可反證地推定至“婚姻破裂”，基礎(chǔ)事實和被推定的事實是不同質(zhì)的。擬制將明知的不同當成相同，推定將例外歸宗原則，目的都在于適用共同的法律效果，故某些情形在技術(shù)上是可以互換的。例如，在試用買賣中，根據(jù)《合同法》第171條第2句規(guī)定，試用期屆滿后，買受人的沉默視為購買。此處亦可用不可反證的推定實現(xiàn)：試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，不可反證地推定其有購買意思。《合同法》第171條第2句的擬制，將本無任何法律意義的沉默和明示或默示的承諾等同起來。此處構(gòu)造的推定，先注意到了沉默中可能存在內(nèi)心購買的意愿，亦可能存在內(nèi)心的拒絕。但基于立法目的，而推測拒絕是例外，進而通過不可反證的推定忽視該例外，以達到例外和原則同一對待的效果。推定更符合現(xiàn)實，因為沉默中一般存有購買的意愿；擬制更為簡潔，但卻偏離現(xiàn)實。兩者各有利弊。

法定擬制的使用并非毫無邊界。擬制本身具有讓人忽視事物之間差異的危險?！?1 〕在考量時，必須考慮擬制的類推本質(zhì)，需仔細評判兩者是否擁有足夠的同質(zhì)性和同等性。否則，擬制可成為架空現(xiàn)存規(guī)則的手段。一個著名的例子就是1933年德國的《緊急授權(quán)法》的出臺。1933年3月23日，德國議會修訂了《帝國議會議事規(guī)則》，其新增的第98條第3款規(guī)定：“既未請病假亦未休假的議員視為出席?！庇袑W者認為這促使了希特勒奪權(quán)?！?2 〕基于此種危險，如果擬制將根本性的改變已經(jīng)確定的法律制度或公認的法律原則，則其應被禁止?！?3 〕在私法生活中，擬制會改變既定的利益格局，重新分配風險和責任。故法律一般會限制約定擬制的作出及其效力。例如，《德國民法典》第308條第5項規(guī)定，原則上不得將某種作為或不作為擬制為意思表示的發(fā)出或不發(fā)出。推定亦具有扭曲現(xiàn)實的危險。當推定不能反映真實的事實狀態(tài)或與現(xiàn)實相距太遠，推定亦可能造成當事人的利益失衡，其適例即如《德國民法典》第1006條的占有的權(quán)利推定規(guī)則。尤其在所有物返還請求權(quán)之訴中，德國通說已經(jīng)拋棄了該條規(guī)定的由占有推定所有權(quán)的效力，而賦予當前占有人和主張所有權(quán)的相對人同等的攻擊防御機會?！?4 〕

三、“視為本人”條款的兩種解釋可能

（一）解釋為約定擬制的可能性及其表達修正

使用信用卡在ATM機上的取現(xiàn)交易，既可能是持卡人本人，亦可能是他人通過輸入密碼執(zhí)行的。如果將“視為”作為擬制的語詞表達，而意在將兩種不同的法律事實等同對待，則此處的“視為”并非嚴格的法律術(shù)語，即將某一法律事實“看作”或“當作”另一法律事實，而只能解釋成日常生活用語的“均看作是”。只有持卡人之外的他人使用密碼，才有“視為本人”的必要；對于持卡人親自為之的密碼交易而“‘視為’持卡人本人使用”，豈不多此一舉？格式條款的制定者顯然是知道本人使用和他人使用的區(qū)別的，其內(nèi)心真意應是希望將他人的使用，尤其是他人的無權(quán)使用等同于持卡人本人的使用。如果既要尊重發(fā)卡人制定該條款的本意，又要規(guī)范此處的語詞表達，嚴格來說應這樣規(guī)定：“凡他人使用信用卡密碼而產(chǎn)生的交易，視為持卡人本人所為的交易?！边@樣，通過該“視為”，將“他人使用”和“本人使用”同一對待，而適用本人使用密碼的法律效果，這樣持卡人就可能需要根據(jù)合同的約定直接承擔按時還款、支付遲延利息等義務。將他人的使用等同于持卡人本人的使用（擬制），這是“視為本人”條款第一種解釋可能性。

（二）解釋為約定的事實推定的可能性

如上文所述，“視為本人”條款并非是典型的擬制，其中的“視為”不能解釋為“將一法律事實看作是另一法律事實”，而只能解釋為“無論如何，均看作是某一法律事實”。具體言之，只要產(chǎn)生了成功的密碼交易，則不論實際上是否由持卡人親自所為，都假定是持卡人親自所為。這實際上是典型的推定，即將個別地他人所為的例外推定為持卡人本人所為的原則。推定，原則上是可以被反駁的。但是，格式條款的制定者使用“視為”的語詞，可以推斷出其意欲的是不可反證的推定。問題是，由于此處的“視為”并非真正的法律用語，故此處存在解釋為可反證推定的可能性。如果“視為本人”條款是對等的交易相對人之間的非格式條款，則合同的解釋應尊重當事人的真意。但《合同法》第41條第2句規(guī)定：“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。”該句規(guī)定了格式條款多義時選取不利于格式條款制定者那種解釋的原則。在這種原則下，可反證推定的解釋雖不符制定者本意，但卻是可能被選擇的解釋。將他人的使用可反證地假定是持卡人本人的使用（推定），是“視為本人”條款的第二種解釋可能。在下文中，筆者將考察在此兩種解釋可能性條件下“視為本人”條款的法律效力。

四、約定法律擬制的效力審查

（一）對“視為本人”條款的審查思路

如同充當立法技術(shù)的法定擬制，作為合同擬定手段的約定擬制，原則上應該被許可。首先，擬制只是將不同的事實等同對待，該技術(shù)本身是價值中性的。因擬制而形成的新的利益格局或風險分配，既可能損人利己，亦可能損己利人，一概否決其效力，難謂正當。假如商家在其店慶之日承諾：“所有商品，買二視為買一?！痹摗耙暈椤睂ⅰ岸钡韧凇耙弧?，是典型的擬制，其意在達到“買一贈一”或“半價”的促銷效果，并無否定其效力的必要。其次，立法者并未明確禁止約定擬制的存在。承認擬制條款的效力，是貫徹“法不禁止皆自由”的基本要求?！?5 〕在私法體系中，即使是損人利己的規(guī)則，在一定限度內(nèi)，當事人的意思自治亦比客觀的利益衡量重要。例如，法律即承認預先的普通過錯免責條款的效力。〔26 〕最后，私法中擬制多為任意性規(guī)定，遵從法定擬制的約定擬制，其效力應受肯定?！?7 〕例如，在試用買賣中，“試用屆滿，沉默視為購買”的條款應是有效的，理由在于《合同法》第171條第2句?！?8 〕

法定擬制的使用，并非毫無限制。約定擬制本質(zhì)上屬于當事人的意思表示，和其他合同條款無異，其效力必須接受強制性法律規(guī)定的約束。具體而言，《合同法》第52條及其以下的有關(guān)合同無效或可撤銷的一般性規(guī)定同樣適用于對約定擬制。另外，《合同法》第39條及其以下的有關(guān)格式條款的規(guī)定，尤其是第40條明確規(guī)定提供格式條款一方設(shè)立的免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的條款無效的規(guī)定，可供審查格式條款中的擬制條款。此外，對于經(jīng)營者和消費者訂立的合同中的擬制條款，亦不能違背《消費者保護法》的規(guī)定，例如第9條和第10條規(guī)定的消費者享有的自主選擇和公平交易的權(quán)利，以及第23條和第26規(guī)定有關(guān)經(jīng)營者對于商品或服務的質(zhì)量、性能或用途的保證義務以及格式條款的內(nèi)容和效力限制等。還需注意的是，約定擬制作為較為抽象的合同條款的制定手段，其對任意性規(guī)則的改變是非常隱晦的，故在考察此種條款的效力時，需要更加細致地分析擬制條款所改變的初始利益分配的范圍和程度?？傊?，約定的“視為”條款并不會因其使用了擬制技術(shù)，而超越了強行法的界限而無效。

信用卡領(lǐng)用合同中的“視為本人”條款，是存在于經(jīng)營者和消費者之間的約定擬制。要判斷其效力，核心在于認定此種條款是否排除了發(fā)卡人的責任、加重了持卡人的責任或排除了持卡人的主要權(quán)利。在操作層面上，需要對比不存在該“視為本人”條款時的制定法默認的風險或責任分配和存在該“視為本人”條款時新的風險或責任分配。在具體的分析層面，需要首先確定信用卡領(lǐng)用合同的性質(zhì)、合同雙方主要的權(quán)利和義務，尤其是需要確定利用密碼在ATM機上取款的性質(zhì)。在確定了密碼取款交易中默示的風險或責任分配之后，就可以利用此“原始圖像”來對照“視為本人”條款所改變的風險或利益結(jié)構(gòu)，并分析此種改變是否有效。

（二）信用卡領(lǐng)用合同：以借貸和委托支付為主要內(nèi)容的框架合同

信用卡的功能繁多，最主要的兩項是通過POS終端實現(xiàn)非現(xiàn)金支付和通過ATM機提取現(xiàn)金。至于信用卡領(lǐng)用合同的類型，學界認識不一，主要有借貸合同、清算合同、委托合同或混合合同等觀點?！?9 〕另有學者側(cè)重其金融架構(gòu)，認為信用卡領(lǐng)用合同是發(fā)卡人對持卡人的綜合授信及其項下具體借貸合同的總稱?！?0 〕“綜合授信”實際上道出了其典型的框架合同的性質(zhì)：框架合同主要為后續(xù)的具體義務的產(chǎn)生提供條件、程序、范圍和善后等制度保障?！?1 〕信用卡領(lǐng)用合同詳細規(guī)定了信用卡的使用條件和范圍，利息、費用的計算和還款，雙方的權(quán)利和義務，賬戶管理和違約責任等，〔32 〕但是合同雙方權(quán)利和義務的最終確定，則取決于合同雙方后續(xù)的意愿和行為。例如，持卡人在某個還款期限里應該償還欠款或費用的數(shù)額，則取決于他在這個期限里的消費意愿和行為（購買商品或勞務以及取現(xiàn)的次數(shù)）。如果將授信合同比作電腦程序，持卡人事后具體的、連續(xù)的、重復的使用則是指令。〔33 〕無程序，指令缺乏執(zhí)行之本；無指令，程序的價值亦難以實現(xiàn)。和框架合同相伴而生的問題是權(quán)利和義務的具體化過程，在這個意義上，《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定可提供充分的規(guī)則借鑒。因為委托合同的核心問題就在于指示的具體化?！?4 〕

從比較法上而言，德國的規(guī)定或許可給我們類似的啟發(fā)?！兜聡Ц斗毡O(jiān)管法》第1條第2款規(guī)定，（金融）支付服務包括存取款、托收承付、轉(zhuǎn)賬與銀行卡支付等各種非現(xiàn)金支付服務，故信用卡所承擔的支付和取現(xiàn)等業(yè)務均屬于“支付服務”。根據(jù)《德國民法典》第675c條第1款的規(guī)定，（金融）支付服務合同是事務處理合同的一種。該法第675條第1款則規(guī)定，事務處理合同亦非獨立的合同類型，而屬于服務或承攬合同。結(jié)合這些規(guī)定，通說及實務均認為，信用卡領(lǐng)用合同是支付服務合同，亦是屬于支付服務合同上位的事務處理合同的一種?！?5 〕至于其具體的合同類型，由于學說和實務均側(cè)重金融服務的履行結(jié)果，故通說認為信用卡領(lǐng)用合同具有承攬合同的性質(zhì)。〔36 〕值得注意的是，支付服務合同雖委身于承攬合同項下，但卻與其上位的事務處理合同一樣，是和委托合同并列的，且在無其他特別規(guī)定時適用于委托合同（無償）的所有規(guī)定?！?7 〕可以說，支付服務合同雖具承攬合同之形，實具委托合同之神，其相關(guān)規(guī)定亦被放置在委托合同章節(jié)，因為支付服務合同（包括信用卡合同）最核心的問題是要解決授權(quán)（如委托合同中的指示）的問題。信用卡交易多是電子化的、自動的，對信用卡交易的審查一般是事后的，故持卡人是否發(fā)出了指示，指示是否得到了持卡人的授權(quán)，以及該授權(quán)是否有效是信用卡領(lǐng)用合同的難題，而解決這些問題恰恰是委托合同規(guī)則的強項?？梢哉f，《德國民法典》中略顯糾結(jié)和復雜的規(guī)定，卻蘊含著深意——側(cè)重銀行義務履行的結(jié)果則需強調(diào)其承攬合同的本質(zhì)，強調(diào)持卡人在交易中的授權(quán)則需借鑒委托合同的規(guī)則，最終的目的則在于保護作為消費者的持卡人的利益。

（三）利用密碼提取現(xiàn)金行為的法律性質(zhì)

利用密碼在ATM機上提取現(xiàn)金，是信用卡的一項基本功能。如上文分析，其體現(xiàn)了發(fā)卡銀行和持卡人之間的借貸合同關(guān)系。如果持卡人在非發(fā)卡銀行的其他銀行取款機上取現(xiàn)，只是多了一層關(guān)系而已，持卡人和發(fā)卡銀行之間的貸款關(guān)系并不因交易當事人的增加而改變。〔38 〕問題在于，在框架合同的視角下，還需要分析具體的使用密碼取現(xiàn)行為的性質(zhì)?？梢钥隙ǖ氖?，利用密碼取現(xiàn)并獲得相應金錢的行為，不僅僅是單純的履行合同的事實行為?？蚣芎贤]有確定具體付款的數(shù)額、時間和地點，這些恰恰需要通過取款人的意思才能實現(xiàn)，取款行為是對框架合同中權(quán)利和義務具體化的過程。

利用信用卡在ATM機上取款，是通過一個個指令實現(xiàn)的：插卡輸入取款密碼輸入取款金額確定。至于持卡人或無權(quán)使用人發(fā)出的指令的法律性質(zhì)，我國學者對此并未直接界定?！?9 〕但根據(jù)學者的表述，或可推斷出指令是具體的借款合同項下的要約，需要發(fā)卡人的承諾?！?0 〕德國學者則認為指令構(gòu)成了委托合同上的“指示”，其性質(zhì)是單方法律行為，無需相對人同意，即可發(fā)生法律效力，只是需要相對方的受領(lǐng)而已?！?1 〕單方法律行為的解釋側(cè)重保護持卡人的權(quán)利，而限制發(fā)卡銀行的拒絕權(quán)。雙方法律行為的解釋論則兼顧發(fā)卡人和持卡人權(quán)利義務的統(tǒng)一。兩種觀點的共性在于，在ATM機上取款行為都是一個法律行為，其成立需要當事人的意思表示的發(fā)出。當?shù)谌藷o權(quán)輸入一系列指示時，意思表示的發(fā)出者不是持卡人，而是第三人。對于他人發(fā)出的意思表示，原則上只能是該他人受意思表示的約束，該意思表示如果要約束持卡人，則需要滿足的要件。因為在私法層面上，只有通過才可讓一個并未發(fā)出意思表示的人直接受他人發(fā)出的意思表示的約束。如果人無權(quán)，只有符合嚴格設(shè)置的表見的要件，才能將人發(fā)出的意思表示或訂立的合同約束被排除于締約行為之外的被人（持卡人）。

如果第三人使用持卡人的信用卡，從相對人（發(fā)卡人）的角度觀察，實質(zhì)上是冒名行為。冒名行為指的是冒名人直接使用他人的名義，并給相對人造成一種假象，即相對人認為第三人即是被冒名人。當?shù)谌耸褂贸挚ㄈ说男庞每ㄔ贏TM機上取款時，ATM機在讀取信用卡磁條的信息和相應密碼后，即完成了對持卡人的身份確認，進而認為輸入密碼并執(zhí)行交易的人即是持卡人，因為原則上只有持卡人才占有信用卡并保存信用卡密碼。對于冒名人做出的法律行為能否直接約束被冒名人，有學者認為應類推適用的規(guī)則?！?2 〕原因在于冒名行為雖不是典型的直接，但在利益結(jié)構(gòu)上是和一致的。〔43 〕具體言之，當?shù)谌耸褂贸挚ㄈ说男庞每ㄒ呀?jīng)獲得事前的授權(quán)或者事后的同意（一般發(fā)生在夫妻或家庭成員之間），則將系爭的取現(xiàn)交易直接歸屬于持卡人，而讓持卡人依據(jù)合同的約定承擔償還貸款的義務，既符合持卡人的意愿，亦符合發(fā)卡人的預期?！?4 〕當?shù)谌说娜‖F(xiàn)行為并未獲得持卡人的授權(quán)，要使該交易直接約束持卡人（即將該未經(jīng)授權(quán)的交易視為持卡人本人的交易），則需要考察表見的構(gòu)成要件是否能得到滿足。〔45 〕

表見規(guī)則的特色在于力求實現(xiàn)被冒名人（持卡人）和相對人（發(fā)卡人）之間的利益平衡。這通過兩個相對性的構(gòu)成要件實現(xiàn)：一是審查發(fā)卡人對冒名人身份的信賴是否善意且無過錯。〔46 〕至于如何判斷相對人是否善意無過錯，則應如表見一樣結(jié)合各種因素綜合判斷?！?7 〕在實務中，就有法院認為，在偽卡交易中，交易之所以成功發(fā)生主要緣于銀行的系統(tǒng)漏洞。第三人通過讀取原始卡的信息而偽造新卡，銀行應識別該卡是偽卡而拒絕該交易，但其因技術(shù)限制或瑕疵而未能辨識，可以說銀行對于該偽卡的信賴負有過失?！?8 〕二是要求冒名行為的得逞可歸責于被冒名人（持卡人）。〔49 〕具體而言，有的學者側(cè)重考查被冒名人對冒名人行為的控制能力。例如，被冒名人明知他人直接以自己的名義行事而不加制止的，則該冒名的實施可歸責于被冒名人?！?0 〕同理，如果被冒名人應知他人直接以自己名義行事而過失不知的，亦可歸責，只是有學者認為于民事交易中應以被冒名人的重大過失為限?！?1 〕又有學者側(cè)重考查造成身份外觀的原因。其中一個重要的共識是，被冒名人僅僅給身份外觀的產(chǎn)生提供了機會并不足以歸責，而應以其對此過失地違反了注意義務為限。〔52 〕另外，有學者強調(diào)，只有當被冒名人有意識地造成了身份外觀，才可將之歸責于他?！?3 〕這類似于動產(chǎn)善意取得中對委托物和脫離物的區(qū)分，強調(diào)所有權(quán)人喪失占有是否基于其意愿。〔54 〕還有學者認為可依風險原則確定之，考察是否因被冒名人不必要的行為造成了身份外觀的風險?！?5 〕總而言之，某項冒名的取現(xiàn)交易是否最終可歸屬于持卡人，而被當作是持卡人本人的交易，需要結(jié)合個案的具體情形綜合考察。

（四）“視為本人”條款所改變的利益格局

對于第三人通過密碼交易而提取的現(xiàn)金，發(fā)卡人如要求持卡人償還，可有兩個層次的請求權(quán)基礎(chǔ)：一是要求持卡人履行原給付義務（第一性義務）?！?6 〕對于某項已經(jīng)發(fā)生的交易，如果對持卡人而言是有效的，或者說可以看作是持卡人本人的交易，則根據(jù)發(fā)卡人和持卡人之間的合同約定，持卡人有義務償還欠款。二是要求持卡人履行次給付義務（第二性義務）。信用卡交易中存在很多風險，尤其是第三人不當使用信用卡或信用卡相關(guān)信息產(chǎn)生的不當交易風險。對此，銀行和持卡人都有一定的附隨義務，以維護相對方的利益不受損失。當持卡人違反了一定的保護義務，例如未妥善保管自己密碼的義務，可能需要向銀行承擔相應損失的賠償責任。這兩個層次的義務的基礎(chǔ)并不相同，但卻可能是相互補充的?！耙暈楸救恕钡臈l款，主要是希望將一切不當使用都看作是持卡人本人所為，這樣持卡人就應根據(jù)合同的約定，承擔第一性的償還欠款的義務。如果發(fā)卡人的此種要求得到滿足，則無需再請求第二性的因違法保護義務而產(chǎn)生的損害賠償責任。

“視為本人”的格式條款，將他人的行為直接等同于持卡人本人的行為，實質(zhì)是免除了一項有效的交易需要持卡人授權(quán)的核心要件，所有的交易都被看作是持卡人本人所為，而本人就如電腦中的“管理員”用戶，其所作的交易當然是有效的了。但是，第三人所為的無權(quán)交易，按上文分析，是第三人發(fā)出的意思表示?！耙暈楸救恕睏l款將第三人的意思表示直接等同于持卡人的意思表示，法律為平衡發(fā)卡人和持卡人之間利益平衡的表見規(guī)則被跳過了。如果此條款有效，在無權(quán)時，無需考慮相對人（發(fā)卡人）的信賴是否有過失，亦無需考察持卡人對此未授權(quán)交易的有效發(fā)生是否可歸責，都會成立有效的，而迫使持卡人承擔第三人所為交易的不利后果。其實質(zhì)上改變了無權(quán)原則上應是無效的通行價值衡量，而認為無權(quán)是絕對有效的。這樣，發(fā)卡人（銀行）作為無權(quán)中的相對人，其利益得到了無例外的保護，所有取現(xiàn)交易中的風險都被轉(zhuǎn)嫁到持卡人（消費者）身上。

（五）對“視為本人”條款效力的審查

“視為本人”條款意欲直接影響持卡人第一個層次的責任：通過將他人的未經(jīng)授權(quán)的交易無條件、無例外地等同于持卡人本人的交易，而要求后者承擔約定的付款或償還費用的義務。通過該“視為”條款，默示的通過表見設(shè)置的利益衡量環(huán)節(jié)被直接跳過了，而被認為在任何條件下持卡人和發(fā)卡人之間都存在有效的借款交易。換言之，不論銀行在審查交易者身份時是否有過錯或者某項風險是否完全屬于銀行的控制范圍。比如，第三人利用了信用卡交易系統(tǒng)的技術(shù)瑕疵，或者第三人在ATM機上安裝了盜取信用卡信息的設(shè)備和監(jiān)控攝像頭而獲取了密碼；亦不論持卡人失去信用卡的占有或泄露信用卡密碼是否可歸責，比如持卡人因脅迫、入室盜竊、搶劫等原因失去了對信用卡的占有，都認為第三人無權(quán)執(zhí)行的交易是持卡人本人所為。姑且不說作為發(fā)卡人的銀行更具備控制或分散風險的能力，而應承擔更多的責任，發(fā)卡人反而將全部責任轉(zhuǎn)移至作為個體的消費者身上，顯然是上述所列的《合同法》相關(guān)條款，尤其是《合同法》第41條所不能容忍的?！?7 〕以表見的“二元”利益衡量為基準，域外的歐盟和美國降低了持卡人因第三人無權(quán)使用信用卡而承擔的責任，〔58 〕而在我國發(fā)卡銀行卻將第三人無權(quán)取現(xiàn)的風險無例外地課加在持卡人身上。此種強烈的兩極對比，更表明了此種條款的不平等性?！?9 〕司法實踐中，該條款擬制效力亦難以得到法院的認可。尤其是如涉及偽卡交易，法院一般會認定該格式條款是“免除被告責任、加重原告責任、排除原告主要權(quán)利的格式條款”，進而宣布此種條款無效?！?0 〕可以說，在我國實踐中，法院并沒有遵循銀行的意愿，將第三人的無權(quán)使用和持卡人本人的使用等同起來。在這一點上，筆者對該擬制條款的研究，支持了法院的結(jié)論。

五、“視為本人”條款的推定效力：誰來證明他人的無權(quán)使用？

本文第三部分提到，“視為本人”條款還有解釋為約定推定的可能性。由于不可反證的推定的效力和擬制基本無異，對其效力審查的思路應和上部分對約定擬制效力的審查一致，故本部分只考察可反證推定的效力。具體言之，如果將“視為本人”條款理解為“凡是通過密碼執(zhí)行的交易，都推定是持卡人本人親自所為，但持卡人可以舉證證明是他人無權(quán)使用”，則其效力如何？與擬制不同，推定并不側(cè)重將其他事實和已定事實等同評價，而是忽視小概率事件的發(fā)生，進而假定每一例已經(jīng)發(fā)生的事件都落到大概率事件的范圍?！?1 〕密碼交易中，第三人的無權(quán)使用相對于持卡人本人使用以及第三人的有權(quán)使用而言，應是極為例外的。據(jù)統(tǒng)計，2012年信用卡欺詐損失率為0.22BP，即每1萬元的交易中有0.22元的交易屬于欺詐交易，包括偽卡交易、虛假申請、互聯(lián)網(wǎng)欺詐等?！?2 〕這樣，無權(quán)的密碼取現(xiàn)相比于授權(quán)取現(xiàn)而言更應是少而又少的。故單純從概率上而言，此種事實推定是符合實際的。那么從法律控制角度而言，其效力究竟如何呢？與回答約定擬制效力的問題類似，要回答該問題，首先需要明確約定的推定是否以及在何種程度上改變了默示的法律規(guī)則（更確切地說是程序法規(guī)則），以及此種改變是否為現(xiàn)行法所允許。

（一）約定推定的功能、效力和審查

推定是從已知事實假定未知事實的存在或不存在?！?3 〕法定推定（制定法中的推定）是指根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，當基礎(chǔ)事實存在時，必須假定推定事實存在?！?4 〕例如，《合同法》第78條規(guī)定，當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！?5 〕法定推定又分為法定事實推定和法定權(quán)利推定兩種情形。法定權(quán)利推定是指法律就某項權(quán)利或法律關(guān)系是否存在而作出的推定；〔66 〕其最典型的實例如《德國民法典》第1006條，基于占有的事實而推定所有權(quán)的存在。法定事實推定是指法律以某一事實的存在為基礎(chǔ)，以此認定待證事實是否存在?！?7 〕法定事實推定的適例是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第2條有關(guān)相互有繼承關(guān)系死亡順序的推定?！?8 〕法定推定雖可免除當事人的證明責任，但由于推定的或然性，當事人可以舉證加以反駁?！?9 〕換言之，推定不改變實體的構(gòu)成要件，但是將證明責任分配給了對方當事人?！?0 〕對于法定推定的事實，當事人不需要主張，也不需要證明，但是需要證明基礎(chǔ)事實的存在?！?1 〕在功能上，約定推定和法定推定是一致的，其可以通過當事人的協(xié)議進一步改變默示的、法定的證明責任分配。

一般而言，對支撐某項請求權(quán)成立所需要的事實的證明，應由該請求權(quán)成立而受利益的一方證明，形象地說，即是“誰受益、誰承擔證明責任”。我國的法律亦遵從了這一原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條第1款前半句規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。根據(jù)該條的規(guī)定，某合同的當事人意欲要求對方履行已經(jīng)約定的義務，他必須證明支撐該項義務的合同已經(jīng)成立并生效。相應地，發(fā)卡銀行要求持卡人承擔的因在ATM機上取現(xiàn)而產(chǎn)生的還款及相應費用的義務，亦是因合同成立且生效而產(chǎn)生的第一性義務，故發(fā)卡銀行應證明此項交易是確實存在的，且對持卡人而言是有效的。在具體的訴訟程序中，雙方對系爭交易的存在一般不存爭議，爭議只在于系爭交易是否由持卡人親自所為。根據(jù)前文闡述的證明責任分配原理，這恰恰是發(fā)卡銀行的證明責任。如其不能證明該項交易是由持卡人所為，就可能面臨表見規(guī)則的評價，此時除非發(fā)卡人證明該項交易可歸責于持卡人且發(fā)卡人自己對該項交易不存在過失，否則發(fā)卡人并不能要求持卡人承擔償還欠款及相應費用的義務。但是，如果將“視為本人”條款理解為推定規(guī)則，證明責任就反轉(zhuǎn)給持卡人了。通過“視為本人”條款，所有的通過ATM機的取現(xiàn)交易都推定為是持卡人本人的交易，如果他不能反證系爭的交易不是自己所為，就要承擔約定的償還借款和相應費用的義務?？傊?，根據(jù)法律分配的證明責任，發(fā)卡人應證明某項交易是持卡人親自執(zhí)行的，或應證明第三人執(zhí)行的交易可以直接歸屬于持卡人。但被理解為可反證推定的“視為本人”條款免除了發(fā)卡人的第一種情形的證明責任。

（二）德國法上格式條款中偏離制定法的約定推定原則上無效

如上所述，約定的推定會改變法定的證明責任的分配。對于約定推定的限制，其實質(zhì)是對約定的證明責任分配的限制。我國學者對此討論并不多見?！?2 〕在比較法上，例如德國法則認為改變證明責任的約定一般是有效的，〔73 〕約定推定作為改變證明責任的手段，原則上亦應是有效的。另外，從當然解釋的角度，〔74 〕此種結(jié)論亦能得到支撐。因為擬制直接改變可能的法律關(guān)系，而推定只改變程序法中的證明責任，不利的相對人有反駁的權(quán)利，如法律原則上肯定約定擬制的效力，亦應肯定約定推定的效力，只有這樣才能保證價值衡量的一致性。但對于格式條款（一般交易條款）中的證明責任約定，《德國民法典》第309條第12項則明確規(guī)定此種約定是無效的。對于信用卡領(lǐng)用合同，根據(jù)《德國民法典》第675w條，發(fā)卡人需要證明系爭的交易是由持卡人授權(quán)的；且根據(jù)同法第675e條第1款，格式條款中相關(guān)的證明責任的約定不能偏離制定法的規(guī)定而不利于持卡人。故在德國現(xiàn)行法條件下，基于對格式條款的接受人和消費者的保護，發(fā)卡人需要證明憑借信用卡執(zhí)行的交易（消費或取現(xiàn)）得到了持卡人的授權(quán)。一般而言，此種證明并非易事。在司法實踐中發(fā)展了某些“表見證明”手段，即通過證明某些較為容易的事實而代替需要直接證明的事實。例如，如果信用卡在被盜后的很短的時間內(nèi)即被通過密碼提取現(xiàn)金，則可證明持卡人將信用卡密碼寫在了信用卡上或?qū)⑿庞每ê托庞每艽a同一處保管而具有重大過失?！?5 〕同時發(fā)卡人必須證明，交易是通過原始卡作出的，而不是通過偽造卡執(zhí)行的。〔76 〕但類似于“視為本人”的推定條款，在德國銀行中的信用卡格式條款中是不可能存在的。〔77 〕

第2篇：合同中的法律條款范文

關(guān)鍵詞：商務英語專業(yè)；國際商法課程；多模態(tài)教學多模態(tài)

在商務英語課堂教學中是一種新的模式，以渠道多樣化、教學方式多樣化的方式積極調(diào)動學生的多種感官，提升學習積極性、認知能力和應用能力。本文以多模態(tài)理論為指導，首先闡述多模態(tài)教學模式在商務英語專業(yè)國際商法課程中的應用意義，其次探究在商務英語專業(yè)國際商法課程中多模態(tài)教學的具體應用，以期教育工作者調(diào)整課堂教學模式，以生動真實的教學情境將抽象的商法法規(guī)具體化，增強學生的實踐能力。

1多模態(tài)教學模式在商務英語專業(yè)國際商法課程中的應用意義

國際商法是調(diào)整國際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，它的調(diào)整對象是各國上市組織在跨國經(jīng)營中所形成的國際商事關(guān)系。目前國際商法已經(jīng)成為商務英語專業(yè)的一門重點課程，在訓練學習者語言技能的同時，著重培養(yǎng)學生的法律知識及應用技巧，為從事對外貿(mào)易工作者在簽訂經(jīng)濟合同、解決商務爭議方面打下堅實的基礎(chǔ)。國際商法主要包括知識產(chǎn)權(quán)法、法、國際貨物買賣法、商事組織法、合同法、產(chǎn)品責任法、票據(jù)法、國際貨運保險法等國際商事法律知識。由于國際商法課程專業(yè)性強、涉及種類眾多，學生對買賣合同、商事活動及相關(guān)商務法規(guī)接觸較少，學習者往往容易對該課程產(chǎn)生畏懼感及抵觸感。當前國際商法教學課程現(xiàn)狀主要表現(xiàn)為教師以單向輸出的教學方式向?qū)W生講述基本的法律概念，通過黑板講解語言知識而使教學處于被動而沉悶的狀態(tài)，師生互動較少，教學內(nèi)容注重課本概念及法律條款，輕視案例教學及實踐應用，學生處于被動的知識灌輸狀態(tài)，枯燥乏味的基本法條及無從下手的法律應用方式往往使學生失去學習興趣，導致其在從事商務活動時應用能力薄弱。傳統(tǒng)的課堂教學方式對教材文本以外的“非語言要素”如圖像、聲音、視頻等很少涉及。

1996年，新倫敦組合首次提出將多模態(tài)應用于語言教學的理念。主張通過多媒體網(wǎng)絡平臺，運用多種符號模態(tài)（如口語、書面語、圖片、圖表、身體語、音樂、視頻等）來調(diào)動學生聽覺和視覺等多種感官協(xié)同運作參與語言學習。多模態(tài)是聲音、文字、圖像、多媒體設(shè)備、教師和學生的有機結(jié)合體，每一種不同的模態(tài)都代表著不同的符號資源，對意義的構(gòu)建都起著重要的作用。多模態(tài)理論包含人類通過感官與外部環(huán)境的互動方式，教學資源不應僅僅局限于傳統(tǒng)的備課，網(wǎng)絡環(huán)境為當今教學提供了新的信息呈現(xiàn)方式，不僅可以資源共享，教學手段也逐漸多樣化，教師可以通過PPT、Flash等課件調(diào)動學生的多種感官，激發(fā)學生的學習熱情，使學生身處一個完整、真實的國際商務活動情境中，憑借學習者主動探索、親身體驗，協(xié)同運作參與國際商法課程的學習，完成對國際商事法律知識的建構(gòu)過程。目前多模態(tài)模式已經(jīng)逐漸被應用于教學領(lǐng)域，但將多模態(tài)應用于商務英語專業(yè)國際商法課程教學的研究成果尚不多見。鑒于此，本文在國內(nèi)外有關(guān)多模態(tài)教學研究的基礎(chǔ)上，提出商務英語專業(yè)國際商法的課程多模態(tài)模式教學研究設(shè)計，以期以豐富的教學形式、鮮活的教學案例情境提升學生參與式學習的積極性，彌補傳統(tǒng)灌輸式教學法的不足，提升學習者在外事工作中的商務法規(guī)應用能力。

2商務英語專業(yè)國際商法課程中多模態(tài)教學的具體應用

以下從教學資源、教學模式及教學應用的維度，探究多模態(tài)教學模式在商務英語專業(yè)國際商法課程中的實施。建立立體式多模態(tài)的教材為了使學習者能夠完全投入英語環(huán)境中，培養(yǎng)目的語言思維方式及使用習慣，提升語言技能，掌握專業(yè)的商務法律詞匯，對有一定學科基礎(chǔ)的學習者可采用英文原版教材，如RayAugust所著的InternationalBusinessLaw。然而使用原版的英文教材也具有一定的弊端，因為國際商法課程所涉及的分支眾多，教學內(nèi)容龐雜且缺少對中國法律的介紹，學習者容易無法參透教材。我國國內(nèi)學者李浚帆、梁雁將我國的法律條文與英文原版書籍進行結(jié)合，著作了一本具有中國本土化特色并忠于英文原著的國際商法教材《新編國際商法英語教程》。此教材全面包含國際商法導論、產(chǎn)品責任法、合同法、法、知識產(chǎn)權(quán)法等內(nèi)容，各章節(jié)的法律概念理論知識都附有相關(guān)的應用案例予以說明，幫助學習者更加深刻地理解所學法律條款的應用情景。教材是教育工作的中心和關(guān)鍵，狹義范圍的教材即指教科書，而廣義上的教材包括有利于學習者增長知識或發(fā)展技能的各種形式的材料，如音像教材、網(wǎng)絡版教材等。

多模態(tài)模式下的國際商法課程倡導教師充分利用各種網(wǎng)絡資源，使用圖片、聲音、視頻等模態(tài)激發(fā)學習者感官，將豐富的背景知識、多樣化的學習資料與教材內(nèi)容相結(jié)合，提升學習者的興趣，拓寬學生的學習視野，提升自主學習能力。進行情境化多模態(tài)的教學模式在國際商法課程中教師可以結(jié)合教學內(nèi)容，創(chuàng)建情境化多模態(tài)的教學模式。通過創(chuàng)設(shè)典型場景，使學生的情感活動與課堂認知學習內(nèi)容相結(jié)合，減少學習者對抽象法律條款的抵觸感，提升學習興趣，激發(fā)學習情感，使學生主動參與課堂學習，成為課堂的主角，切身感受商務洽談中國際商法的應用情境，體驗法律知識應用的樂趣。根據(jù)教學內(nèi)容及教學目標的不同，多模態(tài)教學模式倡導情境多樣化，如為使學生更加深刻地了解世界貿(mào)易組織的概念，教師可以通過播放教育短片的形式向?qū)W生講解。在講解合同法、國際商事法等相關(guān)內(nèi)容時，教師可為學生提供相關(guān)的課題研究范圍，組織學生進行角色扮演。如將學生分成買賣雙方兩組，模擬雙方建立合資公司、洽談產(chǎn)品銷售的過程。學生可自行分配角色，擔任不同貿(mào)易方的業(yè)務經(jīng)理、法律顧問等角色，選擇扮演外貿(mào)詢盤、還盤、建立合資合作、簽訂貿(mào)易合同、跟單、發(fā)運等不同的外貿(mào)環(huán)節(jié)情境。要求學生在角色扮演中應用課堂所學的合同法、國際貨物買賣法、法、票據(jù)法、國際貨物運輸法等，使抽象的法律條款靈活應用于不同的商務洽談環(huán)節(jié)中，體驗中國與國外法律條款、商務習慣的不同及國際通用商務法規(guī)的相關(guān)應用方式。情境化多模態(tài)的教學模式對教師的素質(zhì)也提出更高的要求，教師不僅需要具有良好的語言及商法專業(yè)素質(zhì)，也需要具備實際的外貿(mào)從業(yè)背景。在學生的角色扮演活動中，對商務情境發(fā)展提出合理化建議，并對相關(guān)的法律應用進行具體的指導。情境化多模態(tài)的教學模式特點體現(xiàn)為形式多樣、應用靈活。

在實際教學中，教師需要根據(jù)學習者的特點，靈活調(diào)整方式，綜合提升學生的學習興趣及主動學習的能力。實施多模態(tài)的案例教學法商務英語專業(yè)國際商法課程具有很強的應用性，此特點為多模態(tài)案例教學法的實施提供了空間。案例教學法包含兩個方面：一為案例本身，二為對案例的討論。一個成功的國際商法案例教學應結(jié)合教學目標，難度適宜，使學習者愿意參與案例的討論，教師應為案例討論提供全面的計劃并能夠處理相關(guān)的法律拓展問題。在案例分析討論過程中，學習者需要充分理解相關(guān)法規(guī)的概念，對案例問題進行思考并提出相應的解決方案。國際商法教材以文字方式向?qū)W習者呈現(xiàn)案例介紹。傳統(tǒng)的教學法中，教師通過黑板、粉筆，利用口頭講述向?qū)W習者講述案例，學習者往往無法獲得全面的信息，進而產(chǎn)生枯燥的抵觸情緒。多模態(tài)案例教學利用投影儀、計算機等媒介，創(chuàng)造輕松的教學環(huán)境，利用豐富的電子資源如PPT、視頻、圖像等方式，生動靈活地為學生提供真實的案例情境，增強法律應用的直觀性，提升學習者對國際商法的學科認識及法律體系應用的感知能力，使學生樂于思考。多模態(tài)案例教學法的具體實施過程中，教師可以選擇真實的商務談判案例、商務報紙、網(wǎng)絡咨詢教學案例等，根據(jù)教學載體的特性、教學知識點、教學內(nèi)容的不同，選擇適當?shù)拿襟w，充分調(diào)動學習者的多種感官。

多模態(tài)的案例教學法，不僅能夠為課堂教學提供正能量，提高學習者的專業(yè)詞匯運用能力，也為學生提供了法律知識分析應用的平臺，提升學生的感知能力和實際應用能力。建立案例庫建立國際商法案例庫可以將理論知識與實際應用方式進行有效銜接，教師可結(jié)合教學內(nèi)容，根據(jù)國際商法學科所涉及的法、合同法等不同維度，對應整合典型的國際商務法律應用案例，將不同模態(tài)的案例資源上傳至網(wǎng)絡平臺，增加學習者獲取實際商務法規(guī)案例的途徑，豐富課外學習資源及學習形式，提升國際商務案例處理的經(jīng)驗，使學習者在實際的外事工作中更加靈活地應用商法條款。教師也可鼓勵學生積極分享與國際商法學習有關(guān)的案例知識，以小組形式探討案例分析，提升學習主動性。

3總結(jié)

基于多模態(tài)模式的商務英語專業(yè)國際商法課程教學，結(jié)合多媒體資源，通過聲音、文字、圖像、視頻等多種符號模態(tài)將抽象龐雜的國際商法知識具體化，通過建立多模態(tài)教材、進行情境化多模態(tài)教學、實施多模態(tài)案例教學法、建立國際商法案例庫的方式，可以改變傳統(tǒng)教學封閉的狀態(tài)，提升學生的學習興趣、拓寬學習視野、營造積極主動的學習氛圍，為學習者展現(xiàn)生動真實的商務法律應用情境，提升學習者對國際商法的理論分析能力及實際應用能力。

參考文獻

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[4]朱永生.多模態(tài)話語分析的理論基礎(chǔ)與研究方法[J].外語學刊,2007(5):82-86.

第3篇：合同中的法律條款范文

本文對于格式合同免責條款的相關(guān)問題進行研究，是以民商法的規(guī)制為主要依據(jù)的，在格式合同免責條款中，各項內(nèi)容的有效使用也能夠極大的促進市場經(jīng)濟體制的完善和改善。希望本文的論述能夠?qū)γ裆谭ㄓ袠O大的促進性作用，以下對此進行詳細的敘述分析。

格式合同免責條款民商法規(guī)制的依據(jù)分析

格式合同當中有很多免責條款，這些條款的建立主要是為了維護自身的利益性，并且制定了很多免責的款項，從廣義上講就是完全的免除法人的一些責任，或者限制法人責任，狹義上的分析就是完全免除責任。格式合同的條款是由一方的法人在第三方的監(jiān)督下制作成功的，但是合同中的內(nèi)容并沒有經(jīng)過雙方的上衣，這樣就會有損害一方情況的現(xiàn)象產(chǎn)生，特別是在一些免責條款上，更會傾向于制定方利益。在市場經(jīng)濟條件下，一些市場經(jīng)濟地位優(yōu)勢的方面就會存在霸王性太寬，以此極大的削弱了一方的利益，另一方對這樣的條款也不得不接受，可以選擇的路徑只有合作和放棄。例如，在土地管理過程中，在工程施工時對于雙方所承擔的風險在分配上就不是十分妥當和平等，因此在這樣的背景狀態(tài)下，強勢的一方就會想到自己的利益，弱勢群體要想合作就要承擔更多的風險和責任，順從的無聲無息。在現(xiàn)代化法治社會和法制生活中，這樣的現(xiàn)象嚴重的違背了公平和正義，因此需要對格式合同免責條款在民商法的規(guī)范中進行修訂和完善，促進商業(yè)的更好發(fā)展。

民商法規(guī)制在格式合同免責條款中應用的途徑分析

強制性條款規(guī)制和任意性條款規(guī)制的途徑。強制性條款就是在法律的范圍中進行強制性執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定，具有強制性，并且也不依賴于人的意志發(fā)生轉(zhuǎn)移。強制性條款主要包含了兩個方面的內(nèi)容，一種是在民法方面，這是我國的基本法律，所管轄主要有民商法規(guī)方面的內(nèi)容，這也包含合同法在內(nèi)。民法范圍內(nèi)的相關(guān)事宜要遵守憲法的規(guī)定，同時還要準手民法方面的規(guī)定，對于民事行的一些誠信性原則和誠信性規(guī)定要予以履行。免責條款屬于民事行為，并且也有自己的特點，它的作用是免除一方的責任，并且在此基礎(chǔ)上尊重民事法律的行為，增加了效果的發(fā)生難度以及法律的運行成本，這樣給一方利益的維護也鑄就了一道防線，這樣的格式合同免責條款規(guī)制中的民法方面也是主要途徑之一。除此之外，還有合同法，合同法能夠直接免責法律條款中的一些實際性效力，能夠?qū)γ庳煑l款中的一方造成傷害，或者故意給對方的財產(chǎn)造成損失，宣布免責條款無效，并且對此進行直接的規(guī)制。

強制性條款的規(guī)制，主要是用在人們能夠直接看到民商效果的基礎(chǔ)上，對于一些不公平的現(xiàn)象進行約束，然后對于已經(jīng)產(chǎn)生疏漏或者不可預見的部分就需要使用任意性的條款進行規(guī)制。任意性條款具有一定的彈性，每一個國家在民商法中都需要對任意性條款的作用進行關(guān)注和重視，也可以通過強制性的條款保護消費者的利益。任意性條款和強制性條款相對比來講，也是相互作用和也是相互補充的，能夠維護法律上的平衡性。強制性條款的規(guī)則極大的體現(xiàn)了法律的強制性和法律的威嚴性，這也充分的彌補了一些法律的空白和漏洞。強制性和任意性之間的結(jié)合能夠讓法律的剛性程度得到一定的緩解，極大促進法律的公平和正義，并且維護群眾的利益不受到傷害[1]。

條文性規(guī)制和開闊性規(guī)制的主要途徑。條文性的規(guī)制在法律上需要作出一定的取舍，使用條文性規(guī)制能夠更加明確 的對合同中一些內(nèi)容進行明確的規(guī)定，列舉出允許的內(nèi)容和不允許的內(nèi)容，但是在此其中也難免出現(xiàn)一些遺漏，不能把所有的條文都進行規(guī)制，這就是法律的局限性和有限性。為了避免和減少這種局限性的產(chǎn)生，概括性的規(guī)制就產(chǎn)生了，對于一些不能細化的條文內(nèi)部蘊含的抽象內(nèi)容進行了概括。條文規(guī)制和概括性規(guī)制兩者是相互補充的，并且兩者一個對于細致的明文進行規(guī)定，另一個是更加籠統(tǒng)性，更加模糊性以及概括性等等的條文，但是最后的目的都是對合同中的免責條款進行規(guī)制。在免責條款當中，有一些合同關(guān)系具有較大的復雜性，還具有多樣性。條款規(guī)制往往不能夠在一個法律中就能夠完全達到免責的目的，如果是概括性的規(guī)制則能夠達到這個目的，概括性規(guī)制不是針對個別的合同的進行規(guī)制，而是面對所有合同。例如，在我國的《合同法》中已經(jīng)明確的固定，如果當事人訂立并且履行了合同，那么就需要遵守法律法規(guī)以及行政法規(guī)等等，在社會道德允許的情況下進行工作行為，不能出現(xiàn)擾亂公共秩序的現(xiàn)象，也不能損害公共利益。這種規(guī)定能夠把合同中的免責條款放在法律條文當中，對社會公德的內(nèi)容以及相應的條款進行制約。人們在履行自己職責的過程中不可以損害公共利益，也不能損害他人的利益，對于合同免責條款的相關(guān)規(guī)制也要從更多角度更多層次以及更多的途徑方面進行解析，這樣才能讓法律更加健全，民商法的使用也更加完善[2]。

第4篇：合同中的法律條款范文

關(guān)鍵詞：中小企業(yè) 外貿(mào) 若干問題 對策

我國現(xiàn)在的外貿(mào)主要是指依照法律規(guī)定取得外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)，根據(jù)企業(yè)的委托，對貨物進行進出動，并且從這些活動中抽取手續(xù)費的一種行為，這種經(jīng)營模式是現(xiàn)在我國外貿(mào)企業(yè)當中主要的經(jīng)營模式。進入到了二十一世紀之后嗎，我國的外貿(mào)經(jīng)營管理權(quán)限進行了進一步的開放，這也就使得一些中小型的企業(yè)開始介入到外貿(mào)當中來。在中小企業(yè)介入到外貿(mào)當中來之后，發(fā)展是非常迅速的，但是在迅速的發(fā)展當中還是隱藏著很多的問題的，筆者根據(jù)自身的經(jīng)驗分析了現(xiàn)在我國的中小企業(yè)外貿(mào)中存在的主要的問題，然后根據(jù)相關(guān)的問題提出了相應的解決方案。

一、我國的中小企業(yè)外貿(mào)中存在的主要問題

現(xiàn)在我國的很多中小企業(yè)已經(jīng)認識到了外貿(mào)中的重要性，并且已經(jīng)開始采取措施介入到外貿(mào)當中來，但是現(xiàn)在我國中小企業(yè)的外貿(mào)業(yè)務的發(fā)展情況還是不怎么讓人滿意，的業(yè)務并不穩(wěn)定，經(jīng)常會出現(xiàn)糾紛，而且現(xiàn)在中小企業(yè)的外貿(mào)普遍的收益比較低。筆者分析了造成這些現(xiàn)象的主要問題。

（一）商的信譽問題

在對外貿(mào)易過程中的商是處于一個比較特殊的位置的，他需要對內(nèi)充當一個國內(nèi)委托人的身份，對外需要簽訂并且履行進出口的活動。商在整個過程當中的主要的收益就是費，而費的多少主要與委托人在進出口貿(mào)易中取的的經(jīng)濟效益有關(guān)。但是在現(xiàn)在的實際情況當中卻是存在著很多只是在乎費用的商，這些商對于委托人的利益一般都是進行了忽略。這些在現(xiàn)實情況當中的表現(xiàn)就是這些商在整個的進出口貿(mào)易當中為了自身的利益經(jīng)常會簽訂一些對于委托人不理的貿(mào)易合同，或者是商在履行合同的時候經(jīng)常會出現(xiàn)延誤或者是過失，這也就造成了很多的委托人無法實現(xiàn)自己預期的利益。

（二）合同的問題

現(xiàn)在我國的中小企業(yè)外貿(mào)中很多的合同中存在著這樣或者那樣的問題，正是這些問題的存在導致了經(jīng)常會出現(xiàn)糾紛。并且因為合同中存在的各種各樣的問題，造成了最后進行司法仲裁的時候也會帶來很多的困惑。經(jīng)過筆者的分析得出現(xiàn)在合同方面存在的問題主要表現(xiàn)在兩個方面。

第一個就是國內(nèi)以及國際兩份合同當中存在著一定的矛盾，比如說在間接模式當中使用的“責任鑒定”原則，很多的人都會從中尋找各種的借口來對這其中的第三方責任進行否認，拒絕承擔第三方責任。

第二個方面就是在合同中的各項條款中存在著很多的模糊條款，很多合同中比較重大的條款都會出現(xiàn)缺失。比如說現(xiàn)在的很多合同當中對于人或者是委托人的責任或者是權(quán)利不會做出詳細的約定。

二、促進中小企業(yè)外貿(mào)發(fā)展的若干建議

上面提到的幾個問題在某種程度上制約了中小企業(yè)外貿(mào)的發(fā)展，根據(jù)筆者自己的分析，提出了一下幾點措施來解決這些問題。

（一）完善法律法規(guī)，加大扶持力度

現(xiàn)在我國的外貿(mào)當中主要依據(jù)的法律法規(guī)就是《中華人名共和國民法通則以及《中華人名共和國合同法》，這兩種法律條款在一定程度上為我國的外貿(mào)業(yè)務提供了法律依據(jù)，但是這些法律條款主要針對的都是民事行為，對于現(xiàn)在的對外貿(mào)易中的一些特定的現(xiàn)象以及問題都不能進行很好的解釋，這也就給對外貿(mào)易的當事人帶來了很多的困惑。為了增強現(xiàn)在制度的可操作性，就需要制定相應的配套法律法規(guī)，這樣就使得整個的過程中所有的行為都是有法可依的。

（二）委托政府和企業(yè)兩方面的力量，建設(shè)依法和公平競爭的市場秩序

由于現(xiàn)在的中小企業(yè)外貿(mào)市場當中存在著很多的不規(guī)范的競爭行為，這就需要對市場的市場秩序進行一定的規(guī)范，在進行規(guī)范的過程中不僅僅需要主管部門依法對市場進行管理以及引導，還需要注意的就是發(fā)揮企業(yè)自身的作用?？梢詤⒖家幌缕渌男袠I(yè)當中規(guī)范市場秩序的成功典范，建立全國性或者區(qū)域性的外貿(mào)協(xié)會，這個協(xié)會的作用就是知道會員按照國家規(guī)定的法律法規(guī)來進行外貿(mào)活動，對于外貿(mào)管理活動中的不規(guī)范或者是違法行為給予一定的管理以及一直，這樣就能夠正確的協(xié)調(diào)市場中正確的利益關(guān)系，并且建立一個公平競爭的市場秩序。

三、結(jié)束語

綜上所述，隨著現(xiàn)在我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展以及經(jīng)濟全球化進程的不斷加快，我國的中小企業(yè)外貿(mào)也在迅速的發(fā)展，本文主要分析了這個發(fā)展過程中暴露出來的問題，并提出了幾點改進的措施。

參考文獻：

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第5篇：合同中的法律條款范文

美國曾于1992年、1996年、2000年三次對全美400家一流的建筑公司的中上層管理人員進行調(diào)查，分析土木工程專業(yè)的畢業(yè)生在建筑施工工作中除了原先掌握的專業(yè)知識以外，還需要哪些管理知識。調(diào)查結(jié)果表明:1992年建筑管理方向27門課程中排名前三的課程分別是“財務管理”“建設(shè)規(guī)程及法規(guī)”“合同管理”;1996年的結(jié)果是“建設(shè)項目管理的法律問題”“合同管理”“建設(shè)規(guī)程和法規(guī)”;而2000年的結(jié)果是“建設(shè)項目管理的法律問題”“合同管理”“工程項目計劃、進度安排與控制”。這表明工程法律一類的課題處于絕對重要地位，通過法律手段對工程項目各參與方的行為進行約束是工程建設(shè)宏觀調(diào)控的體現(xiàn)，而利用合同規(guī)定各參與方的權(quán)責和平衡他們之間的利益則屬于工程微觀管理范疇［2］。因此，工程法律和合同管理問題勢必越來越重要，而合同管理須以法律知識為基礎(chǔ)，高等學校應加強對學生法律意識的培養(yǎng)。

2強化法律意識的培養(yǎng)

2．1課程設(shè)置方式高等院校工程管理專業(yè)的培養(yǎng)方案和教學計劃都將工程合同管理列為核心主干課程，要有效地傳授合同管理知識，必須正確處理好該課程與其他課程的聯(lián)系。以鹽城工學院為例，工程合同管理相關(guān)課程主要包括“建設(shè)法規(guī)”“工程合同法律基礎(chǔ)”“合同管理與索賠”。首先，通過“建設(shè)法規(guī)”課程，使學生熟悉與工程建設(shè)相關(guān)的法律，如建筑法、合同法、招標投標法、各質(zhì)量管理法規(guī)等;其次，通過“工程合同法律基礎(chǔ)”課程進行合同法原理以及各種專業(yè)合同示范文本的講解與分析，使學生建立工程合同的整體課程結(jié)構(gòu)體系，掌握合同法基本理論和方法，具備分析合同的能力;最后，培養(yǎng)學生合同策劃、合同履行、合同變更及索賠管理等合同管理的能力，為工程實踐作好準備。這樣的課程設(shè)置方式將法律知識的儲備及法律意識的培養(yǎng)放在至關(guān)重要的地位。

2．2課程內(nèi)容及教材選擇鹽城工學院的“工程合同法律基礎(chǔ)”課程選取的教材為東南大學李啟明教授主編的《土木工程合同管理》第二版［3］，該書以工程合同類別為主線，在講述合同法的基本原理后，分別介紹了各類專業(yè)合同示范文本的主要內(nèi)容，包括監(jiān)理合同、勘察設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同、物資采購合同等，并分析了各自的管理特點，“合同管理與索賠”選取的教材為東南大學成虎教授主編的《工程合同管理》，以工程合同管理流程為主線，符合上述課程設(shè)置的要求。同時，合同管理法律基礎(chǔ)應加強國際咨詢工程師聯(lián)合會頒布的工程合同范本FIDIC合同的講授，F(xiàn)IDIC合同被公認為是一部“施工法”［5］，其中包含了眾多的英文法律用語，其用詞十分準確、嚴謹，我國的《建設(shè)工程施工合同示范文本》等現(xiàn)行規(guī)定都借鑒了FIDIC的相關(guān)條款，通過這些法律條款的學習不僅使學生奠定扎實的法律基礎(chǔ)，與國際工程合同管理接軌，而且有助于從較深的層次把握工程合同管理的涵義。注重實務是工程合同管理的教學目標，案例教學與專題討論應在教學內(nèi)容中得到強化。教師在平時生活中要關(guān)注工程建設(shè)中的一些官司或糾紛，積累教學資源，與時俱進。通過典型案例分析，增加感性認識，引導學生找出案例所涉及的法律條款，分析產(chǎn)生的原因，討論解決的方法，加深學生對教學內(nèi)容的理解和應用。此外，在案例教學中，教師應當查閱并分析當年全國建造師、監(jiān)理工程師、造價工程師等執(zhí)業(yè)資格考試的考查內(nèi)容，從中選取適當?shù)陌咐M行講解，在幫助學生理解課堂知識的同時，也對學生以后的職業(yè)規(guī)劃進行相應的指導［6］。

2．3加強教師能力的培養(yǎng)師者，傳道授業(yè)解惑也。新時代的教師不僅承擔發(fā)展科學文化的任務，更為重要的是培養(yǎng)社會所需要的人才。工程建設(shè)是通過實踐才得以實現(xiàn)，作為一名教師，要理論聯(lián)系實際，把自己的知識能力武裝起來。要加強學生法律意識的培養(yǎng)，首先應提高教師自身的知識水平，教師應當努力掌握法律、經(jīng)濟與技術(shù)等復合知識結(jié)構(gòu)，使自己成為能夠連續(xù)施教“建設(shè)法律”“合同管理”等課程的人才，這樣有利于法律意識培養(yǎng)的連續(xù)性;其次，應強化教師的教學能力，應根據(jù)學生的學習情況，適時地調(diào)整自己的教學方法，使其明白法律基礎(chǔ)在工程合同管理課程中的重要性，引導其通過所學內(nèi)容對實際問題進行分析，激發(fā)學生學習的興趣，從而達到教學目標。

3結(jié)語

第6篇：合同中的法律條款范文

關(guān)鍵詞：農(nóng)村土地使用權(quán)；土地流轉(zhuǎn)；現(xiàn)狀；問題；原因；對策

中圖分類號：F301 文獻標識碼：A DOI：10.11974/nyyjs.20150833172

1 農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀

目前中國大約有2267萬hm2的土地給農(nóng)民頒發(fā)了土地承包經(jīng)營權(quán)證，全國農(nóng)村已經(jīng)流轉(zhuǎn)的土地經(jīng)營權(quán)總面積是2533萬hm2，把土地部分或全部流轉(zhuǎn)給別人使用的農(nóng)戶接近6000萬戶。但我國新型工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化四化不同步，農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化滯后明顯，現(xiàn)有的土地制度缺陷也愈加明顯：在土地資源配置層面，農(nóng)村富余勞動力“洗腳上田”使大量農(nóng)田閑置，造成了土地資源的浪費；形成了農(nóng)村以家庭為主的散、小、弱的生產(chǎn)經(jīng)營格局，制約我國農(nóng)業(yè)的進一步發(fā)展和升級。在農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)層面，土地承包經(jīng)營權(quán)的法律、機制不健全；政府對于農(nóng)村的社會保障制度不完善，注重土地的社會保障功能，從而制約了土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

2 存在問題及原因

2.1 對土地流轉(zhuǎn)的認識不夠

農(nóng)戶沒有搞清土地承包經(jīng)營權(quán)和土地所有權(quán)之間的關(guān)系。怕土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)以后會失去自己的承包地，不敢參與流轉(zhuǎn)；目前農(nóng)村社會保障機制尚未形成。土地是農(nóng)民的主要生產(chǎn)資料，只有靠經(jīng)營土地，才能獲得生活保障，醫(yī)療、養(yǎng)老保險也來自于經(jīng)營土地的收入；，地方政府缺乏對土地流轉(zhuǎn)的認識。一些地方政府忽視了土地流轉(zhuǎn)優(yōu)化資源配置、推動農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、調(diào)整促進土地適度規(guī)模經(jīng)營、提高農(nóng)民生活水平等重要作用，因此疏于對土地流轉(zhuǎn)的宣傳、引導和管理，導致土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)缺少一個有利的政策環(huán)境。

2.2 法律、機制不健全

《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》以及《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法》、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》等諸多關(guān)于土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律條款存在沖突協(xié)調(diào)問題，有些法律甚至相互矛盾，從而帶來因法律界限不明或條文理解不同而帶來的適用不統(tǒng)一問題。

一些地方因沒有完善的中介機構(gòu)為之服務，更缺乏土地流轉(zhuǎn)市場，土地流轉(zhuǎn)工作沒有完全展開，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)也僅僅局限在村內(nèi)，不能跨區(qū)域流動，流轉(zhuǎn)范圍小，交易量小，成交的可能性小。

2.3 流轉(zhuǎn)合同不完善

農(nóng)戶所簽訂的土地流轉(zhuǎn)合同大多不規(guī)范，權(quán)責不明確。有的合同條款甚至與現(xiàn)有法律和政策相抵觸，這不僅不受法律保護，嚴重者還涉及非法犯罪；農(nóng)戶大多以口頭協(xié)議的形式進行轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓，口頭協(xié)議的穩(wěn)定性差，一旦發(fā)生糾紛，不便于當事人舉證和分清責任，也不利于保護自己的合法權(quán)益。

2.4 土地流轉(zhuǎn)條件存在限制

土地權(quán)利主體不明確。我國法律規(guī)定農(nóng)村土地歸集體所有，但是往往鎮(zhèn)政府、村集體組織和村民小組共同享有土地權(quán)利；各主體權(quán)利不明確。土地權(quán)利包括所有權(quán)、使用權(quán)、處置權(quán)、收益權(quán)等，各個權(quán)利主體不清楚自己擁有什么權(quán)利，尤其是農(nóng)民不清楚怎樣行使自己的權(quán)利，導致農(nóng)民的合法權(quán)益很容易受到侵害。承包農(nóng)戶是土地流轉(zhuǎn)中的主體，農(nóng)民只有在法律規(guī)定的范圍內(nèi)應當有一定的自，這樣才符合依法自治的原則，才能促進農(nóng)村經(jīng)濟健康有序發(fā)展。

3 政策措施

3.1 規(guī)范合同手續(xù)

在流轉(zhuǎn)主體雙方協(xié)商的基礎(chǔ)上，土地流轉(zhuǎn)應嚴格按法律程序履行合同手續(xù)，并經(jīng)村集體組織同意后方可簽訂流轉(zhuǎn)合同，流轉(zhuǎn)合同簽訂后報相關(guān)管理部門鑒證備案后生效。政府部門應制定統(tǒng)一的流轉(zhuǎn)合同范本和土地流轉(zhuǎn)證書，統(tǒng)一土地流轉(zhuǎn)合同的簽訂、鑒證的程序，搞好造冊登記工作。

3.2 利用市場促進土地流轉(zhuǎn)

應充分發(fā)揮市場資源配置的作用，利用市場機制來調(diào)節(jié)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，有利于土地資源的優(yōu)化配置并調(diào)整土地供需關(guān)系，從而提高土地利用率和市場運行效率。而且應不斷完善國家有關(guān)土地流轉(zhuǎn)的稅收、貸款、利息政策，建立相應的金融、保險支持體系，使農(nóng)民、企業(yè)以及集體經(jīng)濟組織擁有足夠的資金參與土地流轉(zhuǎn)，建立一個安全、高效、穩(wěn)定的土地流轉(zhuǎn)市場。

3.3 建立和完善土地流轉(zhuǎn)法律制度

《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》等法律修改時，要完善土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定，明晰土地權(quán)利主體和各主體權(quán)利，并統(tǒng)一相關(guān)法律條款。

3.4 加強土地流轉(zhuǎn)的管理

規(guī)范地籍管理，建立完備的土地檔案；構(gòu)建適應產(chǎn)權(quán)市場化的土地管理體制；締造交易中介服務組織；制定土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)則。

第7篇：合同中的法律條款范文

定金是指在債權(quán)債務關(guān)系中，為證明債的成立和保證債的履行，一方當事人在債務未履行之前，先行交付另一方當事人一定數(shù)額的貨幣。定金是債權(quán)擔保的一種形式，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第八十九條規(guī)定：“當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！?/p>

定金可以以定金條款或者定金合同的形式體現(xiàn)出來，定金作為與保證、抵押、質(zhì)押、留置相并列的擔保方式，具有其自身的特點。

1、定金合同是要式合同，必須采用書面形式?！稉７ā返诰攀畻l規(guī)定：定金應當以書面形式約定。

2、定金合同是實踐合同，在交付定金時生效。《擔保法》第九十條規(guī)定：當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。

3、定金合同是從合同。其效力依主合同的效力來確定，主合同無效，定金合同亦無效；反之，定金合同無效，主合同并不因此必然無效。

4、定金合同中給付定金數(shù)額的限制性。《擔保法》第九十一條規(guī)定：定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

二、購房時應注意定金與訂金的區(qū)別

近年來出現(xiàn)的一種購房誠意金（訂金）,一些地方在房產(chǎn)交易實踐中,開發(fā)商要求購房者為了證明夠房誠意而向開發(fā)商交付的一筆金額,開發(fā)商承諾交了誠意金的購房者可以獲得該樓盤的優(yōu)先購買資格,簽訂正式購房合同時還可以享受一定的優(yōu)惠。購房者在交付誠意金時一般要與開發(fā)商簽訂誠意金協(xié)議,該協(xié)議一般沒有房屋購買合同的具體內(nèi)容,例如單價、面積、房屋地點、交樓日期等。誠意金至今尚未得到法律上的承認，屬于開發(fā)商自創(chuàng)的詞語和收費環(huán)節(jié)，并被開發(fā)商描繪為使購房行為公平、有序的營銷方式。然而在現(xiàn)實中，誠意金有時只是表達了購房者單方面的誠意，一些開發(fā)商以及房屋中介并不受誠意金所應體現(xiàn)的誠意制約。 由于“誠意金”并不具有合同擔保效力,購房者者向房地產(chǎn)商支付“誠意金”所購買的只是一種優(yōu)先的機會,這樣購房者的一番誠意實際上往往得不到優(yōu)惠,甚至誠意金不明就里地也有去無回。

訂金不具有定金的性質(zhì)，一般情況下，交付訂金的視作交付預付款?！坝啞钡暮x是訂立、預訂之意。通常人們把購房合同的訂金劃分為預付款,意思指購房者怕看中的房子不能買到而交的預訂的錢,可以理解為一種預付款行為,合同確立、履行時預付款要充抵價款,合同不成立時預付款應當返還。

根據(jù)我國《民法通則》和《擔保法》規(guī)定，定金與訂金的區(qū)別主要表現(xiàn)在四個方面：1、交付定金的協(xié)議是從合同，依約定應交付定金而未付的，不構(gòu)成對主合同的違反；而交付訂金的協(xié)議是主合同的一部分，依約定應交付訂金而未交付的，即構(gòu)成對主合同的違反。2、交付和收受訂金的當事人一方不履行合同債務時，不發(fā)生喪失或者雙倍返還預付款的后果，訂金僅可作損害賠償金。3、定金的數(shù)額在法律規(guī)定上有一定限制，例如《擔保法》就規(guī)定定金數(shù)額不超過主合同標的額的20%；而訂金的數(shù)額依當事人之間自由約定，法律一般不作限制。4、定金具有擔保性質(zhì)，而訂金只是單方行為，不具有明顯的擔保性質(zhì)。所以針對你的情況：如果按照合同注明的“定金”，對方違約則要雙倍返還定金；如果按收據(jù)“訂金”，在審判實踐中一般被視為預付款，即使認定為一種履約保證，這種保證也是單方的，它只對給付方形成約束，即給付方對收受方的保證。若收受方違約，只能退回原訂金，得不到雙倍返還；若給付方違約，收受方會以種種理由把訂金抵作賠償金或違約金而不予退還。

因此，在將購房者依據(jù)認購書、意向書預先交付的款項明確規(guī)定為購房定金的情況下，才可適用有關(guān)定金的法律條款。若是注明為“訂金”、“預收款”，則不能適用有關(guān)定金的法律條款，則不具有定金所擁有的擔保的效力。如果在合同中雖未明確為“定金”卻用了“訂金”概念，但在條款中明確了收款方違約的雙倍返還，付款方違約不得退回的條件的情況下，可以適用合同文字的解釋，將“訂金”解釋為“定金”。

三、定金罰則在商品房買賣中的適用及免責事由

（一）定金罰則的構(gòu)成要件

1、當事人之間有設(shè)立定金的合意。定金罰則的適用為定金合同不履行的結(jié)果, 故其構(gòu)成要件須以定金合同的成立為前提。定金合同成立又須以當事人雙方就定金的數(shù)額、幣種、交付期限、支付方式等達成合意為必要。商品房買賣的實踐中, 當事人一般在認購書中就有關(guān)立約定金的相關(guān)事項進行約定。

2、定金的交付。我國《擔保法》第9 0 條規(guī)定, 定金合同從實際交付定金時起生效。此條雖系專就違約定金而作的規(guī)定, 但因所有類型定金都具有款項的性質(zhì),故就立約定金而言, 仍須以定金的實際交付為定金合同成立的必備要件。

3、因一方原因而致商品房買賣合同無法訂立的法律事實?！蛾P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條前段稱,“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的, 如果因當事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同, 應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理” 。這是將“ 因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同” 作為定金罰則的構(gòu)成要件。

（二）定金罰則的免責事由

定金罰則在某些情況下也會無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第四條規(guī)定：出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的,如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,應當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由,導致商品房買賣合同未能訂立的, 出賣人應當將定金返還買受人。由于不可歸責于雙方當事人的事由，有很多。因房產(chǎn)不同于一般商品，它的附加值和不確定性較大，畢竟認購協(xié)議不能包括買賣合同的全部內(nèi)容。除面積、價格、地段、樓層、付款方式等主要條款外，有些內(nèi)容很難在簽訂認購協(xié)議時量化和具體化，容易產(chǎn)生理解上的偏差，如綠化面積、配套設(shè)施、配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬、違約責任、爭議解決方法等。確因這些因素致命合同條款不能協(xié)商一致的，筆者認為，應算在不可歸責之列，也應退還定金。

四、購房時定金問題的防范措施

由于房地產(chǎn)市場求大于供的客觀狀況，加之購房者與房地產(chǎn)商之間的信息不對稱，地位不平等，主動要求收取定金的往往是房地產(chǎn)商，一旦發(fā)生糾紛，吃虧的往往是購房者。俗話說：“買的沒有賣的精?！睘榱吮M量減少這方面的糾紛，維護購房者的合法權(quán)益，特提出如下建議：

1、房地產(chǎn)市場運作復雜，涉及的法律、法規(guī)較多，一般購房者很難通過個人能力防止自己的合法權(quán)益受到侵害，購房時應多多救助于法律界和專業(yè)人士，不僅要在權(quán)益受到侵害后尋求保護，更要在簽約和協(xié)商過程中拒絕被侵害的可能。

第8篇：合同中的法律條款范文

煉油、化工工廠的規(guī)模、產(chǎn)能、技術(shù)先進性和經(jīng)濟適用性取決于其工藝路線的選擇，石化項目建設(shè)中一旦確定了全廠工藝路線，就可以著手選擇各裝置所采用的工藝技術(shù)。隨著我國石化技術(shù)的發(fā)展和成熟，部分煉油、化工裝置可采用國內(nèi)技術(shù)工藝，但同發(fā)達國家相比，部分關(guān)鍵裝置的工藝技術(shù)尚不成熟，距國際先進水平還有很大提升空間，這些先進技術(shù)往往以專利形式掌握在國際上比較知名的專業(yè)技術(shù)公司，即專利商手中。為建設(shè)具有世界先進水平的石化工廠，需從專利商手中獲得技術(shù)的使用許可，即專利實施許可。因此，引進專利技術(shù)采購是一項非常重要的工作。

石化項目引進專利技術(shù)采購通常是指專利實施許可的采購，主要包括裝置工藝包專利技術(shù)的使用許可權(quán)、工藝包設(shè)計、現(xiàn)場服務和技術(shù)培訓四項內(nèi)容。通過采購獲得專利技術(shù)的使用權(quán)，在取得的工藝包設(shè)計的基礎(chǔ)上開展基礎(chǔ)設(shè)計和詳細設(shè)計，同時獲得裝置現(xiàn)場服務和技術(shù)培訓。同實體物資采購一樣，引進專利技術(shù)采購也要執(zhí)行采購程序，通常要經(jīng)過專利商資格審查、技術(shù)附件簽署、發(fā)出詢價、接收報價、技術(shù)、商務和價格評審、條款和報價澄清、確定專利商、合同談判及簽署等環(huán)節(jié)。其中，合同文本是許可方（指中標的專利商）和被許可方（指專利技術(shù)采購方）就專利使用許可授予等相關(guān)事項達成一致的內(nèi)容，是各采購環(huán)節(jié)工作內(nèi)容的體現(xiàn)，是雙方履行義務達成合同目的的法律依據(jù)。因此，合同談判是引進專利技術(shù)采購的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

本文首先概述引進專利技術(shù)合同文本的主要構(gòu)成條款，接著對專利商的條款偏離內(nèi)容進行分析并提出談判應對思路，最后形成具體談判策略和實施方法。

一、引進專利技術(shù)合同條款內(nèi)容

專利技術(shù)合同文本由主體條款、商務附件和技術(shù)附件三部分組成。其中，技術(shù)附件是許可方和被許可方就專利技術(shù)進行詳細磋商所達成的技術(shù)協(xié)議，是采購方詢價、專利商報價和雙方簽訂合同的基礎(chǔ)。主要由工藝描述、設(shè)計基礎(chǔ)、設(shè)計原則規(guī)范和標準、許可方工作范圍、設(shè)計和技術(shù)資料、儀表控制系統(tǒng)、性能保證、許可方人員現(xiàn)場服務和培訓范圍等幾部分內(nèi)容組成。主體條款和商務附件的主要內(nèi)容如下：

1.合同范圍及授權(quán)約定

合同范圍包括專利使用許可權(quán)、工藝設(shè)計包、技術(shù)服務、技術(shù)培訓和許可方對其專有和/或強制推薦的設(shè)備和/或催化劑的質(zhì)量保障承諾。授權(quán)約定是指許可方向被許可方授予的專利許可使用權(quán)為非專有、不可撤銷和永久的使用許可。

2.技術(shù)服務和技術(shù)培訓

許可方按照技術(shù)附件要求進行設(shè)計并負責設(shè)計過程中的技術(shù)資料審核，協(xié)助許可方進行基礎(chǔ)設(shè)計和詳細設(shè)計審查，派遣工藝專家提供現(xiàn)場技術(shù)服務和技術(shù)培訓。對于工藝包延遲交付和技術(shù)服務人員延遲派遣需承擔違約責任。

3.保密

合同生效后10年內(nèi)，被許可方對其從許可方處所獲得的信息承擔保密義務，一些特殊情況除外。

4.財務稅務約定

與合同范圍相對應，合同價格由專利許可使用費、工藝包費、技術(shù)服務費和培訓費四部分組成，其中工藝包費包括資料審查費，培訓費包括國內(nèi)培訓費和國外培訓費。專利許可使用費、工藝包費和培訓費為Lump Sum價格，技術(shù)服務費為人工日費率，實際費用按照發(fā)生情況據(jù)實結(jié)算。

付款節(jié)點、比例和方式：專利許可使用費和工藝包費分別按照總費用的10%、50%、30%和10%分四筆支付。第一筆為預付款，在合同生效后被許可方收到所要求的請款文件后支付；第二筆款在許可方完成工藝包資料遞交后支付；第三筆款在基礎(chǔ)設(shè)計和詳細設(shè)計審查完成后支付；最后一筆款在合同裝置驗收后支付。技術(shù)服務費按照實際發(fā)生的人工日，每兩個月支付一次。技術(shù)培訓費在培訓完成后一次性支付。付款方式為電匯。

許可方和被許可方各自承擔中國政府向其征收的相關(guān)稅費。對于中國政府向許可方征收的預提所得稅，由被許可方在每一筆付款中代扣代繳。

5.性能考核

許可方對其所提供的工藝技術(shù)的新穎性和技術(shù)文件的準確性做出保證。在滿足性能考核條件的前提下，對已完工裝置實施性能考核，考核合格，簽發(fā)合格證書；考核不合格，酌情要求其整改或給予補償。對于因許可方原因?qū)е碌难b置開車不成功或裝置性能值無法達到技術(shù)附件中所規(guī)定的限定值等極端情況，實施整改或賠償。如催化劑壽命測試無法滿足要求，被許可方需承擔違約責任。

6.專利侵權(quán)、賠償責任、適用法律等法律條款

許可方應保證其所授予的專利使用權(quán)不侵犯任何第三方權(quán)益，如發(fā)生侵權(quán)，許可方應對被許可方所蒙受的損失承擔賠償責任。對于因許可方疏忽所造成的人身傷亡、財產(chǎn)損失或損壞等導致提出的任何索賠、賠償責任等，許可方應向被許可方做出賠償。合同適用中國法律，如發(fā)生爭議，提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會實施仲裁。不可抗力指締結(jié)合同時無法預見、且其發(fā)生及結(jié)果均無法避免或克服的任何事件，缺乏資金、勞動力不足、物資存在缺陷或不足、人員不作為和不造成妨礙的戰(zhàn)爭等不構(gòu)成不可抗力。

二、專利商合同文本偏離分析及應對思路

專利商大多為國際知名的技術(shù)公司，很重視合同文本的簽署，有嚴格的合同條款審核和簽署程序，風險防范意識極強，往往會對采購方的合同文本提出偏離。具體應對思路分析如下：

1.合同范圍及授權(quán)約定

對于合同范圍，專利商提出可保留對許可方專有設(shè)備及催化劑的質(zhì)量責任，但排除對其強制推薦設(shè)備的責任。考慮強制推薦設(shè)備采購難度大，如到貨質(zhì)量出現(xiàn)問題，將出現(xiàn)現(xiàn)場安裝協(xié)調(diào)困難以致影響施工進度的問題，應堅持許可方對其強制推薦設(shè)備的質(zhì)量負責。作為讓步，可適當調(diào)整措詞，將許可方如何參與其推薦制造廠的產(chǎn)品質(zhì)量控制和檢驗表述在合同中。

關(guān)于授權(quán)約定，有的專利商縮小授權(quán)范圍，將未來專利排除在外；有的專利商縮短授權(quán)期限，如將許可方應向被許可方授予的信息及許可方目前開發(fā)的專利的使用權(quán)的限定詞“永久的”替換為“直到裝置終止運行為止”；有的專利商提出在工藝改進條款中添加被許可方應當在取得改進時，向許可方及其關(guān)聯(lián)方及其他被許可方進行回授。本著權(quán)利義務對等原則，雙方可互享技術(shù)改進，但應堅持專利技術(shù)使用權(quán)是永久的。對于技術(shù)改進回授，應明確規(guī)定后續(xù)改進的技術(shù)成果的知識產(chǎn)權(quán)屬于被許可方；同時應明確回授的截止日期為“截至日前”或“合同失效日前”，視情況具體約定。

2.技術(shù)服務和技術(shù)培訓

對于設(shè)計分包，如許可方委托第三方履行設(shè)計和現(xiàn)場服務義務，應事先經(jīng)被許可方同意。關(guān)于工藝包交付，有專利商提出資料發(fā)出日即為實際交付日，同實際收到日為交付日存在偏離。由于實際交付日是考量工藝包是否延遲交付的基礎(chǔ)，將涉及違約罰金的計算，故應堅持以實際收到日為交付日期。

對于現(xiàn)場服務，為便于比價，統(tǒng)一要求專利商在報價時按照現(xiàn)場服務假期為圣誕節(jié)兩日和周日考慮，加班時間的費率和正常工時費率一致。可提示專利商依據(jù)此條件調(diào)整服務費率報價。關(guān)于培訓，可分為國內(nèi)、國外兩項內(nèi)容進行表述。

3.保密

專利商往往要求較長的保密期限：15年、20年不等，有的甚至要求永久保密。由于合同有效期為合同生效日后10年，保密期限一般不得超過合同有效期限。如確因特殊情況需超過合同有效期限，應在合同中明確理由，以便辦理審批手續(xù)。

有的專利商不接受保密例外情況，如：并非由“對方”提供的信息不在保密之列；再如，有專利商提出，被許可方在項目建設(shè)中向第三方做必要的信息披露時，應事先和這些第三方達成保密協(xié)議，且保密措施應當遵照本合同的條款和條件。在被許可方保密義務期內(nèi)，如由于被許可方以外原因技術(shù)被公開，保密義務即行終止。談判過程中可與專利商協(xié)商將可能發(fā)生的第三方信息披露情況進行羅列，必要時可考慮事先同第三方達成保密協(xié)議。

4.財稅方面

付款方式：有專利商要求采用信用證付款。由于技術(shù)引進不同于實體物資，不存在貨權(quán)憑證，不適合采用信用證支付；另外，信用證付款方式不方便辦理預提稅等稅費支付。所以，只考慮采用電匯的付款方式。付款期限：專利商大多要求付款期限為被許可方收到合格的付款單據(jù)后30天內(nèi)付款，如不按期完成付款，則要求支付延期付款利息或停工等。由于付款審批流程和環(huán)節(jié)繁瑣，無法實現(xiàn)30天付款，盡量說服專利商接受45天的付款期限。預付款保函實質(zhì)上是履約保函和質(zhì)保函，在專利技術(shù)采購中，采購方其實處于弱勢，簽約時應注意自我保護，要求許可方所提供的保函有效期至裝置驗收合格。對于專利商提出的技術(shù)服務費率的有效期調(diào)整，結(jié)合項目建設(shè)特點，可設(shè)定為裝置驗收后或合同生效后42個月。

稅費問題：中國政府征收的代扣預提所得稅稅率為10%，專利商提出，如稅率調(diào)整，則雙方應修訂合同調(diào)整價格，以確保許可方仍會收到被許可方支付的同樣金額的稅后合同款。由于費率調(diào)整是由政府決定，調(diào)增還是調(diào)減對雙方都是風險，所以不在文本中明確具體稅率。對于營業(yè)稅，專利商提出，需在合同中明確合同金額不包括5%營業(yè)稅，如合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)額外征收的情況，則須修訂合同以確保許可方收到原定合同金額。買方同意上述要求，但為避免合同中出現(xiàn)包稅條款，此項內(nèi)容不體現(xiàn)在合同文本內(nèi)，可考慮另外簽署備忘協(xié)議。

5.性能考核

關(guān)于考核的前提條件，有專利商增加了“合同裝置應根據(jù)工藝設(shè)計包建設(shè)，且按照許可方的指導進行操作”作為考核的條件?？梢钥紤]接受。關(guān)于原料改變對性能考核的影響，有專利商刪除了在收到新的料表后在兩周內(nèi)提供最新的考核指標的時間限制；同時，如許可方提出重新計算會涉及實質(zhì)性的工作，則雙方需要就費用事先達成一致。如原料與設(shè)計基礎(chǔ)不一致且無法消除時，應要求專利商調(diào)整保證值，考慮工程建設(shè)進度要求，許可方應在被許可方所要求的期限內(nèi)提高最新的考核指標。如由于許可方原因致使初次性能考核失敗，許可方只有一次機會重復進行性能考核，多次重復性能考核將不被接受。關(guān)于Make-good條款，有專利商提出部分或全部刪除?？紤]合同的邏輯性和完整性，為規(guī)避風險，對于因許可方原因?qū)е碌难b置開車不成功或裝置性能值無法達到技術(shù)附件中所規(guī)定的限定值等極端情況，實施整改或賠償是必要的。關(guān)于性能保證責任免除，如支付了賠償金，可考慮解除許可方的責任；但有專利商提出，如因非許可方方面的原因在合同生效后一段時間無法進行性能考核，則認為裝置自動驗收合格，這是無法接受的。對于考核指標的描述，采用表格方式列出比較直觀，便于合同執(zhí)行。

6.專利侵權(quán)、賠償責任、適用法律等法律條款

關(guān)于專利侵權(quán)，有專利商提出由于侵權(quán)責任導致的許可方應支付給被許可方的賠償費用不得超過許可方已取專利費用的一定比例；還有專利商提出將確?？梢允褂玫臋?quán)力的范圍限定在現(xiàn)有專利和技術(shù)訣竅，而排除了技術(shù)文件和技術(shù)服務；還有專利商不接受對專利侵權(quán)除法庭以外所蒙受的損失承擔責任和賠償。專利許可方應對其所授予的全部專利技術(shù)使用權(quán)實施侵權(quán)保護，無論是現(xiàn)有專利還是未來改進專利；同時，專利侵權(quán)賠償不應設(shè)置上限。

除專利侵權(quán)外，賠償責任通常在以下幾種情況下發(fā)生：技術(shù)指導失誤、設(shè)計文件錯誤、性能考核失敗、工藝包遲交及工藝專家延派、催化劑壽命考核不合格等。專利商往往提出對失誤進行修改，對于對被許可造成的損失的賠償，通常要求有一個限額，往往是一定比例的相關(guān)費用，如有專利商提出，性能考核違約金不超過許可方已經(jīng)收到的工藝包費用的一定比例；性能測試違約金責任及為裝置達到性能考核而對裝置進行修復而需采購的物資設(shè)備金額的總和不超過專利費的一定比例?？紤]未報價先澄清合同條款的特殊情況，要求專利商統(tǒng)一將賠償基數(shù)設(shè)置為許可方與工藝包費之和，可分項考慮比例，最終可設(shè)置合同總賠償上限。如催化劑性能考核不合格，可考慮用現(xiàn)金或補劑的方式接受賠償，不能接受任何單純的補劑或抵扣券方式。

專利商對合同適用法律提出較多偏離，經(jīng)與法律人員確認，適用中國法最好，可接受適用英國法。關(guān)于仲裁地，可接受新加坡和香港這些中西人文比較融通的地方。

關(guān)于不可抗力，對于對前往工程實施地點不造成妨礙的戰(zhàn)爭、政府行為和罷工不能構(gòu)成不可抗力。

大部分美國專利商提出增加出口控制條款，為規(guī)避風險，采購方可通過由法律人員起草此項內(nèi)容，請專利商確認是否接受的方式來達成雙方共識。

三、談判策略及實施方法

談判前與各專利商溝通，制定詳細的談判計劃。組織技術(shù)、法律、財務等相關(guān)人員組成談判小組并確定主談。談判過程包括談判前準備、談判實施和談判后總結(jié)。

談判前的準備至關(guān)重要，主要包括分析研究專利商偏離、制定應對策略、熟悉技術(shù)附件、與專利商的溝通、英語語言和會議資料準備等。由于合同各條款之間密切相關(guān)，牽一發(fā)則動全身，為提高談判效率，可在談判之初提出對方糾結(jié)之處并向其進行澄清解釋，這樣可以解決一類問題。這就要求談判前認真分析專利商所提出的偏離，找出雙方理解上的偏差，談判一開始便把這些問題拿出來重點討論，說清楚了、思路清晰了，再具體修改語言，很快可把文本內(nèi)相關(guān)內(nèi)容都確定好。例如，通過對偏離的分析，可看出專利商對被許可方的性能考核的要求和思路的理解存在偏差，談判時將整個考核過程進行詳細介紹，提出考核思路，雙方很快在理解上即可達成一致，形成文本。再如，分析專利商偏離過程中可發(fā)現(xiàn)有的專利商的法律人員在合同文本編制上處于主導地位，而有的專利商財務人員在文本編制上處于主導地位，那么在談判準備和談判進行時就應協(xié)調(diào)相對應的法律或財務人員給予重點關(guān)注，采取重點突破的策略。

談判過程中，對于雙方文字差異較大的條款，采取先統(tǒng)一認識，再整理文字的方式，可取得比較好的談判效果。邊談判邊修改合同文本，用不同顏色標注內(nèi)容，便于后續(xù)核查。邊談判邊形成會議紀要。

每日談判完畢進行小結(jié)，組織人員就具體問題進行分析，提出解決方案后再開始第二天的談判。同每一家談判完成后，匯總談判情況，及時編制談判總結(jié)，歸類整理合同條款。談判后的條款可分為達成一致項、無法達成一致項、專利商確認項、采購方確認項、本次不必達成一致項五類。前一家談判所積累的經(jīng)驗可用于下一家談判，前一家談判所出現(xiàn)的問題，可在下次談判時避免。

四、結(jié)語

石化項目引進專利技術(shù)采購涉及合同金額較大、采購風險較高，其中合同條款談判是工作的重點和難點，但只要認真計劃、仔細分析、研究借鑒、實施把控、善于總結(jié)，一定可以圓滿完成任務。

參考文獻：

[1]馬曉甲．國際技術(shù)貿(mào)易風險與風險控制．物資采購優(yōu)秀論文集：2008-2010/中國石油物資公司．北京：石油工業(yè)出版社，2011年5月.

[2]王玉清、趙承璧．國際技術(shù)貿(mào)易．北京：清華大學出版社，2007年8月.

第9篇：合同中的法律條款范文

總體而言，在所有的并購交易中，交易相關(guān)方需要簽署的法律文件均可分為兩大類：即主交易文件和相關(guān)輔交易文件。主交易文件對主交易進行的條件、成交價格、交割方式等進行界定；而輔交易文件，則是一系列為配合主交易文件目的的實現(xiàn)而簽訂的文件。而上述所謂“主交易文件”和“輔交易文件”，具體而言應包括那些文件，則取決于交易目的、交易性質(zhì)，交易對象的情況，交易模式等因素。另外，需要說明的是，本文中所指“公司并購”，僅指公司股權(quán)的收購。

初始階段

保密協(xié)議/保密承諾函

在交易的初始階段，因標的資產(chǎn)、股權(quán)或業(yè)務等的擁有人，或目標公司的股東等（為敘述上的簡便，本文以下統(tǒng)稱為“出售方”）需向收購方披露有關(guān)交易標的的相關(guān)信息。因此，按照慣例，在該出售方披露相關(guān)信息前，出售方會要求潛在收購方出具單方的《保密承諾函》，或與潛在收購方簽署《保密協(xié)議》等?？紤]到在交易進展的過程中，收購方也有披露自身某些敏感信息的必要性，如，為了向出售方證明自己的履約能力而披露資信方面的相關(guān)信息等，作為收購方的律師，我們會建議收購方要求出售方也承擔相應的保密義務。在此種情況下，較好的解決方案，就是雙方簽署一份雙邊的《保密協(xié)議》，或雙方互簽條件相同的保密承諾函。

投標文件/報價函

在許多并購交易中，出售方為了爭取到最好的出價，非常傾向于通過招標或競爭性談判的方式選擇收購方。國際市場上許多著名的交易，以及我們作為律師處理過的多起交易，均是通過此種方式進行的。在此種交易方式下，收購方需要向出售方提交投標文件（針對較為正式的招標程序而言），或報價函（對一般的競爭性談判等而言）。上述文件的共同性在于，就其法律性質(zhì)而言，其均為收購方提出的要約，在該文件的有效期內(nèi)，其對收購方自身有法律拘束力。也就是說，一旦交易對方接受了上述文件中包含的實質(zhì)性條件，如交易價等，則收購方不得反悔。

談判開始階段

保證金協(xié)議

有時，出售方會以收購人/報價人提交一定金額的保證金為前提條件，向相關(guān)報價人開放一定時長（如1-3個月等）的獨家談判期。此時，雙方就有必要簽署一份《保證金協(xié)議》。在該《保證金協(xié)議》中，須清楚界定保證金的性質(zhì)、保證金返還的條件、獨家談判期的時長和結(jié)束條件等。

備忘錄

交易雙方經(jīng)過初步商談，可能會達成一定的初步共識。如交易雙方均認為有必要通過簽署相關(guān)文件來記錄該共識，則通常簽署的文件為“備忘錄”或類似文件。在備忘錄中，可描述雙方當時達成的一切有關(guān)交易的共識，如交易內(nèi)容、交易模式、交易的前提條件等。需要注意的問題是，除非特例，否則在通常情況下，備忘錄僅起到記錄交易共識的作用，其本身是沒有任何法律拘束力的，因此，也不存在所謂某一簽署方違反備忘錄的“違約責任”問題。

條款清單

作為并購交易的慣例，一旦交易雙方進入相對實質(zhì)性的談判階段后，為使談判進程更為高效，通常首先由交易雙方的商務人員（而非法務人員或外部法律顧問）對交易的具體商務條件，如交易價格、付款安排、交割條件等事項，進行談判，并以“條款清單”的方式將雙方商務人員達成的共識予以記錄和描述。就其重要性而言，條款清單是整個交易中非常關(guān)鍵的文件之一。但通常而言，條款清單并非正式的合同，也沒有正式的合同應該包含的條款，如有關(guān)適用法律和爭議解決方式的約定等，因此條款清單并無法律拘束力。相比于同樣不具有法律拘束力的備忘錄，二者主要的不同點在于：備忘錄的記錄一般較為籠統(tǒng)模糊，而條款清單對于商務條件的描述通常是非常清晰具體的，初具主交易文件的雛形。

實質(zhì)性談判、交易確定及交割階段

主交易文件

交易各方經(jīng)實質(zhì)性談判取得成果后，即可以條款清單為藍本，形成主交易文件。如前文所述，因交易的具體性質(zhì)不同，主交易文件可能為—股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、業(yè)務轉(zhuǎn)讓協(xié)議、增資協(xié)議等。主交易文件是整個交易中最為關(guān)鍵的法律文件，其重要性無論怎樣強調(diào)都不過分。因此，對于其中的交易邏輯的設(shè)計，以及具體條款的措辭等，需要相關(guān)人員，尤其是律師，投入極大的責任心和極高的注意度。通常而言，主交易文件中最為重要的條款為：賣方/目標公司的陳述與保證、協(xié)議生效前提條件、付款前提條件、交割前提條件等。

托管賬戶協(xié)議

為保證主交易文件下相關(guān)付款的安全和正常進行，通常交易各方會通過設(shè)立托管賬戶的方式來安排付款。由此，交易各方就需要與交易各方選定的賬戶托管人共同簽署適當?shù)摹锻泄苜~戶協(xié)議》。在《托管賬戶協(xié)議》中，應有托管賬戶的設(shè)立條件、托管銀行（或其他托管人）將相應款項支付給出售方的具體條件和節(jié)點等事項。

商標/技術(shù)授權(quán)使用協(xié)議、商標/技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等

如主交易的性質(zhì)為業(yè)務轉(zhuǎn)讓，則通常會涉及到商標和/或技術(shù)授權(quán)使用協(xié)議、商標和/或技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等。通過簽署此類協(xié)議，收購方可獲得為運營目標業(yè)務而必需的針對相關(guān)商標或技術(shù)的使用權(quán)或其他權(quán)利。

（目標公司）原股東協(xié)議之補充協(xié)議

如主交易的性質(zhì)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資行為，則收購方在交易行為完成后將成為目標公司的新股東。因此雙方需要簽署相應的協(xié)議文件，即，針對目標公司原股東協(xié)議的補充協(xié)議，來確認收購方的新股東地位，并界定新股東與原有股東之間的關(guān)系。當然，如收購方通過收購公司原有股東所持的全部股權(quán)而成為目標公司的唯一股東，則無需簽訂上述協(xié)議文件。在此情況下，收購方只需要根據(jù)目標公司所在地相應法律法規(guī)的相應要求，在相關(guān)商事登記機構(gòu)辦理股東登記即可。

（目標公司）更新的公司章程

同樣地，如主交易的性質(zhì)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資行為，還需要對目標公司原有的公司章程進行更新，并由收購方及目標公司其他股東簽署更新的公司章程。如收購方在交易完成后為目標公司唯一股東，則僅由其在上述文件上簽字即可。

其他輔質(zhì)文件

需要注意的問題和應避免的誤區(qū)

注意主交易文件和輔交易文件的聯(lián)動安排

主交易文件和輔交易文件之間，應有著內(nèi)在的聯(lián)動關(guān)系。而理想的文件聯(lián)動安排，是將二者圍繞主交易的目的、邏輯、流程和關(guān)鍵節(jié)點等緊緊纏繞，形成無縫的法律之環(huán)，且環(huán)環(huán)相扣。通常的聯(lián)動安排方式有：

生效或交割前提條件設(shè)置：即將某些法律文件的簽署、或適當生效（如在一定時間內(nèi)生效并持續(xù)有效等），或適當履行等（如出售方在特定時間內(nèi)履行某些債權(quán)協(xié)議等），作為主交易文件生效，或主交易文件下付款或交割進行的前提條件。

交叉違約條款或終止合約條款的設(shè)置：在相關(guān)法律文件之間設(shè)置交叉違約（cross default）或交叉終止（cross termination）條款。這意味著，一旦某一方在某一法律文件或協(xié)議下出現(xiàn)違約，則應認為該方同時在相關(guān)聯(lián)動的協(xié)議下也出現(xiàn)了違約行為，從而啟動該聯(lián)動協(xié)議下的違約救濟條款。交叉終止條款的機制，與交叉違約的機制相同。

保持相關(guān)法律條款的一致性：在主交易文件和輔交易文件之間，注意保持關(guān)鍵法律條款的一致性。例如，除非特別必要，否則主交易文件與輔交易文件，在適用法律、爭議解決方式等事項的約定上，應保持一致，避免出現(xiàn)沖突或不一致。在這些關(guān)鍵事項上約定不一致，將可能導致交易一方在權(quán)利受損時無法得到實際的法律救濟。

不應低估輔交易文件的重要性