建設工程竣工驗收的法律規(guī)定精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的建設工程竣工驗收的法律規(guī)定主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：建設工程竣工驗收的法律規(guī)定范文
（一）部門規(guī)章與現(xiàn)行法律的沖突
現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第38條明確規(guī)定，未依法登記領取權屬證書的房地產(chǎn)不得轉讓。該法同時在“房地產(chǎn)交易”一章中又規(guī)定了商品房預售制度，是為未依法登記領取權屬證書的房地產(chǎn)不得轉讓的例外情形。而建設部《商品房銷售管理辦法》在對商品房銷售行為的界定時將商品房銷售分為預售和現(xiàn)售，且將現(xiàn)售定義為：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。可見，《商品房銷售管理辦法》將房屋竣工驗收合格作為商品房預售與現(xiàn)售的分界，并非登記領取權屬證書。從這一點上看，建設部的部門規(guī)章與國家法律規(guī)定似乎有沖突。
事實上，考察房地產(chǎn)相關立法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)：《商品房銷售管理辦法》關于商品房現(xiàn)售的規(guī)定與《城市房地產(chǎn)管理法》的上述規(guī)定并不沖突。
（二）商品房現(xiàn)售不等同于房地產(chǎn)轉讓
首先，《商品房銷售管理辦法》規(guī)定的商品房現(xiàn)售，僅是與商品房預售相對應的一種銷售方式。有觀點認為，《城市房地產(chǎn)管理法》關于“未登記領取權屬證書的房地產(chǎn)禁止轉讓”的規(guī)定是為防止期房轉讓，其實不然?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第46條規(guī)定：商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規(guī)定。此條應屬委托性或授權性規(guī)范。雖然國務院辦公廳在2005年轉發(fā)《關于做好穩(wěn)定住房價格工作意見的通知》（[2005]26號）中明確：國務院決定，禁止商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓。在預售商品房竣工交付、預購人取得房屋所有權證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉讓等手續(xù)。但究其原因，是在部分地區(qū)商品住房價格上漲過快、供應結構不合理、市場秩序比較混亂等背景下，行政主管部門為進一步加強對房地產(chǎn)市場的引導和調(diào)控，及時解決市場運行中的矛盾和問題，為實現(xiàn)商品住房供求基本平衡，切實穩(wěn)定住房價格作出的規(guī)定，并非《房地產(chǎn)管理法》明文禁止。因此，從立法目的來看，“未登記領取權屬證書的房地產(chǎn)禁止轉讓”的規(guī)定不等同于禁止期房再行轉讓。
其次，《房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定：房地產(chǎn)轉讓是指房地產(chǎn)權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉移給他人的行為。這里的房地產(chǎn)權利人即指房屋所有權人和土地使用權人。依據(jù)《物權法》的規(guī)定，房屋所有權和土地使用權的取得均須以辦理權屬登記為要件（依據(jù)事實行為或司法裁判等除外）。而在商品房買賣法律關系中，無論是預售還是現(xiàn)售，購買人尚未辦理權屬登記，其在商品房買賣合同中只是債權人而非房地產(chǎn)權利人。即便該預售合同辦理了預告登記，也只是將該預售合同中一方當事人債的請求權賦予物的請求權，房屋所有權仍屬開發(fā)企業(yè)。
最后，商品房買賣中再行轉讓的標的并非房地產(chǎn)物權而只是商品房買賣合同中的權利義務。以預售為例，預售商品房轉讓實質上是商品房預售合同的轉讓，即商品房預售合同中權利義務的轉讓?！逗贤ā返?8條規(guī)定：當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人?？梢婎A購人經(jīng)預售人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)同意，可以將商品房預售合同中的權利義務一并轉讓給第三人，即將預售商品房轉讓與第三人。對于已將商品房價款全部支付完畢的預購人，因其在預售合同中的義務已履行完畢，剩下的只是對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的債權，此時預售商品房轉讓實質乃是債權讓與，《合同法》第80條規(guī)定，其只要通知債務人房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)即可。當然，根據(jù)《合同法》第87條、《房地產(chǎn)管理法》和《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，由于商品房預售合同都必須在產(chǎn)權登記部門備案，所以預售商品房轉讓時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、預購人和第三人還要到產(chǎn)權登記部門辦理房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與預購人備案合同的注銷登記及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與第三人新簽訂商品房預售合同的備案登記手續(xù)。但這種程序本身是行政權力介入對房地產(chǎn)市場行為的強制干預，是宏觀調(diào)控確保房地產(chǎn)市場健康有序發(fā)展的需要，并無法理可依。因此，《房地產(chǎn)管理法》第38條第6項之規(guī)定與《商品房銷售管理辦法》關于現(xiàn)售的規(guī)定并不沖突。
二、商品房預售與現(xiàn)售監(jiān)管對接的實踐難題
（一）竣工驗收合格———現(xiàn)售
考察我國現(xiàn)行立法及部分地方實踐不難發(fā)現(xiàn)：竣工驗收問題在立法和實踐中還存有爭議。
國務院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第17條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門提出竣工驗收申請。房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內(nèi)，對涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收。從上述規(guī)定看，竣工驗收應是行政主管部門牽頭多部門參與的綜合性驗收。
同為行政法規(guī)的《建設工程質量管理條例》第16條規(guī)定：建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收。建設工程經(jīng)勘查、設計、施工、工程監(jiān)理等單位出具相關材料證明符合驗收條件。該條例第49條又規(guī)定：建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi)，將建設工程竣工驗收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案。可見，按該條例的規(guī)定，建設項目竣工驗收是由建設單位組織的工程竣工驗收和其他行政主管部門出具的單項驗收組成，建設行政主管部門的主要職責是監(jiān)督備案。
2009年住建部出臺修訂后的《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》，對建設單位辦理工程竣工驗收備案作出進一步的詳細規(guī)定。
綜上，從工程建設和法律規(guī)定的角度來說，應將竣工驗收備案作為商品房預售與現(xiàn)售的分界點。
（二）現(xiàn)售備案的性質
《商品房銷售管理辦法》規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當在商品房現(xiàn)售前將房地產(chǎn)開發(fā)項目手冊及符合商品房現(xiàn)售條件的有關證明文件報送房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。該辦法同時規(guī)定了商品房現(xiàn)售的條件。從條文本身來看，現(xiàn)售備案應是開發(fā)企業(yè)向主管部門辦理的現(xiàn)售行為的告知性備案，而非審核性備案；受理備案的主管部門為房地產(chǎn)開發(fā)主管部門，而非房地產(chǎn)行政主管部門或房屋登記機構。因此，筆者認為，辦理現(xiàn)售備案不應對開發(fā)企業(yè)提交的備案資料進行實質審查。
（三）現(xiàn)售監(jiān)管引發(fā)的相關問題
1.怠于申辦初始登記
《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第33條規(guī)定：現(xiàn)售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)，并提供必要的證明文件。根據(jù)《物權法》和《房屋登記辦法》的規(guī)定，購房人辦理分戶登記應以新建房屋完成初始登記為前提，除提交法定要件外，初始登記還涉及一定的稅費，包括登記費、工本費、維修資金。按發(fā)改委和財政部的規(guī)定，住宅房屋登記收費標準為每件80元，非住宅房屋登記收費標準為每件550元。住宅房屋登記一套為一件；非住宅房屋登記的房屋權利人按規(guī)定申請并完成一次登記的為一件。房屋登記收費標準中包含房屋權屬證書費。按規(guī)定核發(fā)一本房屋權屬證書免收證書費。向一個以上房屋權利人核發(fā)房屋權屬證書時，每增加一本證書加收證書工本費10元。另外，根據(jù)《住宅專項維修資金管理辦法》，商品住宅的業(yè)主、非住宅的業(yè)主按照所擁有物業(yè)的建筑面積交存住宅專項維修資金，每平方米建筑面積交存首期住宅專項維修資金的數(shù)額為當?shù)刈≌ㄖ惭b工程每平方米造價的5%至8%。有觀點認為，允許現(xiàn)售商品房進行合同網(wǎng)簽備案，將降低開發(fā)企業(yè)申辦初始登記的積極性，在市場形勢不景氣時可能產(chǎn)生個別企業(yè)無力支付辦理權證的相關費用而怠于辦理權屬登記進而導致業(yè)主分戶登記無法辦理等問題。事實上，該情形在預售許可制度下同樣存在，并非對現(xiàn)售行為進行監(jiān)管允許現(xiàn)售合同備案所產(chǎn)生的特有問題。
2.如何辦理預告登記
《物權法》明確了當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記?！斗课莸怯涋k法》規(guī)定可申報預告登記的情形包括預購商品房、以預購商品房設定抵押、房屋所有權轉讓、抵押以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。如按《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定以竣工驗收合格作為現(xiàn)售的標準，那么竣工驗收后尚未辦理初始登記的商品房當事人能否在合同備案后申請辦理預告登記？雖然《房屋登記辦法》并未列舉現(xiàn)售商品房買賣合同備案后辦理預告登記的情形，但從《物權法》對預告登記的定義來看，商品房現(xiàn)售買賣合同無疑屬于當事人之間的不動產(chǎn)物權協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權只要交易雙方有辦理預告登記的約定，應當可以辦理，并不違反法律規(guī)定。
3.能否受理（預）查封
《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋［2004］15號）指出：人民法院可以查封、扣押、凍結被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權。未登記的建筑物和土地使用權，依據(jù)土地使用權的審批文件和其他相關證據(jù)確定權屬?？梢?，未登記取得權屬證書的房屋、土地也可以查封。但此種查封又不同于預查封。最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號）中提出了預查封的概念，即房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封，預查封的效力等同于正式查封。從最高人民法院關于預查封的界定來看，商品房現(xiàn)售合同備案顯然不屬于預查封范圍，但該類房產(chǎn)的查封應參照預查封的相關規(guī)定執(zhí)行：即作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了竣工驗收備案但尚未出售的房屋；被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了商品房現(xiàn)售備案的房屋；被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋。
4.預售與現(xiàn)售的轉化和銜接
建設部在1998年《關于加強商品房銷售管理的通知》（建房[1998]第17號）中指出，現(xiàn)房銷售的，必須出示證明所售房屋合法的有關證件，并明確取得房屋所有權證的期限。從建設部的上述規(guī)定來看，將現(xiàn)售納入監(jiān)管范疇并核發(fā)相應證明是行政管理的要求。筆者認為，管理實踐中，應根據(jù)標的的特殊性對商品房預售、現(xiàn)售進行區(qū)別監(jiān)管。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，未竣工驗收合格的商品房申請預售的，應核發(fā)商品房預售許可證，且預售許可應有期限限制，即有效期。在商品房竣工驗收合格后應轉化為現(xiàn)售，現(xiàn)售商品房應包括竣工驗收合格尚未完成權屬登記以及已經(jīng)完成初始登記領取房屋權證的兩類。對于尚未取得初始登記的現(xiàn)售商品房的監(jiān)管，宜通過現(xiàn)售行為備案或核發(fā)現(xiàn)售證明文件等方式進行；對于已完成初始登記的現(xiàn)售商品房，應將房屋權證作為交易的證明文件，可以實行網(wǎng)上簽約，但不宜再進行合同備案監(jiān)管。
三、國內(nèi)各地對商品房現(xiàn)售監(jiān)管的比較分析
由于國家層面的法律規(guī)范對商品房現(xiàn)售的規(guī)定過于原則，部分城市通過地方立法積極開展現(xiàn)售備案實踐。主要有：
其一，將竣工驗收備案/綜合竣工驗收作為預售與現(xiàn)售的分界，開發(fā)企業(yè)在現(xiàn)售前向主管部門報送竣工驗收備案等資料，如鄭州、武漢、?？凇⒋筮B。按是否頒發(fā)現(xiàn)售備案憑證，又分為兩種情形：一是經(jīng)公示一定期限后即可現(xiàn)售，不頒發(fā)備案憑證。例如《大連市商品房銷售合同網(wǎng)上備案辦法》規(guī)定，開發(fā)企業(yè)現(xiàn)房銷售商品房的，應將竣工備案等相關資料，報送市房地產(chǎn)交易登記管理機構進行網(wǎng)上公示。商品房信息網(wǎng)上公示3日后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者方可辦理銷售合同網(wǎng)上備案。二是取得現(xiàn)售備案證明后可進行現(xiàn)售合同備案。例如，《武漢市開發(fā)辦關于貫徹的通知》（武開管辦[2001]082號）明確：對現(xiàn)售商品房實行商品房現(xiàn)售備案制度，開發(fā)企業(yè)應當在商品房現(xiàn)售前將符合商品房現(xiàn)售條件的有關證明文件報送市開發(fā)辦備案；市開發(fā)辦對符合商品房現(xiàn)售條件的，出具武漢市商品房現(xiàn)售備案證，沒有辦理武漢市商品房現(xiàn)售備案證的，不得現(xiàn)售商品房。《鄭州市商品房銷售管理辦法》規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件與《商品房銷售管理辦法》一致，開發(fā)企業(yè)在現(xiàn)售前應持工程竣工驗收證明等材料向市、縣（市）、街區(qū)房地產(chǎn)管理部門辦理產(chǎn)權登記備案。
其二，將初始登記作為預售與現(xiàn)售的分界，如北京、上海、廣州、寧波。具體到各地實踐操作不盡一致。例如，北京市通過網(wǎng)上簽約方式進行商品房現(xiàn)售，但現(xiàn)售合同不備案，直接辦理權屬登記。北京市建設委員會《關于北京市商品房現(xiàn)房買賣合同實行網(wǎng)上簽約的通知》（京建交[2005]1105號）規(guī)定：本通知所稱商品房現(xiàn)房，是指已完成房屋所有權初始登記，并取得房屋所有權證和國有土地使用證且尚未銷售的房屋。當事人自網(wǎng)上簽約之日起90日內(nèi)持網(wǎng)上打印的現(xiàn)房合同和北京市房屋權屬轉移登記申請表及其他材料到房屋行政管理部門申請房屋權屬轉移登記。《上海市商品房銷售方案備案管理暫行規(guī)定》規(guī)定：現(xiàn)售商品房的，在申請新建商品房所有權初始登記前，應當向區(qū)縣房屋管理部門申請辦理商品房銷售方案的備案手續(xù)。開發(fā)企業(yè)憑《商品房銷售方案備案證明》及經(jīng)房屋所有權初始登記的房地產(chǎn)權證等材料，辦理現(xiàn)售商品房銷售合同網(wǎng)上認證手續(xù)。寧波市《關于實行商品房現(xiàn)售備案的通知》（甬建發(fā)[2009]189號）規(guī)定，現(xiàn)售商品房是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工并完成房屋初始登記的房屋，商品房現(xiàn)售實行備案制，現(xiàn)售備案資料齊全的予以備案，核發(fā)商品房現(xiàn)售備案書。另外，寧波市還規(guī)定，原已申領商品房預售許可證的項目，在具備商品房現(xiàn)售條件后應將預售后剩余房源轉為商品房現(xiàn)售，領取商品房現(xiàn)售備案書后方可進行商品房現(xiàn)售，且應通過商品房銷售網(wǎng)上即時備案系統(tǒng)進行商品房買賣合同備案。海口市住房保障和房產(chǎn)管理局《關于商品房現(xiàn)售備案管理問題的通知》規(guī)定，預售商品房項目申請轉現(xiàn)售的，發(fā)給?？谑猩唐贩楷F(xiàn)售備案證；已辦理房屋權屬登記的，不辦理海口市商品房現(xiàn)售備案證。
結合各地實踐來看，無論是以竣工驗收備案還是完成權屬登記領取權證作為預售與現(xiàn)售的分界，無論是否頒發(fā)現(xiàn)售備案證明均實現(xiàn)了對商品房銷售行為的全面監(jiān)管。寧波、?？趦傻氐囊?guī)定還對預售轉現(xiàn)售行為作出了詳盡規(guī)定，值得借鑒。
四、加強和完善商品房現(xiàn)售管理的若干構想
為加強現(xiàn)售監(jiān)管，實現(xiàn)預售與現(xiàn)售管理的無縫銜接，筆者建議：
第2篇：建設工程竣工驗收的法律規(guī)定范文
本文從電力工程建設實際出發(fā)，對電力建設工程前期、生產(chǎn)過程、運行移交的各個方面信息文檔管理管理進行了總結，對生產(chǎn)過程中存在的問題進行分析，并提出了切實有效的解決辦法，旨在電力建設工程信息檔案管理的交流和探索，為同行業(yè)管理者提供些許借鑒。
關鍵詞：施工現(xiàn)場；電力建設工程信息檔案管理；問題；分析
中圖分類號：G271文獻標識碼： A
隨著我國建筑業(yè)整體實力日新月異的蓬勃發(fā)展和壯大，國內(nèi)和國際建筑市場規(guī)模和業(yè)務的不斷發(fā)展，施工檔案管理和信息化建設的重要性就更加顯得不言而喻，作為電力建設項目管理重要環(huán)節(jié)，信息文檔管理是整個工程的不可或缺組成部分。
1.電力建設工程項目信息文檔管理的必要性
1.1各級建設部門包括企事業(yè)、省建設廳、中電建協(xié)對電力建設信息檔案收集、編制、相關法律法規(guī)、驗收工作都提出了明確的要求，對于電力建設行業(yè)來說，信息檔案管理規(guī)范和管理水平在一定程度上反映了企業(yè)整體管理水平。
1.2根據(jù)合同約定，建設項目工程施工完畢后，經(jīng)過竣工驗收合格后，移交業(yè)主方使用。除了按合同要求將所有建設項目完成，移交方還必須保證所移交竣工檔案內(nèi)容齊全。
1.3建設工程生產(chǎn)過程完成后，文件、圖紙、往來聯(lián)系函等信息檔案完整的保留了生產(chǎn)過程的記錄，作為日后企業(yè)生產(chǎn)、設備維護的重要依據(jù)，為業(yè)主廣泛應用，更體現(xiàn)了它的實際價值。
2.建設項目信息文檔的特性
2.1分散性和復雜性
生產(chǎn)過程中收集的信息文檔可能來自參建各單位，而電力生產(chǎn)建設又因它的專業(yè)種類（土建結構、電氣、熱能控制等）繁多，涉及安全、進度計劃、費用控制等等各個方面所以變得復雜而分散。
2.2時效性
生產(chǎn)過程中根據(jù)進度計劃要求傳達的信息和根據(jù)合同約定，竣工后整體移交資料都具有時效性要求。因要求不同，時效性也有所不同。
2.3全面性和真實性
電力建設工程信息檔案是項目建設過程中形成的計劃、審批、設計、施工、調(diào)試、試運行、竣工移交等活動中形成的信息檔案文件，內(nèi)容要涵蓋各方面，同時要求真實反映生產(chǎn)過程，又具備真實性。
3.建設工程檔案概念及責任
3.1在工程建設活動中直接形成的具有歸檔保存價值的文字、圖表、聲像等各種形式的歷史記錄，也可簡稱工程檔案。
按項目進度程度分類，應歸檔的建設工程文件的種類及每個階段的檔案文件內(nèi)容包括：
（1）基建文件；
（2）監(jiān)理文件；
（3）施工文件；
（4）竣工圖和竣工驗收文件。
對一個工程而言，歸檔不光意味著竣工向業(yè)主單位移交，還要向本單位移交。
3.2責任
3.2.1責任：工程參建各方應該把工程資料的形成和積累納入工程管理的各個環(huán)節(jié)中和相關人員的職責范圍。
3.2.2信息檔案資料應該實行組織機構分責管理：建設、勘察、設計、監(jiān)理、施工等單位各盡其責。
3.2.3技術方面負責人組織各自單位的資料管理的過程工作。在工程建設過程中工程資料的收集、整理和審核工作應由熟悉業(yè)務的專業(yè)技術人員負責審核。
3.2.4信息文檔資料應該隨著工程進度同步收集、整理和立卷、拼按照有關規(guī)定進行移交，各參建單位應該確保各自資資料的真實、準確、有效、完整、齊全、字跡清楚，無末了事項。所以表格應按相關規(guī)定統(tǒng)一格式。
3.2.5各參建各方所提供的文件和資料必須符合國家或地方的法律法規(guī)，《工程施工質量驗收》、《電力建設文件歸檔要求》及等相關法律規(guī)定。
4. 施工現(xiàn)場資料形成及管理過程
4.1基建文件：基建文件是建設單位從立項申請并依法進行項目申報、審批、開工、竣工及備案全過程所形成的全部資料。按其性質可分為立項決策、建設用地、勘查設計、招投標及合同、開工、商務、竣工驗收及其他備案文件。一般由業(yè)主單位自行管理，并注意保密。
4.2監(jiān)理文件：監(jiān)理資料是監(jiān)理單位在工程建設監(jiān)理活動過程中所形成的全部資料。由監(jiān)理工程師收集整理，工程竣工驗收合格后，項目總監(jiān)理工程師及建設單位代表應共同簽署竣工移交證書，并加蓋監(jiān)理單位、建設單位公章。工程竣工驗收合格后，項目總監(jiān)理工程師應組織編寫監(jiān)理工作總結并提交建設單位。
4.3施工文件：施工資料是施工單位在工程施工過程中所形成的全部資料。按其性質可分為：施工管理、施工技術、施工測量、施工物資、施工記錄、施工試驗、過程驗收及工程竣工質量驗收資料。施工管理資料是在施工過程中形成的反映施工組織及監(jiān)理審批等情況資料的統(tǒng)稱。主要有施工現(xiàn)場質量管理檢查記錄、施工過程中報監(jiān)理審批的各種報驗報審表、施工試驗計劃及施工日志等。
4.3.1施工技術資料：施工技術資料是在施工過程中形成的，用以指導正確、規(guī)范、科學施工的技術文件及反映工程變更情況的各種資料的總稱。主要內(nèi)容有施工組織設計及施工方案、技術交底記錄、圖紙會審記錄、設計變更通知單、工程變更洽商記錄等。
4.3.2施工物資資料：施工物資資料是指反映工程施工所用物資質量和性能是否滿足設計和使用要求的各種質量證明文件及相關配套文件的統(tǒng)稱。主內(nèi)容有：各種質量證明文件、材料及構配件進場檢驗記錄、設備開箱檢驗記錄、設備及管道附件試驗記錄、設備安裝使用說明書、各種材料的進場復試報告、預拌混凝土、砂漿、運輸單等。
4.3.3施工記錄是施工單位在施工過程中形成的、為保證工程質量和安全的各種內(nèi)部檢查記錄的統(tǒng)稱。主要內(nèi)容有：隱蔽工程驗收記錄、交接檢查記錄、地基驗槽記錄、地基處理記錄、樁施工記錄、混凝土澆灌申請書、混凝土養(yǎng)護測溫記錄、構件吊裝記錄、預應力筋張拉記錄等。
4.3.4施工試驗資料是按照設計及國家規(guī)范標準要求， 進行的各種測驗統(tǒng)稱。
4.3.5過程驗收資料：是生產(chǎn)過程對質量控制的過程驗收記錄。
4.4竣工圖和竣工驗收文件：各項新建、改建、擴建的工程均應編制竣工圖?？⒐D包括建筑、結構、鋼結構、幕墻、建筑給排水與采暖、建筑電氣、燃氣、智能建筑、通風空調(diào)、工藝布置、規(guī)劃紅線以內(nèi)的室外工程。
5.工程建設項目信息管理問題與解析
技術資料是建筑工程全過程活動中直接形成的有保存價值的文字、圖紙、圖表、聲像等不同形式的歷史記錄，具有依據(jù)、憑證、參考的作用。然而目前我國建筑工程技術資料管理中存在著一些問題比如：技術資料采用復寫的不能永久保存、資料不真實竣工圖不能反映建筑實體情況、與監(jiān)理資料重復內(nèi)容過多、技術資料利用率太低等，嚴重影響了技術資料的存檔作用，不能為今后工程改建擴建提供準確的技術資料，不能為工程質量安全事故原因分析提供有力的依據(jù)不利于國家資源的有效利用。 建筑工程技術資料管理存在問題主要有如下幾方面：
5.1主觀認識存在偏差。認為工程資料是資料員一個人的事造成資料員越俎代庖，資料員的優(yōu)劣代表了工程質量的優(yōu)劣，這是錯誤的認識。有的工程甚至不設專職資料員，由其它崗位的人員兼任。
5.2知識結構不盡合理，人才投入明顯不足。工程資料編制和整理歸檔的人員應該具備崗位資格證書，具有相關的法律法規(guī)知識、專業(yè)技術知識、以及信息管理知識和科技檔案管理知識，還要熟悉地方主管部門的相關政策文件。資料問題更多的是由其它問題引發(fā)產(chǎn)生資料問題也是工程質量問題的綜合反映。
5.3硬件設施不完善。工作條件和環(huán)境對工程資料的影響也很大。有的施工單位無辦公場地或辦公場地簡陋、無資料存放柜或資料柜不合要求、無電腦設施、文印設備和辦公臺凳等均對工程資料的編制、保管、安全產(chǎn)生不利影響。
5.4監(jiān)督檢查不嚴格，監(jiān)督服務跟不上。有的監(jiān)督人員對工程實體存隱患能認真嚴格處理，但對工程資料往往疏于檢查、不嚴格檢查或檢查發(fā)現(xiàn)問題不處理或輕處理。有的監(jiān)督人員自身素質和能力跟不上對工程資料存在的問題發(fā)現(xiàn)不了，對建設、施工、監(jiān)理單位無法提供權威、有效的指導意見和監(jiān)督服務。
5.5存在問題解析：
從工程項目立項抓起 現(xiàn)在我國的電力工程建設項目通常采取的是項目法人負責制。項目法人就必須建立與之相配套的工程資料管理人員，主要從事資料的收集、整理成冊并歸檔，針對承建單位的工程資料情況予以指導和建議。現(xiàn)在不少的建設工程規(guī)模較大，建設的時間也較長，參與建設的單位不但多而且較為復雜。工程資料既要實現(xiàn)在立項之初就要收集資料，而且還要做到在工程的建設過程中還能夠形成相對應的工程資料，在工程完工的時候進行資料驗收，這樣的“三同步”對工程資料的管理提出了較高的要求，要求與工程施工同步進行貫穿整個建設工程的始終。
建立健全資料管理制度，在建設伊始，項目管理部門需要依照項目的具體要求來打造與該建設工程特點相適應的資料管理規(guī)章制度要能夠確定好建設項目各個參與方對工程資料所應負責的內(nèi)容以及與之相適應的責任追究，不但要實現(xiàn)明確的分工配合也要做到責任落實。工程項目的管理方與監(jiān)理方也要配合好工程資料的管理工作同樣需要依照工程項目本身的特點來構建出切實可行并能夠符合要求 的表格與樣本。這樣就使得建設參與方在工程資料的收集與整理過程中便于施行同時也有了真實的憑據(jù)，同時也可以讓工程資料實現(xiàn)規(guī)范化。
加強過程控制，工程項目的參與人員不僅需要承擔起自己的分內(nèi)工作，也要充分認識到工程資料的重要性，認識到工程資料與工程建設同時進行的重要意義。這樣方可杜絕施工與工程資料脫節(jié)的現(xiàn)象發(fā)生。承擔工程資料的項目資料管理人員需要及時傳遞、流轉、及時整理、保存。各相關技術人員及時進行過程資料的報驗或編制，杜絕各種弄虛作假的情況。
運用合同法律手段，現(xiàn)在工程建設項目大都是采用招投標與監(jiān)理制度，這樣的制度實行對于工程資料收集與整理工作提供了較為便利的工作條件。工程資料管理部門需要積極使用招標制度對于資料管理的便利條件，對建設合同的內(nèi)容起草可以要求加入對工程資料收集整理的規(guī)定并使之成為單列的一個條款。在條款中要將工程資料的各個要求明確細化，也可以考慮要求工程承包商通過繳納資料押金來提高其對于工程資料收集整理工作的重視。
重視檔案知識宣傳教育，在建設工程施工工作開展之初，工程項目的管理單位就需要按照事前擬定的計劃對建設項目參與方的工作人員進行工程資料重要性的教育與培訓。對工程資料的收集以及整理工作進行過程指導、檢查、監(jiān)督，下發(fā)項目資料管理的相關細則。這樣不但能夠讓參與方的工作人員重視工程資料的整理而且對于項目管理單位的資料工作人員的資料移交提供的良好的外部工作環(huán)境。
嚴格把住竣工驗收關 進行竣工驗收的一個重要條件必須是工程資料達到驗收要求。因此，在竣工驗收階段，工程項目管理部門、監(jiān)理工程師及相關管理人員要嚴把審查驗收關，對各參建單位編制的施工報告、技術資料要進行認真審查。著重檢查隱蔽工程驗收記錄的真實性和工程變更單的落實情況，認真審查竣工圖及文字資料是否完整、準確、簽證是否完備，組卷是否合理等等?？傊?，建設工程的資料管理工作是一個需要建設工程參與方共同配合方能有效完成的工作。為了能夠實現(xiàn)工程資料真實可信并能夠完整的實時記錄工程的施工與 驗收情況就需要強化建設工程參與方的管理能力，構建行之有效的制度措施嚴格竣工驗收審查把關。
加強對計算機工程資料管理系統(tǒng)的應用 ，傳統(tǒng)的技術資料管理模式，采用資料入冊入柜，人工搜索整理。由于人工作業(yè)模式的難以避免的誤差、疏漏等弊端，很難保障資料的安全性、準確性、實時性和完整性這都為施工現(xiàn)場正常指揮工作埋下了隱患。 隨著施工資料逐步電子化和信息化，加之結構的合并，人員的精簡，使得技術資料人工管理模式與現(xiàn)代化施工生產(chǎn)的高效率矛盾日益突出，已經(jīng)無法滿足生產(chǎn)保密性、規(guī)范性、標準性和實時性的嚴格要求。為此有必要引進和開發(fā)施工技術資料管理系統(tǒng)。通過開發(fā)檔案資料管理系統(tǒng)，工程師能夠方便快捷的在線查閱圖紙資料。管理者能夠在線審核和審批工程師需要借閱的圖紙，并能查看圖紙資料的使用情況，既提高了工作效率，又保障了圖紙資料的安全性。從而使得檔案資料的管理更加合理、有序、安全達到企業(yè)管理精細化的目的。
參考文獻
[1] 李名軍. 檔案管理的問題及對策分析[J]. 中國建筑學院學報, 2005,(02)
[2] 金立華.企業(yè)信息化檔案定位研究[J]. 中國管理信息化 , 2005,(02)
[3] 黃培. 檔案 [J]. 中國管理信息化(企業(yè)版) , 2008,(01)
[4] 何果勝. 檔案管理的基本特征及其實施難點[J]. 中國管理科學化 , 2004,(11)
第3篇：建設工程竣工驗收的法律規(guī)定范文
目前簽訂建設工程施工合同，普遍采用建設部與國家工商局共同制定《建設工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解“通用條款”十分重要。因為這一部分內(nèi)容不僅注明合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。
有關建設工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定主要有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建筑業(yè)資質管理規(guī)定》、《建筑業(yè)資質等級標準》（試行）、《建筑安裝工程總分包實施辦法》、《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》等。
《協(xié)議書》中明文要求發(fā)包人和承包人，“依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公正和誠實信用的原則，雙方就本建設工程施工事項協(xié)商一致，訂立本合同?！?/p>
二、嚴格審查發(fā)包人資質等級及履約信用。
施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時，對發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導致合同偽裝的坑穴和風險隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時、正確地改造奠定一個良好的基礎。
根據(jù)我國法律規(guī)定，從事房產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)必須取得相應的資質等級，承包人承包的項目應當經(jīng)依法批準的合法項目。違反這些規(guī)定，將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應先審查建設單位是否依法領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得相應的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。其次還應對發(fā)包方的履約信用進行審查。
三、關于工期、質量、造價的約定，是施工合同最重要的內(nèi)容。
“工期、質量、造價”是建設工程施工永恒的主題，有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容。
1、實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”之說：竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用哪種，均應在合同中予以明確約定，并約定開工、竣工應辦理在那些手續(xù)、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。
2、根據(jù)國務院《建設工程質量管理條例》的規(guī)定，工程質量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體，竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質量標準，驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質量爭議的處理辦法等。
3、建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現(xiàn)場身份證和材料差價的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設計變更、現(xiàn)場身份證、材料價格的簽發(fā)、確認作出明確規(guī)定。
四、對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規(guī)定。
一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的程序約定。
五、總包合同中應具體規(guī)定發(fā)包方、總包方和分包方各自的責任和相互關系。
盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自的責任和相互關系也有原則性規(guī)定，但實踐中仍常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，因此，在總包合同中應當將各方責任和關系具體化，便于操作，避免糾紛。
六、明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權限。
《民法通則》明確規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人及其它工作人員的經(jīng)營行為承擔民事責任。建設工程施工過程中，發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術人員和管理人員較多，但往往職責和權限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責和權限，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。
七、不可抗力要量化
施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作為詳細規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認為不可抗力的內(nèi)容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”比比皆是。
國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、運籌、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風，雨、雪、洪、震等自然災害。達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，《通用條款》未明確，實踐中雙方難以形成共識，雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雪、洪、震等自然災害程序應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續(xù)多少天達到多少毫米的降水等等，才可能認定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。
八、運用擔保條件，降低風險系數(shù)。
在簽訂《建設工程施工合同》時，可以運用法律資源中的擔保制度，來防范或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業(yè)向業(yè)主提供履約擔保的同時，業(yè)主也應該向施工企業(yè)提供工程款支付擔保。
第4篇：建設工程竣工驗收的法律規(guī)定范文
「關鍵詞建筑施工，結算糾紛，防范對策
在建筑施工合同管理中，較之于質量、安全等糾紛而言，最易出現(xiàn)而又最難解決的是結算糾紛。實踐中，許多結算糾紛常常曠日持久，最終受損的是施工方。有鑒于此，本文立足于施工中常使用的合同文本《建設工程施工合同》（GF-1999-0201），論述施工中易于出現(xiàn)的結算糾紛并討論相應的防范對策，以使施工企業(yè)能加強合同管理。
一、變更與索賠問題
實踐中，建設方不喜歡索賠二字，施工方一般也不提什么索賠。久之，施工方要么缺乏索賠意識，要么將索賠置換成為工程變更。
但是，變更與索賠是兩回事。變更（設計變更和其他變更）導致的是合同價款的調(diào)整，即，變更始終是在合同價款之內(nèi)，它可能導致原合同價款增高，也可能導致其降低。而索賠則不完全是這樣。《建設工程施工合同》對索賠的定義是：“指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經(jīng)濟補償和（或）工期順延的要求?！卑丛摱x，再結合《建設工程施工合同》第31.4款看，索賠（費用索賠）是指在合同價款之外提出的經(jīng)濟補償要求。
《建設工程施工合同》第31.2款規(guī)定：“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款的報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更?！睂嵺`中，很少有施工方嚴格地履行該款，屆最后發(fā)生結算爭議時，該款可能對施工方的結算要求形成致命影響。
其實，《建設工程施工合同》關于變更的規(guī)定是有缺陷的?！督ㄔO工程施工合同》是FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的中國翻版，后者對變更涉及合同價款減少時應由建設方通知施工方有相應的規(guī)定，但前者沒有。這種程序公正的不對稱好像一方面是出于我國工程施工的實際，因為在我國，變更一般都涉及合同價款的增加，另一方面，似乎更是出于合同文本的制定者對施工方不自覺的行業(yè)傾斜（第29.1款已規(guī)定變更導致合同價款減少由建設方承擔）。但是，如果結算糾紛已經(jīng)肇起，則施工方因第31.2款的限制可能會導致一些（或全部）變更不能使合同價款有所增加，而建設方因無此款的限制，則隨時可要求因變更導致的已增加了的合同價款減少到原合同價款的水平。這顯然于施工方不利。
實踐中，施工方雖可能未嚴格履行第31.2款，但在其進度報表中，肯定是羅列了變更工程價款的了。但是，這種羅列是否就是31.2款的報告，肯定會有所非議，另外，總會有一些變更會落在進度報表提交之日的14天以前，這些變更按31.2款的規(guī)定，會被視為不涉及合同價款的變更。
當變更工程的量較大時，施工方與建設方一般會對變更達成補充協(xié)議，如果補充協(xié)議沒有確定變更具體的價款，則爭議仍將存在，即，該補充協(xié)議可能只是約定了確定變更工程價款的方法，改變是《建設工程施工合同》第31.1款，而非第31.2款。
以上所論，是施工方在合同管理中務須注意的。施工方（尤其是小型施工隊伍）應改變那種“我做了，就該拿錢”的簡單意識，加強合同管理的意識，嚴格地按合同規(guī)定的程序提起變更和索賠。施工方如果認為這些嚴格的程序不太切合施工實際，則應在簽約時在專用條款中加以改變。
二、合同價格對結算的影響
FIDIC《土木工程施工合同條件》嚴格適用于單價合同（工程量單價），《建設工程施工合同》按23條的規(guī)定，可適用于：固定價格合同，可調(diào)價格合同，成本加酬金合同。其實，無論是固定價格合同，可調(diào)價格合同，還是成本加酬金合同，都是可以以工程量單價為基礎的。固定價格合同即可固定單價；可調(diào)價格合同從《建設工程施工合同》第23.3款看，即建設方承擔的風險多一些，因而單價可調(diào)整的因素多一些；成本加酬金合同也面臨調(diào)整的問題，因而也涉及工程量單價。建設部2003年推出的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2003）也是可與這三種合同調(diào)和的。
但是，在實踐中，將固定價格合同理解為固定總價合同的不鮮見。再加上《建設工程施工合同》將合同價款定義為：“指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔質量保修責任的款項?！?最基本的意思就是協(xié)議書中約定的合同價款。因此，屆工程量增加較大，追加合同款較多時，建設方會很難接受一個固定總價合同被如此劇烈突破的事實，于是，工程后期的中間結算和最終結算就不太容易順利進行。
《建設工程施工合同》對合同價格的定義基本上是對FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的照搬，該定義有其局限，所以在FIDIC《施工合同條件》（1999年版）中，將合同價格定義為“指第14.1款規(guī)定確定的價格，包括按照合同所做的調(diào)整。”即，合同價格不是事先能確定的，需隨工程的進展經(jīng)一套完整的程序確定。其實，《建設工程施工合同》對協(xié)議書中的合同價格的臨時性是有充分意識的，與FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）關于合同文件解釋的順序不同的是，按《建設工程施工合同》第2.1款的規(guī)定，專用條款中的另有約定的效力高于協(xié)議書。因此，如果專用條款已約定了確定合同價格的方法，協(xié)議書中的合同價格就只能是臨時的。
但是，協(xié)議書中的臨時價格經(jīng)常是建設方與施工方發(fā)生糾紛的契機。因為一般而言，協(xié)議書中的臨時價格會偏低。-這之中的原因，可能有建設方為了規(guī)避建設行政管理部門在合同鑒定時多收費用的考慮，也可能有規(guī)避《建設工程施工合同》第29.1款規(guī)定變更導致合同價款減少由建設方承擔的考慮等。因此，施工方應善用《建設工程施工合同》第2.1款的規(guī)定，以維護自己的合法權益。
另外，對于中間結算，因實踐中建設方不按約支付工程款是經(jīng)常的事，施工方還應注意利息的問題。如果雙方未對利息做約定，屆糾紛發(fā)生時利息往往按最高人民的法院的規(guī)定解決。早期最高法院將利息等同于違約金，后來終有所區(qū)別。在即將出臺的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》中，已確定該利息按“人民銀行規(guī)定的活期存款利率計算”。該解釋與《建設工程施工合同》第26.3款的規(guī)定是不一致的（后者約定的是貸款利息），而實踐中第26.3款的履行有困難，因此，施工方宜于簽訂合同時在專用條款中對利息問題作出約定。
三、最終結算與優(yōu)先受償權
實踐中，如果建設方認為結算價格太高，那么，即便法院的判決已經(jīng)確定了最終價格，也會存在著執(zhí)行難的問題。因此，施工方宜將優(yōu)先受償權與結算問題一并考慮。
施工方行使優(yōu)先受償權有兩種方式：按《合同法》第二百八十六條的規(guī)定提起，按《建設工程施工合同》第33.4款約定提起。但這里應注意兩點。
1、按《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的規(guī)定，按《合同法》第二百八十六條提起的優(yōu)先受償權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。六個月的時間太短，很容易被建設方以各種措施（比如延長竣工驗收時間）消化掉。
2、按即將出臺的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第二十七條的規(guī)定：“承包方作出放棄依合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先權的承諾有效”，因此，施工方來自《建設工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權很可能被解釋為對其來自《合同法》第二百八十六條的優(yōu)先受償權的放棄。
有鑒于此，施工方有必要認真履行《建設工程施工合同》關于竣工結算的規(guī)定。但是，實踐中經(jīng)常存在施工方未能按《建設工程施工合同》第33.1款規(guī)定的在工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)提交竣工結算報告的情形，這可能是出自施工方自身的管理問題，也可能是因為建設方拒絕接受竣工結算報告所致。在此情況下，施工方來自《建設工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權將受到影響，因為建設方可以主張施工方本該享有的優(yōu)先受償權已超過了總的期限（28天+56天）。
應當說明的是，結算文件是否具有法律效力，即能否作為工程決算的依據(jù)，應來自當事人的確認。對此，建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第四款有明文規(guī)定：“工程竣工結算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據(jù)?！倍┕し絹碜浴督ㄔO工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權亦應以具備法律效力的結算文件為前提，否則，施工方不能直接向法院申請行使優(yōu)先受償權，而只能提起起訴或仲裁。
在此，施工方務須注意，當事人對結算文件的確認，可以依據(jù)：
1、法律規(guī)定的規(guī)則，即《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第（二）項的規(guī)定：“發(fā)包方在收到對竣工結算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可”?；蛘咭罁?jù)：
2、雙方當事人在合同中約定的確認規(guī)則，在此即是《建設工程施工合同》第33.2款的規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及計算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見”，第33.3款的規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結算報告及計算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并承擔違約責任”。
如依雙方當事人在合同中約定的確認規(guī)則，施工方還須注意，按《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第（三）、（四）項的規(guī)定，建設方如對結算文件有異議，可與施工方在約定期限內(nèi)或28天內(nèi)協(xié)商，協(xié)商不成，則應委托工程造價咨詢單位在28天內(nèi)完成造價鑒定。該時間是很容易突破《建設工程施工合同》第33.4款規(guī)定的56天的優(yōu)先受償權的期限的，因此，施工方如擬同意協(xié)商，則應當注意同時協(xié)商將優(yōu)先受償權的期限順延。
以上所述結算中易引起的糾紛，實是施工方簽訂施工合同時應注意、在合同管理中應該竭力避免的。惟有如此，施工方才可避免自己應得利益的損失。
「參考文獻
1、《菲迪克合同條件下的建筑安裝工程施工監(jiān)理》，世界銀行貸款項目北京環(huán)境項目監(jiān)理部，北京市工程咨詢公司編，中國計劃出版社1993年版。
第5篇：建設工程竣工驗收的法律規(guī)定范文
一、建設工程保證金的種類及法律含義
梳理我國現(xiàn)行法律、政策規(guī)定和歸納工程實務中的一般做法，我國現(xiàn)行工程建設中的保證金種類主要有如下三種：
1、投標保證金
針對《招標投標法》出臺后招投標實務中的具體情況，我國一系列國家政策細化規(guī)定了投標保證金制度，且招投標實務中也廣泛運用了投標保證金制度?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工招標投標管理辦法》第27條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保。投標擔?？梢圆捎猛稑吮：蛘咄稑吮ＷC金的方式。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人。”《水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定》第25條規(guī)定：“招標文件中應當明確投標保證金金額。”《工程建設項目施工招標投標辦法》第37條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提供投標保證金?！稑巳藨敯凑照袠宋募蟮姆绞胶徒痤~，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。投標人不按招標文件要求提供投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理?！眹鴦赵盒姓ㄒ?guī)《招標投標法實施條例》（征求意見稿）第19條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標人應當按照招標文件要求提交投標保證金，否則應當作廢標處理?！?/p>
綜上，可以認為我國已經(jīng)確立了投標保證金的法律制度。根據(jù)招投標實務情況來看，投標保證金主要是投標人在參與投標時按招標文件的要求向招標人提交的一筆資金款項。設置該制度的目的是為了在招投標階段對投標人進行制約，以防止其中標后的不誠信行為（比如不簽合同）給招標人造成損失、從而在一定程度上保障招標人的權利。投標保證金主要存在于招投標階段，定標后，沒有中標的投標人提交的投標保證金，招標人應當返還。
2、履約保證金
《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”第60條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任?！蓖ǔ?，上述兩條法律規(guī)定被普遍認為是我國確立了履約保證金的法律制度。
根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定和工程實務中的做法，履約保證金主要是在簽定合同后投標人按照招標文件的要求向招標人提交的一筆款項。目的是為了在施工過程中對承包人進行制約，以彌補其違約行為給發(fā)包人造成的損失。履約保證金主要存在于合同履行階段（工程實務中一般自合同簽定后至竣工驗收合格之日止）。
3、質量保證（保修）金（簡稱“質保金”）
根據(jù)《建筑工程質量保證金管理辦法》的規(guī)定，質保金是發(fā)、承包人在合同中約定扣留工程款中的一部分資金，以確保承包人在工程缺陷責任期內(nèi)對工程質量缺陷予以修復的一筆款項。此筆款項一般存在于工程竣工驗收合格之日起至合同約定的缺陷責任期屆滿或者質保金返還期限屆至之日。
根據(jù)以上法律性規(guī)定可以總結建設工程保證金的法律含義為，建設工程保證金是指為確立合同雙方的權利義務，在建設工程的不同階段（招投標期間、工程施工建設期間、工程缺陷責任（合同約定）期間），特定義務主體（投標人、承包人、保修義務人）向特定權利主體（招標人、發(fā)包人、保修權利人）所提交的具有特定性質和目的的金錢之債，收取建設工程保證金一方為債權人，交納建設工程保證金一方為債務人。以上三種類型的工程保證金，其法律性質有所不同，在不同階段有不同的處理規(guī)則。工程實務中，這三者一般有個轉化過程，投標人在招投標階段交納了投標保證金并中標后，其投標保證金一般轉化為履約保證金或其一部分；工程竣工驗收合格后，履約保證金或其一部分一般轉化為質保金。工程實務中，隨著保證金性質的轉化，也產(chǎn)生過一些法律上的糾紛。
二、建設工程保證金的法律性質
《擔保法》第2條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設定擔保。本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。”同法第63條規(guī)定：“本法所稱質押，是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！薄段餀喾ā返?08條也規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產(chǎn)出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形，債權人有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。”
根據(jù)上述二法的規(guī)定，我們可以對建設工程保證金的法律性質作一點探析：建設工程合同屬于特殊的承攬合同，而建設工程保證金之債是為擔保建設工程合同的履行而在特定的債權人和債務人之間確立的一種法律關系，建設工程保證金的法律性質可以看作是擔保之債中質權的質物。理由是：
第一，建設工程保證金的目的是擔保建設工程合同的履行。在招投標階段，投標保證金是為了擔保投標人在招投標期間履行招標文件規(guī)定的義務、并在中標后與招標人簽定合同、確立雙方在建設工程合同中的權利義務；履約保證金是為了擔保承包人在工程施工建設過程中履行其合同根本義務（質量、工期、安全）；質保金是為了擔保保修義務人合同（保修協(xié)議書）約定的保修責任的落實。因此，建設工程保證金制度的確立是發(fā)軔于工程建設擔保的初衷，其具有擔保性質。
第二，建設工程保證金的用途是特定的。工程實務中，投標保證金是用于特定的招投標程序，比如成都市發(fā)改委、成都市建委就針對投標保證金發(fā)出了《關于成都市國家投資工程建設項目投標保證金實行集中監(jiān)管的通知》（成發(fā)改項目[2009]1045號）該文件要求對投標保證金實行集中監(jiān)管、專戶管理。文件要求招標人在招標文件中須明確投標保證金專用賬戶的開戶銀行、賬號、戶名，并在第9條明確規(guī)定：“投標保證金不得挪作他用”。同樣，根據(jù)履約保證金和質保金的法律含義，其用途也特定為擔保建設工程合同的履行（質量、工期、安全）和工程缺陷的修復。工程實務中，履約保證金和質保金一般也實行專戶管理、?？顚Ｓ?。例如：《四川省人民政府關于嚴格規(guī)范國家投資工程建設項目招標投標工作的意見》（川府發(fā)[2007]14號）第20條規(guī)定：“投標保證金、履約保證金必須通過投標人或中標人的基本賬戶以銀行轉賬方式繳納或退還。”
第三，建設工程保證金之債只能根據(jù)工程建設的不同階段存在于特定的權利義務主體之間，已如前述，在此不贅。
第四，建設工程保證金之債保障的權利主體（對象）是特定的。即根據(jù)前述工程建設不同階段所具體確定的權利人。
第五，建設工程保證金之債的標的物是特定的，即具體確定的一筆資金款項。從法律性質上講，建設工程保證金屬于物權中的動產(chǎn)物權。
第六，建設工程保證金一般由特定義務人交付給特定權利人并由其占有、保管，在特定義務人不履行義務（如中標后不簽合同，施工中質量不合格、不履行保修義務）時，由特定權利人對保證金進行法律上的處分（如沒收投標保證金，扣除履約保證金、扣劃質保金）。
綜上，工程實務中，建設工程保證金具有目的特定、用途特定、階段特定、權利主體（保障對象）特定、標的物特定、占有特定等特征。
《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“債務人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償?！备鶕?jù)該司法解釋的規(guī)定并結合建設工程保證金的上述特征，建設工程保證金的法律關系可以看作是特定債務人以特定的金錢對合同履行進行擔保的一種質押行為，建設工程保證金的法律性質是一種金錢質權標的物。
三、建設工程保證金實務案例分析
實務中，筆者曾遇到過一例建設工程保證金糾紛案例，現(xiàn)結合上述法律規(guī)定簡單進行分析、探討。該案的大體情況是某施工單位中標承包某工程項目，并按招標文件向招標人提交了48萬元的履約保證金。在施工過程中，承包人項目部由于資金緊張，遂以項目部名義向民間借款37萬元用于購買工程建設所需的材料和支付工程施工中產(chǎn)生的運輸費用。但項目部過了借款合同約定的還款期限仍未向債權人償付該筆民間借款，債權人遂向法院要求承包人償還借款，并申請保全了承包人向業(yè)主提交的履約保證金。法院審理過程中，作出裁定保全了承包人交納在業(yè)主方的履約保證金。后經(jīng)法院生效判決責令承包人償還此筆款項，承包人過了生效法律文書規(guī)定的期限仍未償還，于是，債權人向法院申請執(zhí)行，法院從業(yè)主方強制扣劃了承包人交納的履約保證金。承包人對此提出執(zhí)行異議，但法院沒有采納承包人的意見，本案現(xiàn)已執(zhí)行完畢。
本案的判決是正確的，但是對于法院在執(zhí)行程序中強制執(zhí)行承包人交納給業(yè)主的履約保證金，本人認為該做法值得商榷。根據(jù)前述分析，案中的履約保證金是承包人為擔保建設工程施工合同的履行而按招標文件向業(yè)主方提交的一筆資金款項。其目的是擔保合同的履行（主要是質量、工期、安全），履約保證金的用途是在承包人違約時由業(yè)主方進行法律處分，而不是由合同外的第三人來主張權利，該履約保證金擔保的權利對象是業(yè)主，而不是擔保承包人的債務人（擔保債務人的機制屬于“承包商付款擔保”的范疇），雖然該筆款項從法律權屬的角度而言屬于承包人所有，但其已特定化為業(yè)主所占有。根據(jù)法律的規(guī)定，該履約保證金的收取和交納行為屬于承包人與業(yè)主設定權利的行為，該行為屬于擔保方式的質押行為，該履約保證金的法律性質為金錢質權的標的物。
第6篇：建設工程竣工驗收的法律規(guī)定范文
1.1建筑施工企業(yè)檔案資料數(shù)量較多，檔案意識淡薄
隨著建筑施工工程項目資料數(shù)量的不斷增多,建筑施工企業(yè)的質量狀況不佳現(xiàn)象也十分突出。一般建筑施工企業(yè)的工程檔案應當包括準備階段建筑施工文件資料的整理工作，施工過程中有關工程文件資料的審核工作，項目竣工驗收階段文件資料的遞交工作。通過目前建筑工程資料的相關數(shù)據(jù)表明，建筑企業(yè)檔案接收的范圍和內(nèi)容在隨著建筑業(yè)的蓬勃發(fā)展不斷擴大，但是建筑施工企業(yè)往往不注重檔案的鑒定工作,忽視建筑檔案的歸檔范圍,容易導致一些具有保存價值的工程資料的遺失和一些無價值檔案混入檔案的管理中,導致一些有歸檔價值的工程竣工驗收、工程結語和工程結算等重要資料歸檔不全,阻礙了建筑施工檔案的有效利用和優(yōu)化管理。施工人員檔案意識的淡薄也容易導致建筑施工的質量問題無法得到有效保障,使得檔案的收集整理工作錯過了最佳時機,這給建筑工程檔案資料的歸檔問題造成了不可彌補的缺憾。
1.2建筑施工單位的檔案資料缺乏真實性和有效性
絕大多數(shù)建筑施工單位在形成檔案資料的過程中常常因為檔案保管當導致檔案資料不慎丟失或者因制作份數(shù)不夠導致在移交建筑竣工文件時經(jīng)常用復印件代替。還有的會因為建筑項目負責人不在施工現(xiàn)場導致一些重要的審批文件和竣工圖章的簽字工作不完善，施工單位工作人員隨意代簽的現(xiàn)象極為普遍,造成建筑工程檔案資料的真實性和法律效力的降低，不利于順利進行建筑施工企業(yè)管理工作的開展。
1.3建筑施工單位對企業(yè)資料重視不夠,歸檔不及時
傳統(tǒng)的建筑施工檔案管理方式已經(jīng)難以適應現(xiàn)代化建筑企業(yè)的發(fā)展要求，建筑施工單位對企業(yè)資料的重視不夠,使得企業(yè)檔案歸檔十分不及時。由于整理資料是件苦差事,因而管理人員不愿意去認真細干，以至于在建筑工程的收尾階段,絕大多數(shù)技術人員往往撤離到了新的工作崗位。建筑施工單位的一般項目部往往缺少專職的檔案管理人員,使得建筑企業(yè)資料往往分散于各個崗位人員手中,建筑工程后期人員的陸續(xù)撤離使得施工單位留下的人員不熟悉建筑施工企業(yè)的檔案資料,使得檔案資料的簽字手續(xù)極不完備,監(jiān)理人員或者施工單位往往不重視親筆簽字活動,拖延了建筑施工單位檔案資料的整理時間,造成了建筑施工檔案的遺失和檔案的損壞,進而影響了工程檔案歸檔的及時性。
2完善建筑施工企業(yè)檔案管理工作的對策探究
2.1完善檔案管理人員的責任機制
國家相關部門應當向建筑施工項目的管理人員大力宣傳《中華人民共和國城市規(guī)劃法》、《中華人民共和國檔案法》，使得施工項目管理人員能夠熟悉和掌握《建設工程檔案管理條例》和《城市建設檔案管理規(guī)定》等法規(guī)文件。項目管理人員還應當明確檔案管理人員的職責,增強建筑工程檔案管理人員的法律意識和檔案管理意識,完善檔案管理制度和建筑工程標準,尤其要貫徹工程檔案管理工作的落實，實現(xiàn)納入工程施工程序計劃管理、有關人員的崗位職責和工程項目竣工文件的收集、整理、歸檔、移交的三納入制度和布置施工任務、編制工程檔案和工程施工進展的三同步制度,確保項目施工過程中檔案文件的積累、整理、歸檔工作職責明晰，有法可依,有章可循。
2.2確保工程檔案資料的真實性和有效性
為了確保建筑工程形成文件材料的真實性和準確性,項目管理人員在建筑項目施工過程中,應當依照相關法律規(guī)定明確工作人員的法律責任,由項目責任人員負責簽字工作,絕不允許代簽問題的出現(xiàn)。對于確實因為特殊原因不能進行親筆簽字的,項目責任人員需要出具委托授權書,保證授權委托書與同竣工文件歸檔保存的一致性。在形成建筑施工檔案的過程中,應當防止數(shù)據(jù)或者文字表達錯誤的出現(xiàn),一旦發(fā)現(xiàn)問題，責任人應當立即修改，保證檔案資料的真實性和合法性。在建筑項目實施過程中,項目管理人員應當將檔案工作融入工程建設的全過程,積極開展自查工作,進行工地的文明考核，跟蹤調(diào)查工程檔案資料的形成和進展情況,限期整改檢查出的檔案管理問題。同時還要注意做好建筑單位文件材料的歸檔工作，對不同的建筑工程項目進行系統(tǒng)性的整理工作,提升檔案管理的法律效力和真實性。
2.3增強檔案意識，確定施工企業(yè)工程檔案適當?shù)臍w檔范圍
建筑施工企業(yè)工程檔案的歸檔范圍應當包括:在工程準備階段的檔案文件材料的整理工作，主要有建筑工程開工審批表的填寫工作，建設單位和設計單位的施工圖紙的審核工作，建筑工程的規(guī)劃許可證的申請工作等，做好施工圖紙的會審工作和技術交底工作；在施工過程中，還應當做好施工文件材料的整理工作,制定好原材料匯總表，施工設計變更圖的修改和完善，建設單位與施工單位檢驗報告的工程定位測量記錄、工程洽商記錄、工程質量事故處理記錄和隱蔽工程驗收記錄等；在建設項目竣工驗收階段，還應當正確移交竣工驗收報告、詳細的竣工圖和竣工驗收證書等。項目管理人員應當嚴格按照歸檔范圍做好工程檔案的收集整理工作,明確建筑施工企業(yè)工程材料的歸檔范圍,進而保證建筑施工工程檔案的完整性和科學合理性,實現(xiàn)建筑施工檔案的優(yōu)化管理。
3結語
第7篇：建設工程竣工驗收的法律規(guī)定范文
法定代表人：梁奕煜，董事長。
委托人：朱正良，海南萬理律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：南京大地建設（集團）股份有限公司海南公司。住所地：?？谑泻Ｐ懵?5號。
法定代表人：于國家，經(jīng)理。
委托人：仲躋軍，該公司職員。
委托人：刁品純，海南日新律師事務所律師。
上訴人海南天景工貿(mào)有限公司為與被上訴人南京大地建設（集團）股份有限公司海南公司建設工程施工合同工程款糾紛一案，不服?？谑行氯A區(qū)人民法院（2001）新經(jīng)初字第312號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人海南天景工貿(mào)有限公司（以下簡稱天景公司）的委托人朱正良、被上訴人南京大地建設（集團）股份有限公司海南公司（以下簡稱南建海南公司）的委托人刁品純到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
本院經(jīng)審理查明：1990年12月8日，南建海南公司與天景公司簽訂一份《合同書》，雙方約定：天景公司委托南建海南公司承建天景花崗巖廠，承建范圍為主廠房、辦公樓、宿舍、別墅、傳達室、循環(huán)水池、水塔、圖紙的土建、不包括高壓配電的水電及附屬工程；承包方式為包工、包料、包質量、包工期；工程造價暫定為2834527.36元，其中土建2321801.58元，水電512725.78元；開工日期為12月15日，主廠房90個工作日交付設備安裝，除別墅外其他工程在150個工作日內(nèi)全部竣工；工程竣工后，天景公司應根據(jù)南建海南公司的竣工報告，組織設計單位、質檢等有關部門，按照圖紙要求進行驗收，評定工程質量，并在竣工驗收證明上簽字；工程未辦理竣工驗收前，天景公司不得擅自使用，否則視同天景公司同意驗收；工程造價按施工圖雙方審定的預算為準，施工過程中更改和增刪按實計算，計算方法按審定預算方法執(zhí)行；合同經(jīng)雙方簽字生效后，天景公司于1990年12月15日前付款20萬元人民幣，1991年1月15日付總價的60％工程款，同年3月15日再付總價的30％工程款，待竣工驗收合格簽字后，辦理工程結算手續(xù)15天內(nèi)，除保修金1％外一次付清；如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延誤及增加工程成本等應由天景公司負責；天景公司拖欠工程款，按銀行貸款利率計息；保修期為1年。雙方尚就工程施工準備和管理、材料供應、工程質量驗收依據(jù)和隱蔽工程驗收方法等有關事宜在合同中作了具體約定。
簽約后，南建海南公司依約進場施工。上述工程項目分別于1991年3月17日、同年5月30日、同年6月1日、同年6月15日、同年6月20日、同年12月30日、1992年5月15日竣工，并分別于1991年9月16日、同年10月4日、1992年1月15日、同年10月19日驗收合格交付使用。1994年11月28日，南建海南公司與天景公司通過核對往來款確認，天景公司尚欠南建海南公司工程款156952.32元。1995年4月19日，南建海南公司又與天景公司簽訂一份《合同書》，其中規(guī)定：南建海南公司為海南天景石材廠新建和改建項目，即臨時倉庫、循環(huán)水池、馬路拓寬及改造排水池；承包方法為包工包料、包質量、包工期；工程造價60萬元一次性包定；工期為1995年4月1日至同年8月31日實定4個月，不包括新加項目工期；天景公司從開工之日起，每月15日付款15萬元，以保證南建海南公司施工順利開展，如天景公司一時資金困難不能按時付款，應以口頭協(xié)商4月份、5月份要付30萬元，余款部分要陸續(xù)分期支付，到完工結算一次性付清。該合同約定的工程項目，其中臨時倉庫為臨時性建筑，其他工程均為室外工程，且雙方對工程質量標準未作具體的書面約定。
簽約后，南建海南公司依約進場完成施工。1996年2月5日，天景公司向南建海南公司出具《南京二建工程結算單》，確認工程造價為606500元，其已付396500元，尚欠工程款21萬元。該結算單上蓋有天景公司公章。1999年1月19日，南建海南公司向天景公司發(fā)出《欠款通知書》稱：＂我司1992年承建貴司的廠房、辦公樓及宿舍樓，貴司尚欠我工程款160389.26元；1995年新建和改建項目：臨時倉庫、循環(huán)水池、馬路拓寬、改造排水池等，貴司又欠我工程款19萬元。兩項合計350389.26元。該款項拖欠已久，現(xiàn)請貴司予以確認，并及時付清。＂天景公司在該欠款通知書上注明＂此款已核對無誤＂，并加蓋其財務專用章。1999年6月10日，南建海南公司又向天景公司發(fā)出《催款書》。南建海南公司在該催款書中稱天景公司欠其兩次施工工程款合計350389.26元，要求天景公司于6月30日前付還，并要求償付利息31萬元。同年6月12日，天景公司簽收該催款書并蓋章。后因天景公司仍未還款，遂成訟。另查：1999年1月11日，海南省工商行政管理局以瓊工商處字（1999）1號作出行政處罰決定書，吊銷天景公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但天景公司迄今未進行清算，尚未辦理公司注銷手續(xù)。南建海南公司原企業(yè)名稱為南京市第二建筑工程公司海南分公司，后經(jīng)工商行政管理機關核準變更登記，于1993年5月24日更名為南京市第二建筑工程公司海南公司，于1994年9月30日更名為南京二建股份有限公司海南公司，1997年6月16日更名為南京大地建設（集團）股份有限公司海南公司。
?？谑行氯A區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：南建海南公司與天景公司于1990年12月8日及1995年4月19日簽訂的《合同書》合法有效，應受法律保護。南建海南公司已依約履行義務，天景公司不按合同履行付款義務，屬違約行為，應承擔違約責任。天景公司雖于1999年1月11日被海南省工商行政管理局吊銷其企業(yè)執(zhí)照，但至今未注銷，故仍應以該主體承擔責任。依照《中華人民共和國民法通則》第111條之規(guī)定，遂判決：限天景公司在判決生效之日起15日內(nèi)向南建海南公司返還尚欠工程款350389.26元及違約金；違約金計算方法：從1994年11月28日起至1996年2月5日止，按工程款156952.32元以每日萬分之五計付，從1996年2月6日起至同年4月30日止，按工程款350389.26元以每日萬分之五計付；從1996年5月1日起至1998年12月6日止，按工程款350389.26元以每日萬分之四計付，從1998年12月7日起至1999年6月9日止，按工程款350389.26元以每日萬分之三計付，從1999年6月10日起至2000年11月13日止，按工程款150389.26元以每日萬分之二點一計付，從2000年11月14日起至判決限定履行完畢時止，按工程款350389.26元以一年期流動貸款利率計付，上述違約金的計算如遇國家利率調(diào)整時按調(diào)整利率執(zhí)行；若逾期付清，按中國人民銀行貸款最高年利率加倍支付遲延履行期間的債務利息；訴訟費12074元、訴前保全費4020元，由天景公司承擔。
天景公司不服?？谑行氯A區(qū)人民法院上述判決，向本院提起上訴。上訴人天景公司上訴稱：1、南建海南公司施工工程質量存在重大問題。南建海南公司施工的工程，盡管一部分已經(jīng)瓊山質監(jiān)站等組織驗收，一部分至今尚未組織驗收，但從工程質量現(xiàn)狀看，已經(jīng)驗收和未驗收的均存在重大工程質量問題，如樓板開裂，漏水部分建材質量嚴重不合格等。且，上訴人只是使用其中一小部分，大部分工程并未使用，上訴人也數(shù)次向南建海南公司提出工程質量問題，南建海南公司均未作任何處理。故原審判決認定有誤，請求二審法院委托有關部門對工程質量進行全面鑒定。2、工程并未結算。按照法律規(guī)定程序，南建海南公司施工完畢并在竣工驗收后，應向上訴人報工程結算書，由上訴人對工程結算書進行審核。但南建海南公司至今未向上訴人提交工程結算書，南建海南公司提交給上訴人的只是財務對帳單。故上訴人財務部門及會計的蓋章、簽字并非法律意義上的工程結算，不能作為支付工程款的依據(jù)。原審判決將對帳單認定為工程結算報告并作為上訴人欠款依據(jù)有誤。請求二審法院委托有關部門結算。3、由于工程質量及工程結算尚無最終結論，目前認定上訴人尚欠工程款及逾期付款的法律責任為時尚早。4、上訴人不應作為本案當事人。上訴人因連續(xù)兩年以上未年檢，已于1999年被海南省工商局吊銷營業(yè)執(zhí)照，事實上已不存在。被上訴人在一審將上訴人作為被告，顯然沒有法律依據(jù)。綜上，請求二審法院依法撤銷原審判決，在委托驗收、結算后，依法改判上訴人不作為當事人參加訴訟。
被上訴人南建海南公司答辯稱： 1、天景公司在竣工后，即使用了該工程，應視為驗收合格。且，該工程已經(jīng)過工程質量監(jiān)督部門驗收，天景公司和質檢站均有蓋章，為優(yōu)良工程。天景公司亦從未向被上訴人提出過質量問題。故不存在工程質量問題。2、工程結算系在驗收合格的基礎上依照合同對工程造價所作的確認。天景公司財務部門的會計依職權代表天景公司在工程財務方面的確認，為職務行為，應視為有效，且加蓋天景公司公章的財務結算，更是無可爭議。3、根據(jù)最高人民法院的司法解釋，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，在被注銷營業(yè)執(zhí)照前，該企業(yè)法人可以自己的名義進行訴訟活動。故天景公司稱其不應成為本案的當事人，于法無據(jù)。
本院認為：天景公司與南建海南公司先后訂立的兩份工程施工合同，業(yè)經(jīng)雙方協(xié)商一致，為雙方的真實意思表示，且合同內(nèi)容未違反國家法律或行政法規(guī)規(guī)定，均為有效合同，應受法律保護。原審判決對此認定正確。關于天景公司上訴提出的工程質量問題。經(jīng)查明，雙方訂立的第一份工程施工合同約定的工程竣工后，南建海南公司依約承建的廠房、辦公樓、宿舍、水塔等工程均經(jīng)雙方、工程設計單位及工程質量監(jiān)督部門驗收合格，其他工程亦或由雙方及工程設計單位驗收或由雙方自行驗收合格；而天景公司在本案上訴理由中雖提出其在工程交付使用后曾向南建海南公司提出過工程質量異議，但天景公司在南建海南公司予以否認的情況下，未能舉證證明其述稱的事實的存在；雙方訂立的第二份工程施工合同約定的工程竣工后，雙方雖未辦理正式的工程驗收手續(xù)，但因該合同約定的工程屬臨時性建筑及室外工程，故南建海南公司將工程交付天景公司后，天景公司如認為工程存在質量問題，應及時向南建海南公司提出，但天景公司未能舉證證明其曾向南建海南公司提出工程質量異議，且部分工程天景公司亦實際在使用。故天景公司在第一份工程施工合同約定的廠房、辦公樓等工程竣工驗收合格并交付使用已9年多，第二份工程施工合同約定的臨時倉庫、循環(huán)水池等臨時性建筑及室外工程竣工交付使用已6年多，方提出工程質量異議并要求進行質量鑒定，其理由不能成立，本院不予采納。關于天景公司上訴提出的工程結算問題。根據(jù)天景公司與南建海南公司在合同中對工程價款的約定，南建海南公司承建的工程屬包干工程；工程竣工交付使用后，天景公司財務人員與南建海南公司核定了工程價款、已付款項及未付款額，此后天景公司亦先后兩次在南建海南公司送交的《欠款通知書》及《催款書》上蓋章予以確認。由于雙方在合同中對工程價款約定包干并未違反國家法律或行政法規(guī)的規(guī)定，而天景公司在工程竣工后對南建海南公司要求其支付的工程價款亦一直無異議，故天景公司上訴提出工程尚未結算之理由不能成立，本院不予采納。天景公司在工程竣工交付使用已數(shù)年，雙方對工程價款已予確認的情況下，迄今仍未將工程款如數(shù)付給南建海南公司，其行為有悖民事活動應當遵循的誠實信用原則，已構成違約，應承擔逾期付款的違約責任。原審判決判令天景公司按中國人民銀行規(guī)定的逾期貸款利率標準向南建海南公司償付逾期付款違約金并無不妥。關于天景公司上訴提出的訴訟主體問題。天景公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被原登記機關吊銷，系原登記機關依其行政職能對天景公司作出的行政處罰，該行政處罰的后果，系天景公司的企業(yè)法人經(jīng)營資格被強行剝奪，從而喪失從事經(jīng)營活動的行為能力，并最終導致企業(yè)的消亡；但天景公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷并不等于企業(yè)立即消亡，天景公司尚應依法進行清算，惟有清算程序結束并辦理工商注銷登記后，企業(yè)方歸于消滅。故天景公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，仍可以自已的名義進行訴訟活動。天景公司上訴提出其不應作為當事人參加訴訟之理由不能成立，本院不予采納。原審判決審判程序合法，認定事實基本清楚，適用法律正確，實體判決并無不當，應予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第1項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
第8篇：建設工程竣工驗收的法律規(guī)定范文
關鍵詞：建筑施工；合同簽訂； 問題； 對策
中圖分類號： TU7 文獻標識碼： A
建筑工程項目部是工程建筑項目施工管理的機構，是施工建設的過程中主導，代表施工企業(yè)履行《建設工程施工合同》。建筑工程項目部自施工合同簽訂時成立，至工程竣工驗收交付使用時終止。建筑工程管理的水平，直接關系到該企業(yè)的效益和形象。但是很多施工企業(yè)在項目的管理上存在很多漏洞，尤其是法律意識淡薄，對施工的法律意識淺，因而最終導致糾紛產(chǎn)生，給施工企業(yè)造成無法彌補的損失。通過對我國建設工程項目施工合同常見問題的分析和研究,就合同在執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題提出了相應的方法與措施,提高我國建筑施工企業(yè)的管理水平,促進建筑工程的健康發(fā)展。
1、法律意識淺薄，合同簽訂不規(guī)范
建設工程耗資巨大、涉及面廣和履約時間長。因此，客觀上要求合同條款細致嚴密，盡可能做到面面俱到。在實際工作中，甲、乙雙方由于缺乏施工合同管理的經(jīng)驗，簽訂的合同中要求不夠明確導致多種問題的出現(xiàn)?，F(xiàn)今的建設項目在簽訂合同的時候，為了躲避業(yè)主的義務，不采用正規(guī)的合同，采取自制不規(guī)范的文本進行簽定。通過自我的條件，對工程風險進行轉嫁。等到工程竣工后，再進行簽合的簽訂，這時的合同根本沒有約束作用。如在建設工程為了獲取高的利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目而內(nèi)容不一致樣的合同，等到工程實施起來，只要涉及到經(jīng)濟利益，將導致建筑工程嚴重經(jīng)濟糾紛和事故的發(fā)生。
建筑工程雙方忽視合同的嚴肅性，忽視了自覺執(zhí)行合同條款，全面履行合同義務的一切行為的最高準則。實際上簽訂合同的雙方法律地位是平等的，在實際工作中，承發(fā)包雙方忽視合同的嚴肅性，均以各自的經(jīng)濟利益為首，違背了合同的條款。因而導致工程經(jīng)濟糾紛.觸及雙方權利、不平等的現(xiàn)象?，F(xiàn)今的合同多數(shù)條款是發(fā)包方制定，更多的是承包方的義務，忽視了業(yè)主的職責，缺乏對業(yè)主違約、賠償上有效的處罰條例。這是施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的原因。由于建筑界的激烈競爭和不規(guī)范管理，很多施工隊伍的嚴重失衡，業(yè)主將風險轉移到承包商身上。承包商為了使自己的利益不受損失，就會偷工減料、非法轉包等方式，給工程建設帶來風險。
對策：建筑工程合同應該由有資深的專業(yè)人士在場，不能隨意修改或變合同協(xié)議。工程合同是甲、乙雙方出具的關于工程中認證的項目，合同涉及的內(nèi)容多，合同相關人士要有一定的專業(yè)技術知識、法律等知識。要設置建設項目管理機構，培養(yǎng)專業(yè)人士去管理合同，將合同管理簡單地視為事務性的工作。深刻認識到發(fā)生合同糾紛，缺少必要的法律和專業(yè)人員的支援會導致很嚴重的后果。合同管理是建筑施工管理的中心。也就是說建筑工程項目的實施和管理全部工作都可以歸入合同管理中去。合同管理可以作為其它工作的指導，對整個項目的實施起總控制和引導的作用。在我國現(xiàn)代工程中，往往沒有合同意識，工程的整體目標不明確，項目的總體管理不易控制，難以實現(xiàn)項目的最終目標。合同管理作為項目部管理的重要的部分，必須融合于整個工程項目管理中。實現(xiàn)工程項目的目標，須對全部項目、項目實施的全過程和各個環(huán)節(jié)、項目的所有工程活動實施有效的合同管理。
2、勞務分包主體不合法
施工單位與勞務單位簽訂了一份勞務分包合同，合同規(guī)定了勞務分包中的安全事故由勞務隊負責。但施工過程中，因為勞務單位的管理不善，導致的工傷事故。依據(jù)合同約定，應該由勞務隊去承擔賠償?shù)认鄳呢熑?，合同明顯寫出這與總承包單位沒關系。但是當打官司，法院會因為勞務隊沒勞務分包資質，而確認雙方簽訂的勞務分包合同無效。根據(jù)合同的第五十六條的規(guī)定，無效的合同、被撤銷的合同自始沒法律的約束力。合同無效，因此合同中約定的內(nèi)容都無效。因此在勞務合同中約定出現(xiàn)的安全事故由勞務隊承擔責任的簽訂也無效。按照法律規(guī)定，總承包單位對承包工程項目安全管理的施工現(xiàn)場，負有全部安全管理責任。法院判決，最終由總承包單位承擔民工傷死的賠償及其他責任。當然，這也是有理可依的，工程項目也只得認可其最終的決議，總承包人對建筑工程的所有安全事故負有責任。由此可見簽證很多合同在建設工程行業(yè)中是無效的合同，及合同無效以后將產(chǎn)生的法律后果，因此對于建筑企業(yè)正確的處理合同糾紛，預測風險的發(fā)生尤為重要。
對策：在建筑工程中，合同管理是整個項目管理的主導，施工單位和業(yè)主利益關系，都主要體現(xiàn)在合同上。對于建設施工合同管理及風險控制很重要。加強施工過程中合同的管理，擁有風險意識，即使發(fā)現(xiàn)合同雙方發(fā)生的分歧，利用法律手段維護自身合法權益。從房地產(chǎn)項目簽訂的施工合同出發(fā)，積極分析和管理建設工程施工合同管理與風險控制。
3、分包合同條款不全面
（1）承包人沒有取得工程建筑施工企業(yè)資質等級.
（2）施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義來承包管理工程。
（3）在進行招標時，未中標的建設工程是無效的。
對策：所以在沒有勞務資質的施工單位簽訂勞務合同是不被法律認可的，因此在合同無效的情況下，以包工頭的名義簽訂簽的勞務分包合同就沒有作用、無效的。假如該施工隊伍有勞務資質，那么簽訂勞務分包合同就屬于有效的，當然他是不能用包工頭的名義來簽訂勞務分包合同?，F(xiàn)今很多企業(yè)都違背了這點，忽視了合同的主體應該是有資質的施工隊，卻不是包工頭個體。
結論
建筑施工合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付資金的合同，施工合同具有合同的各條屬性，平等自愿原則、誠實信用原則等。建筑施工合同未關系到的問題，應該參照合同法原則進行分析處理。對涉及工程造價的下列事項的約定要尤為重視。
參考文獻
【1】馬華琴;;建筑施工安全管理存在的問題及對策[J];才智;2010年11期
【2】趙崇輝;;建筑施工安全管理存在的問題及對策[J];中國科技信息;2006年15期
【3】江國林;;加強建筑施工現(xiàn)場設備管理的思考[J];沿海企業(yè)與科技;2007年09期
第9篇：建設工程竣工驗收的法律規(guī)定范文
一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體
建筑工程承包合同是建設單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權利義務關系的協(xié)議。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主體資格問題
發(fā)包方的主體資格：具有獨立財產(chǎn)，能夠對外獨立承擔民事責任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等。
承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設行政主管部門核準的資質等級。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件申請資質，經(jīng)審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業(yè)。獲得勞務分包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》。
（二）如何正確確定訴訟主體
1、建設單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應以該建設單位為訴訟主體，或應訴。
2、建筑施工企業(yè)的分支機構（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產(chǎn)，則應追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。
3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，或應訴。
4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人，或應訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。
5、實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應作為共同訴訟人，或應訴；如果分包人總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設單位為第三人，視具體案情而定。
6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。
7、掛靠經(jīng)營關系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，或應訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！保┦┕と藪炜科渌ㄖ┕て髽I(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿的，施工人可作為原告，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。
8、因轉包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人，應列轉包人和被轉包人作為共同被告；如因轉包合同產(chǎn)生糾紛，以轉包人和被轉包人為訴訟主體，建設單位列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，應將其它各方列為第三人。
9、以籌建或臨時機構的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準成立，應由其作為訴訟主體或應訴；如該單位僅是臨時性的機構，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行或應訴。
10、實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，或應訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當事人，參加訴訟。
11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際承包人承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權利而發(fā)包人對承包人又負有義務的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據(jù)不同的法律關系承擔相應的法律責任；如轉包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發(fā)包人為被告。
12、因工程質量引起的糾紛，發(fā)包人只承包人，在審理中查明有轉包的，應追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。
二、如何確認建筑施工合同的效力
（一）確認合同效力的一般原則
1、訂立合同應當遵循的基本原則
根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力，應考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認定合同效力的依據(jù)，但建設部《建筑企業(yè)資質管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強制性的，應按照規(guī)定確定施工人的資質。
2、確認合同效力的一般原則
根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：
（1）審查合同主體是否合格；
（2）審查合同內(nèi)容是否合法；
（3）審查當事人的意思表示是否真實；
（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。
同所有的合同一樣，意思表示不真實將導致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。
（二）建筑工程承包合同效力的確認
1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設與承包施工資格
發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個人合伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項；是否取得施工許可證或開工報告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標人；（3）發(fā)包人是否取得建設工程規(guī)劃許可證。
幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：
（1）建設單位的內(nèi)部機構對外發(fā)包工程的合同效力。
有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認定合同有效；內(nèi)部機構既無事先授權又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機構名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準備履行）認定合同無效；當事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。
（2）臨時機構對外發(fā)包工程的合同效力。
審查臨時機構是否是行政機關正式行文成立，有一定的機構、辦公地點、職責的組織，并在授權的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。
（3）籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力。
審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準登記，依法登記的，認定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中可以根據(jù)實際情況確認。
承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應的資質證書（允許低于資質等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質等級許可的范圍內(nèi)對外承攬工程?？缡?、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。
幾種特殊主體承包工程的合同效力：
（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。
（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質證書承包工程，所簽訂的合同無效。
（3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質等級承包工程所簽訂的合同無效。
（4）無資質的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。
（5）建筑公司的分支機構對外承包工程，所簽訂的合同無效。
（6）個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關規(guī)定的，認定有效。
（7）兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應按資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承包，否則合同無效。
2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會公共利益
合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內(nèi)容導致合同無效的較少。
（1）審查合同規(guī)定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效（對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。
3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。
4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。對依法應當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應視為有效，如設計變更合同、施工變動合同、附加協(xié)議等。又如國務院1988年9月26日《樓堂館所建設管理暫行條例》規(guī)定：建設總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經(jīng)國務院審批；樓堂館所項目實行“先審計，后建設”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設與環(huán)境保護部城建字（1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設承包合同無效?！?/p>
5、審查總分包是否合法。應對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉讓與轉包作出正確的界定
合法總分包的條件：
（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應的資質等級；（3）對外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人（建設單位）許可；（4）對于施工總分包的，建筑工程的主體結構必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉包）。
轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術、管理責任的行為。轉包合同一律認定無效。在審判實踐中要注意區(qū)分合同轉包、倒賣合同與合同轉讓的界限。
倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉賣。與轉包的區(qū)別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處罰。
合同權利義務的轉讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人?！痹摋l是關于是合同概括轉讓的規(guī)定。合同當事人將合同中的權利和義務一并轉讓給第三人的，稱為合同轉讓，理論上稱為合同的概括轉讓。合同轉讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關系，新的第三人進入合同關系之中。在計劃經(jīng)濟時期不允許轉讓合同以牟利，因此轉讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經(jīng)濟中，合同轉讓成為市場經(jīng)濟運行中的重要現(xiàn)象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉讓合同，而且會因經(jīng)濟因素以外的其他需要轉讓合同，合同轉讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉讓合同權利不需要對方當事人的同意，但轉讓合同義務應以對方當事人的同意為要件，僅對轉讓合同中的義務取得對方當事人的同意，并不能發(fā)生整體轉讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉讓合同權利加轉讓合同義務，應以全面取得對方當事人的同意為前提要件。合同的權利義務一并轉移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉讓涉及合同權利與合同義務兩方面轉讓，因而應分別適用合同權利轉讓及合同義務轉移的規(guī)定。如對前者，僅需通知債務人即可；對后者則需經(jīng)合同債權人同意。另需注意的是約定的概括轉讓適用的前提是合同為雙務合同?！逗贤ā返诰攀畻l規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當事人的合同權利。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，則屬于當事人主體的分化，原則上合同當事人的分立不影響合同權利義務，分立后的各方當事人具有連帶債權債務人的地位，共享權利，共擔義務。債權人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權利，其主張受法律的支持和保護。例外的是，債權人與債務人如就債務的分擔達成一致意見，分立后的各當事人則可擺脫連帶債務人的地位，按雙方協(xié)商的分擔數(shù)額，按份承擔義務。同樣，債權人分立后，各債權人為連帶債權人，任一債權人可向債務人主張全部債權，除非債權人與債務人就債權的分享達成一致。
（三）建設工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所簽訂的建設工程施工合同無效：
（1）不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人；
（2）未按國家規(guī)定的程序和批準的投資計劃；
（3）承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；
（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第三人；
（5）建設工程總承包人未經(jīng)建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；
（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉包。
2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設工程合同無效：
（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
（2）資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認定合同無效。
（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。
3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設施工合同，應確認無效；但在合同履行中經(jīng)有關主管部門審批已不存在“三無”情形或在前已補辦手續(xù)的，應確認合同有效。
4、違反《建設工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設所簽訂的建設工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應確認合同有效。
5、對承包人超越建筑資質等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質等級結算工程款。但嚴重超越本企業(yè)建筑資質等級訂立的建設工程合同無效。對此應從來把握，建設部原《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應當按照《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數(shù)市場信譽好、素質較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。
6、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關手續(xù)，并由有關行政部門按規(guī)定處理，而不應據(jù)此認定合同無效。
7、對必須實行公開招標的建設工程，未實行招標的，合同無效；對不是必須實行公開招標的建設工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應資質的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效。
8、建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應支付該款相應的利息。
外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應認定有效。
9、建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結算達成的結算協(xié)議有效。屬國家投資建設的重大工程，并由國家對工程款結算依法進行管理的除外（需要進行國家審計監(jiān)督）。
10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構，具備一定的技術能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同糾紛的處理
（一）有效合同處理的一般規(guī)定
1、有效合同處理中應當遵循的一般原則
（1）有利于建筑業(yè)市場健康發(fā)展的原則；
（2）依法保護合同，尊重當事人意思自治的原則；
（3）公平保護當事人合法權益的原則。
2、違反有效合同的責任構成要件、行為表現(xiàn)形式、責任承擔方式和免責事由
（1）責任構成要件。違約行為和過錯是構成違反有效合同責任的基本要件。
（2）行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當履行等表現(xiàn)形式。
（3）責任承擔方式。包括實際履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失等責任承擔方式。
（4）免責事由。包括不可抗力、當事人約定的免責條款、權利主張人自身的過錯等幾種情況。
（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責任認定和承擔
1、承包方的責任認定和承擔
（1）施工準備責任。施工場地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時設施的施工；編制施工組織設計（或施工方案），做好各項施工準備工作。
（2）物資準備責任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設備的采購、供應和管理。
（3）及時告知責任。及時向發(fā)包方提出開工通知書、施工進度計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、竣工驗收報告；提供月份施工作業(yè)計劃、月份施工統(tǒng)計報表、工程事故報告以及提出應由發(fā)包方供應的材料、設備的供應計劃。
（4）工程質量責任。由于承包方的原因造成工程質量不符合合同規(guī)定的，承包方應負責無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應支付逾期違約金。
（5）工程保管責任。已完工的房屋、構筑物和安裝的設備，承包方在交工前應負責保管，并清理好場地。
（6）工程交付責任。承包方應按合同規(guī)定的時間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應承擔相應的違約責任。
（7）竣工驗收責任。承包方應按照有關規(guī)定提出竣工驗收技術資料，辦理竣工結算，參加竣工驗收。
（8）工程保修責任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬于承包方責任的工程質量問題，負責無償修理。
（9）防止損失擴大責任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應及時通知對方采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失擴大；承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。
（10）共同責任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。”第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任?！钡谌鍡l第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。”
2、發(fā)包方的責任認定和承擔
（1）辦證責任。辦理正式工程和臨時設施范圍內(nèi)的土地征用、租用、申請施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證。
（2）工程定點責任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標樁、水準點和坐標控制點。
（3）三通一平責任。開工前接通施工現(xiàn)場水源、電源和運輸?shù)缆?，拆遷現(xiàn)場內(nèi)民房和障礙物（委托承包方承擔的除外）。
（4）物資保證責任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應材料和設備。
（5）經(jīng)費保證責任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件（實行貸款或自籌的工程要保證資金供應人按時辦理撥款和結算，不按合同規(guī)定時間撥付工程款，應支付逾期付款違約金。
（6）技術保證責任。發(fā)包方應組織有關單位對施工圖等技術資料進行審定，按照合同規(guī)定的時間和份數(shù)交付給承包方。
（7）施工監(jiān)督責任。發(fā)包方應派駐工地代表，對工程進度、工程質量進行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續(xù)，負責簽證、解決應由發(fā)包方解決的問題，以及其他事宜。
（8）誤工賠償責任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設計變更以及設計錯誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運、機械設備調(diào)遷、材料和構件積壓等損失和實際費用的，應承擔賠償責任。
發(fā)包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工損失。
承包人對發(fā)包人逾期支付工程進度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對方承擔違約責任的，不予支持。
（9）驗收結算責任。發(fā)包方負責組織施工單位共同商定工程價款和竣工結算，負責組織工程竣工驗收。逾期組織驗收和辦理竣工結算，應承擔相應的違約責任。
隱蔽工程經(jīng)雙方驗收認可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質量問題造成損失的，發(fā)包人應承擔相應的過錯責任；若設計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應的責任。
工程竣工后，合同約定的驗收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗收的，承包人可單方與有關部門組織驗收，驗收費用由雙方對半承擔。因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，導致無法進行驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。
（10）發(fā)包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設工程合同的，應對無效合同承擔相應的過錯責任。
（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設工程合同后又毀約的，應賠償承包人由此而造成的損失，該損失應當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。
（12）工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此而發(fā)生的質量或其他問題，質量承包人除對工程的主體結構和地基基礎工程的質量承擔責任外，由發(fā)包方承擔責任。
四、無效建筑工程承包合同的處理
對無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經(jīng)實際履行完畢的，應當根據(jù)無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構成情況進行處理。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應當對其非法所得予以收繳上交國庫。應當注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯一方的實際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護，僅是當事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預期的結果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴重缺陷、合同內(nèi)容違法等。
（一）無效建筑工程承包合同的過錯責任承擔
合同無效后，應當根據(jù)當事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責任。在審查上未盡到合理注意義務的各方均有過錯。如對嚴重違反國家基本建設程序致合同無效的，發(fā)包方承擔主要過錯責任，承包方承擔次要過錯責任；無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應資質證書造成合同無效的，承包人承擔主要責任；發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔主要責任，承包人負次要責任。施工合同被確認無效后，原則上不應依據(jù)合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應由建設方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞?；?、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉移到建設工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應支持。在堅持這一原則的基礎上，還應區(qū)分以下情況分別處理：
1、關于建設方不具有建設工程立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應資質的工程價款結算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準；施工企業(yè)具備相應的資質是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應資質的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無效。
其中，對于建設方不具備建設條件，而施工方具備承攬工程相應資質的，實踐中往往建設方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所盡的義務，系先合同義務的違反。因此，建設方對合同無效承擔主要過錯責任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預期的工程價款較為公平、合理，即其應得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應當按合同約定結算工程價款。鑒于施工方對建設方違法建設的事實未盡到必要的審查義務，對導致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應得到全額支持。
同理，對于建設方具備相應的建設條件，而施工方不具備承攬工程相應資質的，施工方對合同無效在主觀上應負主要過錯。因此，合同中關于工程價款的約定不應作為結算的依據(jù)，其工程價款應當根據(jù)建設行政管理部門制定的定額標準據(jù)實結算。其中，屬于低資質施工企業(yè)承攬高資質要求工程的，按施工企業(yè)的實際資質等級采用上述方法結算工程價款；施工方無施工資質的，只能給付其墊付的資金和構件費、機械設備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設方取得無法律依據(jù)，審判實踐中可依據(jù)《民法通則》第一百三十四以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。
2、關于不具備施工資質的企業(yè)或個人利用、借用有資質施工企業(yè)的經(jīng)營資質，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等形式變相使用有資質施工企業(yè)的資質，導致合同無效的工程價款結算。此情形，其工程價款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強調(diào)的是，此類糾紛從性質上講為合同糾紛，合同雙方系權利義務的主體，因此，原則上應由合同施工方作為權利主體主張權利，工程價款應給付合同施工方，建設方對實際施工人不負有直接給付工程款的義務。如實際施工方作為權利主體提訟的，經(jīng)審理查實，應駁回其，告知其由合同施工方主張權利或向合同施工方主張權利。如果實際施工方與建設方在履行施工合同中已形成事實上的權利義務關系，合同施工方不主張權利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權利時，實際施工方可以作為權利主體提訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應追加其為訴訟當事人。
3、關于合同施工方違法將承攬的工程轉包、分包導致合同無效的工程價款結算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉包、承包與分包兩個合同，應當堅持依合同主張權利的原則，并且不追加無合同關系的建設方、實際施工方為訴訟當事人。
（二）建筑工程承包合同無效后工程質量問題的處理
應當注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應當賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質量問題。
（三）關于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。
對“半截子”工程能否結算已完工的工程款？如果合同有效，應對工程量進行結算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責任，對承包人已投入的施工費用據(jù)實結算；有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應按無效合同的處理原則核算承包人的直接費用，約定不明確的，按照國家有關部門公布的當年度定額取費標準計算。
對“半截子”工程在具體處理中應靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同糾紛案件實體審理中的幾個問題
（一）關于建筑工程的委托鑒定問題
1、審判實踐中應當掌握的三個原則：
（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結算，簽定工程結算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結算書作為定案的依據(jù)，當事人一方對該工程結算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，如果雙方當事人事先未就工程的數(shù)額達成協(xié)議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進行鑒定問題達成合意，應由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。
（2）一審法院在一審期間委托有關單位對建筑工程進行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應予準許：
①鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；
②鑒定程序嚴重違法的；
③鑒定結論明顯依據(jù)不足的；
④經(jīng)過質證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。
根據(jù)2001年11月16日并實行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進行司法鑒定的案件，應當由人民法院司法鑒定機構鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構統(tǒng)一對外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應當委托上級法院的司法鑒定機構做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應當回避沒有回避，而對其鑒定結論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個不同鑒定結論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的?！?/p>
（3）質量鑒定原則上以質量監(jiān)督檢驗站出具的質量評定書為依據(jù)。
2、工程質量和工程造價鑒定部門的確定。
①工程質量鑒定部門。各地人民政府建設行政主管部門所屬的建設工程質量監(jiān)督檢驗站。
②工程造價鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設管理部門對涉案的有關工程規(guī)劃、設計、建設、安裝、造價等方面的問題進行鑒定。
③審計機關的審計意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國《審計法》第二條，審計機關是代表國家對各級政府、國有金融機構和企業(yè)事業(yè)組織的財務收支或者財務收支的真實、合法和效益依法有權進行審計監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計機構對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負債、損益，進行審計監(jiān)督?！睂徲嫳O(jiān)督主要是對國有資產(chǎn)是否造成了損失，國家機關和國有企事業(yè)單位是否違反了財經(jīng)紀律等問題進行監(jiān)督。對于違反財政收支規(guī)定的行為，審計機關有權予以處罰、制止、責令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計機關也有權予以處罰。審計機關如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計結論中作出了認定，該認定的事實也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監(jiān)督在性質上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機關的審計機關一般不能對工程款的計算、確定做出決定。因為有關工程款問題涉及到當事人雙方的合意，應當由當事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進行鑒定的，也應由專門鑒定機構以及建設行政管理部門來確定，而不能由審計機關來解決工程款問題，否則，與審計機關的職責明顯不符。當然，審計意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。
3、對委托鑒定部門的資格審查。
（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質、技術力量、信譽等；（4）審查與案件當事人有無利害關系。
4、對委托鑒定結論的效力認定。
（1）委托鑒定結論的性質。鑒定結論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運用自己的專門技術知識、技能、工藝以及各種科學儀器、設備等，根據(jù)當事人的委托、雙方當事人的協(xié)商、法院的指派或委托對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提出的結論性意見。鑒定結論是訴訟中的一種重要證據(jù)。
（2）效力認定。鑒定結論經(jīng)過質證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學；③鑒定人同案件當事人或案件處理結果是否有利害關系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進行審查判斷，看鑒定結論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結論與其他證據(jù)證明的事實相矛盾）的，可以認定其證明力。
（二）關于違約金的計算問題
違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：
（1）違約金的數(shù)額是雙方預先確定的；
（2）違約金是—種違約后的補救措施；
（3）違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。換言之，只要當事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務的義務（《合同法》第第一百一十四條第三款）。
1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。
（1）合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計算依據(jù)是合同總價。（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。
2、逾期付款違約金的計算，應注意不同時期的計算參考依據(jù)。
自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計算標準，即依次調(diào)整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點三。如果不考慮罰息發(fā)生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關于逾期罰息計算標準的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標準計付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號《關于修改〈最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復〉的批復》的規(guī)定，對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的計算標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標準。
3、合同當事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號《關于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉發(fā)的〈關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定〉的函復》答復如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應承擔違約責任，但沒有規(guī)定具體標準，而是允許當事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉發(fā)的《關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎（罰）金額按工程預算造價的萬分之二至萬分之四計取……獎罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超過工程預算造價的百分之三?！盷對工程逾期應承擔的責任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。
4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。
（三）關于損害賠償金的適用問題
1、損害賠償金的種類
損害賠償金可作多種分類：
（1）補償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。
民事責任以補償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補償性為主，而以懲罰性為例外?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定的即是補償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費者權益保護法》第四十九條的規(guī)定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。
（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。
合同當事人可以對一方違約行為致對方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。
2、損害賠償金范圍的確定?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摽钜?guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個限制：（1）可預見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”）
3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應當視為對損害賠償金額的預先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時適用，彌補損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責任的適用是否以發(fā)生實際損害為要件以及國家對違約金的干預問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當事人都應該支付違約金。但另一方面，當事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當事人利益失去平衡，故法律對違約金的干預顯得非常必要?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款即體現(xiàn)了這種干預：違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。從這個規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實際損失額關系密切；法院或仲裁機構對違約金金額的調(diào)整是以實際損失額為參照標準的。
對違約金和法定損害賠償金的適用關系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責任條款。
（四）關于工程未經(jīng)驗收即投入使用的質量責任問題
《經(jīng)濟合同法》第三十四條第二款第四項規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質量問題，自己承擔責任”，國務院1983年8月8日的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項也規(guī)定：“工程未驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質量或其他問題，由發(fā)包方承擔責任”。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經(jīng)驗收，即投入使用，其責任在發(fā)包方，承包方不予認可，出現(xiàn)的質量問題應由發(fā)包方自己承擔?！督?jīng)濟合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進行工程質量驗收的責任，加強對建筑質量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認為：未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎工程和主體結構的質量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應當承擔民事責任。發(fā)包人能夠證明工程質量不符合規(guī)定的質量標準，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設計圖紙、技術標準施工造成的，施工人應當承擔民事責任。對于其他可整改或者外露的質量問題，施工人不承擔民事責任，返工和修理費用由發(fā)包人自行承擔。
（五）建設工程承包人的法定優(yōu)先權（工程價款優(yōu)先權）問題。
《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”
1、要正確適用本條，關鍵在于正確解釋本條的性質。
中國社會科學院法學研究所的梁慧星研究員認為，該條從設計、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。法定抵押權的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經(jīng)過一個合理期限，而發(fā)包人仍未支付。在法定抵押權和一般抵押權并存的情況下，無論約定抵押權發(fā)生在前或在后，法定抵押權均應優(yōu)于約定抵押權行使。主要理由有四：一是法定權利應當優(yōu)先于約定權利；二是從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的工資，應予優(yōu)先確保；三是建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優(yōu)先行使，則無異于以承包的資金清償還發(fā)包人的債務，等于發(fā)包人將自己的欠債轉嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠實信用原則；四是承包人法定抵押權，是法律保護承包人利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創(chuàng)造社會財富的目的。
我們最高人民法院起草《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的人員認為，《合同法》第二百八十六條確定的權利的性質是一種法定優(yōu)先權，而非法定抵押權或留置權。所謂優(yōu)先權，是指由法律直接規(guī)定的特種債權的債權人享有的優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。依法律?guī)定就債務人的全部財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權為一般優(yōu)先權；就特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權為特別優(yōu)先權。該定義表明優(yōu)先權有以下含義：
（1）、優(yōu)先權是法律根據(jù)立法政策為維護社會公平和社會秩序而賦予特種債權的債權人的一項權利，其作用是對個別的特殊各類的債權加以特別保護，而不是在當事人平等的基礎上成立的對某一特定債權的特別保護。根據(jù)各國法律規(guī)定，優(yōu)先權主要有公益費用優(yōu)先權、受雇人用勞工薪金優(yōu)先權、勞工意外死傷補償費用優(yōu)先權、送葬費用優(yōu)先權、最后醫(yī)療費用優(yōu)先權和債務人及其家屬生活費用優(yōu)先權、建設工程優(yōu)先權等。
（2）、優(yōu)先權是由法律直接規(guī)定的擔保物權，屬于擔保物權的一種。優(yōu)先權不能由當事人約定，而是由法律直接規(guī)定的，因而它不同于由當事人約定的抵押權、質權，而類似于留置權。但優(yōu)先權不以占有債務人的財產(chǎn)為前提。
（3）、優(yōu)先權是以債務人的全部財產(chǎn)和特定財產(chǎn)擔保特種債權的擔保物權。優(yōu)先權的標的物既可能是債務人的全部財產(chǎn)，也可能是債務人的特定財產(chǎn)，但不能是第三人的財產(chǎn)。
（4）、優(yōu)先權多是無須公示的擔保物權。民法上擔保物權的設定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔保物權不能成立或者不能產(chǎn)生對抗第三人的效力。而優(yōu)先權基于其權利的法定性，大多數(shù)國家法律規(guī)定，其無須登記，也不以占有債務人的財產(chǎn)為公示要件。
（5）、優(yōu)先權屬于價值權、變價權。筆者同意最高人民法院的意見。
2、法定優(yōu)先權行使的前提
關于法定優(yōu)先權行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權權是否需要登記，以及法定優(yōu)先權的行使是否在工程竣工驗收合格以后。
筆者認為，法定優(yōu)先權無需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價款優(yōu)先權必須進行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權區(qū)別于一般抵押權的一個重大方面；一般抵押權抵押物只有經(jīng)過登記才具有公示作用，才具有對抗第三人的效力。因為優(yōu)先權是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進行登記也有一定困難，因為承包人在建筑工程合同成立時不可能知道發(fā)包人是否會逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權，依據(jù)法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價款的，承包人才能行使法定抵押權。
關于法定優(yōu)先權的行使是否以工程竣工驗收合格為前提，一種觀點認為，承包人在工程竣工后行使法定優(yōu)先權有其現(xiàn)實意義，因為只有在工程竣工后，工程的全部質量情況才能判明，整個債權數(shù)額才能確定。如果一發(fā)生拖欠就行使權利，再發(fā)生再行使，不但會使問題復雜化，而且違背常理。但實際上這種限制是不符合建設工程的實際情況的。根據(jù)建筑行業(yè)交易習慣，以及國家工商局和建設部的有關規(guī)定，關于工程價款的約定，一般應包括工程預付款（也稱備料款）；工程進度款（又稱工程款，一般在履約過程中按形象進度支付至90%左右）；履約過程中因支付各種費用、順延工期、賠償損失獲得發(fā)包人確認的簽證款；工程完成后的結算款以及應歸還的履約保證金和保修金等擔保性質的工程價款5種。這5種不同形態(tài)的工程價款可能發(fā)生在工程完成后的結算過程中，也經(jīng)常發(fā)生在中途停建的“爛尾”工程中，認為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點是值得商榷的，因為在實踐中支付工程價款的約定不僅僅表現(xiàn)在竣工后。
3、優(yōu)先受償權行使的期限和起算點：
規(guī)定優(yōu)先受償權行使的期限，促使承包人盡快行使優(yōu)先受償權，主要目的是維護交易秩序安全，保護銀行和其他第三人的利益。我國海商法和民用航空法都對行使優(yōu)先權規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權為1年，民用航空器優(yōu)先權為3個月。《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權人的利益，規(guī)定建設工程承包人行使優(yōu)先受償權的期限為6個月，起算點為：自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。已完工工程，自實際竣工之日起計算；對未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設工程合同約定的竣工之日起算。
由于《合同法》第二百八十六條并未明確規(guī)定承包人行使優(yōu)先權的期限，因而承包人在行使優(yōu)先權時不會想到期限的問題，而且合同法施行后、《批復》施行日前，許多工程已經(jīng)竣工或者按照約定已經(jīng)竣工，因此為了公平保護承包人的合法權益，《批復》又在第五條規(guī)定，《批復》第四條自公布之日起6個月后施行。《批復》施行于2002年6月27日，建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限相應從2002年12月27日起施行。
4、承包人行使法定優(yōu)先權的條件（最高院司法解釋觀點）
（1）有合法有效的建設工程合同；
（2）工程已竣工，有竣工驗收證明；（筆者認為，優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO工程原則上應為已竣工工程，但由于不可歸責于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應享有優(yōu)先受償權利，但是承包人的優(yōu)先受償權不應及于房屋因裝潢而增值部分。）
（3）工程款數(shù)額已經(jīng)確定；
（4）承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告（一般不得少于三個月）。
5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關司法解釋的若干情形
在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價款，法院亦不應適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關司法解釋認定承包人享有優(yōu)先受償權：
（1）《合同法》實施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權的，應按權利成立的先后定其次序，不適用相關司法解釋。
（2）無效工程承包合同。
（3）建設工程的性質不宜折價、拍賣的。即建設工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國家公有工程，如國家機關、軍工國防工程；②社會公用、公益工程，如圖書館、醫(yī)院、學校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設施。
（4）商品房開發(fā)工程，如消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項，為優(yōu)先保護消費者的（生存）利益，不應適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權。
（5）建設工程為第三人所有。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權利義務關系，建設工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進行發(fā)包營造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。
（6）優(yōu)先受償權利過了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批復，承包人行使優(yōu)先受償權利的期限為6個月，過該期限應不予以準許。
（7）認定工程價款優(yōu)先受償權將導致社會利益嚴重失衡的其他情形。
（六）關于帶資、墊資承包問題
帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因：當前建筑市場供大于求建設方強行要求施工方墊資承包以轉嫁資金缺口；有些建筑施工企業(yè)以帶資、墊資作為不公平競爭的一個手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現(xiàn)象突出。
我國現(xiàn)行法律對帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設部、國家計委、財政部《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》規(guī)定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日的銀發(fā)[2003]121號《關于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務管理的通知》第三條規(guī)定：商業(yè)銀行要嚴格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產(chǎn)開發(fā)項目。承建房地產(chǎn)建設項目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動資金貸款用于購買施工所必需的設備（如塔吊、挖土機、推土機等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應限期追回挪用資金，并向當?shù)仄渌纳虡I(yè)銀行通報該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應再對該企業(yè)提供相應的信貸支持。
實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機關事業(yè)單位開工建設的項目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現(xiàn)形式有：A、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項合同義務看待；B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補充協(xié)議明確規(guī)定墊資義務；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務，但在合同實際履行中雙方達成默契，由承包人帶資建設或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設。
帶資、墊資合同是指建設工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設單位不預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。
帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時，又單獨簽訂一份補充協(xié)議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務。雙方以正式的標準合同應付行政檢查，私下又以補充協(xié)議限制發(fā)包方的資金投入，一旦發(fā)生訴訟，發(fā)包方往往又以補充協(xié)議進行抗辯。還有一些建設單位在與施工企業(yè)簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級人民法院民一庭2001年12月3日（2001）魯法民一字第8號《關于印發(fā)〈全省法院房地產(chǎn)案件審判理論和實務研討會紀要〉的通知》“關于帶資承包和墊資施工合同的處理問題”中的規(guī)定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應當認定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發(fā)包方依據(jù)合同中的該條款進行抗辯或據(jù)此主張承包方的停工或拖延工期的違約責任的，應當不予支持。當然，按照省法院的意見，對于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實際墊資承包的，不能因此而認定合同無效。對此，筆者有不同看法，該觀點等于暗示有關當事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實際帶資墊資承包，就可“打球”“曲線救國”了。而對“老老實實”在合同中明確約定的，卻又作無效處理，打壓了“守規(guī)矩”的，鼓勵了“投機取巧”的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。
