土地經營權法精選(九篇)

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第1篇：土地經營權法范文

在黨的以來的農村改革實踐中，人們對農民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經營權。然而，在法律、法規(guī)、政策及學術者述中，對土地承包經營權概念。內涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：

（一）稱之為土地承爭經營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。主要依據是該定義是根據憲法所規(guī)定的，由我國民法通則和土地管理法明確規(guī)定的，并綜合《農業(yè)法》等法律法規(guī)規(guī)定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯(lián)產承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧副漁生產，承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律的保護“。其它法律如《農業(yè)法》《擔保法》中的相關規(guī)及其它一些行政法規(guī)、規(guī)章司法解釋和政策中也多使用土地承包經營權的概念，并作了類似于上述含義的規(guī)定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經營權“仍不失為一個最恰當的概括，因為具體的農用土地使用權利大多仍是根據承包經營合同而設立的。而且土地承包經營權是已被廣大農民認可了的稱謂。

（二）稱之為農地使用權。一些學者主張用“農地使用權”一語取代現(xiàn)今使用的土地承包經營權概念，并以物權關系固定農地使用關系。農地使用權是指農業(yè)經營者在集體經濟組織所有的或國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作，養(yǎng)殖或畜牧等農業(yè)活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質。他們認為聯(lián)產承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經常發(fā)生發(fā)包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經營以及重新簽訂合同時引起農村秩序動蕩等現(xiàn)象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據此可以避免任意侵害農戶利益的現(xiàn)象。還有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農地使用權代替土地承包經營權。

（三）稱之為永佃權。有的學者提出我國的農用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質內容到權利期限（30年甚至更長）都是與現(xiàn)行關于土地承包經營權的規(guī)范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經營權分離，而且可以使土地經營權得以流動，形成規(guī)模經營，并為土地投資提供內在動力，可以有效地克服家庭承包經營責任制的土地均包而引起的土地經營規(guī)模較小，承包地流轉困難，產業(yè)結構調整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農戶對土地的掠奪式經營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內涵確定。而“農地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經營權的名稱、內涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為

二、土地承包經營權的性質。

關于土地承包經營權的性質，理論界的代表性觀點主要有物權說和債權說：

（一）物權說

大多數學者認為土地承包經營權是一種用益物權性質的民事權利。但理由不盡相同。1：承包經營權表現(xiàn)為對土地等物的直接支配的權利。承包人基于承包合同而實際占有、控制、使用土地，對土地行使直接支配的權利。2、承包經營權具有排他性。集體組織在與農民簽訂承包合時，不能就同一標的設定兩個承包權，承包人對于其承包標的可以按照合同的約定，自主地行使使用和收益的權利，排除任何人的非法干涉。任何人都負有不得侵犯承包人的承包經營權的義務，3、承包經營權具有優(yōu)先性、追及性。承包合同都是有期限的，期滿后，再次簽訂承包合同時原承包人在相同條件下享有優(yōu)先權。承包人根據合同占有承包標的后，任何人都不得妨礙其權利的行使，不管承包的土地被誰占有，承包人都有追索權。4、《民法通則》將承包經營權規(guī)定為“與所有權有關的財產權”，而不是規(guī)定在債權部分，至少說明立法原意也是把它排除在債權之外的。5、承包經營權是根據承包合同設定的，但并不能據此認定承包經營權為債權。物權和合同并非互相排斥，相反合同往往是物權產生的主要原因。在承包經營關系中，承包人根據合同請求集體將土地交由自己承包經營的權利是一種債權，而承包人依據合同直接對土地承包經營的權利則是物權，是對物的直接支配權，可以對抗任何人。

學者們還從革除實踐中的弊病出發(fā)，認為應將土地承包經營權界定為物權農業(yè)生產本身的特性決定了農業(yè)生產的周期性需要經營者作長期投入，而長期投入的決定性因素是土地使用關系的長期穩(wěn)定及土地使用權利的自主流轉，而這只能在土地經營權物權化的基礎上才能統(tǒng)一起來，我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個明顯的不同，就是非常強調穩(wěn)定土地使用關系的穩(wěn)定突出“30年不變，及對土地的頻繁調”透過30年不變的制度安排；賦予農民長期而有保障的土地使用權，以促使農民增加對土地的長期投入，避免掠奪式經營，實現(xiàn)農村土地的可持續(xù)利用、“增人不增地，減人不減地”。土地承包經營權的物權化，一方面可以控制農村人口的出生率，另一方面可以實現(xiàn)土地承包權的自主流轉，實現(xiàn)土地資源的市場化配置，提高土地資源的利用效率，以克服土地均包模式所導致的土地資源利用效率不高和土地規(guī)模狹小的弊端，同時也杜絕鄉(xiāng)村級干部在土地調整中的侵權行為。只有確定土地承包經營權的物權性才有利于維護農民的生產積極性，才有利于農用土地使用權的流轉，才有利于農用土地的合理利用。

（二）債權說

近年來，有觀點認為土地承包經營權為債權，其主要理由如下：1、從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯(lián)產承包，不是一個獨立的物權?！奥?lián)產”意味著承包人必須達到“承包指標”，發(fā)包人對作為承包經營權標的物的土地，仍有相當大的支配力，2、從承包人與土地所有者的關系上看，聯(lián)產承包合同關系是發(fā)包人與承包人之間的內部關系，因此而取得的承包權實際上只有對人而無對也的效力。3、從土地承包經營權轉讓的條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經發(fā)包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款；就會出現(xiàn)土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經營權的梯次結構，這時的土地承包經營權是否物權，不無疑問。5、在土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若為債權，則立法上和實踐上不得不區(qū)別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。

（三）對土地承包經營權的性質分析。

1、物權說失依體系解釋方法；將土地承包經營權認定為物權，并又從實踐的需要方面論述了土地承包經營權為物權的必要性。債權說則是從現(xiàn)行規(guī)范經過實證分析得出土地承包經營權為債權的結論。而在土地承包經營權推行的十多年中，隨著農村生產力的發(fā)展，土地承包經營權具備了由債權向物權轉化的物質條件，而在生活實踐中更多地具有債權屬性的土地承包經營權，對土地承包人極為不利，因此多數學者認為土地承包經營權為物權。

2、物權和債權說兩種不同的見解，表明了我國對土地承包經營權現(xiàn)行規(guī)范的沖突，依體系解釋方法，民法通則將農村土地承包經營權規(guī)定膦“與所有權有關的財產權”，則土地承包經營權性質為他物權自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款，《農業(yè)法》第12條，農村土地承包經營權系基于合同約定而產生的權利，當事人雙方的權利義務由合同約定，顯然與物權法定原則相違背。此外，非經發(fā)包人同意，土地承包經營權人不能轉讓土地承包經營權。不能轉包承包土地，這表明土地承包經營權只有對人效力而不具有對物效力，因而性質當為債權而非物權。正是因為存在這些規(guī)范的不一致才使得立法者旨在規(guī)為物權性質的土地承包經營權，在低價位的具體規(guī)范中，表現(xiàn)出許多債權特征，從而就有了物權說與債權說的不同見解。

三：關于土地承經營權流轉的問題

現(xiàn)階段我國實行的是社會主義市場經濟制度。流轉達是市場的基本特征之一，土地使用權流轉就是土地使用權權利主體的轉換或變更。關于土地承包經營權的流轉，學者們主要對以下問題進行了探討。

（一）土地承包經營權流轉的必要性問題

關于土地承包經營權流轉的必要性學者們的觀點比較一致，即土地承包經營權確有必要進行流轉，但流轉的原因學者們有不同的看法，可歸納為以下幾種。1、我國現(xiàn)在實行的是社會主義市場經濟。市場經濟的主要特征就是市場化、社會化農業(yè)生產要素是土地。如果不能實現(xiàn)土地資源的市場化配置，市場經濟在農村的建立將是一句家話。現(xiàn)有的是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶，如果不允許土地承包經營權流轉，土地將被凝固在分散的一家一戶上，根本無法實現(xiàn)土地資源優(yōu)化配置?？陀^上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農村產業(yè)結構調及土地的適度規(guī)模經營，無法實現(xiàn)土地的市場化配置，那只有仍繼續(xù)原來的準行政性分配土地的制度。這種準行政性分配導致的缺點很多，否定了土地流轉的經濟因素和效益原則，事實上阻礙了農業(yè)生產力的阻礙了農業(yè)生產的進上步發(fā)展。農地的市場化配置將是進一步深化農村改革所必需的。2、農業(yè)生產自身的特點要求對土地的長期投入。為了確保農戶對工地長期投入的利僧必須要穩(wěn)定的土地使用制度并允許土地使用權自主流轉，為此必須建立和健全我國的土地承包經營權流轉制度。3、土地承包經營權流轉制度的建立是解決農村勞動力的市場化、社會化的需要。我國現(xiàn)行的土地制度很大程度上禁固了農村勞動力。土地的承包經營權基本是該集體的成員才能使用，這樣使農村的勞動力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關系到農戶收入的多寡，家庭的主要任務就是必須種好承包地，因此，家庭主要成員在農忙時必須回到土地上，仍擺脫不了土地的禁固。再者因為視行土地管理制度和其他以屬地原則相關的制度，如戶口等，使得農村剩余勞動力即使轉化到其他方面，戶口仍在農村“農民永遠是農民”這種禁固與土地有密切關系要解除土地對農村勞動力的禁固，第一步必須從改革現(xiàn)行土地使用制度入手，建立農村土地承包經營權可流轉制度。使農村勞動既能通過這種制度取得土地承包權，又能通過這種制度將其轉讓出去同時搞好綜合改革，如戶籍制度改革等，4、土地承包經營權的可流轉制度是農業(yè)生產進上步發(fā)展，規(guī)模化、產業(yè)化經營的需要，現(xiàn)行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進的農業(yè)機械的有效使用，而且耗費人力多、物力多，又使統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)一施工的水利建設難以進行，從而影響了農業(yè)機械化、水利化工作的全面推進。一方面會種田的種能能手得不到大規(guī)模土地供其耕種，另一方既使不會耕種者，無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用，從而造成土地資源的極大浪費。為了改善這種狀況，實現(xiàn)土地的規(guī)模化經營，必須確立農地可流轉制度，使會經營土地者得到較大規(guī)模的土地，而不善經營者將土地承包經營權轉讓出去搞其他經營，實現(xiàn)農村產業(yè)結構的調整。5、是完善的土地法律制度的需要?！锻恋毓芾怼返?條第3款規(guī)定，土使用權依法轉讓。然而除城市國有土地使用權轉讓已形成系統(tǒng)的法律規(guī)則和市場運行機制外，農村集體土地使用權的漢轉尚無成形的法律法規(guī)。而早在建立之初，土地承包經營權就不同程度地自發(fā)進入了市場。隨著農村經濟的進一步發(fā)展，這種自發(fā)進入市場所帶來的糾紛和混亂表明，完善土地法律制度，依法規(guī)范土地流轉，它是當務爭。

（二）上地承包經營權流轉制芳設計

雖然學者們論述了應建立土地承包經營權的依法右流轉的制度，但現(xiàn)有的法律規(guī)定卻不是很充分《土地管理法》第12條規(guī)定了土地使用權可依法轉讓。第14條規(guī)定：“農民集體所有的土地由集體經濟組織的成員承包經營，從事種植林、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產”。第15條規(guī)定，“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”?？梢娡恋爻邪洜I權原則須受讓人具有社區(qū)成員的身份，非社區(qū)成員的個人或組織受讓集體土地使用權作為例外受到嚴格限制。農業(yè)部1994年12月《關于穩(wěn)定和完善土地承包關系意見的通知中指出：“在堅持上地集體所有和不設土地農業(yè)用途的前提下，經收包方同意，允許承包方面承包期間。對承包標的物依法轉包、轉讓、互換、入股、其合法權益受法律保護”。《農業(yè)法》第13條規(guī)定：“在承包期內經收包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農來承包合同的權利和義務轉讓給第三者。”1986年最高法院在《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規(guī)定，承包人未經發(fā)包人同意私自轉達、轉達包承包合同的。承包合同無效。《擔保法》第37條規(guī)定：“下列財產不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”以上這些規(guī)定構成了土地承包經營權流轉的主要的法律淵源，此外還有一些根據這些規(guī)定而制定的行政法規(guī)，地方性法規(guī)規(guī)章。從以上這些規(guī)定可以看出：土地承包經營權可以在集體組織成員內，經發(fā)包方同意，以轉包、轉讓、互換、入股的方式流轉，集體經濟組織以外的成員受讓土地承包經營權則很來格。土地承包經營權不可以抵押。多數學者認為如此規(guī)定的土地承包經營權流轉制度，流轉范圍封閉，社區(qū)成員的身份因素對漢轉有很大影響，采取債權的漢轉方式，使得我國土地承包經營權流轉并不順暢。另有學者認為之所以要限制土地承包經營權的漢轉范圍，是因為農村生產水平不高，而且為了維護農村社會的穩(wěn)定有必要這樣限制。

此外學者們還認為我國的土地承包經營權流轉程序不規(guī)范，操作無章可循，自發(fā)流轉現(xiàn)象多，沒有統(tǒng)一規(guī)范的程序，有很多“口頭協(xié)調”，糾紛隱患多，影響農村正常的經濟秩序。而且漢轉管理是落后，（1）缺乏一部規(guī)范土地承包經營權流轉的基本法，（2）沒有專門負責農地管理的職能機構，（3）農村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的學者認為我國土地承包經營權流轉應采取登記原則。不動產物權的變動必須依法登記。這樣做：（1）可以強化土地承包經營權的物權效力。（2）可以維護交易安全。但具體深入的登記機關的設置、登記的程序和方法等并救濟化述。此外還應對土地承包經營權流轉作一不定期的限制1：不得改變土地用途。2：禁止炒賣土地承包經營權。3：規(guī)定最低流轉面積，避免農地過于分散化?？傊?，學者們對這一部研究無論的深度，還是從廣泛上講，都需做進上步的努力。

四：土地承包經營的行政管理

（一）農村承包經營公司的管理

農村改革之初，土地所實行的家庭承包責任制是一種粗放型的改革方案，未能建立規(guī)范化農村土地管理制度。目前，農村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂，履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂，履行這類關系著集體利益與承包者合法權益的大量合同，對于當前穩(wěn)定社會大局，穩(wěn)定農村經濟有著舉足輕重的作用。如何加強對這類合同的管理，已成為當前及今后農村經濟建設中亟待解決的頭號題。

一、農村承包合同形成與發(fā)展過程中（即發(fā)包、簽訂、履行三個階段）存在著諸多方面的問題1：發(fā)包階段（1）“標的”違法（2）“拉黑?！爆F(xiàn)象嚴重。（3）重疊發(fā)包等，2：簽訂階段（1）自己。（2）權利義務關系失衡。（3）違法條款明顯。3：履行中存在的問題。（1）對承包合同缺乏簽訂后的管理。（2）用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。（3）發(fā)包方主要領導的更換造成合同中止或無法履行，（4）短期行為嚴重。（5）“轉包”現(xiàn)象嚴重而大都違法。為解決現(xiàn)行土地承爭經營合同中存在的問題，對土地承包經營合同的管理及其機構設置，學者們有以下設想：1、利用現(xiàn)有的行政機構在不增加編制的條件下，調整業(yè)務部門，專設農村承包經營管理部門。2、公證機關對土地承包經營合進行管理提出該觀點的學者對公證機關提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機關正確發(fā)揮職能作用。嚴肅執(zhí)法應賦予公證機關以下權力（1）對合同進行公證的必須權。（2）公證機關經審查以后不合法，不真實，不可行的合同有決定中止履行的權利以及其他有關的權利。

（二）農用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包經營權為物權，這意味農民將獲得更大程度的自，在此情況下如何保護土地資源將是一個嚴重的問題，對此，學者提出了一些方法。土地用途管理，是拗國家采取必要的法定形式，使農村土地各種現(xiàn)有性質固定化，土地用途變更程序化。土地承包經營權物權性質一個重要的制芳條件是建立健全土地產權登記制度。土地產權登記制度，一方面以法定形式明確土地產權的歸屬；另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途的管理。在設立、轉移或行使土地承包經營權時，如果擅自變更土地用途，政府土地主管機關可對此行使強恢復原狀或行政處罰的權力。

五：關于土地承包經營權保護的問題

第2篇：土地經營權法范文

關鍵詞：土地承包經營權 抵押 物權說 

 

農村土地承包經營權的流轉在我國法律和法學界都已經達成共識,都是支持土地流轉,但對于土地承包經營權的抵押一直存在爭議,本文將做具體分解。 

一、土地承包經營權的性質

土地承包經營權是指權利人依法對農民集體所有和國家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的權利,有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農業(yè)生產,是農民對土地的一項基本權利。在法學界,對土地承包經營權有兩種爭議,分為債權說和無權說。(1)債權說。此種認為土地承包經營權是依據土地承包合同成立土地承包關系,承包合同的發(fā)包方和承包方受承包合同的約束,承包人未經發(fā)包方的同意,不能轉包,有債權的形式;另外承包合同不能對抗善意第三天人。債權說不能對抗社會第三人,反介入的權能低,不能對承包人進行很好的保護。(2)物權說。大多數學者認為:土地承包經營權依據法律規(guī)定,以承包合同的形式確立,承包人對承包的土地享有在法律和合同規(guī)定范圍內直接控制,利用的權利;土地承包經營權是具有排他性質的財產權;不能以承包經營權產生的基礎是合同來否定其物權屬性。我國《物權法》第一百二十五條的規(guī)定:“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利”。土地承包經營權規(guī)定為物權,能更好保護承包經營人的權利,可以對抗一般人和所有權人。能更好的穩(wěn)定承包關系,能讓承包經營人更放心安心的經營土地。我個人認為土地承包經營權規(guī)定為物權更合適。 

二、土地承包經營權抵押的困境和可行性 

土地承包經營權的抵押,是指抵押人(即承包方)通過農村土地承包方式承包取得物權性質的土地承包經營權有效存在的前提下,為擔保自己或他人債務的履行,不轉移土地占有,將物權性質的承包經營權作為債權擔保的行為。抵押人不能按照約定履行債務時,抵押權人(即債權人)依照擔保法規(guī)定,拍賣、變賣該承包經營權,并從所得價款中優(yōu)先受償。在我國土地承包經營權的抵押一直存在爭議,對于爭議將做具體的分解。 

(一)禁止土地承包經營權抵押的理由 

我國國內對有許多學者反對土地承包經營權抵押,原因如下:(1)土地保障說。在中國,土地不僅是生產資料,而且具有社會保障功能,農民的生產生活主要依賴土地。一旦允許土地承包經營權流轉,農民離開了土地沒有了土地承包經營權,社會又不能對農民提供保障,這將會使農民喪失基本的生活保障。(2)保護耕地說。農村土地承包經營權抵押的實現(xiàn),將導致權利的流轉,可能引起大量農用地轉化為商業(yè)開發(fā)用地,不利于耕地的保護。(3)土地兼并說。土地承包經營權的抵押會導致土地的大量兼并,很容易造成農村的兩極分化,導致很嚴重的社會問題。 

(二)土地承包經營權抵押的可行性和可能性 

1.以上的理由不成立。我國現(xiàn)階段的發(fā)展狀況是人多地少,在許多農村,土地是無法養(yǎng)活整個家庭,大部分家庭都是靠外出打工,才能生活,他們的生活保障不是靠農村的土地,而是依靠自己的勞動力來生存。保護耕地說更是無理由了,《物權法》和《土地承包法》嚴格禁止非農建設,不會存在商業(yè)開發(fā)的問題。土地兼并說發(fā)生的可能那時封建社會時生的事情,我國是社會主義時期,土地屬于公有制的,土地承包經營權的抵押只是一個融資方式,不是一個兼并的方式,在農民不能到期付款的時候,可以與銀行協(xié)商繼續(xù)承包,或以其他方式保留使用土地承包經營權,讓農民在有能力的時候再還款,不可能出現(xiàn)大量兼并的問題。 

2.承包經營不存在法理障礙。我國憲法1988年修正案以及《中華人民共和國土地管理法》都規(guī)定“土地使用權可以依法轉讓”,《中華人民共和國農村土地承包法》第32條、第41條規(guī)定家庭為單位承包取得的土地承包經營權可以依法轉讓。法律允許以家庭為單位承包取得的土地承包經營權可以依法轉讓,而設立在土地承包經營權上的抵押權的實現(xiàn)方式則是通過拍賣、變賣等方式將土地承包經營權轉讓后就所得的價款優(yōu)先受償。而《中華人民共和國擔保法》卻禁止對耕地進行抵押。雖然以家庭承包取得的土地承包經營權抵押存在法律障礙,但并不存在法理障礙。因為,如前所述,無論是《農村土地承包法》,還是《物權法》,都允許該類土地承包經營權以轉包、互換、轉讓等方式流轉。土地承包經營權轉讓的后果是轉讓方失去土地承包經營權,而土地承包經營權抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包經營權。 

3.法律規(guī)定不公平?！段餀喾ā泛汀稉７ā范紝λ幕娜〉贸邪洜I權的土地可以進行抵押。而對于取得土地承包經營權的土地,不屬于四荒就沒有權利進行抵押,有違法律公平的價值。 

4.土地抵押有現(xiàn)實基礎。在東南沿海的許多省市的農民都愿意進行抵押?，F(xiàn)實中,一份《農民希望土地權利的權能內容調查表》中顯示,希望擁有抵押權的達到三成,而在江蘇省個別市區(qū),已有近六成的農戶愿意擁護土地承包經營權設立抵押,事實上,農村土地承包經營權的轉讓已經成為一種大量發(fā)生的客觀現(xiàn)象。在中國的許多農村,土地的收入嚴重減少,很難養(yǎng)活一個家庭,大部分農民的生活主要還是靠外出打工生活,農民對土地的依賴性正在降低。另外,土地承包經營權的抵押只是給農民一個融資的途徑,農民按時還款不會出現(xiàn)土地兼并的問題。在許多試點的地區(qū),大部分的農民都按時還款,所以,土地抵押有較強的現(xiàn)實基礎,有很大的可行性。 

三、土地承包經營權抵押制度的設計 

由于農戶利用土地承包經營權抵押貸款而獲得的資金,其投向具有周期長且利潤低的特點,因此,土地承包經營權抵押的制度設計只能借鑒國外的經驗,建立由政法特設的類似國外土地銀行的金融機構,由其提供抵押貸款。土地經營承包經營權抵押制度設計除了設立政策銀行外,還要考慮其它因素,制度具體內容如下: 

第3篇：土地經營權法范文

一、農村土地承包經營權流轉立法的歷史考察

相對于我國農村土地承包經營權流轉的實踐，其立法起步較晚。上世紀80年代末以前，我國在立法上對農村土地流轉是禁止的。1982年憲法第10條第4款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地?！?986年《民法通則》第80條第3款也規(guī)定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓?！?/p>

我國在立法上第一次明確農村土地流轉合法地位的是1988年《憲法修正案》第2條，該條對i982年《憲法》第10條第4款進行了修改，取消了土地不得出租的規(guī)定，同時增加了“土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”，為土地承包經營權流轉提供了依據。此后，我國陸續(xù)出臺或修改法律，逐步將土地承包經營權的流轉納入法制化軌道。1988年《土地管理法》第2條第4款規(guī)定，國有土地和集體所有土地使用權可以依法轉讓。1993年《農業(yè)法》第13條規(guī)定，在承包期內，經發(fā)包方同意，承包方可以轉包承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農業(yè)承包合同的權利和義務轉讓給第三者。承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。1994年農業(yè)部印發(fā)《關于穩(wěn)定和完善土地承包關系的意見》，提出“建立土地承包經營權流轉機制”，并規(guī)定了轉包、轉讓、互換、入股4種流轉方式。1995年《擔保法》第34條規(guī)定，抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用可以抵押。同年，國家土地管理局了《農村集體土地使用權抵押登記的若干規(guī)定》，對“四荒”土地承包經營權的抵押問題作了具體規(guī)定。進入21世紀以后，農村土地承包經營權流轉再度升溫，依靠零散的法律規(guī)定已遠遠不能滿足土地承包經營權流轉的需要，亟需一部統(tǒng)一的專門的法律予以規(guī)范。

2002年《農村土地承包法》頒布，對農村土地承包經營權流轉的原則、主體、程序、方式以及流轉合同的條款、爭議的解決等作了系統(tǒng)規(guī)定，結束了土地承包經營權流轉立法的分散狀態(tài)。此后，農村土地承包經營權流轉進入新一輪立法。2003年農業(yè)部《土地承包經營權證管理辦法》，2004年國務院《關于妥善解決當前農村土地承包糾紛的緊急通知》，2005年農業(yè)部《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，2007年《物權法》頒布，基本沿襲了《農村土地承包法》的相關規(guī)定，并將土地承包經營權作為用益物權加以規(guī)定。

二、農村土地承包經營權流轉立法的不足

(一)流轉當事人范圍狹窄

我國現(xiàn)行立法將農村土地承包經營權劃分為兩種：一種是家庭承包方式的土地承包經營權，適用于農民集體使用的耕地、林地、草地等；另一種是其他方式的土地承包經營權，適用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村“四荒”土地，可依法采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。對于這兩種承包方式的流轉當事人，法律作了不同的限制。

對承包人的限制。根據《農村土地承包法》第15條、47條、48條的規(guī)定，家庭承包的承包方必須是木集體經濟組織的農戶，以其他方式承包的承包方不限于本集體經濟組織成員，但在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先承包權，而且本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準。

對受讓人的限制。根據《土地承包法》第33條的規(guī)定，土地承包經營權流轉的受讓方須有農業(yè)經營能力，同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權?！掇r村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條規(guī)定：“農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規(guī)定允許從事農業(yè)生產經營的組織和個人。在同等條件下。本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權。受讓方應當具有農業(yè)經營能力。”

可見，家庭承包的承包方被限定為本集體經濟組織的成員，受讓方必須是從事農業(yè)生產經營的組織和個人，具有農業(yè)經營能力。流轉當事人的這種身份限制，造成了土地承包經營權流轉的封閉性，一些富有管理經驗、擁有先進技術設備的經濟組織和個人難以通過流轉市場從事生產經營，阻礙了農村土地資源的合理配置。

(二)流轉方式受到限制

我國現(xiàn)行法律根據承包的土地不同，規(guī)定的流轉方式也不盡相同。通過家庭承包取得的土地承包經營權，流轉方式有轉包、出租、互換、轉讓、人股以及“其他方式”。其中，林地的承包經營權可以繼承。通過其他方式取得的“四荒”土地承包經營權，可以依法采取轉讓、出租、人股、抵押或者其他方式流轉，在承包期內，其繼承人可以繼續(xù)承包。應該說，立法對其他方式的土地承包經營權的流轉方式規(guī)定得比較明確充分，而家庭承包方式的土地承包經營權流轉方式的規(guī)定則比較模糊?！捌渌绞健敝惺欠癜ǖ盅海值赝?，耕地、草地的承包經營權允許不允許繼承，答案并不明確。雖然《農村土地承包經營權流轉管理辦法》進一步解釋為“其他符合有關法律和國家政策規(guī)定的方式”，但仍沒有從根本上解決問題。從我國現(xiàn)行立法的規(guī)定來看，抵押和繼承在家庭承包方式的土地承包經營權流轉中仍然受到限制。

(三)流轉行為須得他人同意

《農村土地承包法》第37條規(guī)定：“……采取轉讓方式流轉的，應當經發(fā)包方同意：采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發(fā)包方備案?！钡?1條規(guī)定：“承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業(yè)生產經營的農戶，由該農戶同發(fā)包方確立新的承包關系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關系即行終止。”這就意味著土地承包經營權的轉讓必須經發(fā)包方同意，否則轉讓行為無效。這種規(guī)定實際上剝奪了農民所享有的土地承包經營權轉讓的最終決定權，在需要轉讓土地而又無法取得發(fā)包方同意的情況下造成土地拋荒、撂荒?，F(xiàn)實生活中，發(fā)包方也常常以此為借口，干擾土地承包經營權的流轉，擾亂流轉秩序。

(四)流轉登記制度不夠科學

《農村土地承包法》第22條規(guī)定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權?！钡?8條規(guī)定：“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人?！薄段餀喾ā吩诘?27條、第129條中作了與此相同的規(guī)定?？梢姡覈⒎▽ν恋爻邪洜I權流轉采取的是債權意思主義變動模式，登記僅具有對抗效力。法律的這種規(guī)定主要是考慮目前土地承包經營權流轉主要是在本集體經濟組織成員之

間進行的，登記公示的必要性不大。然而。隨著土地承包經營權流轉當事人身份限制的取消，流轉主體將日益多元化，不僅有本集體經濟組織成員，還有本集體經濟組織以外的成員、城鎮(zhèn)居民等，而在債權意思主義模式下，是否登記完全取決于當事人的自愿，無形中增加了交易風險，不利于對權利人的保護。

三、完善農村土地承包經營權流轉立法的建議

(一)擴大流轉當事人范圍

土地承包經營權流轉的條件不在于當事人是否具有農村集體經濟組織成員資格，而應看是否更有利于農村土地資源的優(yōu)化配置，真正實現(xiàn)農民收益的最大化。另外，隨著我國戶籍制度改革的深入，農民也不再是身份的象征，而是一種職業(yè)，任何具有從事農業(yè)經營意愿、具有一定勞動能力和經營能力的人都可以從事農業(yè)生產經營。因此，應該打破流轉當事人身份的限制，允許本集體經濟組織以外的成員進行家庭承包，允許城鎮(zhèn)居民參與土地承包經營權流轉，實現(xiàn)土地承包經營權流轉主體的多元化，建立開放型的農村土地流轉市場。

應該強調的是，實現(xiàn)流轉主體多元化，必須堅持兩點：一是依法自愿有償原則，承包方對是否流轉具有自主決定權，任何組織和個人尤其是政府不得非法干擾或強迫土地承包經營權流轉，流轉的具體價格由雙方當事人根據市場行情平等協(xié)商；二是嚴格遵守三個“不得”：不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。

(二)進一步明確流轉方式

明確規(guī)定家庭承包方式的土地承包經營權可以抵押。有人擔心在農村土地具有社會保障功能的情況下，允許家庭承包方式的土地承包經營權抵押，農民會失去土地而喪失基本的生活保障，影響社會穩(wěn)定。筆者認為此種擔心有一定道理。但不能成為限制抵押的理由。其一，在我國城鄉(xiāng)二元經濟結構條件下，長期以來，農民被排除在國家的社會保障體系之外，土地之于農民確實承擔著一定的社會保障作用。但這種保障作用不能夸大化，更不應該予以正當化和長期化。社會保障是國家和政府的責任，不應讓公民個人來承擔，農民的社會保障問題最終應該通過建立健全農村社會保障制度來實現(xiàn)，而不能簡單地依靠禁止抵押來解決。其二，隨著農村經濟的發(fā)展，農民對土地的依賴性減弱，尤其是東部一些地區(qū)，農民的就業(yè)渠道多元化，土地已不是農民唯一的收入來源和就業(yè)生存保障，這就大大降低了農民對土地的依附性，弱化了土地的社會保障功能。其三，我國農民從事農業(yè)生產經營普遍缺乏資金，允許土地承包經營權抵押，不僅可以為農民進行土地投入獲取資金，也可為土地規(guī)模經營提供條件。其四，我國現(xiàn)行法律已明確規(guī)定家庭承包方式的土地承包經營權可以轉讓，而轉讓與抵押的后果是相同的，因此，禁止抵押已沒有太多的實際意義。

明確規(guī)定家庭承包方式的土地承包經營權可以繼承。我國《物權法》明確規(guī)定土地承包經營權為用益物權，允許土地承包經營權繼承在法律上已不存在障礙。關于繼承人的問題。筆者認為，在允許多種主體參與流轉的情況下，繼承人不應有身份的限制，不論繼承人是否為本集體經濟組織成員，是農業(yè)戶口還是非農業(yè)戶口，均可繼承土地承包經營權。同時，為防止土地細碎化，確保土地規(guī)模效益，可以規(guī)定遺產分割采取折價補償的辦法，禁止對土地再行分割。

(三)允許土地承包經營權依法自由轉讓

物權本質上是一種支配權，權利人只要不違反法律強制性規(guī)定和損害社會公共利益及公序良俗，就可以按照自己的意志對物獨立進行直接支配，無須得到他人的同意。土地承包經營權作為一種用益物權，其支配權表現(xiàn)為承包人在法律規(guī)定的范圍內，有權自主決定其承包經營權是否流轉、以何種方式流轉，其他任何單位和個人不得干涉。事實上，我國現(xiàn)行立法的相關規(guī)定也體現(xiàn)了土地承包經營權的支配權性質。如《農村土地承包法》第33條規(guī)定，土地承包經營權流轉應當遵循平等協(xié)商、自愿、有償的原則，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。第34條規(guī)定，承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。顯然，土地承包經營權的轉讓須經“發(fā)包方同意”的規(guī)定不僅違反了物權的支配權屬性，也與立法本身的規(guī)定相矛盾。對此。筆者建議，取消土地承包經營權流轉中須經“發(fā)包方同意”的規(guī)定，只要承包方不違反法律關于不得改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途等強行性規(guī)定，就應該允許承包方按照自己的意志流轉，

第4篇：土地經營權法范文

【關鍵詞】農村土地承包經營權；訴訟；問題

【作者簡介】羅楚湘，北京郵電大學人文學院副教授，博士，北京100876

【中圖分類號】D923.6 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-4434（2013）07-0103-04

在我國，依法實行農村土地承包經營制度是一項基本經濟制度。所謂土地承包經營權，就是權利人對集體所有或者國家所有由集體使用的土地，享有依照法律和合同的規(guī)定，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農業(yè)生產的權利。農村土地承包經營權是我國特用的用益物權制度。但是，在司法實踐中，一些基層法院對于土地承包經營權性質的認識模糊。用解決債權爭議的方式處理土地承包經營權糾紛。從而導致出現(xiàn)錯誤適用法律等方面的諸多問題。

一、問題的提出

湖北省某縣漁場（以下簡稱漁場）屬于某鎮(zhèn)政府集體所有。2006年lO月。鎮(zhèn)政府與王某簽訂了《漁場承包合同》；2006年12月，王某、張某簽訂《關于共同承包漁場的協(xié)議》；2007年1月1日，王某與張某開始共同經營漁場。此后，王某與張某因為經營理念等不同，發(fā)生激烈沖突。2012年1月1日，張某訴至法院，提出三項訴訟請求：一是判令被告王某退出合伙；二是依法清算、分割合伙財產；三是判令被告王某承擔本案的全部訴訟費用。此外，本案一審時，法院就案件的實體處理征詢了漁場的發(fā)包人（鎮(zhèn)政府）的意見，而鎮(zhèn)政府提出了以下書面意見：如果法院將經營權判與其中任何一人，鎮(zhèn)政府均無異議。一審法院判決除了滿足了原告的三項訴訟請求外，還將漁場的承包經營權歸原告。一審判決后，王某提出上訴；二審法院維持了一審判決?，F(xiàn)本案已經進入再審程序。

本案所折射出的法律問題極具代表性和典型性。筆者曾作為王某的二審及再審的人參加訴訟，現(xiàn)就本案中的法律問題進行分析解剖，以求教于同仁。

二、本案引發(fā)的法律問題

（一）關于農村土地承包合同的性質問題

《民法通則》第一次在法律上確立了土地承包經營權。但是，由于《民法通則》并沒有使用物權的概念，因而對土地承包經營權是否為物權有著較大的爭議。在司法實踐中，人們大多認為土地承包經營權只是一種債權。此后的《土地管理法》和《農村土地承包法》也對土地承包經營權作出規(guī)定，但是，它們都沒有規(guī)定農村土地承包經營權是一種物權?！段餀喾ā返谝淮纬姓J土地承包經營權是一種物權。

本案既涉及到物權法又涉及到合同法的適用問題。物權法和合同法在調整社會財產關系方面具有密切的聯(lián)系。物權法也規(guī)范一些合同關系，如本案涉及的農村土地承包合同。然而，我國立法不承認物權合同的概念。土地使用權出讓合同、承包經營權合同、抵押合同和質押合同等涉及物權的合同主要由物權法加以調整。物權法通過物權請求權這一特有方式對物權進行保護：在合同法中則通過違約責任如違約金、損害賠償等方法來保護債權。

因此，“在審判實踐中，完全用《合同法》的理念對農村土地承包合同的性質進行解釋會遇到一些不可克服的障礙。將其置于一般民事糾紛的處理平臺，用經典合同法理論予以考量至少是不完全準確和適當的?！北景钢?，兩級法院用動態(tài)的合同關系否定了靜態(tài)的物權關系。殊不知，物權法和合同法相互配合，才能共同對社會經濟發(fā)揮著完好的調整作用。

（二）關于土地承包經營證書的權利屬性問題

《物權法》第127條第2款也規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發(fā)放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權。”可見，土地承包經營權證、林權證、草原使用權證等是承包人享有土地承包經營權的法律憑證，是承包人享有用益物權的權利憑證。在土地承包經營權設立后。各級地方人民政府都有義務向土地經營權人頒發(fā)土地承包經營證書。本案中，王某早已取得了訴爭漁場的灘涂水域養(yǎng)殖使用證。王某所合法領有的灘涂水域養(yǎng)殖使用證，表明了國家對其水面養(yǎng)殖權利的保護和認可，也是證明其擁有承包經營權的有力證據。但是，法院無視王某依法領有灘涂水域養(yǎng)殖使用證的事實，將漁場的承包經營權強行判給張某，不僅是漠視政府行政決定的行為，而且通過司法判決強行改變政府機關的具體行政行為。嚴重侵犯了行政權的正常行使。

（三）關于承包費及優(yōu)先承包經營權問題

通過招標、拍賣和公開協(xié)商承包等其他方式的取得承包經營權的，承包費是承包合同的一個關鍵條款。是承包合同的對價。家庭承包時。不一定要支付承包費；而在其他方式承包時，原則上要繳納承包費。本案中，所有的承包費都是由王某一人所交納。張某沒有繳納任何承包費。因此。我們暫且撇開法律適用，而改用簡單的公平合理原則來衡量：法院在王某繳納完畢全部承包費之后。強行將漁場的承包經營權判給張某。于情于理都是說不過去的。簡言之，張某對于《漁場承包合同》沒有支付任何對價，卻獲得了剩余10多年的漁場承包經營權，屬于不當得利。

其次。關于優(yōu)先承包經營權的規(guī)定。《農村土地承包法》第47條規(guī)定：“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先承包權。”王某是鎮(zhèn)集體經濟組織成員，在同等條件下，王某優(yōu)先享有漁場的承包經營權。必須指出的是，這個同等條件是鎮(zhèn)政府的發(fā)包條件，不是其他人或其他組織臆想出來的其他什么條件。簡而言之，鎮(zhèn)人民政府的關于承包費用100多萬元的條件，就是本案漁場最為重要的發(fā)包條件。而這100多萬元承包費用是王某一人繳納的，與張某沒有任何關系。王某是該鎮(zhèn)農業(yè)戶口，屬于鎮(zhèn)集體經濟組織成員，享有同等條件下的優(yōu)先承包權。即使?jié)O場的承包經營權在法院的受訴范圍之內。法院也不應該將承包經營權直接判給張某，而應該首先考慮王某的優(yōu)先承包經營權，否則，侵犯了王某的優(yōu)先承包權。

（四）關于合伙的認定問題

《民法通則》第30條規(guī)定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動?！薄叭撕稀笔呛匣镪P系的基礎，主要體現(xiàn)在：合伙人的意思表示一致是合伙成立和存在的基礎；合伙人共同投資；合伙人共同參加經營決策和日常經營活動；合伙人為共同投資、共同經營和達到共同經濟目的達成書面合伙協(xié)議。對于個人合伙，不僅要有合伙協(xié)議、共同投資，而且還必須共同經營。張某參與所謂的“合伙”后，就一直以旁觀者的身份。置身于漁場之外。張某與王某的合伙協(xié)議應該是名為合伙。而實為借貸的關系。如果認定上述協(xié)議為真正的合伙協(xié)議，則對承擔了大量債務及經營風險和責任的王某來說，這是非常有失公允的。

（五）關于農村土地承包合同訴訟中涉及到的程序問題

1.關于農村土地承包合同糾紛的案由。民事案件案由是民事訴訟案件的名稱，反映案件所涉及的民事法律關系性質，是人民法院將訴訟爭議所包括的法律關系進行的概括。本案張某在一審時，是以合伙協(xié)議爭議提訟的，并沒有涉及到承包合同及承包經營權的歸屬問題，而兩級法院也是以合伙協(xié)議糾紛為案由立案的，但法院實際上卻審理了農村土地承包經營權問題并對承包經營權作出了判決。法院的這種做法嚴重違背了最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》的規(guī)定。兩級法院在案由上的錯誤，又進一步導致其在適用法律上的錯誤，可謂一錯再錯。

2.關于農村土地承包合同訴訟的當事人。最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條明確規(guī)定：“承包合同糾紛。以發(fā)包方和承包方為當事人。前款所稱承包方是指以家庭承包方式承包本集體經濟組織農村土地的農戶，以及以其他方式承包農村土地的單位或個人?！币虼?，一審法院如果認為案件確實涉及到承包經營權的，應該及時通知發(fā)包方參與訴訟。本案中的發(fā)包方是鎮(zhèn)人民政府。一審法院在涉及承包經營權時沒有依職權追加其為當事人，而是將其以證人身份對待，剝奪了鎮(zhèn)人民政府的訴權，在程序上存在嚴重錯誤。對于該程序錯誤，二審法院應該發(fā)回重審而不應該維持原判。

3.關于法官的釋明權問題。法官釋明權，是指在民事訴訟過程中，法官在當事人的訴訟請求、陳述的意見或提供的證據不正確、不清楚、不充分、不適當的情形下，依職權對當事人進行詢問、啟示、提醒或要求當事人對其作出解釋、澄清或予以修正、補充的訴訟行為。釋明權之所以重要，在于釋明權與當事人的訴訟請求之間存在著這樣一種關系：釋明權與民事訴訟所實行的“不告不理”、“無請求即無訴訟”等訴訟原則存在著一定的矛盾關系。根據當事人主義和建立在此基礎上的辯論主義原則，法官只能就案件當事人提出的訴訟請求進行審理。當事人沒有提出的主張法院就不能進行審理和裁判。農村土地承包經營權糾紛中。當事人的法律知識有限，更不能夠區(qū)分理解承包經營權是債權還是物權。因此，如果原告的訴訟請求模糊，一審法院的法官應該依職權進行釋明，以便當事人修正其訴訟請求。

4.關于當事人的訴訟請求及法院的審理范圍。根據民事訴訟法第108條的規(guī)定，原告時，必須有具體的訴訟請求和事實、理由。本案張某在一審時的訴訟請求有3項，且只要求人民法院審理合伙協(xié)議糾紛即債權糾紛，并未對“農村土地承包經營權”問題提出訴求。但是，一審法院卻對此案做出了4項判決，明顯超出了當事人訴訟請求范圍，擅自替當事人做主張，違反了民事訴訟法的有關規(guī)定，嚴重背離審判常識。

三、對于本案的思考

（一）在立法層面，《物權法》關于土地承包經營權為用益物權的規(guī)定，并沒有徹底解決土地承包經營權性質的爭論。但是，《物權法》公布后，圍繞土地承包經營權權利性質問題的爭論，集中在通過其他方式承包取得承包經營權之上，主要存在兩種觀點：一是認為該權利屬于物權；二是把該權利歸為債權。其根本原因在于，《物權法》在“土地承包經營權一章基本準用了《農村土地承包法》的內容，對于諸如轉讓條件以及抵押等反映物權性質的關鍵性問題沒有作出更為明確的規(guī)定，而且沒有沿襲《農村土地承包法》將家庭土地承包經營權和其他土地承包經營權分開立法的做法。造成學界和實踐的不同解釋與做法?！币虼?，籠統(tǒng)地說通過其他方式承包取得承包經營權屬于物權?；蛘邆鶛?，都是不準確的。根據《農村土地承包法》第49條和《物權法》第14條和133條的規(guī)定，通過其他方式承包取得承包經營權，如果經過依法登記，則具有物權性質；反之，則是普通合同債權。上述爭議應在以后的立法解釋中予以明確。

第5篇：土地經營權法范文

關鍵詞： 地理信息技術；土地承包經營權；數據庫建設

0 引言

土地承包經營權登記發(fā)證是保障農民權益、保進土地流轉的前期工作。該工作具有量大、有一定的技術要求、嚴肅性等特征。由于土地具有天然的地理空間屬性，所以利用地理信息技術作好這項工作，具有得天獨厚的優(yōu)勢。本文以實際工作案例為基礎，就這個問題做了初步探討。

1 土地承包經營權登記發(fā)證的現(xiàn)狀

土地承包經營權發(fā)證就是調查清楚轄區(qū)內每個農戶所有的耕地地塊的空間位置、面積，根據第二輪承包合同厘清耕地的發(fā)包方（村民集休小組）、承包方（戶主及家庭成員關系，確定四至等信息，根據有關土地承包政策建立登記檔案，給土地使用者發(fā)放“土地承包經營權證”。第二輪土地承包合同是以手工填寫文檔表單、沒有圖件。這種模式存在的主要問題是工作效率低，面積不準確，地塊重漏等情況。承包經營權發(fā)證是政府的一種行政許可行為，如果出現(xiàn)數據和程序上的錯漏，必將引起很多麻煩。

2 地理信息的概念及在土地承包經營權登記發(fā)證工作中推廣的必要性

地理信息是指與空間地理分布有關的信息，表示地表物體和環(huán)境固有的數據、質量、分布特征、聯(lián)系和規(guī)律的數字、文字、圖形、圖像的總稱[1]。其中它所具有的空間信息和屬性信息的統(tǒng)一管理特點是其它信息系統(tǒng)不具備的。我們進行土地承包經營權登記發(fā)證工作中存在大量的空間數據（地塊圖件）和與之相關聯(lián)的屬性信息（發(fā)包方、承包方）。以上這此特點為土地承包經營權登記發(fā)證工作中推廣使用地理信息技術提供了必要。同時由于系統(tǒng)處理數據的嚴密性，保證不會出現(xiàn)邏輯錯誤。

3 實例研究

運用地理信息技術進行土地承包經營權登記發(fā)證工作的流程見圖1。

①此項目的工作底圖以正射影像圖為主，獲取方式可以用無人機航空攝影或購買衛(wèi)星影像。無人具有機動靈活的特點，通過外野航飛獲取地面分辨率為0.15米的單張照片及pos數據，外業(yè)控制測量，然后進行內業(yè)空三加密，生成正射影像圖。

②二輪土地承包臺賬包括的內容有發(fā)包方，發(fā)包方地址，身份證號碼、電話號碼等基礎信息；承包方、承包方地址、身份證號碼、電話號碼等基礎信息；家庭成員姓名、，性別、身份證號碼、與戶主關系等基礎信息。我們輸入時，所有信息全部錄入之后通過承包方姓名在gis中和地塊信息中的承包方姓名進行關聯(lián)，以獲取承包地塊信息表、農戶信息表，家庭成員信息表的一致性，這樣數據入庫時準確度比較高。

③外業(yè)人員通過正射影像圖和農戶承包地登記基本信息表，入戶實地進行承包地塊權屬調查，由農戶進行確認。對存在爭議的地塊，待爭議解決后再登記。按照農村承包土地調查技術規(guī)范對承包地塊進行勾繪，并標注權利人、地塊編碼、地塊名稱和面積，形成承包土地地籍草圖。核實每一個地塊的承包方基礎信息和發(fā)包方基礎信息等，包括承包方姓名、性別、住址、身份證號碼、電話號碼；家庭成員姓名、性別、身份證號碼、與承包方的關系以及發(fā)包方代表姓名、性別、身份證號碼、住址等信息。本次調查的信息，通過內業(yè)人員的錄入之后和二輪承包臺賬進行對比，關聯(lián)，以查出錯誤和差別。使得數據建庫時要錄入的承包地塊信息表、家庭成員表、農戶基礎信息表更加的得到了完整性和準確性。

④將調查地塊的信息輸入GIS系統(tǒng)中。GIS系統(tǒng)具有空間和屬性的分析空能，承包經營權工作在此項流程中首先作業(yè)員要在CASS系統(tǒng)中進行地塊數據信息等的處理，入庫所需四個表的編排（承包地塊信息表、農戶基礎信息表、家庭成員信息表、發(fā)包方信息表），最后通過GIS系統(tǒng)進行數據的輸入。建立以村為單位的數據庫。

⑤利用GIS的工具將屬性信息與空間信息關聯(lián)、建立數據庫。數據庫建好之后，利用GIS系統(tǒng)的工具進行承包方，小地塊名，地塊編碼，承包方編碼，地塊類別，是否基本農田、土地利用類型，土地用途、所有權性質等地塊屬性信息的掛接和空間信息的關聯(lián)等。使數據庫的信息更加完整。也使輸出的成果信息更加完整。

⑥拓撲一致性、屬性邏輯性進行檢查。在屬性掛接完整之后要進行拓樸一致性和屬性邏輯性的檢查，這是關鍵的一步，在此項工作中，利用GIS系統(tǒng)工具，能夠完整的檢查出拓樸一致性的錯誤，所有檢查出現(xiàn)的錯誤情況可以在本次流程中一一解決。

⑦公示資料制做。完成錯誤的檢查之后，可以出公示資料，包括公示圖及相關表格，利用GIS軟件的制圖工具，進行承包經營權的公示圖的制作；利用屬性處理工具導出公示表格。公示圖中主要標注了承包方、小地塊名、面積、地塊編碼順序碼和社號等信息。此圖信息齊全，在公示期間由外野調查人員入戶由農戶進行確認簽字，錯誤之處進行標注。由內業(yè)作業(yè)員進行修改。

⑧修改公示中發(fā)現(xiàn)的錯誤。公示期間發(fā)現(xiàn)的錯誤由外業(yè)作業(yè)員進行標注，返回內業(yè)后由內業(yè)作業(yè)員進行修改，主要的錯誤有，承包方姓名，小地塊名，社號等的錯誤。在此項工作中如果社號錯誤，會產生一連串的編碼的錯誤，主要是承包方編碼的錯誤，這就需要修改數據庫地塊的屬性和四個表的承包方編碼。因此入庫所需四個表編碼的編排和四表的一致性是數據庫建設的關鍵。作業(yè)員必須要仔細認真。

⑨檔案打印。檔案歸檔打印由內業(yè)作業(yè)人員利用GIS系統(tǒng)工具對數據庫進行修改完善完整之后對進行歸檔的資料輸出編輯及部分資料的打印。包括1：1000標準分幅簽字蓋章圖的編輯打印、歸戶表的輸出編輯打印、登記簿的編輯打印，地塊登記宗地圖的輸出編輯打印、登記臺賬的制作、承包合同的輸出編輯打印、承包地塊信息表的輸出編輯等資料的歸檔。

⑩發(fā)證、建立歸戶卡。最后進行發(fā)證和建立歸戶卡，在本次工作中要利用GIS系統(tǒng)專用發(fā)證系統(tǒng)進行承包經營權的證的打印，以及歸戶卡的編輯打印。

4 質量控制

在二軟承包地合同簽定中，各種資料的質量檢查幾乎沒有控制。應用地理信息系統(tǒng)，大量檢查可通過計算機自動實現(xiàn)。實際工作中主要是應用了一些基于規(guī)則的邏輯檢查，如：地塊的不封閉，地塊的重疊，組級行政區(qū)的不合理、四個信息表編排錯誤導致的與地塊屬性邏輯掛接錯誤等。

5 結束語

以上工作模式在我省兩縣農村土地承包經營權項目已應用，優(yōu)勢明顯。首先是二輪土地承包經營權登記發(fā)證模式的一次革命。解決了有表無圖和手工作業(yè)的弊端，面積不準確的問題。其次，由于是基于地理信息系統(tǒng)數據庫的管理，將來能夠實現(xiàn)與不動產統(tǒng)一管理系統(tǒng)的銜接。

參考文獻：

[1]何必，李海濤，孫更新.地理信息系統(tǒng)原理教程[M].清華大學出版社，2010.

第6篇：土地經營權法范文

抓好9個環(huán)節(jié)：一是宣傳發(fā)動，采取不同形式使群眾知曉率達到100。二是開展試點，通過解剖麻雀，總結經驗，穩(wěn)步推開，全面指導。三是調查摸底，摸清農戶數、人口數、土地面積、土地流轉等變動情況。四是出榜公示，對全面摸底的基本情況張榜公布，接受群眾的監(jiān)督。五是造冊登記，按縣里制定的鄉(xiāng)、村、組、戶統(tǒng)一編制合同碼和證書碼，做到不重記漏記。六是補簽承包合同，明確發(fā)包方與承包方的權利義務。七是農業(yè)行政主管部門審核蓋章，農業(yè)局審核驗收通過并蓋章后方可發(fā)證。八是認真履行農戶簽收登記手續(xù)，建立檔案，列入移交，長期保存。九是建立縣、鄉(xiāng)二級數據庫，實現(xiàn)農村土地承包信息化管理?？h農業(yè)局將土地承包情況登記表統(tǒng)一打印封面、以村為單位裝訂成冊，編上檔案號，建立永久性檔案。

遵循五項原則：一是依據法律法規(guī)和政策辦事的原則。做到依法行政，按政策辦事。二是穩(wěn)定承包關系不變的原則，不搞“大穩(wěn)定，小調整”。三是公開、公平、公正的原則，陽光操作，充分保障農民的知情權、決策權、參與權和監(jiān)督權。四是“先確權后發(fā)證”的原則，對存在經營權糾紛的，先確權再發(fā)證。五是穩(wěn)步推進的原則。時間服從質量，先易后難、穩(wěn)步推進。

強化四項措施：一是各級成立領導機構，實行政府主要領導負責制；二是保障工作經費，不向農民收取一分錢；三是落實部門責任，部門各司其職，各負其責；四是強化督促檢查、對工作的各個階段進行檢查，不定期召開工作調度會。

做到四個相符：權證登記的內容與實際地塊相符；與上級劃定的基本農田相符；與簽訂的承包合同相關內容相符；與村組調查的底冊及匯總臺帳相符。

第7篇：土地經營權法范文

我的問題是，我沒有與原村民簽訂租地合同，我與村民委員會簽訂租地合同時也沒有說明土地實際面積因任何原因變化而租金不變.我要求因道路建設使我實際承租的土地面積減少而相應減少租金合理嗎？

重慶市壁山區(qū)劉先生提出該問題后。河南的金先生提出了農村土地承包經營權證的管理問題，廣西的桃先生也提出了與農村土地承包經營權流轉及交易有關的問題。

“在線律師”：

重慶的劉先生、河南的金先生、廣西的桃先生好！您們提出的問題是關于我國農村土地承包經營權、農村土地承包經營權流轉和流轉管理的有關法律規(guī)定問題。由于我國地域廣闊，經濟發(fā)展水平各異，農村土地面積、農業(yè)耕地面積和農業(yè)人口狀況不一，全國各省以及許多省轄市制定了適應當地社會經濟發(fā)展狀況的相關地方性法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件，我在這里僅就國家層面的法律規(guī)定作一些介紹，必須強調的是，某地這類問題的解決，必然要同時適用當地的法律規(guī)定。

對于您們提出的問題，我分3個部分來回答，第1部分是農村土地承包經營權流轉管理的主要法律規(guī)定：第2部分是農村土地承包經營權證管理的法律規(guī)定：第3部分是r村土地經營權流轉及交易的一些規(guī)定。本篇是第2部分。

1農村土地承包經營權證的發(fā)放及權證記載

農村土地承包經營權證是農村土地承包合同生效后。國家依法確認承包方享有土地承包經營權的法律憑證。承包耕地、園地、荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地從事種植業(yè)生產活動，承包方依法取得農村土地承包經營權后。應頒發(fā)農村土地承包經營權證予以確認。承包草原、水面、灘涂從事養(yǎng)殖業(yè)生產活動的，依照《草原法》、《漁業(yè)法》等有關規(guī)定確權發(fā)證。

權證由縣級以上地方人民政府頒發(fā)農村土地承包經營權證?？h級以上地方人民政府農業(yè)行政主管部門負責農村土地承包經營權證的備案、登記、發(fā)放等具體工作。權證只限承包方使用。

農村土地承包經營權證所載明的權利有效期限，應與依法簽訂的土地承包合同約定的承包期一致。農村土地承包經營權證應包括以下內容：①名稱和編號；②發(fā)證機關及日期：③承包期限和起止日期；④承包土地名稱、坐落、面積、用途：⑤農村土地承包經營權變動情況：⑥其他應當注明的事項。

實行家庭承包的。按下列程序頒發(fā)農村土地承包經營權證。①土地承包合同生效后，發(fā)包方應在30個工作日內，將土地承包方案、承包方及承包土地的詳細情況、土地承包合同等材料一式兩份報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農村經營管理部門。②鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農村經營管理部門對發(fā)包方報送的材料予以初審。材料符合規(guī)定的，及時登記造冊，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府向縣級以上地方人民政府提出頒發(fā)農村土地承包經營權證的書面申請；材料不符合規(guī)定的，應在15個工作日內補正。③縣級以上地方人民政府農業(yè)行政主管部門對鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府報送的申請材料予以審核。申請材料符合規(guī)定的，編制農村土地承包經營權證登記簿.報同級人民政府頒發(fā)農村土地承包經營權證：申請材料不符合規(guī)定的，書面通知鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府補正。

實行招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地的；按下列程序辦理農村土地承包經營權證。

①土地承包合同生效后.承包方填寫農村土地承包經營權證登記申請書，報承包土地所在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農村經營管理部門。②鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農村經營管理部門對發(fā)包方和承包方的資格、發(fā)包程序、承包期限、承包地用途等予以初審，并在農村土地承包經營權證登記申請書上簽署初審意見。③承包方持鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府初審通過的農村土地承包經營權登記申請書，向縣級以上地方人民政府申請農村土地承包經營權證登記。④縣級以上地方人民政府農業(yè)行政主管部門對登記申請予以審核。申請材料符合規(guī)定的，編制農村土地承包經營權證登記簿，報請同級人民政府頒發(fā)農村土地承包經營權證：申請材料不符合規(guī)定的，書面通知申請人補正。

農村土地承包經營權證登記簿記載農村土地承包經營權的基本內容。農村土地承包經營權證、農村土地承包合同、農村土地承包經營權證登記簿記載的事項應一致。登記簿、承包合同及登記，由縣級以上地方農業(yè)行政主管部門管理。

農村土地承包方有權查閱、復制農村土地承包經營權證登記簿和其他登記材料?？h級以上農業(yè)行政主管部門不得限制和阻撓。農村土地承包當事人認為農村土地承包經營權證和登記簿記載錯誤的，有權申請更正。

鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農村經營管理部門和縣級以上地方人民政府農業(yè)行政主管部門在辦理農村土地承包經營權證過程中應當履行下列職責：①查驗申請人提交的有關材料：②就有關登記事項詢問申請人：③如實、及時地登記有關事項：④需要實地查看的，應進行查驗。在實地查驗過程中，申請人有義務給予協(xié)助。

鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農村經營管理部門領取農村土地承包經營權證后。應在30個工作日內將農村土地承包經營權證發(fā)給承包方。發(fā)包方不得為承包方保存農村土地承包經營權證。

第8篇：土地經營權法范文

2015年6月，為確保全省農村產權（含農村承包土地經營權）抵押融資試點工作順利推進，四川省農村改革現(xiàn)場工作會在省分行的協(xié)助下在武勝縣成功召開，自此全省農村產權（含農村承包土地經營權）抵押融資全面推開。

一、四川省農村土地經營權抵押貸款發(fā)展現(xiàn)狀

截至2016年7月末，四川省10個試點縣（市、區(qū)）累計發(fā)放農村承包土地經營權抵押貸款598筆、金額8.31億元，面對巨大的市場空間，未來業(yè)務市場發(fā)展前景廣闊。數據顯示，多家銀行均參與了農村土地經營權抵押貸款，但發(fā)展情況仍較為緩慢，分析其市場吸引力不足，主要源于市場機制發(fā)展不健全，表現(xiàn)為以下兩個方面：

（一）頒證確權進度緩慢

農村土地流轉經營權證頒證需要通過承包人向所在地鄉(xiāng)鎮(zhèn)申請、鄉(xiāng)鎮(zhèn)初審同意、農業(yè)局實地核查、農業(yè)局頒證等諸多環(huán)節(jié)，并且涉及農戶等特殊群體性利益，頒證進度十分緩慢，導致全省確權頒證進度不平衡，影響土地經營權抵押貸款進度。

（二）土地經營權流轉難

一是法律判決對農民利益保護。在發(fā)生權屬糾紛時，政府相關部門出于社會穩(wěn)定的考慮會偏向農戶的利益訴求，增加了農村承包土地經營權流轉的隨意性和不穩(wěn)定性。二是流轉機制不完善。全省土地經營權流轉機制搭建運行效果不一，部分區(qū)域即使搭建完畢，但依舊操作困難，成為限制農村土地經營權抵押貸款發(fā)展的瓶頸。

二、農村土地經營權抵押貸款發(fā)展風險

（一）土地經營權估值風險

土地經營權估值方法有三種，即成本法、市場法和收益法，但因缺乏成熟交易市場、產量估計困難、環(huán)境影響較大等因素，實施過程均會面臨一定困境。

目前，個別銀行土地經營權評估模式主要依賴于政府機關評估模式。但農業(yè)局專家?guī)斐蓡T水平無衡量資格標準，評估方式簡單且無可靠依據，同時因評估工作為其附加工作（無義務，免費服務），金融機構無法追究其評估偏差的責任，評估結果的客觀性和專業(yè)性均無法得到有力保證。

（二）抵押辦理風險

四川省未對土地經營權抵押建立統(tǒng)一操作系統(tǒng)，缺乏高層設計。農業(yè)局對土地經營權抵押，無系統(tǒng)操作控制，主要依賴手工統(tǒng)計臺賬。業(yè)務發(fā)展擴大后，難以規(guī)避同片土地流轉經營權重復抵押的風險。

（三）經營權期限不確定風險

農村承包土地經營權建立在承包方按期按約定支付租金的基礎之上，如承包方未如約支付租金則流轉經營權自動失效，在貸款機構辦理的流轉經營權抵押隨之失效。

（四）風險補償金扣劃風險

四川省內部分區(qū)縣政府與銀行間簽訂的農村產權抵押融資風險補償金相關協(xié)議，規(guī)定風險補償金的用途僅限于對集體林權、土地經營權等農村產權直接抵押貸款的損失補償。而基于前述風險，多數商業(yè)銀行農村承包土地經營權抵押貸款附加抵押或保證擔保，是否符合風險補償金損失補償條件有待商榷。

（五）業(yè)主違約成本較低風險

農村土地流轉經營方獲得土地經營權政策補貼的形式包括：免費使用（政府補貼）、半價支付（另一半政府補貼）。業(yè)主取得土地流轉經營權所支付的成本較低，則可能存在業(yè)主方以投資為幌子，騙取溝渠、大棚修建等政府補貼資金，及銀行貸款風險。

三、農村土地經營權抵押貸款發(fā)展建議

完善農村土地流轉經營權及抵押協(xié)議簽署流程。建議四川省政府牽頭指導農村土地流轉經營權合同，并附加同意抵押條款。如此，農村土地流轉經營權及抵押協(xié)議可合二為一，避免協(xié)議重復簽署，節(jié)省人力物力。另一方面，附加條款的擬定，須經相關法律部門審核，增強法律效力。

調查評估土地上附著物種植/養(yǎng)殖周期，建議貸款機構合理設定還本計劃。評估農村土地經營權價值，除考慮剩余流轉土地經營權價值外，主要參考評估附著物經濟價值。若貸款到期時點，土地附著物早已出售，則抵押物價值將大幅削減，尤其針對養(yǎng)殖行業(yè)。因此，建議參考土地附著物種植/養(yǎng)殖周期，制定合理信貸周期。

第9篇：土地經營權法范文

    關鍵詞：土地流轉　糾紛　司法對策

    the judicatory strategies to preventing and dealing with the disputes of the transfer of contracting and managing right of rural lands

    abstract: recent years, due to the reason of the government lighting the peasants` burden, the  disputes of the transfer of contracting and managing right of  rural lands have emerged  in large numbers. these disputes not only affect widely, but also adhere the policy closely. the courts how to deal with these lawsuits correctly and reliably directly concerns to the reform, development and tranquility of countryside. the keys of hearing these cases are improving the judicature abilities of judges, insisting in the correct principles and handling the practical rules of specific cases.

    key words: transfer of land   dispute   judicatory strategies

    農村土地承包經營權流轉,涉及面廣,政策性強。人民法院能否妥善審理好土地承包經營權流轉糾紛,關系到廣大農民群眾的切身利益和農村的改革、發(fā)展和穩(wěn)定。正確審理好土地承包經營權糾紛案件,既為糾紛當事人判定是非,也為大量流轉戶提供了一個判斷流轉糾紛是非的司法范例。其內含的價值判斷標準和向社會公示的司法功能效應,有著行政管理手段無法取代的作用,對預防流轉糾紛的發(fā)生有著至關重要的意義。

    一、提高法官審理“涉農村土地”糾紛案件的能力

    審理好農村土地承包經營權流轉糾紛案件,法官的司法能力是關鍵。

    1、要有農業(yè)、農村、農民“三農”工作的大局意識。不少法官出生在城鎮(zhèn),對農村的情況和農民的生產、生活狀況缺乏感性認識。需要培養(yǎng)他們對農村和農民的深厚感情，培養(yǎng)他們維護農村穩(wěn)定和發(fā)展的意識，維護農民合法權益的意識。

    2、要有全面的農村土地承包經營權流轉方面的法律、法規(guī)和政策知識，以便嫻熟適用法律，正確處理糾紛。

    3、要有必要的農村生產、生活知識，以便審理案件不誤農時，不悖常理，利于生產，方便生活。

    4、要有一定的審理技巧。要充分發(fā)揮農村基層組織的作用，有效利用其他社會資源，盡可能查明案件事實，調解解決糾紛。

    二、堅持正確的司法原則

    1、堅持依法、客觀、公正的原則。這是法院審理民事糾紛案件應當堅持的共性原則,體現(xiàn)在農村土地承包經營權流轉糾紛案件的審理中,這一原則有著特定的要求。

    一是要正確適用法律。由于土地承包經營權有著很強的政策性，既有物權又有債權的特點，因此處理土地承包經營權流轉糾紛既要適用《土地承包法》，又要適用《民法通則》、《合同法》的相關規(guī)定，還要執(zhí)行黨在農村的政策。要依法認定流轉行為的性質和法律效力，不得違法擅斷枉判。

    二是要客觀地認定案件事實。此類糾紛的形成，一般都帶有明顯的政策調整的印記，有著特定的歷史背景。因而在認定事實時，不能只看到現(xiàn)時的矛盾，無視歷史的原因，而要將流轉糾紛的現(xiàn)狀與流轉當時的原因結合起來，綜合分析認定。就此類案件而言，流轉原因分析應成為認定事實過程中不可忽略的環(huán)節(jié)。

    三是要公正地作出裁判結果。努力讓裁判結果既符合個案的正義標準，盡可能地使當事人服判息訟；又能符合社會總體對公正的理解和需求，贏得社會多數主體的認同，成為流轉戶相互之間，以及基層組織處理流轉糾紛時可參照的范例。

    2、堅持正確處理保護農民合法權益與堅持農村土地政策、優(yōu)化農地資源配置三者的關系原則。

    一要充分保護農民的合法權益，堅持以農民為本的原則。這是三者關系中的根本，是穩(wěn)定農村政策和優(yōu)化農地資源配置的最終目的所在。在審理案件中要保護農民依法、自愿、有償地流轉農村土地承包經營權，禁止任何組織和個人強迫、干預；保護農民合法的流轉收益，禁止任何組織和個人挪用、侵占。

二要堅持農村土地政策，確立以維護農村大局穩(wěn)定為重的意識。長期穩(wěn)定土地承包經營權是農民的生存基礎，只有“耕者有其田”，農村大局才能穩(wěn)定。因此這是處理好三者關系的關鍵，也是農民合法權益的根本保障。審理案件中要堅持黨在農村的土地政策，深刻領悟保障農民承包經營權30年不動搖的精神實質，慎重判定流轉行為的性質和法律效力，切不可因審理行為的粗疏和不當，違背了政策，剝奪了農民的承包經營權。

    三是堅持優(yōu)化土地資源配置的原則。這是處理好三者關系的另一個重要因素，也是保護土地資源，從而保護農民承包經營權的重要手段。審理案件中，要堅持不得改變土地農業(yè)用途的規(guī)定，禁止違反法律規(guī)定擅自將土地非農化；要堅持保護耕地原則，禁止對土地掠奪性、破壞性的生產經營；堅持土地合理高效使用，既符合農地自身的需求，也不妨礙相鄰土地的使用。

    堅持以上原則，實踐中應當做到以下幾方面的統(tǒng)一：保護農民合法權益與維護農村大局穩(wěn)定的統(tǒng)一；保護農民合法權益與保護農村土地資源的統(tǒng)一；裁判的個案公正與社會效果的統(tǒng)一。

    三、案件審理中一些具體問題的處理

    1、關于訴訟主體的確定

    一是農戶之間相互流轉發(fā)生糾紛形成訴訟的，無論是否經過村委會同意或備案，均以流轉當事人即流轉戶與受流轉戶為訴訟主體。

       二是村委會向農民反租倒包與原承包戶發(fā)生糾紛形成訴訟的，以村委會與原承包戶為訴訟當事人。原承包戶直接起訴后承包人的，告知其可申請變更，堅持不變更的可駁回其訴訟請求。三是農戶將土地拋荒后，其他農戶自行種植，或村委會安排給其他農戶種植，原承包戶要求返還承包經營權提起訴訟的，以當前的承包經營人為被告，后一種情況以村委會為第三人通知其參加訴訟。原承包人堅持以村委會為被告經釋明后仍不變更的，可駁回其訴訟請求。這種觀點主要基于訴訟效率考慮，避免形成連環(huán)訴訟，增加當事人的訴訟負擔。

    2、關于證據的認定

    此類案件中常見的證據有以下幾種類型：

    一是農村土地承包經營權證書。有的是流轉后已經辦理變更登記的，有的是流轉后沒有辦理變更登記的，即證書上戶主仍為原承包經營權人。有的雖然沒有辦理變更登記，但證書所記載的戶主、承包面積等內容被村或受流轉戶改動。從證書的持有人看，有的為原承包人持有，有的為受流轉戶持有。

    二是承包合同。

    三是土地清冊。清冊上的戶主有的記載為原承包人，有的記載為受流轉人，但對于當事人的流轉方式及變更戶主理由清冊上沒有記載。

    四是繳費票據。從票據載明的繳費人看，有承包戶的繳費票據，亦有受流轉戶的繳費票據，所繳費用均與爭議土地相關。

    五是流轉協(xié)議。從約定是否明確看，有的約定明確，有的約定不明；從流轉是否有償看，有的為有償流轉，有的為無償流轉。

    六是村委會的證明。

    七是證人證言。主要為二輪承包時在職村干部的證言。

    上列證據大多存在以下主要問題：證據形式瑕疵多，證據內容相互矛盾多，不僅雙方當事人提供的證據內容相互矛盾，而且同一當事人提供的證據內容上也有相互矛盾，難以自圓其說的地方。如有的當事人提供的清冊與村委會出具的證明內容相反；又如同一案件同一流轉事實，村委會分別給原、被告雙方出具了內容完全相反的證明。

    上列問題的存在，給審理中對證據的認定造成了一定的難度。法官在認定過程中，應當對當事人提交的證據進行綜合分析，不能以點概面，以偏概全。要將每一個單個證據置于全部證據背景下，考察其真實性、合法性和與案件的關聯(lián)性以及證據相互之間的支持作用，切不可單憑某一證據無視其他證據確定案件事實。如審理中常有法官偏重土地承包經營權證書的證明效力，而忽視其他證據的證明作用，這是不符合民事訴訟證據規(guī)則的行為，其結果也必然是不客觀、不公正的。

    3、關于幾類具體案件的處理

    一是明確約定無償轉讓或轉讓費過低類轉讓訴訟。原承包人主張轉讓費（包括增加轉讓費）或返還土地承包經營權的，應作以下處理：

    對于流轉至訴訟期間的轉讓費主張，不予支持。理由是流轉基于特定的政策背景下，承包經營成本高、收益低的歷史原因形成，出自當事人自愿，在當時亦不違背法律規(guī)定，是有效的。

    對于訴訟之后的轉讓費的合理主張，予以支持。主要理由是當前關于農村土地承包經營權的情況發(fā)生了重大變化，而該權利又事關農民當事人的"命根子"。同時現(xiàn)行法律對流轉的條件作出了"有償"的限制性規(guī)定，當時無法律規(guī)定為依據的流轉得按現(xiàn)行法律調整。具體有以下三種情況：一是原承包人請求變更合同相關條款，相對方同意變更，并就擬變更條款達成共識，則合同得以有效變更；二是相對方不同意變更原合同條款，但同意返還土地承包經營權的，可視為對原合同的解除，原承包人應接受返還；三是相對方既不同意變更合同條款，又不同意返還土地承包經營權，則根據原承包人的請求，或按情勢變更原則，判令相對方在合同約定的合法期限內，按一定數額標準向原承包人支付轉讓費；或以合同顯失公平為由，支持原承包人撤銷原合同的請求，判令相對方返還原承包人土地承包經營權。

    二是流轉協(xié)議約定不明類糾紛（包括流轉時未簽訂流轉協(xié)議形成的糾紛）。原承包人要求返還土地承包經營權的，應作如下處理：

    流轉方式約定不明的，原承包人主張為轉包，受流轉人主張為轉讓的，應從保護原承包人合法承包經營權的角度，將舉證責任分配給受流轉方。受流轉方能夠提供充分證據證明流轉方式為轉讓的，則依前文中a類糾紛的處理原則處理；受流轉方不能提供充分證據證明轉讓事實的，則依法確認其流轉方式為轉包。

    流轉期限不明的，原承包人可隨時主張返還，但應給予受流轉方必要的準備時間，如返還時間應確定在本季收獲之后下季種植之前，以保護流轉雙方的合法權益。

    三是因流轉所涉土地被征用，原承包人主張征用費的糾紛。原承包人以轉讓、轉包、出租等方式將土地承包經營權流轉給他人，或因外出務工將土地拋荒被村委會安排給他人種植的土地被征用，土地征用部門將征用費發(fā)給受流轉方，原承包人主張征用費的，分以下兩種情況處理：