司法改革論文精選(九篇)

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第1篇：司法改革論文范文

全國目前共有3135個基層法院、12075個人民法庭，它們是人民法院密切聯(lián)系人民群眾的窗口和紐帶?；鶎臃ㄔ杭捌淙嗣穹ㄍスぷ魇钦麄€法院工作的根基，直接關(guān)系到人民法院的整體形象和司法權(quán)威。因此基層人民法院建設(shè)也就成為人民法院工作全面加強和改進的關(guān)鍵。

大力加強基層人民法院現(xiàn)代化建設(shè)必須進一步強化改革意識，充分認識改革的重要性、必要性和緊迫性，不斷推進法院司法改革，立足當(dāng)前，著眼長遠，從解決全局性問題入手，統(tǒng)籌兼顧；堅持走群眾路線，充分調(diào)動廣大法官和其他工作人員的積極性、主動性和創(chuàng)造性；堅持實事求是、求真務(wù)實的工作作風(fēng)，切忌"眉毛胡子一把抓"，反對形式主義，反對虛報浮夸，使加強基層人民法院現(xiàn)代化建設(shè)的各項具體措施真正落到實處、收到實效。同時，我們應(yīng)該清楚地看到，由于地區(qū)發(fā)展的不平衡，造成了基層法院的發(fā)展?fàn)顩r也很不平衡，尤其是落后地區(qū)基層法院的建設(shè)還遠遠無法滿足現(xiàn)代審判的需要，實踐中存在的許多問題依然嚴重困擾著他們的前進和發(fā)展。

一、隊伍建設(shè)上，人員水平參差不齊，整體素質(zhì)不高。

（一）基層人民法院在人員"出"與"入"之間存在矛盾。

由于人民法院系統(tǒng)舊有的人事管理機制和法官錄用機制，造成法院現(xiàn)有人員整體素質(zhì)不強，雖然在職期間已經(jīng)加強學(xué)歷教育和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，但是仍舊基礎(chǔ)知識比較差，理論水平依然不高。一些不適合現(xiàn)代審判工作的人員依然存在，無法滿足現(xiàn)代審判的需要，工作積極性降低，工作停滯不前。如莫旗人民法院在近五年來除院長、副院長調(diào)入調(diào)出4人外，其他工作人員沒有任何流動。有能力的人進不來，不適審判工作的人出不去，法律法規(guī)對與不適合審判工作的這些人員如何安排沒有明確規(guī)定，造成了這一潭死水，無法得到凈化。成為老百姓普遍反映強烈的問題，這些人員的工作也已嚴重損害了法院隊伍的整體形象。

（二）基層人民法院在隊伍建設(shè)上還存在"進"與"退"的矛盾。

《法官法》第十二條規(guī)定：初任法官采用嚴格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉?biāo)準(zhǔn)，從通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格，并且具備法官條件的人員中擇優(yōu)提出人選。由于司法考試通過率低?；鶎臃ㄔ涸谌藛T錄用上由于還要通過人事部門組織的公務(wù)員考試統(tǒng)一錄入，在錄用上雖然同樣體現(xiàn)出公開選拔，平等競爭，優(yōu)勝略汰作用，但是在考試科目設(shè)置上，仍然采用公務(wù)員錄用試題，如《申論》、《行政職業(yè)能力傾向測試》、《公共基礎(chǔ)知識》，這樣實際上使得一批具有司法證書的有業(yè)務(wù)能力擔(dān)任法官的人員在公務(wù)員考試中被淘汰出局，沒有司法證書的人員充斥了法院隊伍。在2003年呼倫貝爾市法院系統(tǒng)招錄時，有的法院公開向社會招錄法院工作人員，條件為具有統(tǒng)一司法考試資格證書，由于報考人數(shù)達不到開考要求，致使這個崗位未能開考。2003年莫旗人民法院通過公務(wù)員考試招錄的八名工作人員中僅有一名擁有司法資格證書。法官條件的提高，造成基層法院法官隊伍"進"與"退"無法銜接。如莫旗法院轄區(qū)擁有31萬人口，年收案近1700多件，在近五年來退休法官25人，一線法官卻沒有增加一個，現(xiàn)有一線法官僅為25人，審判人員嚴重不足，直接影響到案件的審判和執(zhí)行效率。

初任法官資格的提高，全國司法考試通過率低，使得剛剛步入法院不具有司法證書的人員很難在短時間內(nèi)獲得法官資格，造成一線法官人員緊缺的情況無法在短期內(nèi)得到緩解。為適應(yīng)現(xiàn)代審判工作需要，建立一支現(xiàn)代審判隊伍，加強基層法院法官錄用體制、交流機制的改善和健全已經(jīng)刻不容緩。

二、落后地區(qū)基層法院物質(zhì)裝備落后，硬件設(shè)施不完備。

（一）落后地區(qū)基層法院的"基礎(chǔ)建設(shè)"與"經(jīng)費不足"之間存在著矛盾。

為適應(yīng)審判方式改革的需要，基層人民法院要抓緊進行審判法庭的改、擴建和設(shè)施配套工作。而落后地區(qū)基層法院基礎(chǔ)設(shè)施落后，遠遠不能適應(yīng)審判方式改革的要求。如莫旗法院，于1996年建辦公樓，建筑面積僅有1000平方米，原有的設(shè)計辦公區(qū)、審判區(qū)不分，無法適應(yīng)審判方式改革中"三分立"的需要?；鶎臃ㄍミ€沒有自己的房舍，現(xiàn)使用的房屋均是借用或租用當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)政府房屋。落后地區(qū)基層法院審判法庭改、擴建及配套設(shè)施建設(shè)項目多、任務(wù)重，需要的資金相對也比較多。對于原本落后的法院，經(jīng)費顯得更加窘迫。

現(xiàn)階段在經(jīng)費上，嚴格執(zhí)行"收支兩條線"以后法院業(yè)務(wù)經(jīng)費保障的各項政策措施。高、中級人民法院要積極與當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門協(xié)調(diào)，落實基層人民法院的經(jīng)費保障?；鶎尤嗣穹ㄔ阂浞职l(fā)揮主觀能動性，爭取黨委、人大和政府有關(guān)部門在經(jīng)費方面的支持，保證審判工作順利開展。上級人民法院要針對西部貧困地區(qū)基層人民法院在兩庭建設(shè)特別是審判法庭改、擴建方面存在的突出困難，加大幫扶力度。"德州模式"就是采取"向上級要一點，當(dāng)?shù)卣С忠稽c，法院自籌一點"的方式建設(shè)現(xiàn)代化人民法庭。從總體上來講，依然是依靠當(dāng)?shù)刎斦闹?。但是偏遠貧困地區(qū)基層法院建設(shè)落后的根源就是與貧困的經(jīng)濟環(huán)境直接相關(guān)，仍然依靠經(jīng)濟貧困的地方財政支持來搞現(xiàn)代化如同大漠取水，沒有源頭保障，不能從根本上解決基層法院建設(shè)經(jīng)費不足問題，基層法院現(xiàn)代化建設(shè)很難做到統(tǒng)一部署，整體推進，普遍達到要求的水平。

（二）落后地區(qū)基層法院"自身發(fā)展"與"減、免訴訟費"之間存在著的矛盾。

第2篇：司法改革論文范文

1.建立以就業(yè)率為核心的評價指標(biāo)體系。實施以就業(yè)為導(dǎo)向的職業(yè)教育，科學(xué)評價職業(yè)教育的效果和質(zhì)量，關(guān)鍵是要以科學(xué)的人才觀為指導(dǎo)，建立以就業(yè)率為核心指標(biāo)的職業(yè)教育評價指標(biāo)體系，綜合職業(yè)教育的多種因素，從學(xué)校發(fā)展的不同角度和側(cè)面來評估就業(yè)的質(zhì)量和學(xué)校的辦學(xué)水平。該指標(biāo)體系對職業(yè)教育的辦學(xué)起著極其重要的導(dǎo)向性作用，引領(lǐng)職業(yè)教育改革和持續(xù)發(fā)展的方向，是職業(yè)教育和培訓(xùn)的指揮棒。同時，該指標(biāo)體系還應(yīng)體現(xiàn)職業(yè)教育的產(chǎn)業(yè)屬性和人才培養(yǎng)模式，通過指標(biāo)體系的質(zhì)量保障作用，引導(dǎo)教育產(chǎn)業(yè)為社會培養(yǎng)更多的應(yīng)用型技術(shù)技能人才。

2.實現(xiàn)由“升學(xué)導(dǎo)向”到“就業(yè)導(dǎo)向”觀念上的轉(zhuǎn)變。隨著高等教育逐步由精英教育向大眾教育的轉(zhuǎn)變，人們的思想觀念正在實現(xiàn)由“升學(xué)導(dǎo)向”到“就業(yè)導(dǎo)向”的轉(zhuǎn)變尤其是職業(yè)教育，其主要職責(zé)是培養(yǎng)學(xué)生從事某種職業(yè)所需知識和技能，直接服務(wù)于學(xué)生的生涯規(guī)劃和職業(yè)選擇。因此，以就業(yè)為導(dǎo)向是職業(yè)教育的最基本的特征。各級政府的行政部門、學(xué)生及家長、用人單位，乃至全社會都要轉(zhuǎn)變觀念，逐步認識到就業(yè)是大眾教育的根本出發(fā)點和歸宿點，是職業(yè)教育的根本目的與方向，通過市場選擇，使以崗位準(zhǔn)人制度為標(biāo)志的職業(yè)資格證書成為就業(yè)的香悖悖，通過“雙證書”、定單培養(yǎng)等增強就業(yè)競爭能力。

3.健全促進就業(yè)的法律、法規(guī)保障體系。促進就業(yè)需要用法律的形式加以保證。其原因一是因為我國的就業(yè)壓力將在一個較長的時期內(nèi)存在;二是現(xiàn)行的有關(guān)法律未能有效地解決就業(yè)和保障就業(yè)問題;三是制定促進就業(yè)的專門法律、法規(guī)有利于社會轉(zhuǎn)變觀念，加快勞動就業(yè)目標(biāo)的實現(xiàn)。因此，有必要將勞動就業(yè)的有關(guān)政策__匕升到法律、法規(guī)的高度來加以規(guī)范。

4.建立以就業(yè)為導(dǎo)向的政策機制。以就業(yè)為導(dǎo)向的職業(yè)教育是全社會共同關(guān)注的問題，各級政府當(dāng)在政策_L予以支持和保障。一要千方百計為職業(yè)教育創(chuàng)造條件，增加就業(yè)崗位，擴大就業(yè)門路;二要落實職業(yè)資格的確認和就業(yè)資格準(zhǔn)人制度，促進高素質(zhì)技能人才的高質(zhì)量就業(yè);三要積極調(diào)整教育結(jié)構(gòu)，重視職業(yè)教育在國民素質(zhì)教育和穩(wěn)定社會秩序方面的重要作用，鼓勵初中后高中后生源向職業(yè)教育的分流，構(gòu)建人才立交橋，讓更多的人通過職業(yè)教育獲得謀生的手段和技能;四要建立靈活的用人制度，支持員工的在崗、離崗、轉(zhuǎn)崗及再就業(yè)培訓(xùn)，鼓勵員工創(chuàng)新技能的獲得，提高就業(yè)能力和崗位適應(yīng)能力;五要建立以就業(yè)為導(dǎo)向的技術(shù)扶貧與救濟制度，以技術(shù)激活就業(yè)，以就業(yè)帶動脫貧致富，完善社會保障體系。

5.探索以就業(yè)為導(dǎo)向的教育體制。以就業(yè)為導(dǎo)向的職業(yè)教育是以市場為前提的教育，建立緊跟市場、貼近行業(yè)、依托企業(yè)的職業(yè)教育體制，將有利于提高人才培養(yǎng)的針對性和教育有效性。為此，要積極探索多種多樣的聯(lián)合辦學(xué)模式，如中外合作、定單培養(yǎng)、校企合作、校際合作以及與政府合作的辦學(xué)模式。同時，引進和借鑒國外成熟的辦學(xué)經(jīng)驗，積極探索股份合作制、連鎖經(jīng)營等辦學(xué)模式，實現(xiàn)辦學(xué)主體產(chǎn)權(quán)的多元化，培育生源市場，實現(xiàn)資源共享、聯(lián)動共贏。

6.創(chuàng)新以就業(yè)為導(dǎo)向的教學(xué)模式。以就業(yè)為導(dǎo)向?qū)嵤┙虒W(xué)，引人新加坡的“教學(xué)工廠”和德國“項目教學(xué)法”以及“行業(yè)導(dǎo)向教學(xué)法”，調(diào)整課程設(shè)置與教學(xué)大綱，強化能力培養(yǎng);運用現(xiàn)代化教學(xué)手段，不斷提高教學(xué)質(zhì)量。同時加大雙師型教師的培養(yǎng)力度，安排專業(yè)教師到企業(yè)掛職鍛煉，使教師對社會崗位性質(zhì)和需求有直接的認識，提高教師的實踐能力私}實踐教學(xué)水平。

二、以就業(yè)為導(dǎo)向的評價指標(biāo)體系

1.以就業(yè)為導(dǎo)向的評價指標(biāo)體系的設(shè)計依據(jù)

去年召開的全國人才工作會議，對人才的內(nèi)涵做出了全新的闡述。認為只要具有一定的知識或技能，能夠進行創(chuàng)造性的勞動，為推進社會主義物質(zhì)文明、政治文明、精神文明建設(shè)，在建設(shè)中國特色社會主義偉大事業(yè)中做出積極貢獻，都是黨和國家需要的人才。要堅持德才兼?zhèn)湓瓌t，把品德、知識、能力、業(yè)績作為衡量人才的主要標(biāo)準(zhǔn)，不唯學(xué)歷、不唯職稱、不唯資力、不唯身份不拘一格選人才。同時指出要建立以業(yè)績?yōu)橐罁?jù)，由品德、知識、能力等要素構(gòu)成的各類人才的評價指標(biāo)體系:黨政人才的評價重在群眾認可，企業(yè)經(jīng)營管理人才的評價重在市場和出資人認可，專業(yè)技術(shù)人才的評價重在社會和業(yè)內(nèi)認可。以就業(yè)為導(dǎo)向的評價指標(biāo)體系正是基于這一科學(xué)的人才觀和人才評價機制而設(shè)計的。

2.以就業(yè)為導(dǎo)向的評價指標(biāo)體系的功能與內(nèi)涵

以就業(yè)為導(dǎo)向的評價指標(biāo)體系具有三大功能，一是用于上級主管部門進行評估，是一個綜合評價指標(biāo)體系，該指標(biāo)體系借鑒了高職高專院校人才‘培養(yǎng)工作水平評價指標(biāo)體系，不同的是培養(yǎng)能力概括了它的4個一級指標(biāo)，反映學(xué)校條件與教學(xué)過程的指標(biāo)成為了以就業(yè)為導(dǎo)向的評價指標(biāo)體系的三級指標(biāo)，重要程度下降了，而把就業(yè)率提升到了一級指標(biāo);二是用于學(xué)校進行排行的，是一個結(jié)果評價指標(biāo)體系，該指標(biāo)體系是綜合評價指標(biāo)體系的一部分即培養(yǎng)結(jié)果部分;三是用于進行質(zhì)量控制的，是一個過程評價指標(biāo)體系。

用于上級主管部門進行評估的綜合評價指標(biāo)體系，采用兩套指標(biāo)體系，即顯示性指標(biāo)和解釋性指標(biāo)。顯示性指標(biāo)從技能人才培養(yǎng)效果上表達學(xué)校的辦學(xué)水平，包括客觀可計量的畢業(yè)生就業(yè)率和主觀的社會滿意度兩部分，解釋性指標(biāo)從技能人才培養(yǎng)能力上表達學(xué)校的辦學(xué)水平，這正符合以業(yè)績和能力為主要評價依據(jù)的新的人才觀。

在這里重點介紹用于學(xué)校排行的結(jié)果評價指標(biāo)體系。排行指標(biāo)體系是一個以就業(yè)率為核心的評價指標(biāo)體系，其他指標(biāo)也是緊緊圍繞就業(yè)率這個核心指標(biāo)，從不同的角度、不同的側(cè)面來進一步說明就業(yè)的質(zhì)量，也就是說高質(zhì)量的就業(yè)到底應(yīng)該由哪些指標(biāo)來衡量，初步?jīng)]計以就業(yè)為導(dǎo)向的用于學(xué)校排行的評價指標(biāo)體系共有3個一級指標(biāo)、9個二級指標(biāo)(附表中培養(yǎng)效果部分)。

下面對指標(biāo)體系做如下解釋:

一是學(xué)生就業(yè)率。學(xué)生就業(yè)率的高低是衡量一所學(xué)校的辦學(xué)水平的高低，一所學(xué)校所培養(yǎng)的學(xué)生容易就業(yè)，學(xué)校就容易招生，即只有出口暢，進口才能旺，學(xué)校才能走上良性循環(huán)之路，越辦越好。初次就業(yè)率是指畢業(yè)時的就業(yè)率，畢業(yè)后幾個月再業(yè)就不算在里邊;專業(yè)對口率、專業(yè)穩(wěn)定率、專業(yè)晉升率這幾個指標(biāo)，主要是從就業(yè)后的質(zhì)量上做進一步考慮的，專業(yè)對目、工作穩(wěn)定、晉升較快反映就業(yè)的質(zhì)量高。

二是就業(yè)收人。這是指學(xué)校所培養(yǎng)的學(xué)生與同類學(xué)校的學(xué)生相比工資收人所處的狀況，以及與自己的過去相比工資增長情況。這一指標(biāo)可分解為初始工資、工資率、工資增長率。

三是學(xué)生教育投資效益。學(xué)生教育投資效益主要是從投人產(chǎn)出比的角度來進一步說明學(xué)生教育總投資的效益如何。教育是一種投資，而巨是一種投資收益最大的投資，通過比較不同學(xué)校的學(xué)生的投資收益率，更進一步說明教育的質(zhì)量。教育投資效益以教育總投資、投資回報期兩個指標(biāo)來衡量。

3.以就業(yè)為導(dǎo)向的評價指標(biāo)體系的前提與特點

以就業(yè)為導(dǎo)向的評價指標(biāo)體系內(nèi)含兩個基本前提:一是全社會衡量人才的標(biāo)準(zhǔn)是業(yè)績，以一個人為社會所做的貢獻來衡量個人價值;二是假設(shè)勞動力市場是完全竟?fàn)幍氖袌?，沒有任何壟斷成分，當(dāng)勞動力供求達到平衡時的工資正好反映了勞動力的價值。

該指標(biāo)體系的設(shè)計借鑒了國內(nèi)外學(xué)校評價的研究成果，我們可以概括該指標(biāo)體系的有以下特征:

第一，指標(biāo)體系的先進性。該指標(biāo)體系超越了傳統(tǒng)的評估指標(biāo)體系，整個指標(biāo)體系體現(xiàn)了新的人才觀和最新的職業(yè)教育理論和研究成果。

第二，指標(biāo)體系的經(jīng)濟性。無論是學(xué)生的就業(yè)率，還是學(xué)生的就業(yè)收人，以及學(xué)生的教育投資回收期等都是經(jīng)濟指標(biāo)，這也是市場經(jīng)濟條件下勞動力市場規(guī)律的必然反映。

第三，指標(biāo)體系的結(jié)果性，即“以成敗論英雄”。而以往的評價往往是以過程評價指標(biāo)為主。指標(biāo)體系側(cè)重于從結(jié)果來衡量技能人才培養(yǎng)的水平，這是與以往的評價根本不同的特點之一。

第四，指標(biāo)體系的動態(tài)性。該指標(biāo)體系既有靜態(tài)指標(biāo)也有動態(tài)指標(biāo)，而以動態(tài)指標(biāo)為主，如工資增長率，而以往的評價指標(biāo)體系往往是以靜態(tài)評價為主，而靜態(tài)評價只要查閱學(xué)校準(zhǔn)備好的各種文件資料就可以了。

第五，指標(biāo)體系的定量性。3個一級指標(biāo)，9個二級指標(biāo)，都有量化的標(biāo)準(zhǔn)，因此可以排除主觀的因素，使評價的結(jié)果更具有效性和可信度。

第六，指標(biāo)體系的陽光性。任何一個數(shù)據(jù)都是可以查實的，評價結(jié)果可以公開核實。

第3篇：司法改革論文范文

在高職會計專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)過程中，既注重對理論知識的把握，又能夠突出主要知識點，滿足學(xué)生將來考證的需要，是我們在高職經(jīng)濟法教學(xué)改革中需要思考的問題，筆者結(jié)合自身在教學(xué)過程中的一些經(jīng)驗，提出以下幾點經(jīng)濟法課程教學(xué)改革的思考：開設(shè)先修法律基礎(chǔ)課程由于經(jīng)濟法體系比較龐雜，涉及法學(xué)基礎(chǔ)、民法學(xué)、商法學(xué)、訴訟法學(xué)等多方面知識，再加上高職院校的學(xué)生法律基礎(chǔ)知識普遍薄弱。為避免因為教學(xué)內(nèi)容多、知識跨度大、課時較少等因素影響教學(xué)質(zhì)量，建議在人才培養(yǎng)方案中規(guī)定先修課程，可以在大一的時候安排《法律基礎(chǔ)》課程，讓同學(xué)們掌握法律的基礎(chǔ)知識，為以后學(xué)習(xí)《經(jīng)濟法》奠定好基礎(chǔ)。

教材的選取應(yīng)具有專業(yè)針對性高職會計專業(yè)經(jīng)濟法的教學(xué)目標(biāo)要求學(xué)生能夠正確理解并掌握與會計專業(yè)有關(guān)的經(jīng)濟、民商法律的基礎(chǔ)知識，能夠運用所學(xué)經(jīng)濟法知識正確解決實際案例，注重培養(yǎng)的是學(xué)生的綜合能力和實踐應(yīng)用能力。因此，在教材的選用上，不能盲目追求理論性，而是應(yīng)該根據(jù)高職會計專業(yè)建設(shè)的特點，以專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)以及教學(xué)要求為依據(jù)，并結(jié)合會計資格考試大綱，慎重選擇教材。

經(jīng)濟法體系龐雜，法律法規(guī)眾多，對于法律基礎(chǔ)知識普遍薄弱的高職院校會計專業(yè)學(xué)生來說難度比較大。因此在選用教材時，要選擇難度適中、注重與實踐相結(jié)合的教材，突出案例教學(xué)，這樣才能幫助學(xué)生加深對理論的理解，提高分析問題和解決問題的能力。教學(xué)大綱要有針對性，合理安排教學(xué)內(nèi)容高職院校會計專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)的培養(yǎng)目標(biāo)是，學(xué)生能夠掌握經(jīng)濟法的一般理論和基礎(chǔ)知識，在實踐中可以應(yīng)用所學(xué)的相關(guān)知識解決實際問題，培養(yǎng)和提高學(xué)生的法律意識，成為具有較高素質(zhì)的會計專業(yè)人才。因此高職院校會計類專業(yè)開設(shè)經(jīng)濟法課程的目的性要明確，教學(xué)大綱要突出專業(yè)針對性。

第4篇：司法改革論文范文

一、刑事司法改革的價值目標(biāo)——為什么要進行刑事司法改革？

刑事司法，作為國家利用其刑罰權(quán)打擊犯罪、維護其社會穩(wěn)定的一種手段，是和平時期最大的國家暴力，其行使必然將影響到公民的生命、人身自由與財產(chǎn)安全。論文百事通因此，刑事訴訟的存在不能只是為國家行使刑罰權(quán)提供正當(dāng)性的依據(jù)，更重要的是對國家刑罰權(quán)予以規(guī)制，避免“保護人們本身的手段被濫用”，以實現(xiàn)對人權(quán)的保障。然而，長期以來，我國的刑事司法領(lǐng)域中問題最為嚴重者，恰恰就是對人權(quán)的嚴重侵犯。人民群眾對我國司法現(xiàn)狀大量不滿的情緒，也都集中表現(xiàn)在了刑事司法中的人權(quán)保障問題上。因此，如何解決這一問題，已成為了刑事司法改革所必須面對的問題。在一定意義上，能否在刑事司法過程中更好地保障人權(quán)，已成為了刑事司法改革是否成功的一個標(biāo)準(zhǔn)。

古希臘哲學(xué)家普魯塔克拉說過：“人是萬物的尺度?！比祟愒谡J識和征服自然的過程中形成了社會、階級、國家、法律。可以說，從本原上看，人是社會的主人，理應(yīng)也是國家法律的主人。作為“國家法律主人”的人，當(dāng)然有權(quán)利要求自己的合法權(quán)利得到國家的保護，至少國家不能無端侵犯個人合法的基本權(quán)利。近代的“社會契約論”是在近代資產(chǎn)階級革命過程中孕育成型的一種國家建構(gòu)理論，這種理論從自然狀態(tài)的假設(shè)出發(fā)，推演出了自然法與自然權(quán)利的概念，而借助著這些概念賦予了國家以新的基礎(chǔ)、生命與責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，保障人權(quán)也成為了國家與政府建立的邏輯基礎(chǔ)與目的前提。深受“社會契約論”影響的美國《獨立宣言》中宣稱：“人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那里被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，所以才在人們中間成立政府。”因此，對人權(quán)的保障就成了國家法律，特別是刑事司法的應(yīng)有之義，成為了現(xiàn)念中重要的組成部分。而同時，作為代表國家行使公權(quán)力的政府在刑事司法過程中，天然地具有不斷侵犯公民私權(quán)利、不斷擴張的傾向。這種權(quán)力對權(quán)利的侵犯也要求必須對權(quán)力的行使加以限制、制約、正確引導(dǎo)，才能達到保護公民私權(quán)利的目的。因此，當(dāng)一國的刑事司法已不能很好的保護公民基本權(quán)利，甚至其本身還嚴重地侵犯到個人人權(quán)的時候，作為“國家法律主人”的社會一般大眾，當(dāng)然也就有權(quán)利要求對刑事司法進行改革以求對這種情況加以改善。刑事司法改革的制度設(shè)計與改革舉措也應(yīng)當(dāng)從普通民眾的立場出發(fā)，從如何保護普通民眾的基本人權(quán)出發(fā)，尊重其意愿選擇，維護其訴訟利益，重新合理設(shè)計國家機關(guān)和普通民眾在刑事司法過程中權(quán)利義務(wù)的劃分、權(quán)力與權(quán)利的界限，實現(xiàn)司法為民，實現(xiàn)對人權(quán)的保障。

所以，除作為司法改革整體目標(biāo)的司法公正外，人權(quán)保障已成為我國刑事司法改革最為重要也最為民眾所迫切希望實現(xiàn)的目標(biāo)之一。以其為刑事司法的目標(biāo)是有其理論基礎(chǔ)的。同時，在刑事司法中，人權(quán)保障與司法公正又是一對相互支持的價值目標(biāo)，但與司法公正相比，人權(quán)保障有著更為基礎(chǔ)的地位。在筆者看來，所謂的“司法公正”最終也是要通過“恢復(fù)在現(xiàn)實中遭到破壞的社會公平和正義”來實現(xiàn)對人的權(quán)利的最大尊重和保護。在此種意義上，我們甚至可以說司法公正相對于人權(quán)保障這一終極價值來說也僅僅具有為人權(quán)保障服務(wù)的工具性價值。因此，為更加明確地指出我國未來刑事司法改革的方向，與時俱進，將我國的刑事司法改革的未來目標(biāo)直接設(shè)定為人權(quán)保障，未來的改革措施都應(yīng)圍繞人權(quán)保障這一終極目標(biāo)進行設(shè)計、推行。

二、刑事司法改革的內(nèi)容及方式——刑事司法改革改什么和怎樣改？

解決了刑事司法改革的目標(biāo)問題，樹立了以人權(quán)保障為核心的改革方向，下一步我們所要解決的，就是如何圍繞著我們所建立的價值目標(biāo)而推進我們的改革的問題了。刑事司法改革改什么？怎樣改？應(yīng)該從哪些方面進行改革？是我們隨之要解決的問題。有學(xué)者認為刑事司法改革的內(nèi)容主要包括：刑事訴訟中公檢法三機關(guān)相互關(guān)系的改革與調(diào)整、犯罪嫌疑人人身權(quán)利保障問題、犯罪嫌疑人辯護權(quán)的實現(xiàn)與保障、刑事立案審查、辯訴交易、刑事訴訟證明、刑事司法錯誤（及重復(fù)性錯誤）、錯案追究制度及刑事司法公正的實現(xiàn)。這些內(nèi)容大都直接或間接地涉及到如何進行人權(quán)保障的問題。筆者認為這種歸納比較全面地概括了我國刑事司法現(xiàn)狀中存在的各種問題及刑事司法改革中涉及的大部分內(nèi)容。可以說國內(nèi)現(xiàn)階段對刑事司法改革內(nèi)容的討論基本上與該研究方法相似：針對我國的刑事司法現(xiàn)狀中存在的各種問題，以各個專題的形式討論司法改革的各個方面，具體到某個制度的優(yōu)劣、如何改進以及如何引入國外相關(guān)制度等等。誠然，此種方式可以很好地將問題一個一個地解決掉。然而此種研究方法將有可能導(dǎo)致這樣一種結(jié)果：由于學(xué)者們研究不同問題時使用的方法不一致，使得解決問題的方法和方法之間無法統(tǒng)一，眾多解決方案之間不能很好的結(jié)合以致無法發(fā)揮其理論上存在的功效。對此，筆者認為，應(yīng)該在保持此種研究方法的同時，嘗試另一種研究方法，即在研究我國的刑事司法改革時，將其視為一個整體，而不是一個個問題的簡單累加。以如何能夠更好地在刑事司法過程中保障人權(quán)為出發(fā)點，從一個更宏觀的角度觀察我國刑事司法改革中遇到的問題。

以全面保障人權(quán)、將刑事司法改革視為一個整體的角度觀察我國的刑事司法改革，筆者認為，刑事司法改革是刑事司法的設(shè)計者（立法者）、刑事司法權(quán)力的行使者和刑事司法的承受者（一般民眾）三方互動的結(jié)果。以下，筆者從這三個方面分開進行論述。

（一）填補立法缺陷——聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則的引入

目前，以各司法機關(guān)分別各種司法解釋、行政命令、政策規(guī)定的形式來解決我國刑事司法領(lǐng)域內(nèi)所遇到的各種問題已成為了我國刑事司法改革中所通用的一種做法。然而，以此種方式來填補我國刑事司法制度上的缺陷，還是會存在上文中提到的導(dǎo)致制度前后不統(tǒng)一，制度和制度之間難以銜接的問題。同時，無論是司法解釋、還是行政命令、政策性規(guī)定，都還存在著其自身的合法性值得懷疑，制度的穩(wěn)定性、延續(xù)性無法得到保證的問題。因此，在筆者看來，解決我國制度缺陷問題的最為根本的辦法，還是從立法上對我國的刑事司法加以完善，進一步修改我國的《刑事訴訟法》及其他相關(guān)的刑事司法法律、法規(guī)，構(gòu)建一個更為科學(xué)、合理的刑事司法體系，將人權(quán)保障的觀念引入立法，從根源上解決我國刑事司法中的立法缺陷問題。

聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則是指由聯(lián)合國通過的文書所確認的在刑事司法中應(yīng)當(dāng)遵循或盡可能遵循的準(zhǔn)則。這些準(zhǔn)則在有的文書中稱為“基本原則”或者被規(guī)定為“最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則”。其宗旨在于促使世界各國在行使刑事司法權(quán)中一方面保障有效地追究犯罪，懲罰犯罪；另一方面保障司法公正，維護人權(quán)，而后一方面則是其核心要求和側(cè)重點。啟蒙以降，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，國際人權(quán)運動的發(fā)展使得被追訴人、辯護人、被害人的訴訟權(quán)利體系日益豐富完善，逐漸固化為國際刑事司法準(zhǔn)則。同時在另外一種意義上，聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則又是一個開放的體系，是由各成員國共同努力、反復(fù)探討、妥協(xié)斗爭、逐步達成共識的結(jié)果。因此，一方面，聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則作為一項普遍的最低限度正義要求，反映了刑事訴訟內(nèi)在規(guī)律，貫徹了人權(quán)保障的理念，代表了刑事訴訟制度發(fā)展科學(xué)化、民主化的世界性趨勢；另一方面，他們也在相當(dāng)?shù)某潭壬霞骖櫫烁鲊牟煌瑖椋从沉瞬煌瑖业哪承┕餐?，因而能夠跨越各國社會?xí)俗和文化傳統(tǒng)的巨大差異，被許多國家逐步認同和接受，帶有極強的普適性。

因此，要在立法上完善我國的刑事司法制度，實現(xiàn)在立法上的人權(quán)保障，聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則是我們不能回避的。第一，聯(lián)合國刑事訴訟準(zhǔn)則因其具有的科學(xué)性、民主性，反映了刑事訴訟的內(nèi)在規(guī)律性，是我國刑事立法所應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)的典范；第二，聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則因其極強的普適性，對超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值給予了應(yīng)有的關(guān)注，給了我國刑事立法向其學(xué)習(xí)的可行性；第三，“條約必須信守”是國際法一項重要原則。締約國應(yīng)重視的履行條約所確定的義務(wù)，是國際社會法律秩序得以維護的基本條件，我國已經(jīng)加入了不少國際刑事司法準(zhǔn)則所屬的條約體系，是我們關(guān)注其的現(xiàn)實因素；最后，聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則的核心要求和側(cè)重點是保障人權(quán)，這也與我國刑事司法改革的價值目標(biāo)相一致，是符合我國刑事司法改革方向的。

我國在刑事司法改革中引合國刑事司法準(zhǔn)則以完善我國刑事立法還需要注意以下兩個問題：首先，聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則雖然由大量的被稱為“基本原則”和“最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則”的不同文本組成。但我們必須要認識到的是聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則是作為一個完整的體系而存在的，并不能完全將其視為簡單的規(guī)則的相加。我國對其的吸收借鑒要立足于一個較高的層面，全面地認識聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則。在借鑒的過程中保持前后的一致，避免出現(xiàn)上文中所提到的改革和改革之間出現(xiàn)沖突、矛盾的情況；其次，任何一個國家的刑事法律制度都是和其本國的政治、經(jīng)濟、文化、社會等方面所緊密聯(lián)系的，是根植于本土的。盡管如上文所述，聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則有其普適性，其系統(tǒng)的保障人權(quán)的理念也是我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)的，但普適性并不意味著可以全盤照抄，任何優(yōu)秀的制度最終只有和一國的具體國情很好地結(jié)合方能發(fā)揮其應(yīng)有的功效，中國有中國的特殊國情，在向外吸收借鑒時就必須考慮到我國的特色，決不能一味地照抄照搬，而是要對國際刑事司法準(zhǔn)則結(jié)合中國的實際情況加以融通。

（二）解決體制缺陷——調(diào)整公、檢、法三機關(guān)關(guān)系

我國《憲法》第一百三十五條及《刑事訴訟法》第七條同時規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負責(zé)、相互配合、相互制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！边@被視為我國立法對公檢法三機關(guān)之間“分工負責(zé)、相互配合、相互制約”關(guān)系的規(guī)定。由于這種關(guān)系直接來源于立法，特別是來源于《中華人民共和國憲法》的規(guī)定而當(dāng)然地獲得了合法性和正當(dāng)性。然而，隨著我國社會的發(fā)展和法治化進程的加快，公檢法三機關(guān)的此種“法定關(guān)系”受到了越來越多的質(zhì)疑，特別是在刑事司法運行過程中長期以來一直無法根除的對犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)的嚴重侵犯，使三機關(guān)之間此種關(guān)系的合理性和科學(xué)性引起了廣泛的探討。筆者在此試通過對三機關(guān)中兩機關(guān)間的關(guān)系的論述，從加強對犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障出發(fā)，嘗試為三機關(guān)關(guān)系予以重新定位。

1．警、檢關(guān)系：以偵檢一體化為改革方向

從理論上分析，偵查的最終目的就是為服務(wù)，偵查階段查明案件事實、查獲證據(jù)的目的都是為了在庭審階段支持，因此，偵查職能本身并不具有獨立性。在定位偵查職能和職能的關(guān)系時，職能無疑應(yīng)當(dāng)處于主導(dǎo)地位，而偵查職能僅僅是對職能起輔助作用的訴訟職能。偵查是的準(zhǔn)備，是偵查的歸宿點，偵查歸根到底是服務(wù)于的。與偵查二者之間不是平等的，而是決定與被決定，服從與被服從，主要與次要的關(guān)系；從實踐的角度分析，警察辦案，沒有公訴人在法庭上的證據(jù)意識、風(fēng)險意識。偵查人員往往認為抓獲嫌疑人，想方設(shè)法拿到證據(jù)就是破案，至于證據(jù)是否合法，最終能不能定罪，是否經(jīng)得起辯方的防御，警察不管。在實踐中就造成了在偵查過程中無視現(xiàn)行法律中關(guān)于人權(quán)保障的規(guī)定，刑訊逼供、超期羈押等各種違法取證現(xiàn)象的發(fā)生。

因此，筆者認為，我國對檢警關(guān)系的調(diào)整也應(yīng)朝著加強檢察機關(guān)對偵查機關(guān)的監(jiān)督、指導(dǎo)、偵檢一體化的方向發(fā)展，確立檢察官在偵查階段的主導(dǎo)核心地位，增強檢察機關(guān)對偵查程序的監(jiān)控力度；在具體訴訟制度設(shè)計上要突出強調(diào)檢察機關(guān)在刑事訴訟中對偵查機關(guān)的偵查取證行為的領(lǐng)導(dǎo)、指揮、監(jiān)督權(quán)；建立檢察機關(guān)對立案、撤案、結(jié)案統(tǒng)一審查制度，防止偵查機關(guān)擅自枉法分流刑事案件；防止一切法外因素非法干預(yù)刑事訴訟進程，努力構(gòu)建健全的、真正能夠保障檢察官依法獨立行使職權(quán)的訴訟保障機制；實現(xiàn)檢察官的社會精英化，從主體上保障偵、檢一體化模式高效運作。一方面保障刑事司法制度的有效運行，一方面加強對犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障。

2．偵、審關(guān)系：司法審查原則的建立

警察機關(guān)依職權(quán)進行的偵查行為，是國家權(quán)力強制犯公民權(quán)利最為常見的形式。因此，要求法院對警察偵查行為中所實施的各種強制性措施進行司法審查，是保障每個公民合法權(quán)益在國家的偵查活動中不被不必要侵犯的應(yīng)有之意。但長期以來，我國并未確立強制偵查行為的司法審查原則。公安機關(guān)采用強制偵查措施，并不需要經(jīng)由法院的司法審查批準(zhǔn)。我國《刑事訴訟法》第59條規(guī)定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機關(guān)執(zhí)行?！币簿褪钦f，如果偵查機關(guān)申請對犯罪嫌疑人、被告人實行逮捕措施，并不需要經(jīng)過法院的審查批準(zhǔn)，而只需要檢察機關(guān)的審查批準(zhǔn)。警察機關(guān)與人民法院之間并不存在著相互配合、相互制約的關(guān)系，而由于檢察機關(guān)在刑事訴訟中所處的承上啟下的中間地位，阻斷法院與警察機關(guān)之間的聯(lián)系，導(dǎo)致了法院與警察機關(guān)之間的關(guān)系斷層，司法審查原則嚴重缺位，從而使得公民的權(quán)利得不到應(yīng)有的司法保障，偵查機關(guān)隨意拘留、非法搜查、扣押、刑訊逼供等問題屢禁不止。

因此，從保障人權(quán)、推進我國法治化進程的角度考慮，我國應(yīng)重新調(diào)整人民法院與公安機關(guān)之間的關(guān)系，建立對偵查行為的司法審查制度，使法官以第三者的身份介入偵查程序，確保與偵查行為有關(guān)的強制性措施的正當(dāng)性、合法性，防止偵查人員、檢察官濫用國家刑事司法權(quán)而侵害人權(quán)；同時增強犯罪嫌疑人及其法律幫助人與偵查機關(guān)、公訴機關(guān)訴訟權(quán)利的平衡性、對抗性，并加強犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的保護力度。

3．檢、法關(guān)系：檢察機關(guān)地位的重新定位

在刑事訴訟中的控訴、辯護、審判三大職能中，也就是通常所說的三角結(jié)構(gòu)關(guān)系中，行使審判職能的法院是居于控訴與辯護之間，具有超然中立的地位的權(quán)力主體。其超然中立的地位保證了其可以不受國家控訴犯罪的意愿的影響，實現(xiàn)其保障人權(quán)的目的。然而，在我國的刑事司法體制中，檢察機關(guān)往往有超越自身控訴一方地位的限制，而通過法律監(jiān)督來影響法院超然中立地位的傾向。如何給檢察機關(guān)以準(zhǔn)確定位，是我們必須面對的一個問題。檢察機關(guān)所擁有的檢察權(quán)在其性質(zhì)上應(yīng)屬于行政權(quán)，雖然帶有司法權(quán)的部分屬性，但法律監(jiān)督權(quán)卻并不是其應(yīng)有之意。而在現(xiàn)行的憲法框架之下，該如何規(guī)制檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，使其能夠發(fā)揮其憲法上的功效同時又不至于侵犯法院的超然地位？筆者認為，在現(xiàn)行的憲法規(guī)定下，檢察機關(guān)所擁有的法律監(jiān)督權(quán)必須要與其追訴犯罪的訴訟職能徹底分離。把進行訴訟與進行法律監(jiān)督分開，辦案者專門辦案，監(jiān)督者專門監(jiān)督，同時也監(jiān)督檢察機關(guān)內(nèi)部。也就是說，檢察機關(guān)內(nèi)部可以一分為二，一部分專門辦案，一部分專司監(jiān)督，決不能讓實施具體工作的人一邊辦案、一邊監(jiān)督。由此，可以保證法院在訴訟過程中不受檢察機關(guān)的不當(dāng)影響，充分發(fā)揮其公正裁判、保障人權(quán)的作用。新晨

第5篇：司法改革論文范文

 

主訴制有利于提高辦案效率、明確辦案責(zé)任、符合檢察工作的客觀規(guī)律，具有理論上的科學(xué)性、合理性。實踐地看，該制度對我國缺少檢察官辦案制度的實際和司法改革的客觀需要具有重要的反作用，對司法實踐具有重要的推動作用。十多年的司法實踐和理論探索證明，主訴制符合我國國情和司法實踐的需要。但是，建立在社會轉(zhuǎn)型升級背景下的主訴制受現(xiàn)存固有體制和社會矛盾的影響、主訴制的司法改革的非全面性以及認識和實踐深化發(fā)展的固有規(guī)律，該制度目前尚存在一些問題和不足。進一步深化、推進、完善主訴制改革對規(guī)范刑事案件辦理、保障當(dāng)事人的合法權(quán)益、推進司法改革具有重要的意義。

 

一、主訴制改革面臨的困境

 

(一) 放權(quán)與收權(quán)的矛盾

 

主訴制，無論是改革的需要，還是制度建設(shè)的需要，核心在于放權(quán)。

 

對于改革而言，仍和改革都是從放權(quán)開始的。對于制度建設(shè)而言，任何制度的建設(shè)都必然涉及權(quán)力的擴張。主訴制的改革即使如此，放權(quán)是改革的核心。但是，由于我國社會體制長期積聚的矛盾的綜合性、復(fù)雜性和既得利益群體的過分強大，主訴制的改革面臨放權(quán)較少、權(quán)力不足的困境。在實踐中，一方面，嚴格的問責(zé)機制使部分檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對主訴檢察官獨立辦案“不放心”，對于主訴檢察官能否適應(yīng)主訴制下的辦案機制的要求尚不確信，對主訴檢察官能否合理、合法的運用手中的權(quán)力而不濫用權(quán)力或以權(quán)謀私等心存顧慮。另一方面，在主訴制尚不健全、權(quán)力配置不明確、責(zé)任承擔(dān)較嚴格以及要求主訴檢察官具備較強的業(yè)務(wù)能力的情況下，部分檢察人員也不愿意承擔(dān)如此大的責(zé)任，在辦案中部分主訴檢察官仍然按照既有的請示、報告、指示的方式工作，怠于或難于行使本應(yīng)行使的權(quán)利。這使得主訴制的改革在放權(quán)與收權(quán)之間徘徊不定，難以確定。十多年的實踐也是收權(quán)與放權(quán)不斷變化調(diào)整。

 

(二) 主訴檢察官: 權(quán)力與責(zé)任、待遇與風(fēng)險不相匹配

 

主訴制的初衷是實現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一，即在賦予主訴檢察官相應(yīng)權(quán)力的同時要求主訴檢察官承擔(dān)更大的責(zé)任。但經(jīng)過一段時間的實踐后，出現(xiàn)了權(quán)力與責(zé)任不匹配的情況，即就是說，現(xiàn)在主訴檢察官面臨的是問責(zé)機制完整、責(zé)任設(shè)置嚴密，但實際所享有的辦案權(quán)力確比較小的矛盾。在放權(quán)上，收支與諸多要素各地區(qū)放權(quán)并不完整、區(qū)域間的主訴檢察官權(quán)力配置不缺乏內(nèi)在統(tǒng)一性和均衡性。主訴檢察官享有較小的權(quán)力而要承擔(dān)較大的利益。主訴制設(shè)計之初也未能考慮到主訴檢察官利益需求增長和風(fēng)險加大的問題。隨著司法改革的深入，對主訴檢察官辦案提出了更高的要求，主訴檢察官也因此需要承擔(dān)更大的風(fēng)險。然而，主訴檢察官的待遇，包括待遇、升職、出國培訓(xùn)等并未顯著提高，也未與費主訴檢察官相區(qū)別，既違背多勞多得的分配規(guī)律，又不能體現(xiàn)風(fēng)險與利益相匹配的原則。權(quán)力與責(zé)任、待遇與風(fēng)險不相匹配使得很多檢察官不愿意到主訴檢察官崗位，不愿意承擔(dān)更多的任務(wù)和更重的責(zé)任。

 

(三) 現(xiàn)有人事制度下的穩(wěn)定與流動

 

司法工作特別強調(diào)實務(wù)經(jīng)驗積累。合格的、優(yōu)秀的檢察官需要長期的培養(yǎng)和鍛煉，主訴檢察官就更需要長期的司法實務(wù)訓(xùn)練和理論教育，需要付出大量的資源成本。每一個培養(yǎng)出來的主訴檢察官都應(yīng)當(dāng)在其職位上發(fā)揮重要的作用。在現(xiàn)有人事制度下，職務(wù)升遷、崗位變動與每一個主訴檢察官的切身利益密切相關(guān)，檢察院內(nèi)部的人事調(diào)整可能會使得主訴檢察官流動，部分檢察院沒有或缺少主訴檢察官而部分檢察院又過多的不均衡局面。相比美國、日本、德國，我國檢察官的待遇較低而工作量較大，收入與付出不完全成比例，社會經(jīng)濟條件的變化對于主訴檢察官更是增加壓力。加之，主訴制要求主訴檢察官獨立辦案、對案件辦理承擔(dān)嚴格的責(zé)任。這些因素使部分主訴檢察官脫離工作崗位，轉(zhuǎn)而從事律師、教師等工作或者經(jīng)商，現(xiàn)有人事制度下的主訴檢察官的流動已成為明顯的趨勢。如何解決主訴檢察官流失問題，穩(wěn)定高素質(zhì)的主訴檢察官隊伍是檢察院面臨的重要困難。

 

(四) 司法行政化趨勢仍然明顯

 

從權(quán)力屬性上看，公訴權(quán)屬國家權(quán)的一種，是司法權(quán)的重要組成，具有其獨特的規(guī)律和運行的機制。主訴制改革的一個重要目標(biāo)就是按照司法規(guī)律辦案。但由于現(xiàn)有行政管理體制的強大慣性，揮之不去的行政管理思維和行政管理模式成為制約主訴制發(fā)展的瓶頸。

 

在人事管理上，仍然是以行政管理體制進行，上下級之間的領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系僵化，主訴檢察官處于被領(lǐng)導(dǎo)的地位缺乏必要的自主性。司法、行政級別的提升與待遇密切相關(guān)導(dǎo)致部分主訴檢察官過分側(cè)重職務(wù)晉升而忽略司法職務(wù)。在辦案上，審批制仍然占據(jù)多數(shù)，主訴制的行政審批化趨勢明顯。

 

二、走出改革困境的出路

 

(一) 重視保障，提高待遇，穩(wěn)定隊伍

 

在放權(quán)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一，保障主訴檢察官的辦案權(quán)力。應(yīng)當(dāng)提高主訴檢察官的待遇，要使主訴檢察官的待遇與一般行政人員、社會群體明顯區(qū)別，也要是檢察院內(nèi)部主訴檢察官與一般工作人員的待遇明顯區(qū)別。在分配上，按照多勞多得和風(fēng)險收益原則分配資源。在待遇上，不僅僅是工資待遇的增長，也應(yīng)包括職務(wù)、晉升、發(fā)展機會的增加。著重治理人才流失的問題，既要通過待遇留住人才，也要通過待遇吸引人才，改革現(xiàn)有的人事錄用機制，按需要并依據(jù)崗位特征招錄人才。

 

(二) 充分放權(quán)，實現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一十多年的實踐證明，主訴制在對犯罪事實的把握、證據(jù)審核、案件處理上并沒有明顯的、重大的制度缺陷，主訴制對保障當(dāng)事人權(quán)益、提高辦案質(zhì)量具有重要的促進作用。賦予主訴檢察官以充分、全面的辦案權(quán)力并不必然發(fā)生權(quán)力濫用、滋生腐敗的現(xiàn)象。事實上，主訴制明確了辦案責(zé)任、強化了主訴檢察官的責(zé)任意識反而對權(quán)力濫用和腐敗起到了一定的遏制作用。十多年的實踐，也確實培養(yǎng)了一批合格的主訴檢察官，主訴制也日趨得到完善。因此，應(yīng)當(dāng)全面推行主訴制，充分放權(quán)。同時，應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)管，使問責(zé)機制真正落到實處，發(fā)揮應(yīng)有之作用。

 

在整體上實現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一。為推進主訴制和加強監(jiān)督，保障主訴檢察官的權(quán)利運用，可采取小組辦案的模式，在小組內(nèi)有主訴檢察官主要負責(zé)并配置書記員、輔助檢察官等人員，通過小組內(nèi)部的分工提高效率，強化監(jiān)督。使主訴制具有明確的組織形式、責(zé)任承擔(dān)形式和運行機制。

 

(三) 加強司法去行政化工作

 

目前，主訴制行政化傾向依然明顯。這主要是有兩方面的因素所致: 檢察系統(tǒng)內(nèi)部管理的行政化、固有權(quán)力體系對司法的影響。因此，司法去行政化應(yīng)當(dāng)從以下方面入手: (1) 檢察院設(shè)置應(yīng)逐步與行政區(qū)劃分離，實行大區(qū)制的檢察院設(shè)置; (2) 檢察院的財政應(yīng)于地方財政分離，實行統(tǒng)一的財政管理體制;(3) 改革檢察官考核制度，應(yīng)以辦案質(zhì)量、崗位性質(zhì)等因素確定考核結(jié)果。

 

三、結(jié)語

 

主訴制符合檢察工作的客觀規(guī)律、明確并強化了主訴檢察官的責(zé)任、提高了辦案效率，保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益、提高了司法公信力，具有制度上的科學(xué)性、合理性和優(yōu)越性。從實踐層面看，主訴制完善了我國的檢察官辦案機制，使檢察官辦案具有了可供操作的組織形式、辦案模式。十多年的實踐表明，主訴制具有科學(xué)性、合理性，符合我國國情和實踐的需要。但是，也應(yīng)看到建立在社會轉(zhuǎn)型升級背景下的該項制度受現(xiàn)存固有體制和社會矛盾的影響、此項改革的非全面性以及認識和實踐深化發(fā)展的固有規(guī)律性，該制度仍一些問題和不足，應(yīng)當(dāng)在理論和實踐中不斷調(diào)整、完善和推進以主訴制為重要組成的檢察工作改革和司法改革。

 

參考文獻:

 

[1]陸文奕. 我國主訴檢察官辦案責(zé)任制改革與完善思考[D]. 華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008.

第6篇：司法改革論文范文

[論文關(guān)鍵詞]民事訴訟；審前程序；改革設(shè)想

一、我國民事審前程序的現(xiàn)狀分析

（一）“審前準(zhǔn)備程序”與“審前程序”的概念辨析

很多學(xué)者在研究民事訴訟程序時，將“審前準(zhǔn)備程序”與“審前程序”混為一談，在使用時兩個概念混用的情況也時有發(fā)生。筆者認為“審前準(zhǔn)備程序”與“審前程序”是兩個不同的概念，不能等同使用。區(qū)分這兩個概念的不同，對發(fā)現(xiàn)我國審前程序的弊端起重要作用，還有利于審前程序的改革與完善。

“審前準(zhǔn)備程序”對于庭審程序而言，在形式上具有獨立性，但究其根本，設(shè)置審前準(zhǔn)備程序的目的在于為庭審程序的有效運行服務(wù)。在審前準(zhǔn)備程序中，法官處于中立地位，主要負責(zé)指導(dǎo)雙方當(dāng)事人交換與固定證據(jù)、整理固定爭點，為隨審程序的順利進行打好基礎(chǔ)。而在功能上，審前準(zhǔn)備程序并不具有獨立性，它對庭審程序具有高度的依賴性，審前準(zhǔn)備程序中的“準(zhǔn)備”是為庭審程序而做的“準(zhǔn)備”。離開了庭審程序，“審前準(zhǔn)備程序”也就缺少了發(fā)揮的空間，因此“審前準(zhǔn)備程序”不能獨立存在。

“審前程序”不僅具有交換證據(jù)，整理爭點等“審前準(zhǔn)備程序”的傳統(tǒng)功能，還具有其獨立的功能，即通過當(dāng)事人雙方和解或法院調(diào)解，以此完成民事訴訟的任務(wù)并終結(jié)整個民事訴訟程序。由此可知，審前程序的獨立功能的目的并不是為庭審程序的順利進行提供服務(wù)，而是力求將有待庭審程序解決的問題提前到“審前程序”中解決，只要解決成功，整個訴訟程序即可宣告結(jié)束。與“審前準(zhǔn)備程序”相比較，“審前程序”無論在形式上還是在功能上，它都具備了鮮明的完整性和獨立性。

經(jīng)上述的比較分析得知，“審前準(zhǔn)備程序”與“審前程序”是兩個不同的概念，在使用時不能混為一談，更不能將“審前準(zhǔn)備程序”等同于“審前程序”，因為“審前準(zhǔn)備程序”只有被賦予獨立功能后，才能稱之為“審前程序”。

（二）我國的審前程序?qū)嵸|(zhì)上停留在審前準(zhǔn)備階段

根據(jù)《民事訴訟法》第113條至119條的規(guī)定，我國民事訴訟審前準(zhǔn)備活動主要有以下幾個方面的內(nèi)容：（1）依法向當(dāng)事人送達起訴狀副本和答辯狀副本；（2）告知當(dāng)事人合議庭組成人員及當(dāng)事人享有的訴訟權(quán)利和義務(wù)；（3）全面了解案情，調(diào)查收集必要的證據(jù)；（4）通知必須共同進行訴訟的當(dāng)事人參加訴訟。[3]再結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》以及《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，立足我國民事審前程序的司法實踐，可看出，多年來我國民事訴訟的一系列審前準(zhǔn)備活動還只是處于審前準(zhǔn)備階段，并沒有形成完整的審前程序。

我國的審前程序仍停留在審前準(zhǔn)備階段的原因有：（1）程序強調(diào)的是“先后秩序性”，而在我國民事訴訟程序中各項審前準(zhǔn)備活動的側(cè)重點卻是事務(wù)性工作，這些工作并不強調(diào)“先后秩序性”，出現(xiàn)了不連貫、主次不分、先后不明等問題；（2）在這些審前準(zhǔn)備活動中，沒有正確處理審判權(quán)與處分權(quán)的問題，強調(diào)以法官為中心，法官在準(zhǔn)備活動中起主導(dǎo)作用；（3）這些準(zhǔn)備活動與庭審程序的各項活動在司法實踐中往往職能不分，將兩個不同階段的活動混淆。2001年12月6日最高人民法院制定了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），《規(guī)定》中對審前準(zhǔn)備活動進行了改革。例如，該《規(guī)定》第34條所規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利?！钡@只能說明我國的民事審前程序處在不斷完善的階段，民事訴訟審前活動只是向著程序性的方向邁進一步，它仍然不能完全脫離“審前準(zhǔn)備階段”的范疇。

二、我國民事訴訟審前程序的改革設(shè)想

我國現(xiàn)行民事訴訟立法對于審前程序的規(guī)定過于單一，給審判實踐活動帶來了較多弊端，特別是隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展，這種基本由法官包攬，而當(dāng)事人及其訴訟人幾乎不介入的超職權(quán)主義的民事審前程序在審判實踐中，其弊端日益突出。結(jié)合我國審前程序的不足之處，筆者認為可以從以下幾方面進行改革：

（一）設(shè)立案件分流機制

審前程序設(shè)置的目的在于簡化程序，使案件得到及時，有效地解決，基于訴訟經(jīng)濟原則，其自身可分為復(fù)雜程序和簡化程序。在司法實踐中，對于簡單的案件，法院認為雙方當(dāng)事人的爭點明確，案件事實比較簡單、清楚，在被告向法院提交答辯狀后，便可確定開放審理的日期，無需法官對雙方的爭點進行整理；對于爭點不明確，事實關(guān)系比較復(fù)雜的案件，則可進入爭點整理程序。而實現(xiàn)簡化程序目的有賴于案件分流機制的創(chuàng)新和完善。

根據(jù)我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，目前我國的法院將案件主要劃分為簡易案件和普通案件，但對于如何區(qū)分案件繁簡，立法上還沒有明確規(guī)定，通常案件的繁簡由有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)立案，分案時直接決定。然而案件的繁與簡并不能直觀地看出，在實際的審理過程中很多案件由簡易程序轉(zhuǎn)入普通程序即是明證。因此，為了更好地區(qū)分案件的繁與簡，在立法或制度建設(shè)上，制定明確的簡易案件的標(biāo)準(zhǔn)是必要的。如從訴訟標(biāo)的額大小、是否存在爭議焦點、爭點的分歧大小以及案件的復(fù)雜程度及其影響范圍等方面加以明確。

（二）審前程序法官與庭審法官相分離

我國最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第6條規(guī)定：“合議庭成員和獨任審判員開庭前不得單獨接觸任一方當(dāng)事人及其訴訟人?！痹摋l規(guī)定的用意是顯而易見的，而落實則需要相應(yīng)的措施：審前法官與庭審法官相分離。審前程序法官與庭審法官相分離，即在審前程序中設(shè)置預(yù)審法官，專門負責(zé)主持民事審前程序，把庭審法官從審前工作中脫離出來。預(yù)審法官組織當(dāng)事人進行補充和更改訴訟請求，收集、提交和交換證據(jù)，整理爭點，依職權(quán)進行調(diào)查等庭前準(zhǔn)備工作，以便集中審理，提高庭審效率，庭審法官不介入審前程序，有利于法官公正審理案件，防止先入為主。

審前程序法官與庭審法官相分離的典型有兩種模式， “大立案”模式將審前程序由法院單獨設(shè)置的立案庭法官負責(zé)，在完成法律規(guī)定的審前準(zhǔn)備工作之后再移交給審理案件的合議庭或獨任法官?！叭弧蹦Ｊ接珊献h庭法官的法官助理來負責(zé)審前準(zhǔn)備程序，法官只管坐堂問案。這兩種模式都是負責(zé)案件審理的法官不參加事先的審前程序，其支持觀點主要基于：實行審前準(zhǔn)備法官與本案審判法官相分離的制度，有助于提高司法的公正性，極大限度地防止“人情案”的發(fā)生。 

我國可以借鑒法國的做法，在整個民事訴訟過程中，不應(yīng)只由同一合議庭或?qū)徟袉T來完成，不同的訴訟階段應(yīng)由不同的法官負責(zé)。審前法官與庭審法官相分離，不僅指形式的分離，還要求實質(zhì)上的分離，不僅不能同為一人，還要求禁止兩者之間互換意見，以保障庭審法官排除預(yù)斷。因此，筆者認為在今后的《民事訴訟法》的修訂中，應(yīng)增加審前程序法官與庭審法官相分離的內(nèi)容。

（三）開設(shè)預(yù)審?fù)?/p>

預(yù)審?fù)ナ菍徢俺绦蛑械闹匾h(huán)節(jié)，法官在預(yù)審?fù)ブ械闹饕氊?zé)是：調(diào)動各方當(dāng)事人的積極性，對爭點和證據(jù)進行整理，補正訴狀、答辯狀，對事實和證據(jù)自認，對證人和證明文書辨別，避免不必要的證明和重復(fù)；確定開庭審理日期或?qū)Ξ?dāng)事人達成一致意見的條件進行裁決。在預(yù)審?fù)ゼ磳⒔Y(jié)束時，法官對整理后的爭點問題和證據(jù)、當(dāng)事人的申請、開庭審理日程的確定等事項作出審前裁定，裁定在后，對日后的訴訟程序產(chǎn)生拘束力，如果不會產(chǎn)生顯失公平的后果，一般情況下不得隨意修改。

結(jié)合我國改革實踐，美國在預(yù)審?fù)ブ贫壬系慕?jīng)驗值得我國借鑒。美國預(yù)審?fù)ブ贫葘嵭械氖菍徢皶h程序，具體指在審前證據(jù)交換后，由審前專職法官組織當(dāng)事人和律師參加，審前專職法官引導(dǎo)當(dāng)事人詳盡總結(jié)無爭議的訴訟主張、案件事實和證據(jù)，并將其固定；細致總結(jié)歸納有爭議的訴訟主張、案件事實和證據(jù)，縮小訟爭范圍。同時，法官在預(yù)審程序中，應(yīng)盡量尋求當(dāng)事人和解的機會，使糾紛得到迅速、妥當(dāng)、公正的解決。

（四）完善訴答制度

由于原告和被告雙方缺乏充分的交涉，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人在起訴和答辯中難以全部表達對案件和對對方觀點的理解。為了解決這一問題，在訴訟之初設(shè)置了訴答程序。但訴答程序的主要功能是啟動訴訟，其次才是整理爭點，所以過多地寄希望于訴答程序是不現(xiàn)實的，要達成整理爭點的目的，還需要通過建立預(yù)審制、審前會議等制度來實現(xiàn)，以及建立強制答辯制度。完善訴答制度可從以下幾點進行：

1.規(guī)定訴訟請求時限和事實主張時限。制定相關(guān)法律，規(guī)定當(dāng)事人要變更訴訟請求和事實主張，應(yīng)在審前程序中提出，在開庭過程中提出變更訴訟請求和主張的，除非可能造成明顯的不公正，否則，法院對當(dāng)事人的變更將不予以考慮。

2.強制答辯制度。強制答辯制度就是將被告對原告起訴的答辯作為一項法定義務(wù)。這個制度的建立有利于原告了解被告的主張和事實理由，以此來保障當(dāng)事人平等地位；有利于發(fā)揮審前程序整理爭點的關(guān)鍵之一。通過當(dāng)事人雙方積極的答辯和再答辯，雙方的爭點則逐漸清晰，提高庭審的公正和效率。

3.答辯失權(quán)制度。答辯失權(quán)制度是強制答辯制度的保障。要使答辯作為一項強制性的義務(wù)，需要明確不履行答辯義務(wù)則要承擔(dān)的不利后果，以不利后果來督促當(dāng)事人答辯。即如果被告不依法答辯，則視為默認，意味著承認原告的訴訟請求、事實和理由，從而失去其在庭審程序中的攻防權(quán)利。

（五）建立健全的證據(jù)交換制度

隨著我國司法改革的深入進行，在吸收司法界理論研究成果和有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，最高人民法院在2001年12月6日頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，該《規(guī)定》比較詳盡地規(guī)定了舉證時限和證據(jù)交換等制度，初步構(gòu)建了我國審前程序的內(nèi)容，從司法解釋上改變了“一步到位”的做法，取得了較大進步。但其改革的不徹底性也是顯而易見的，筆者認為還應(yīng)該從以下幾方面進行改革：

1.明確證據(jù)交換的范圍

我國可借鑒美國證據(jù)開示的做法，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26.2.1條規(guī)定：“任何一方當(dāng)事人都可以要求對方當(dāng)事人提出與訴訟標(biāo)的有關(guān)聯(lián)，并且不屬于保密特權(quán)的任何事項”，即除保密特權(quán)外，凡與案件有關(guān)聯(lián)的事項都可作為證據(jù)開示的對象。因此，證據(jù)交換范圍應(yīng)該是與案件有關(guān)聯(lián)的事項，我國法律應(yīng)進一步明確兩方面的內(nèi)容：一是明確需要證據(jù)交換的案件范圍；二是明確需要交換的證據(jù)范圍。

2.證據(jù)交換的主持

我國《民事訴訟法》第39條規(guī)定：“證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進行”，即將證據(jù)交換的主持賦予了審判人員。但是這項規(guī)定并不明確，筆者認為應(yīng)設(shè)置審前法官，由其主持審前程序的證據(jù)交換。證據(jù)交換的時間、地點、方法等內(nèi)容也應(yīng)該由審前法官根據(jù)實際案件的性質(zhì)來確定。

3.證據(jù)交換的程序

任何一項訴訟活動的進行都必須遵守一定的程序，證據(jù)交換也不例外。審前程序證據(jù)交換由審前法官對簡要程序進行釋明后，當(dāng)事人要依次交換證據(jù)。證據(jù)交換完成后，法官經(jīng)當(dāng)事人同意后，明確案件爭點，爭點明確后，非經(jīng)當(dāng)事人同意，不得變更。

4.建立證據(jù)失權(quán)制度

我國《民事訴訟法》第115條規(guī)定，當(dāng)事人可以在法庭上提出新的證據(jù)。這種“證據(jù)隨時提出主義”的法律規(guī)定，造成了司法實踐中許多當(dāng)事人搞當(dāng)庭“證據(jù)突襲”，致使對方當(dāng)事人無從準(zhǔn)備而處于不利的訴訟地位。最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》對此進行了改革，有了舉證期限的規(guī)定?！白C據(jù)隨時提出主義”在一定程序上被“證據(jù)適時提出主義”所替代，這項改革的實現(xiàn)還有賴于建立證據(jù)失權(quán)制度。證據(jù)失權(quán)制度即當(dāng)事人雙方在舉證時限內(nèi)不交換的證據(jù)材料，除法定事由外，這些材料將不能作為證明案件事實的證據(jù)。對于證據(jù)失權(quán)制度，我國還應(yīng)該加強對于當(dāng)事人和法官證據(jù)失權(quán)意識的培養(yǎng)，使該制度得到切實執(zhí)行。

（六）完善解決糾紛的相關(guān)配套制度

當(dāng)下各國司法改革的趨勢之一是司法糾紛方式的多元化。司法是社會正義的最后防護線，司法改革不僅要促成新型糾紛解決機構(gòu)的構(gòu)建與發(fā)展，還要使國家司法機關(guān)與其保持一定程度上的聯(lián)系與牽制，以此達到糾紛解決方式的多元化與法制化。美國ADR是糾紛解決機制的典型，值得我國民事司法改革借鑒。筆者認為要從以下幾點改革：

1.完善我國的和解機制

此項改革的關(guān)鍵問題是賦予和解協(xié)議足夠的法制權(quán)威，使其具有強制的執(zhí)行力。只要雙方當(dāng)事人所達成的和解內(nèi)容不違背法律、社會公共利益和第三人的合法權(quán)益，法院應(yīng)當(dāng)予以認定，并以和解內(nèi)容為基礎(chǔ)制作民事調(diào)解書。以和解方式解決雙方之間的民事糾紛，使案件無需進入庭審程序，就可終結(jié)訴訟程序。

2.為了發(fā)揮審前調(diào)解程序的作用，我國首先要在審前程序中設(shè)置調(diào)解程序

在審前程序中，審前法官主持雙方當(dāng)事人進行調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議的，即可制作調(diào)解書，終結(jié)該案訴訟程序。另外，審前調(diào)解還應(yīng)進一步向當(dāng)事人自身主導(dǎo)的調(diào)解傾斜而不宜有太強的法官主導(dǎo)色彩。

（七）建立“二次”交費制度

第7篇：司法改革論文范文

一、公司法改革的社會轉(zhuǎn)型背景

社會的轉(zhuǎn)型既包括經(jīng)濟基礎(chǔ)的變革，也包括上層建筑的調(diào)整。二者的結(jié)合，構(gòu)成社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)、社會結(jié)構(gòu)、文化結(jié)構(gòu)的整體性變遷?！拔镔|(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程”⑴，所以社會轉(zhuǎn)型的內(nèi)在動力是經(jīng)濟變革。我國社會轉(zhuǎn)型采取的是漸進式的、自上而下的強制性制度變遷。

（一）經(jīng)濟變革

從發(fā)展經(jīng)濟學(xué)和轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟學(xué)的觀點來看，當(dāng)今中國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期。中國的經(jīng)濟變革從政治決策開始。1978年的將中國推向“改革開放”的時代；1993年的十四屆三中全會確立了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革目標(biāo)；2003年的十六屆三中全會做出完善社會主義市場經(jīng)濟體制的部署。與之相對，我國20多年的經(jīng)濟體制改革劃分成探索發(fā)展階段、初步建立社會主義市場經(jīng)濟體制階段和逐步完善社會主義市場經(jīng)濟體制三個階段。⑵ 相應(yīng)地，改革的核心分別是：第一階段，在社會經(jīng)濟活動中引入市場機制、正確認識和處理計劃和市場的關(guān)系；第二階段，如何發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用；第三階段，朝著市場取向的改革繼續(xù)邁進，建成更具活力、更加開放的經(jīng)濟體系。在制度層面，一系列民商法律和經(jīng)濟法律相繼出臺。特別是《民法通則》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《公司法》等的相繼頒布實施，對經(jīng)濟體制改革，尤其是企業(yè)改革發(fā)揮了保障和促進作用。如果說，1993年的《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》促成了《公司法》的出臺，那么十年后的《關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》提出的股份制是公有制的主要實現(xiàn)形式和建立健全現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度兩大論斷，消除了在完善基本經(jīng)濟制度認識上的障礙和誤區(qū)，是改革理論的創(chuàng)新，打開了制度創(chuàng)新的空間。為構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度奠定了重要的理論基礎(chǔ)，解決了在公司法人財產(chǎn)權(quán)問題上的分歧，使公司法律制度建立在更為堅實完善的經(jīng)濟制度之上，將有力推進我國公司法制的改革。

（二）政治變革

以法學(xué)家的眼光觀察轉(zhuǎn)型社會，一個很重要的特點就是私權(quán)利、覺醒了，而公權(quán)力卻仍然維持著很大的干預(yù)和控制力。這就造成了轉(zhuǎn)型社會公權(quán)力和私權(quán)利的必然沖突。（3）政治變革從一定意義上說是“還權(quán)與民”，通過壓縮公權(quán)的空間，擴大私權(quán)的范圍。

在社會轉(zhuǎn)型時期建立適應(yīng)市場經(jīng)濟體制的政治體制是政治變革的目標(biāo)，其核心主題是實現(xiàn)政治體制功能的戰(zhàn)略性調(diào)整。（4）市場經(jīng)濟條件下的政府職能與計劃經(jīng)濟條件下無所不包的職能有很大的差異，我們的政府在朝著有限政府和有效政府的方向發(fā)展。政府職能轉(zhuǎn)向經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)，旨在為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境。政府行使職能的方式上不僅強調(diào)“以法治國”，還要求“依法治國”、“依法行政”，做到政府行為的法治化、政府在法律的范圍內(nèi)活動，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》的陸續(xù)頒布實施即為明證。

政府職能轉(zhuǎn)換、行政管理體制改革、審批制度改革的推進，將為市場經(jīng)濟的運行提供有益的公共政治環(huán)境。同樣地，對做為市場經(jīng)濟重要主體的公司的準(zhǔn)入、運營、管理產(chǎn)生重大影響。我們應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，將調(diào)和利益沖突、調(diào)解社會矛盾和體制創(chuàng)新納入法治的框架是發(fā)展的方向。（5）因為有效的機制是是利益沖突調(diào)解的結(jié)果，是人們在追求各自利益的過程中磨合出來的，其本身就是一個社會過程。以法律來穩(wěn)定這種機制即是法治演進的應(yīng)有之意。

（三）社會變革

社會生活是一個龐大的系統(tǒng)。轉(zhuǎn)軌時期的社會結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，當(dāng)前社會整體結(jié)構(gòu)、社會資源結(jié)構(gòu)、社會區(qū)域結(jié)構(gòu)、社會組織機構(gòu)及社會身份結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出新的特征。中國社會正從“熟人社會”轉(zhuǎn)變出來?，F(xiàn)代的市場經(jīng)濟社會，人的生活陌生化，使得人們自我約束減小，人的行為隨意性將增大，這樣的社會環(huán)境容易讓人作出“熟人社會”所不敢做的行為；經(jīng)濟成分和經(jīng)濟利益的多樣化、社會生活方式的多樣化、社會組織形式的多樣化趨勢相當(dāng)明顯，反映出社會運行機制及其規(guī)則的變化；加入世貿(mào)組織在經(jīng)濟全球化和政治多極化的國際背景下，我國的市場規(guī)則在很大程度上要與發(fā)達國家的規(guī)則接軌，從而加劇了對社會生活相關(guān)方面的影響；非政府組織的成長、政府權(quán)力的收縮和民眾權(quán)利復(fù)歸推動市場經(jīng)濟體制運行的社會基礎(chǔ)——市民社會充分發(fā)育?，F(xiàn)代公司是現(xiàn)代社會和現(xiàn)代國家的縮影，社會生活的上述變化，必將反映到做為市場經(jīng)濟舞臺上重要主體的公司中，深刻影響公司的價值取向和行為方式。

（四）文化變革

中國社會轉(zhuǎn)型還體現(xiàn)在社會精神生活中的意識形態(tài)、價值觀念、思維方式、文化關(guān)懷等方面的變遷。在我國特殊的社會文化歷史背景下，歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統(tǒng)和計劃經(jīng)濟體制下的“集體主義精神”，使民眾的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場經(jīng)濟條件釋放，便得到空前的膨脹與張揚，民眾的主體意識、權(quán)利意識不斷覺醒，價值呈現(xiàn)多元化。與此同時，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中也表現(xiàn)出誠信觀念淡漠和倫理價值缺失。信息技術(shù)的突飛猛進和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)急劇擴展增強了社會生活的透明度，也改變著人們的思維方式和企業(yè)的運行方式。此外，由于傳統(tǒng)慣性歷久不衰，在國人思維方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果說公司企業(yè)是一種文化現(xiàn)象，那么文化的變遷勢必反映到公司法制的改革之中，因為文化是法律差異的根源。

二、社會轉(zhuǎn)型背后的“經(jīng)濟學(xué)帝國”及其對法制改革的影響

中國社會轉(zhuǎn)型的動力來自經(jīng)濟變革，經(jīng)濟變革由政治決策直接推動，經(jīng)濟學(xué)家對政治決策乃至整個社會的影響力是其他學(xué)科的學(xué)者無法比擬的。在當(dāng)代社會，經(jīng)濟學(xué)所謂顯學(xué)，出現(xiàn)“經(jīng)濟學(xué)帝國”景象，并對社會轉(zhuǎn)型發(fā)揮重要影響。

（一） 經(jīng)濟學(xué)家的話語強勢

當(dāng)我們言及經(jīng)濟學(xué)帝國主義時，大多指一些經(jīng)濟學(xué)家從事了其他領(lǐng)域的研究，或者是其他領(lǐng)域的研究者主動利用了一些由經(jīng)濟學(xué)首先提出來的概念、命題或分析進路，甚至指主流經(jīng)濟學(xué)的量化模型被廣泛用于其他學(xué)科。

上個世紀(jì)70年代以來，經(jīng)濟學(xué)研究呈現(xiàn)出一種強烈的擴張趨勢。（6）無論在社會學(xué)、人類學(xué)還是法學(xué)甚或是其他學(xué)科都面臨著來自經(jīng)濟學(xué)家的挑戰(zhàn)。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎使這一擴張達到了最為尊榮的一步。貝克爾運用經(jīng)濟學(xué)理論研究了許多傳統(tǒng)的社會學(xué)問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將社會學(xué)納入了經(jīng)濟學(xué)研究范疇。1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會歷史中的意識形態(tài)都囊括進入經(jīng)濟學(xué)的制度研究。在法學(xué)領(lǐng)域，盡管無人獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎，但是微觀經(jīng)濟學(xué)對法學(xué)以至法律實踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學(xué)科。無論是傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域，還是近代以來的政府規(guī)制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經(jīng)過了經(jīng)濟學(xué)的分析?？扑埂⒉伎材系热嗽诜▽W(xué)界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對美國的幾乎全部法學(xué)領(lǐng)域進行了經(jīng)濟學(xué)的重構(gòu)。（7）一大批法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)者已經(jīng)進入了從聯(lián)邦最高法院以降的各級法院和各州法院，法律經(jīng)濟學(xué)從純學(xué)術(shù)研究進入了司法實踐。

這些年國外經(jīng)濟學(xué)學(xué)說和經(jīng)濟思想的不斷引入，使中國的經(jīng)濟學(xué)也向各個領(lǐng)域深入。在學(xué)術(shù)界，大量包括經(jīng)濟學(xué)散文和隨筆在內(nèi)的經(jīng)濟學(xué)文獻，使得許多年輕學(xué)者從思維方式到日常術(shù)語都有明顯的變化，交易費用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因為如此，經(jīng)濟學(xué)帝國主義這一說法在包括經(jīng)濟學(xué)界本身的許多學(xué)術(shù)人士中傳播起來。近年來，中國的經(jīng)濟學(xué)家直接參與黨和國家的決策，把學(xué)術(shù)觀點轉(zhuǎn)變?yōu)檎?，對社會轉(zhuǎn)型施加影響，表現(xiàn)出強勢的話語權(quán)。

（二）經(jīng)濟學(xué)家為何關(guān)注法律

近三四年來，經(jīng)濟學(xué)家非常關(guān)注法律和法治問題。2002年7月，一批經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家成立了上海法律和經(jīng)濟研究所。經(jīng)濟學(xué)家為什么要研究法律？這里面有深層次的原因。（8）經(jīng)濟學(xué)家最終關(guān)心的是經(jīng)濟問題，經(jīng)濟學(xué)家在研究法律問題時，他更關(guān)心的是這樣的法律、法治體系對經(jīng)濟發(fā)展的影響是什么。經(jīng)濟學(xué)最初研究資源配置、一般均衡理論、價格制度，后來人們發(fā)現(xiàn)價格是很重要，但經(jīng)濟要運行好，價格機制并不能完全說明問題。這便有更深一層次的企業(yè)和產(chǎn)權(quán)因素。產(chǎn)權(quán)重要是因為對人的激勵是很重要，不管價格對不對，沒有好的產(chǎn)權(quán)，就沒有激勵，而沒有激勵人們就不投資、不干活。這是一個很簡單的推理。所以才有產(chǎn)權(quán)激勵。再進一步，產(chǎn)權(quán)、企業(yè)和公司治理結(jié)構(gòu)從何而來？進而發(fā)現(xiàn)，不同的法律體系會導(dǎo)致不同的產(chǎn)權(quán)界定、執(zhí)行、保護和合同的盛行以及市場秩序的建立。理論的一層層深入與我國改革進程非常相吻合。上個世紀(jì)80年代初，當(dāng)我們考慮中國經(jīng)濟問題的時候，最時髦的說法是管理，我們中國經(jīng)濟不行、企業(yè)不好是因為管理不好，到80年代末后期時就提出了產(chǎn)權(quán)問題。到了90年代，諾斯、科斯等人的學(xué)說引進后，發(fā)現(xiàn)更深一層的是制度問題，不僅是產(chǎn)權(quán)，還牽涉到整個制度環(huán)境，其中包括政府。那么，到了現(xiàn)在又上升一層，它是法律的問題。國外經(jīng)濟學(xué)界過去的十多年里，特別是美國和歐洲，研究法律、研究法治成為比較制度經(jīng)濟學(xué)中的熱門。為什么相當(dāng)多的優(yōu)秀經(jīng)濟學(xué)家在討論這個問題？這些經(jīng)濟學(xué)家來自不同的領(lǐng)域，從不同的角度，卻都集中在探討法律法治問題。如此看來，這不僅是中國的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪個經(jīng)濟學(xué)流派，人們發(fā)現(xiàn)都逃不開法律、法治這樣的問題。這是學(xué)科發(fā)展自然深入的結(jié)果。

從某種意義上說，經(jīng)濟學(xué)家關(guān)注法律是好事，不僅因為他們的思維可以帶來法學(xué)研究新視野和新氣象，更關(guān)鍵的是目前他們在決策層面的話語權(quán)對法律改革的推動比法學(xué)家大的多。

（三）以創(chuàng)新的法學(xué)理論推進公司法改革

解析“法律的經(jīng)濟分析”理論，其核心在于所有法律活動，包括立法和司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用———即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經(jīng)濟的方法來分析和指導(dǎo)。（9）

“法律的經(jīng)濟分析”與傳統(tǒng)法學(xué)相比有兩個明顯的特點：第一，法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)在研究主題和價值觀上有相當(dāng)?shù)墓餐ㄐ?；第二，在分析方法上，?jīng)濟學(xué)提供了一套分析人類行為完整的架構(gòu)，而這套架構(gòu)是傳統(tǒng)法學(xué)所缺少的。傳統(tǒng)主流的法學(xué)理論一直是法律的哲學(xué)，它的技術(shù)基礎(chǔ)是對語言的分析。絕大多數(shù)法學(xué)家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經(jīng)濟分析是一個與傳統(tǒng)法學(xué)思維不同的方向。研究方法的差異并沒有改變“法律的經(jīng)濟”和中國法律改革的共同的均衡訴求。（10）均衡是個借自于微積分理論的數(shù)學(xué)概念，指每一方都同時達到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式。 有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標(biāo)就是要使法律制度和市場經(jīng)濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經(jīng)濟中法律服務(wù)嚴重短缺。這種均衡應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、守法各個方面。 法律改革的實質(zhì)是重新配置公權(quán)力和私權(quán)利資源，是一種制度的重新安排。當(dāng)前，中國法律存在著的不均衡狀態(tài)直接影響法治進程。

具體到我國公司法學(xué)的研究，有人尖銳地指出其尚停留在介紹性質(zhì)的本科課程的初級水平。此話雖然刻薄，但也從一個側(cè)面反映公司法學(xué)科研究的問題。對文獻的抽樣統(tǒng)計分析表明：大量著述內(nèi)容是對境外公司法學(xué)成果的介紹引進和評述，對國內(nèi)公司法問題進行原創(chuàng)性研究較少；研究方法上規(guī)范性研究多，實證性研究少；研究深度上就事論事多，聯(lián)系社會生活進行深入分析論證的少；研究偏好于熱點及時髦話題，對基本理論、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低層次、低效率的現(xiàn)狀若不盡快改觀，對公司法制改革有害無益。

凱恩斯曾對指責(zé)經(jīng)濟學(xué)家的人反駁說，很多人都覺得經(jīng)濟學(xué)家的想法是沒有用的，只有利益是重要的，但是蹩腳的政治家做決策的時候，腦子里想的不過是幾個世紀(jì)前更蹩腳的經(jīng)濟學(xué)家的某些訓(xùn)誡。這里講的就是知識的力量。推動公司法改革的力量是多方面的，而來自于知識的推動力量至關(guān)重要。拓寬公司法學(xué)的研究視野，改進研究方法，進行公司法研究的理論創(chuàng)新，是積蓄力量的好辦法。

三、轉(zhuǎn)型背景下公司法制的困境檢討

從“法律的經(jīng)濟分析”角度觀察，法律做為稀缺資源也是一種公共產(chǎn)品。與我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需要相比，轉(zhuǎn)型時期的公司法律制度處于供給不足的狀態(tài)，表現(xiàn)為公司立法的質(zhì)量、規(guī)模、體系化方面都不能滿足經(jīng)濟發(fā)展的要求，不能滿足司法實踐的需要；同時公司方面的法規(guī)規(guī)章過于泛化，涉及領(lǐng)域廣、干預(yù)力度大，有些進入了它不應(yīng)介入的領(lǐng)域，構(gòu)成市場經(jīng)濟和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。立法和法律的執(zhí)行是利益相關(guān)各方的博弈，立法和法律執(zhí)行的過程就是利益衡平的過程，其結(jié)果是達到法律及其執(zhí)行的動態(tài)平衡，進而實現(xiàn)效率目標(biāo)。公司制度供給的不足，使博弈各方權(quán)利邊界模糊，法律的激勵功能萎縮。行政執(zhí)法部門權(quán)力膨脹，缺乏有效的制衡，造成權(quán)力濫用，嚴重影響其他參與方的積極性；股東和公司守法的成本高于違法成本時，受自利性動機的驅(qū)動很容易越過法律的邊界；司法機關(guān)在法律依據(jù)不明確時，選擇不受理或?qū)彾唤Y(jié)的做法，影響到審判效率的提高。鑒于現(xiàn)行的低效率公司法律制度使得公司運行和經(jīng)濟運行處于非均衡的狀態(tài)，因此，改革公司制度促成制度供給與經(jīng)濟發(fā)展的均衡是當(dāng)務(wù)之急。

（一） 立法造成的窘境

《公司法》立法時沒有實踐是所有問題中最大的問題?？陀^上由于當(dāng)時我國公司法實踐較少、理論研究薄弱、從起草到出臺的時間倉促等原因，加之主觀認識上的局限，尤其是受我國社會轉(zhuǎn)軌時期經(jīng)濟體制改革的階段性特征影響，1993年《公司法》雖然借鑒日本和我國臺灣地區(qū)公司立法成果，卻以國有企業(yè)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)為立法的參照系，造成立法觀念陳舊、可預(yù)測性差、法條過于原則、法律漏洞多、可操作性不強等缺憾。（11）最為突出的就是公司的法人治理結(jié)構(gòu)問題。公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心，實踐中，上市的股份公司由于法人治理結(jié)構(gòu)存在缺陷，出現(xiàn)了一系列嚴重問題，如上市公司被大股東“掏空”卻不能及時制止，董事及高級管理人員弄虛作假、損害公司及股東的利益卻沒有相應(yīng)的制約和救濟手段。為此，必須明確股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層的職責(zé)，對包括獨立董事、民事賠償在內(nèi)的董事制度、監(jiān)事制度、少數(shù)股東權(quán)益的保護制度進行補充，形成各負其責(zé)、協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)。同時，與公眾公司相關(guān)的公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定、關(guān)于累積投票制的規(guī)定、關(guān)于股東訴權(quán)和公司高級管理人員違法損害賠償救濟的規(guī)定、關(guān)于董事、經(jīng)理誠信義務(wù)的規(guī)定、關(guān)于股份有限公司以私募和定向發(fā)行方式增資的規(guī)定等都沒有規(guī)定。雖然在1999年為適應(yīng)國有資產(chǎn)管理體制改革和發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，對公司法的兩個相關(guān)條文進行修改。由于此次修改未做深入論證，加之僅涉及個別條文，學(xué)者評價不是很高（12）。

（二） 司法中的窘境

隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人民法院遇到各類公司訴訟案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四類糾紛案件：第一類是公司設(shè)立糾紛。公司設(shè)立過程中，經(jīng)常發(fā)生因發(fā)起人出資不實引起的糾紛，公司設(shè)立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設(shè)立條件被否定法人人格引起的糾紛等等。

第二類是股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。一般涉及股東與股東之間，股東與公司之間，股東與公司以外第三人之間發(fā)生的復(fù)雜的民事關(guān)系。這方面的糾紛主要有：因轉(zhuǎn)讓的股權(quán)存在著瑕疵引發(fā)的糾紛；因掛名股東、隱名股東、顯名股東轉(zhuǎn)讓股份引發(fā)的糾紛；因干股或空股、技術(shù)股等轉(zhuǎn)讓股份引發(fā)的糾紛；關(guān)于股東資格的確認標(biāo)準(zhǔn)等。第三類是股東權(quán)益訴訟。主要有：股東請求檢查公司賬簿糾紛，股東表決權(quán)糾紛，股票優(yōu)先購買權(quán)糾紛，請求分配股利糾紛，請求召開股東大會、董事會糾紛，請求公司對轉(zhuǎn)讓的股份予以登記糾紛，請求解散公司進行清算糾紛，不實信息買賣股票的損害賠償糾紛等。 第四類是否認公司法人人格訴訟。如集團公司內(nèi)部母子公司相互控制，相互投資引起的人格混同，母公司對子公司采取不當(dāng)控制，子公司歷來作為母公司的組成部分存在，母子公司之間存在不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)條款，擅自轉(zhuǎn)移利潤或風(fēng)險逃避債務(wù)等情形，法律關(guān)系異常復(fù)雜，相應(yīng)的規(guī)定亦應(yīng)當(dāng)明確。

有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)有救濟。由于對上述四類案件缺乏明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，審判機關(guān)在立案、審理等環(huán)節(jié)無法可依，面對當(dāng)事人的訴求，進退維谷。司法實踐的窘境急需公司立法做出積極回應(yīng)。

（三） 執(zhí)法的窘境

移植法律至少有三個變數(shù)：移植的法律是否適應(yīng)移入國的實踐；移植的法律本身在發(fā)生變化；移入國的實踐也在變化之中。據(jù)此結(jié)合公司立法現(xiàn)狀推之，我國現(xiàn)行法的一些條文不符現(xiàn)實情況，無法執(zhí)行。與之相對，經(jīng)濟生活中的許多事件又與法無據(jù)。造成了，行政部門執(zhí)法不嚴的情況時有發(fā)生。更有甚者，行政部門頒行眾多規(guī)范公司組織和行為的規(guī)則，其內(nèi)容超越上位法律，出現(xiàn)行政機關(guān)“造法”的反常情況。比如，關(guān)于發(fā)起人人數(shù)的問題，公司法第75條規(guī)定，股份公司應(yīng)當(dāng)有5個以上發(fā)起人，但對發(fā)起人的上限數(shù)量沒有規(guī)定，以致于在實踐中，常被一些人鉆空子，出現(xiàn)了發(fā)起人多達數(shù)千人的情況，公司在發(fā)起設(shè)立時形成變相的公開募集，變相非法集資。如不對此加以限制，將會產(chǎn)生不利的后果。通過制定法規(guī)或規(guī)章予以規(guī)范，則會發(fā)生下位法規(guī)規(guī)章效力越位的情況。

（四） 守法的窘境

守法不僅指公司法相關(guān)主體依法行事，更包括利益相關(guān)方依法維護和獲取利益。公司法的一些原則性規(guī)定由于缺少具體內(nèi)容，而使守法者陷入窘境?，F(xiàn)行公司法中對公司的轉(zhuǎn)投資行為做出了較為嚴格的限制，但是在實踐中，不少公司為分散風(fēng)險、支配更多經(jīng)濟資源或拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域，迫切需要設(shè)立控股子公司或參股其他企業(yè)。過度限制轉(zhuǎn)投資行為，會使很多公司喪失市場機會，不利于企業(yè)的經(jīng)營轉(zhuǎn)型和跨地區(qū)、跨行業(yè)的戰(zhàn)略重組。公司法還對股票回購及高管人員任職期間股票轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，不利于提高高管人員的積極性，影響了公司激勵機制的建立。公司法關(guān)于股票發(fā)行條件在時間和盈利方面的要求標(biāo)準(zhǔn)過高，不利于高新技術(shù)企業(yè)便利融資，影響資源的配置效率。再譬如公司法104條規(guī)定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請求召開臨時股東大會。這是公司法賦予少數(shù)股東的臨時股東大會召集請求權(quán)。但是，缺少這一請求權(quán)的具體內(nèi)容，如持有股份多長時間才有資格請求，采用何種請求方式方為正當(dāng)，提出請求而不被采納如何救濟等等。因此，一旦少數(shù)股東請求召開臨時股東大會遇到困難，就很難得到妥善解。又如股份轉(zhuǎn)讓制度，為了維護證券交易市場的秩序，強調(diào)股份轉(zhuǎn)讓必須在依法設(shè)立的證券交易場所進行交易。這一設(shè)計的用意是良好的，但無記名股份在哪里交易卻沒有明確。再以監(jiān)事會為例，它作為法定的監(jiān)督機關(guān)，公司法雖規(guī)定了它擁有財務(wù)監(jiān)督、合法性監(jiān)督和妥當(dāng)性監(jiān)督的職權(quán)，但缺少實現(xiàn)其監(jiān)督職能的充分條件。（14）實踐中其監(jiān)督手段、監(jiān)督無效補救等均系空缺。

四、以公司法改革推動社會轉(zhuǎn)型進程

（一）改革公司法以推動社會轉(zhuǎn)型

任何一種經(jīng)濟體制都具有一種特定的游戲規(guī)則 ，而現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制的根本游戲規(guī)則就是法治。法治是建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制的制度基礎(chǔ)，與現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制有極為密切的關(guān)聯(lián)，對經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟效率起促進作用。法治是從兩個方面來為市場經(jīng)濟提供制度保障的：第一個作用是約束政府，約束的是政府對經(jīng)濟活動的任意干預(yù)；第二個作用是約束經(jīng)濟人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護市場競爭。（15）這通常要靠政府在不直接干預(yù)經(jīng)濟的前提下以經(jīng)濟交易中第三方的角色來操作，起到其支持和增進市場的作用。如果沒有法治的這兩個經(jīng)濟作用為制度保障，產(chǎn)權(quán)從根本上說是不安全的，企業(yè)不可能真正獨立自主，市場不可能形成競爭環(huán)境并高效率運作，經(jīng)濟的發(fā)展也不會是可持續(xù)的。近年來，法律和法治對經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的影響是法學(xué)家關(guān)注的重要課題，同時也正在成為國外主流經(jīng)濟學(xué)，特別是新制度經(jīng)濟學(xué)的研究前沿。過去，制度經(jīng)濟學(xué)往往流于泛泛地論述法律和法治對經(jīng)濟的影響。這些年來，無論在理論分析還是在經(jīng)驗實證方面研究都有很大突破。在理論方面，經(jīng)濟學(xué)家運用博弈論、合同論、信息經(jīng)濟學(xué)等分析工具對法律和法治對經(jīng)濟發(fā)展的作用做了比較準(zhǔn)確的并與主流經(jīng)濟學(xué)接軌的分析。在經(jīng)驗證據(jù)方面，經(jīng)濟學(xué)家也已經(jīng)具體地定量研究不同法律體系、不同類型的公司法、證券法和對金融及其它市場的規(guī)制（regulation），對公司融資、公司治理結(jié)構(gòu)、證券市場發(fā)展、中小企業(yè)發(fā)展以及整體經(jīng)濟增長的影響。理論分析和經(jīng)驗證據(jù)的結(jié)果大都表明法治和適當(dāng)?shù)囊?guī)制有利于經(jīng)濟的健康發(fā)展，相反情況下，缺乏法治和“過度規(guī)制”（excessive regulation） 往往是窒息經(jīng)濟活力和妨礙市場發(fā)育的重要原因。這些最新研究取得了兩大進展：一是理論分析和經(jīng)驗證據(jù)都具體化了，超出了泛泛論述的舊的研究方式。法治為何有作用以及不同法律規(guī)定為何產(chǎn)生不同結(jié)果，既取決于政府和經(jīng)濟人的自身利益和既得利益集團的影響，也受制于文化、歷史等諸方面的因素。而其中的因果關(guān)系可以用主流經(jīng)濟學(xué)中的工具來分析，由此產(chǎn)生的理論也可以用系統(tǒng)的數(shù)據(jù)通過計量經(jīng)濟學(xué)的方法來檢驗。二是發(fā)現(xiàn)許多過去研究的某些制度因素背后還有更深層次的法治和法律因素。比如在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟中，產(chǎn)權(quán)的不安全性往往比資本市場的缺陷對企業(yè)發(fā)展的阻礙更大。又比如在沒有法治的保障條件下，市場很難長期持久地保持自由開放。通過對我國公司法弊端的改革，確立公司法治，規(guī)范經(jīng)濟人的行為，約束政府行為，確保產(chǎn)權(quán)安全，使公司企業(yè)真正獨立自主地運營，形成有序高效的競爭環(huán)境，對經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌和社會進步產(chǎn)生積極影響。

（二）公司法改革應(yīng)處理好的幾個關(guān)系

社會轉(zhuǎn)型背景下的中國公司法改革，必須考慮經(jīng)濟、政治、社會、文化變遷的特定現(xiàn)實。以下幾重關(guān)系應(yīng)妥善處理：

1、公司法變革與“內(nèi)生性法律”的關(guān)系

比較制度分析是近年來經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域研究的一個新動向，主要比較近現(xiàn)代東西方社會市場秩序及其內(nèi)在制度規(guī)則的差異及其形成的原因。近期有學(xué)者在比較制度分析的框架下，提出了一個新的研究方法——“內(nèi)生性法律理論”，也就是說法律制度“并非是不變的、外生性的要素，它以市場參與者自我約束性的博弈均衡形式內(nèi)生地生成，并對上述均衡與行為模式加以強化、鞏固”。（16）從內(nèi)生性法律理論來看，通過修改法律制度去強制性地改變各類主體行為的做法不會有多少效果。重要的反倒是應(yīng)該要看清在市場行為模式?jīng)]有受到制約的情況下存在的、自我約束性最優(yōu)均衡是否已經(jīng)形成，既對現(xiàn)存法律制度是否阻礙了市場最優(yōu)反應(yīng)作出判斷。這是因為，均衡作為市場自身的最優(yōu)行為模式，與法律制度之間經(jīng)常會發(fā)生背離，對這種背離的判斷是最關(guān)鍵的。強行地改變法律制度，以此改變?nèi)藗兊男袨槟Ｊ?，其結(jié)果將是“強扭的瓜不甜”。這一分析為我們思考公司法律制度與經(jīng)濟體系的關(guān)系提供了新的視角。其重要意義在于，不是按照行政的意志，而是按照市場和企業(yè)的意愿來推進公司法改革。與之相聯(lián)的是公司法上的強制與自治、企業(yè)中心與社會中心關(guān)系的處理。

2、法律移植、“路徑依賴”與綜合變量的關(guān)系

“路徑依賴”是一個制度經(jīng)濟學(xué)家使用頻率很高的概念，指人們一旦選擇了某個制度，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會使這一制度不斷“自我強化，讓你輕易走不出去”。 制度的重要性固然不容置疑，但我們必須正視這一點——制度只不過是決定經(jīng)濟發(fā)展的函數(shù)中的主要變量之一，而不是變量的全部。法律移植是我國社會轉(zhuǎn)型時期法制建設(shè)的重要手段。進行法律移植時既要考慮制度的適應(yīng)性、已有制度的慣性，還要看看影響法律改革的其他因素。與此相聯(lián)的是制度之間的互補性，公司制度是一系列制度的有機整體，并非僅指公司法典。公司法改革對功能相近和功能互補的制度應(yīng)在更寬泛的邊界內(nèi)調(diào)整和充實。所以在公司法改革過程中，關(guān)鍵的問題在于：第一，怎樣制定出“良好的”法律以及發(fā)展必要的制度和規(guī)范來維護這些法律？第二，法律是否應(yīng)該都是強制性的。政府在法律實施、調(diào)查和維護法律的確定性方面或許有自己的優(yōu)勢，然而，政府的強制干預(yù)常常較慢，易出錯誤，而且受制于公共選擇的壓力。（17）讓公司享有在法律制度范圍內(nèi)選擇的自由與建立良好的法律制度之間關(guān)系密切。同時持續(xù)的競爭壓力——不管是通過產(chǎn)品、金融還是通過監(jiān)管競爭而產(chǎn)生的——至少提供了一種與更具強制性的監(jiān)管建議同樣有意義的政策方法。一個有借鑒意義的事件是，日本2003年4月通過新的公司法，允許公司選擇使用兩種而非單一的公司管理體系：第一個選擇類似于美國模式，這些公司必須成立主要由外部人士組成的一些委員會，由這些委員會任命CEO，監(jiān)督會計政策，確定和調(diào)整薪酬等等。另一個選擇是經(jīng)過修正的傳統(tǒng)日本模式。成立審計委員會監(jiān)督財務(wù)問題和董事會，后者必須包括很大比重的外部董事。這體現(xiàn)了一種新的公司治理模式，這說明日本走向了多樣化的公司管理體系。（18）在公司治理的結(jié)構(gòu)方面，很多公司的所有權(quán)并不是集中的，而是分布在中小股東手里，主銀行在公司治理中的作用下降了。在過去的十年里，銀行影響力的下降給日本的公司治理帶來了某種真空，目前法律正在調(diào)整以適應(yīng)這種狀況，通過在公司治理中加大外部人的影響力度來提高治理的透明度和效率。

3、效率、自由與公平

效率既是經(jīng)濟學(xué)研究的一個中心問題，也應(yīng)當(dāng)是中國法律改革的主要目標(biāo)。它的價值不僅僅因為它為我們認識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當(dāng)代社會發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯(lián)系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。

根據(jù)微觀經(jīng)濟學(xué)理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點上。所以，效率目標(biāo)的實現(xiàn)不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導(dǎo)致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導(dǎo)致成本浪費。在經(jīng)濟學(xué)的規(guī)范研究中，其最大的特點就是確立和突出法律的經(jīng)濟分析中的“效率”標(biāo)準(zhǔn)，即以效率為標(biāo)準(zhǔn)來研究在一定社會制度中法律的制定和實施問題。在一些經(jīng)濟學(xué)家看來，為權(quán)利而斗爭說到底還是利益驅(qū)動的結(jié)果。傳統(tǒng)法學(xué)研究所強調(diào)和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時，在非常多的情形下，經(jīng)濟學(xué)的分析都可以得出與法律分析相同的結(jié)論，所以，可以用“經(jīng)濟效率”去取代“正義”之類的傳統(tǒng)法律概念。從具體的效率標(biāo)準(zhǔn)來看，法律經(jīng)濟學(xué)在研究中所運用的經(jīng)濟效率標(biāo)準(zhǔn)，主要的并不是“帕累托最優(yōu)”，而是“卡爾多—?？怂埂币饬x上的效率標(biāo)準(zhǔn)（Kaldor－Hicks efficiency）。按照這一效率標(biāo)準(zhǔn)，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補償（并不要求必須實際補償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。

自由、公平也是法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的重要范疇。傳統(tǒng)法學(xué)和傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)關(guān)于自由問題的文獻浩如煙海。從市場經(jīng)濟、法治與政府關(guān)系的角度觀察，自由、公平則會有新的涵義。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟下，雖然現(xiàn)貨交易和人格化交易仍然在相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)進行，“非人格化交易”（impersonal transaction）成為重要的交易方式。在這種交易中買賣雙方不一定熟悉對方，甚至都不認識對方。因此僅靠雙方信任而完成交易往往是行不通的。這就需要第三方（通常是政府）來公平地執(zhí)行合同。同時，雖然政治與經(jīng)濟仍然密切相關(guān)，政府與經(jīng)濟人的關(guān)系發(fā)生了重大變化，使得政治與經(jīng)濟的關(guān)系變成了“保持距離型”（arm‘s length type）。（19）現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制不同于傳統(tǒng)市場經(jīng)濟體制的制度基礎(chǔ)最根本的一條就是法治。這里法治的含義超出經(jīng)濟范疇，其本身也有獨立的平等、正義和公正等價值標(biāo)準(zhǔn)。法治在市場經(jīng)濟條件下有兩個作用：一是約束政府，即約束政府對經(jīng)濟活動的任意干預(yù)；二是約束經(jīng)濟人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護市場競爭。這通常要靠政府在不直接干預(yù)經(jīng)濟的情況下以經(jīng)濟交易中第三方的角色來操作。如果說法治的第一個作用往往意味著放松規(guī)制（deregulation）的話，那么其第二個作用往往意味著引入某些規(guī)制，其目的既是在確保效率的基礎(chǔ)上實現(xiàn)公正。正是通過法治的這兩個經(jīng)濟作用，現(xiàn)代經(jīng)濟在制度上確定了政府與經(jīng)濟人（企業(yè)或個人）之間的保持距離型關(guān)系。這是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎(chǔ)。法治的第一和第二個作用之間有著有機的聯(lián)系。法治的第二個作用是以第一個作用為前提的。也就是說，只有當(dāng)政府行為受到約束而與經(jīng)濟保持一定距離時，政府才可能成為不偏向的第三方來支持和增進市場的有效運作。有些人反對政府的干預(yù)作用，并不是因為他們就相信自由放任的市場是完美的，而是因為他們認為在當(dāng)法治的第一個作用不能保障時（即當(dāng)政府不受約束時），政府干預(yù)市場時難免濫用權(quán)力，結(jié)果反而降低市場運作的效率。顯然，政府規(guī)制市場需要受到法律約束（比如政府不可以隨意定義什么是不正當(dāng)競爭，也不可以隨意指令什么經(jīng)濟活動需要被政府管制），以防止過度規(guī)制。然而，法治的第一個作用（即約束政府）和第二個作用（即約束經(jīng)濟人）又不是一個簡單的關(guān)系。事實上，這兩者之間常會存在矛盾：一方面，賦予政府過大的權(quán)力去約束經(jīng)濟人往往導(dǎo)致政府濫用其權(quán)力；另一方面，過度約束政府又可能會削弱其支持和增進市場的積極作用。

在公司法改革的討論中，降低公司準(zhǔn)入、變更和運營成本，提高公司設(shè)立和運營效率，已有共識。但在公司自由和社會公正問題上存在一些過于絕對的傾向。依前面所做的分析，現(xiàn)代市場經(jīng)濟在制度上確定了政府與企業(yè)或個人之間的保持距離型關(guān)系，是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎(chǔ)。絕對的自由和絕對的公正都是政府與公司的距離太遠和太近的結(jié)果，所謂公司自治過度和政府過分強制，其失衡勢必造成公司運營乃至市場效率低下。

（三）公司法改革的原則

1、 漸進原則

轉(zhuǎn)軌社會的經(jīng)濟、政治、社會文化特征，不確定因素太多。漸進式改革，也使得法律改革不可能采取突變式的做法。有學(xué)者認為公司法修改可以有三種選擇。（20）所謂大規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)我國經(jīng)驗和廣泛借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)，對條款進行徹底修改。所謂中型規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)經(jīng)驗和比較廣泛地借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，在不徹底改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)的情況下，就公司法既有缺陷和不適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展之處，對公司法條款作較大修改。這種模式的典型，是“專利法”的修改。所謂小規(guī)模公司法的修改，指僅修改公司法的某些個別條款。如1999年對公司法的修改，就屬于公司法的小修。從現(xiàn)行公司法的現(xiàn)狀和市場經(jīng)濟發(fā)展、公司運營的要求而言，小規(guī)模修改公司法不能滿足要求，不可取。大規(guī)模的公司法修改，無疑最能滿足市場經(jīng)濟發(fā)展和公司運營的要求，但耗時太長。因此，現(xiàn)今僅可采取中規(guī)模修改公司法的模式。

2、釋放公司自治能量，鼓勵適度自由競爭的原則

現(xiàn)代公司法的重要特色是公司自治與股東自治的保障，開拓民商事主體的意思自治空間。公司法改革必須滿足公司發(fā)展的需求，實際上也是滿足國家經(jīng)濟發(fā)展的需求。適應(yīng)公司發(fā)展需要和公司競爭的需求。政府的適度介入，減少公司進入市場的限制、降低投資門檻，造就在資本流動的優(yōu)勢環(huán)境。

3、走向一個更大的任意性規(guī)范體系

從立法技術(shù)上考慮，賦予企業(yè)更大的自由權(quán)利，在公司法律規(guī)范中就要尊重當(dāng)事人充分的意思自治，建立一個更大的任意性規(guī)范體系。（21）法律法規(guī)沒有強制性規(guī)定的，公司章程中規(guī)定，只要沒有違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，均應(yīng)視為有效。公司法中究竟哪些是強制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范？處理這個問題首先應(yīng)區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應(yīng)有更多的強制性規(guī)范。其次要區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應(yīng)當(dāng)有更多的任意性規(guī)范。例如在公司治理結(jié)構(gòu)問題上，在公司意思機關(guān)的設(shè)立及權(quán)限、法定代表人、表決程序中涉及章程修改、少數(shù)股東利益保護等方面應(yīng)是強制性規(guī)范，在這個基礎(chǔ)上，其他方面應(yīng)當(dāng)允許在章程中作出具有各自公司特點的規(guī)定。

4、以資本真實為靈魂

對于做為市場經(jīng)濟主體的公司來說，市場經(jīng)濟的行為從法律上概括有兩大行為：投資行為和交易行為。（22）公司法是投資行為的法律規(guī)定，合同法是交易行為的法律規(guī)定。公司本身是作為資本性質(zhì)的，只以資本作為信用，以資本的多少和公司資產(chǎn)的多少來承擔(dān)責(zé)任，所以公司法的靈魂是資本真實。只有資本真實，才談得上公司治理、中小股東的保護等問題，所以，不論從民事責(zé)任還是刑事責(zé)任的角度，公司法應(yīng)明確出資者的責(zé)任，規(guī)制虛假出資和抽逃資本行為，完善公司資本制度方面的相應(yīng)規(guī)定。

注釋：

（1）馬克思：《資本論》第一卷，人民出版社1975年版，第99頁。

（2）桂世鏞張卓元：“我國市場取向改革的實踐與理論創(chuàng)新”，《人民日報》2003年10月22日第16版。

（3）江平：“轉(zhuǎn)型期的中國法治”，2003年12月20日在《經(jīng)濟觀察報》2003年“觀察家年會”上的演講。

（4）劉世軍：“社會轉(zhuǎn)型期的中國政治體制改革”，《上海社會科學(xué)學(xué)術(shù)季刊》2000年第1期。

（5）樊綱：《駕馭脆弱的世界》（盛洪主編中國著名經(jīng)濟學(xué)家演講系列），鄭州大學(xué)出版社2004年版，第32頁。

（6）朱蘇力：“經(jīng)濟學(xué)帝國主義？”，為光主編、上海人民出版社1996年出版的《中國制度變遷的案例研究》（第1集）所寫的書評。

（7）同（6）。

（8）錢穎一：2003年7月11日在中信出版社《比較》論壇上的演講。

（9）理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》（中文版譯者序言），中國大百科全書出版社，1997年中文版。

（10）史晉川：“法律經(jīng)濟學(xué)述評”，《經(jīng)濟社會體制比較研究》2003年第2期。

（11）葉林：“關(guān)于我國公司法的基本評價和修改建議”，《證券法律評論》2003年卷，法律出版社2003年版，第331頁。

（12）馮果：“變更時代的公司立法??以臺灣公司法修改為中心考察”，清華大學(xué)商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。

（13）詩桐，“最高人民法院啟動公司法司法解釋起草工作”，《法制日報》2003年2月19日。

（14）王保樹：“經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的公司法面臨的轉(zhuǎn)變??公司法修改中值得注意的幾個問題”，清華大學(xué)商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。

（15）錢穎一：“市場與法治”，《經(jīng)濟社會體制比較》2000年第3期。

（16）鶴光太郎“用”內(nèi)生性法律理論“研究法律制度與經(jīng)濟體系”，吳敬璉主編《比較》第8期，第126頁。

（17）斯蒂芬。崔：“法律、金融和路徑依賴：發(fā)展強大的證券市場”，吳敬璉主編《比較》第8期，第159頁。

（18）清木昌彥：2003年8月29日在中信出版社《比較》論壇上的演講。

（19）錢潁一：“市場與法治”，《經(jīng)濟社會體制比較》2000年第3期；錢潁一：“政府與法治”吳敬璉主編《比較》第5期，第9頁。

（20）同（17）。

第8篇：司法改革論文范文

關(guān)鍵詞:辯訴交易;制度構(gòu)建;可行性;必要性

中圖分類號:D9

文獻標(biāo)識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)13-0315-02

1 辯訴交易制度在我國的發(fā)展?fàn)顩r

辯訴交易制度又稱訴訟交易,協(xié)商制度。是指在法院開庭前,檢察官與被告人或其辯護律師對被告人的定罪量刑問題進行協(xié)商,討價還價。檢察官通過降低指控或者向法官提出對被告人減輕量刑的良性建議,以換取被告人做有罪答辯的一種活動。

辯訴交易制度最早產(chǎn)生于美國,作為美國刑事司法中最具特色的訴訟制度,幾乎成為刑事案件的必經(jīng)程序。鑒于該制度可以提高訴訟效率,一些采用抗辯式訴訟程序的國家如英,意,德等都紛紛效仿。而在我國2002年黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院在審理孟廣虎故意傷害案中則首開辯訴交易之先河。此案在我國引起很大轟動,關(guān)于辯訴交易的引進問題,我國出現(xiàn)了三種觀點。

肯定說認為我國引入辯訴交易有積極意義與必要性,我國本身就存在調(diào)解制度,與辯訴交易制度有相通之處,可以更好平衡被害人和加害人之間的利益關(guān)系。解決積壓案件、提高效率以及節(jié)約司法資源。

否定說認為我國是個傳統(tǒng)的職權(quán)主義國家,缺乏辯訴交易存在與運轉(zhuǎn)的基本條件。而且違背我國刑法中規(guī)定的“罪行法定”、“罪行相適應(yīng)”和“無罪推定”原則。我國更注重追求的是實體正義而不是程序正義,會對我國現(xiàn)有的制度造成沖擊,引起司法腐敗問題。

緩行說認為從司法改革的總體進程看,我國訴訟模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變已成為不可阻擋的趨勢。但我國目前的社會環(huán)境與刑事訴訟制度尚不具備引入辯訴交易的基礎(chǔ),在我國建立辯訴交易制度為時過早。

2 辯訴交易制度在我國的可行性與必要性

辯訴交易制度雖然可能會損害法律實體的公正性和社會正義,會助長檢察官的懶惰和擅權(quán)。但自改革開放以來,我國經(jīng)濟迅速發(fā)展,隨之也帶來了負面影響,如犯罪率上升,犯罪多樣化。在我國經(jīng)濟發(fā)展水平尚不是很發(fā)達的情況下,謀求一種高效的訴訟處理方式就成為了必要。而辯訴交易以其低額的費用、寬松的證明規(guī)則能夠較好地解決成本、時間問題,符合我國的現(xiàn)實需要。

2.1 辯訴交易制度在我國實行的可行性

(1)立法支持。兩高和司法部《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J罪案件”的若干意見》和《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》兩個意見的出臺,為控辯協(xié)商制度提供了舞臺,經(jīng)過控辯協(xié)商后的案件,可以一律歸于“被告人認罪案件”而按照意見進行審理。

(2)辯護與制度支持。我國刑訴法規(guī)定,公訴案件自案件移送審查之日起,犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。自訴案件的自訴人及其法定人,附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定人,有權(quán)隨時委托訴訟人等等,從制度上已經(jīng)具備推行控辯協(xié)商的條件。

(3)人們觀念的改變?yōu)榭剞q協(xié)商制度的推行提供了觀念基礎(chǔ)。人們認為現(xiàn)在中國資源奇缺,而辯訴交易制度正是體現(xiàn)訴訟經(jīng)濟價值。人們的公正觀念已經(jīng)開始從理想公正向現(xiàn)實公正轉(zhuǎn)變,這使得人們能夠較為科學(xué)地看待相對正義問題,從而接受某種情況下的第二種正義。而且“坦白從寬”的刑事政策已經(jīng)使之深入民心,為推行控辯協(xié)商積累了豐富的經(jīng)驗。

(4)人民檢察院不裁量權(quán)適用范圍將進一步擴大。我國刑訴法規(guī)定,對于犯罪情節(jié)輕微,依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以不。有專家指出,應(yīng)適當(dāng)擴大法官不裁量權(quán)的適用范圍,這為辯訴交易制度提供了很大的空間。

(5)歷史文化支持。我國傳統(tǒng)的儒家文化自來就推崇“以和為貴”的精神,普遍存在著一種厭訟、怕訟的法文化心態(tài),辯訴交易制度在某種程度上避免兩敗俱傷、實現(xiàn)“雙贏”,迎合了中國人的這種傳統(tǒng)心態(tài)。

2.2 辯訴交易制度在我國的必要性

(1)有利于制衡沉默權(quán),將我國長期實行的“坦白從寬”的刑事政策法定化。沉默權(quán)制度的實行,對于保護公民權(quán)利具有重要意義,但同時也會給刑事訴訟帶來不利影響,辯訴交易制度使得“坦白從寬”的政策有了存在的法律基礎(chǔ),真正體現(xiàn)鼓勵犯罪嫌疑人或被告人認罪的精神,解決司法實踐中存在的刑訊逼供與超期羈押問題。

(2)有利于體現(xiàn)刑事訴訟的民主性。該制度對犯罪嫌疑人程序主體地位的肯定,有利于培育尊重被告人程序主體地位的觀念。同時也有利于保護被害人的權(quán)利,被害人除懲治犯罪分子的愿望外,還有盡快獲得人身和財產(chǎn)的損害賠償?shù)恼埱?辯訴交易制度就能夠節(jié)省被害人的訴訟開支,降低訴訟成本。

(3)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本,節(jié)約司法資源。這是辯訴交易制度制定最初的目的。使檢察機關(guān)與犯罪嫌疑人協(xié)商,在最可能短的時間內(nèi)做到案件事實清楚,證據(jù)確實充分,作出提起公訴或不的決定。簡化刑事訴訟審判程序,通過協(xié)商,使案件在一審就得到圓滿解決。

(4)有利于被告人回歸社會。對于被采取強制措施的犯罪嫌疑人而言,他們最需要的莫過于恢復(fù)人身自由以及獲得精神上的解脫。通過辯訴交易,可以盡早地結(jié)束羈押的不穩(wěn)定狀態(tài)并且被判處較少的刑罰,有利于犯罪嫌疑人、被告人心理壓力和抵觸心理的減輕。

(5)有利于被害人的權(quán)利保護。被害人在遭受人身和財產(chǎn)的損害后,無疑渴望盡早從訴累中解脫出來,特別是盡快獲得賠償,辯訴交易恰能滿足被害人這一要求,而且能夠節(jié)省被害人在訴訟過程中的開支,降低其訴訟成本,這一點在傷害以及交通肇事等案中表現(xiàn)尤為突出。

3 我國辯訴交易制度之構(gòu)建設(shè)想

既然辯訴交易在中國也有其存在的合理性,與其硬堵,不如疏導(dǎo),那就是針對在我國的障礙,借鑒別國的經(jīng)驗,揚長避短地建構(gòu)中國的辯訴交易制度。具體設(shè)想如下:

(1)真正確立無罪推定原則,建立適合中國國情的沉默權(quán)制度。我國雖規(guī)定,未經(jīng)人民法院依法判決,對任何人都不得確定為有罪。但是不能說我國真正確立了無罪推定原則。真正確立無罪推定原則,可以形成廣泛的實體公正和程序公正并重的理念。確立沉默權(quán)制度,偵查機關(guān)可以給犯罪嫌疑人出具一些法律文書為條件換取被追究者同意放棄沉默權(quán)。如此,辯訴交易便有了“兩廂情愿”的催生素。

(2)健全律師辯護和證據(jù)開示制度。我國的刑事案件有律師辯護的占得比重非常小,現(xiàn)行刑訴法賦予律師參與刑事訴訟的權(quán)利不足以制約偵控權(quán)力的濫用,而且辯護的風(fēng)險太大。對此應(yīng)該擴大法律援助適用面,擴大律師的刑事訴訟權(quán)利等。此外,借鑒美國證據(jù)開示制度的成功經(jīng)驗,盡快建立我國的證據(jù)開示制度。

(3)防止辯訴交易中公訴權(quán)異化為謀私工具。這是構(gòu)建我國訴訟交易制度的關(guān)鍵。可以嚴格要求偵訴人員的選任條件,加強內(nèi)部執(zhí)業(yè)監(jiān)督,構(gòu)建對公訴方的制衡機制,除法定保密事項外,辯訴交易公開,接受、社會輿論的監(jiān)督,嚴懲腐敗。

(4)辯訴交易的適用范圍,交易程序。我主張辯訴交易在我國適用于法定最高刑為3年有期徒刑以下的案件。不能單獨以法定刑的高低為標(biāo)準(zhǔn),還應(yīng)結(jié)合行為人再犯的可能性大小、案件查處的難易度來決定。交易程序應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)與辯護律師在開庭前協(xié)商,辯護律師在征得被告人同意后,向檢察機關(guān)提出辯訴交易申請或者接受檢察機關(guān)建議。

(5)法官對辯訴交易的審查。辯訴交易是否合法有效應(yīng)當(dāng)由法官以中立者身份審查判斷,以實現(xiàn)對國家、被告人、被害人三方利益保護的衡平。

(6)社會控制手段的配套。建立全國聯(lián)網(wǎng)的關(guān)于公民身份和特征及相關(guān)事項的計算機檢索系統(tǒng);改進對罪犯和刑滿釋放人員的幫教措施等防止犯罪人吃回扣。

雖然辯訴交易制度在我國實行起來阻礙重重,但辯訴交易制度對我國還是利大于弊。我們不應(yīng)該排斥一個對我國法制進程有益的制度,既然我國大的法制環(huán)境在短時間內(nèi)還無法得到全面改善,與其等待其條件完全成熟,不如先把它引進來,在實施的過程中不斷完善其輔助條件,創(chuàng)造出具有中國特色的辯訴交易制度。

參考文獻

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[2]夏曉敏.辯訴交易制度在中國的適用研究[D].中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫,2007.

[3]辛立林.試析在刑事訴訟中移植辯訴交易的可行性[J].鹽城工學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版),2002.

第9篇：司法改革論文范文

論文關(guān)鍵詞　刑事訴訟　原則　功能

一、刑事訴訟的原則

要研究一個詞匯的含義我們首相應(yīng)當(dāng)先探究其漢語語義，“原則”一詞是指“觀察問題、處理間題的準(zhǔn)繩”?！∫勒諠h語的語義解釋，再結(jié)合社會具體情況，我們不難得知，“原則”一詞具有主觀品性和客觀品性。原則是評價或規(guī)范社會行為的一種精神手段，原則的主要作用是在主觀領(lǐng)域里調(diào)配或指導(dǎo)人的認識及與認識有關(guān)的相關(guān)行為，這是原則的主觀性的主要體現(xiàn)。因為原則是一種人們主觀方面的產(chǎn)物，原則會不同程度地受到人的不同認識水平及其社會立場點等主觀因素的影響。不同的社會，不同的人，在不同的歷史時期，通常情況下在認識和評析同一社會事件時，會持有不同的原則和不同的標(biāo)準(zhǔn)。即便是在同一歷史時期，相同的社會，不同的人也會對相同的社會事件持有不同的原則和標(biāo)準(zhǔn)。原則來源于人們長時間的社會實踐經(jīng)驗的積累，亦是基于對主體本身所為的社會行為與客觀存在的共同認識而形成的。原則作為一種評價尺度，其內(nèi)部也包含不同的人們對其自身所為社會行為在特別客觀背景下的規(guī)律性探究，此種規(guī)律性探究被社會群體認同之后，再反映到原則之中就構(gòu)成了原則的客觀內(nèi)容。因此，原則從本質(zhì)上講是一種主觀與客觀的有機統(tǒng)一體。原則既不能等價于客觀規(guī)律，也不能等價于完全出自主觀的設(shè)計或臆造。原則的此種雙重品性自然而然的會被演繹到刑事訴訟原則之中。想要完整地理解和掌握刑事訴訟原則的概念與特征，必須研究刑事訴訟原則與其他構(gòu)成要素之間的關(guān)系以及在整個刑事訴訟法律體系中的地位。在以往的研究中，許多學(xué)者對對原則與規(guī)則區(qū)別和聯(lián)系缺乏清楚的認識。因此，剖析刑事訴訟原則的概念和刑事訴訟原則與規(guī)則的區(qū)別是非常必要的。在現(xiàn)代法治國家的背景下，刑事訴訟法原則構(gòu)成了刑事訴訟法律規(guī)范體系內(nèi)的根本性規(guī)范，它處于刑事訴訟法律規(guī)范體系的最高層級，構(gòu)成其他程序規(guī)范的原理、基礎(chǔ)或出發(fā)點。

在我國我國刑訴法學(xué)學(xué)界對于該原則的具體稱謂眾說紛紜，概括起來大致有以下幾種：第一，刑事訴訟法訴訟原則。第二，刑事訴訟法原則。第三，刑事訴訟原則。第四，刑事訴訟基本原則。第五，刑事訴訟法基本原則。學(xué)界的不同觀點數(shù)量雖較多，但是爭議之處可以歸結(jié)為兩個方面：第一是基本原則和訴訟原則之爭。第二是刑事訴訟法和刑事訴訟之爭。從稱謂上講，“刑事訴訟原則”、“刑事訴訟法的基本原則”和“刑事訴訟基本原則”這三種觀點均不是很科學(xué)，而應(yīng)當(dāng)稱為“刑事訴訟法原則”。筆者認為，從內(nèi)容的角度考量，刑事訴訟原則應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟的不同階段上都發(fā)揮著重要作用，而且貫穿于刑事訴訟活動的全過程的基本準(zhǔn)則。

二、刑事訴訟原則分類及特征

按照學(xué)界通說，我國刑事訴訟原則體系由以下三個部分組成：第一，理念性原則，就是存在于人們的意識層面，并且能夠?qū)π淌略V訟活動的各個階段具有規(guī)范作用和普遍指導(dǎo)意義的刑事訴訟原則，包括：（1）國際法優(yōu)位原則；（2）司法獨立原則；（3）法定程序原則；（4）無罪推定原則；（5）程序正當(dāng)原則；（6）自由心證原則等。第二，制度性原則，就是對整個刑事訴訟運行具有規(guī)范作用與指導(dǎo)價值的制度性刑事訴訟原則，包括：（1）比例原則；（2）檢察監(jiān)督原則；（3）辯訴平等原則；（4）控審分離原則；（5）程序參與原則；（6）法官中立原則；（7）保障辯護權(quán)原則；（8）證據(jù)裁判原則等。第三，程序性原則，即對刑事訴訟的進展具有程序性規(guī)范作用與指導(dǎo)價值的刑事訴訟原則，包括：（1）審判公開原則；（2）一事不再理原則；（3）國家追訴原則；（4）司法審查原則；（5）訴訟及時原則；（6）起訴裁量原則；（7）直接言詞原則；（8）上訴不加刑原則等。

關(guān)于刑事訴訟基本原則基本特征之說理論界爭議很大。有五特征說、四特征說、三特征說等等。　通常認為概括性、法定性、全局性是刑事訴訟法基本原則的主要特征。刑事訴訟原則具有概括性是因為，刑事訴訟原則是對現(xiàn)代訴訟制度和刑事司法實務(wù)的總結(jié)和概括，是刑事訴訟制度發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。法定性，是指刑事訴訟法乃是刑事訴訟原則確立的基礎(chǔ)。如果脫離我國刑事訴訟法的法條去概括刑事訴訟原則就會導(dǎo)致概括的隨意性和難以結(jié)合司法實踐的情況。法定性特征是社會主義法治國家的基本要求和本質(zhì)屬性。全局性，是指刑事訴訟原則在刑事訴訟的不同階段都發(fā)揮著關(guān)鍵的作用，并且貫穿刑事司法活動的始終。在這一特征的指導(dǎo)下，我們才可以將刑事訴訟原則與某些階段性原則進行區(qū)分。全局性原則是統(tǒng)領(lǐng)全局，并且體現(xiàn)在刑事訴訟的各個階段;而階段性原則顧名思義是階段性的，而不能統(tǒng)領(lǐng)全局的。這些觀點雖然有區(qū)別，但仍然具有很多相似之處?！靶淌略V訟原則應(yīng)當(dāng)是貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動的各個方面?！辈⑶遥氨仨毦哂衅毡橹笇?dǎo)意義，不僅國家的專門機關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且各訴訟參與人也應(yīng)當(dāng)遵守”?！∑洹霸跒榉ü偬峁┎门幸罁?jù)和為公民提供行為指導(dǎo)時顯得比較模糊，不明確”。因而，只能“在宏觀上起指導(dǎo)作用”。

三、刑事訴訟原則的作用