行政訴訟論文精選(九篇)

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第1篇：行政訴訟論文范文

關鍵詞：維持判決；駁回訴訟請求判決；立法背景

我國1989年制定的行政訴訟法，規(guī)定了維持判決、履行判決、撤銷判決、變更判決和重作判決五種行政判決；2000年公布施行的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，補充規(guī)定了確認判決和駁回訴訟請求判決。這些判決形式，在行政審判中發(fā)揮了非常重要的作用。但是，這一理論，特別是維持判決理論中存在著一些認識上的盲點和誤區(qū)，在司法實踐中難以操作。本文將分析當時的立法背景和現(xiàn)行制度中的不足，并提出要以駁回訴訟請求判決來全面取代維持判決。

一、問題的提出

（一）為何僅在我國有維持判決制度

根據(jù)我國《行政訴訟法》第五十四條第一款的規(guī)定，人民法院審理一審行政案件，認為具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，應當作出維持判決。維持判決，一方面意味著法院對就具體行政行為合法性的肯定，另一個方面，也意味著駁回了原告對具體行政行為的訴訟請求?？梢哉f，我國行政訴訟法規(guī)定的維持判決制度是行政訴訟中最具中國特色的，因為，不管是歐洲大陸法系國家還是在英美法系國家，都沒有行政維持判決制度［1］。對此，我們不禁產(chǎn)生第一個疑問，為什么國外不存在維持判決制度，而在我國卻有這一規(guī)定呢？是否當初立法時，我國存在著什么特殊的歷史背景？

（二）駁回訴訟請求判決與維持判決的具體關系如何

在最高人民法院的司法解釋頒布之前，維持判決在行政判決中占有非常重要的地位，其作為行政訴訟的特有制度，一直深入人心。但是，這個司法解釋卻新增了“駁回訴訟請求判決”，也就是第五十六條所規(guī)定的：“被告不作為理由不成立的，人民法院應當判決駁回訴訟請求?！弊詮拇_立了駁回訴訟請求至今，兩者重復并行的現(xiàn)象便頻頻出現(xiàn)，同樣的內(nèi)容，有的地方適用維持判決，而有的地方適用駁回訴訟請求判決，既然同樣是原告敗訴，為何會有兩種判決方式？由此，我們不禁又會產(chǎn)生第二個疑問：維持判決和駁回訴訟請求判決兩者是并列關系，抑或種屬關系？在現(xiàn)實制度下，有沒有必要保留維持判決？

針對上述兩個問題，本文將分別以兩部分來闡述。

二、維持判決確立的背景和現(xiàn)實狀況

從歷史演進的角度看，特定制度的演進、形成總是特定時期的產(chǎn)物，那么，在我國頒布《行政訴訟法》之時，是一種什么樣的思維背景促使了人們?nèi)ミx擇維持判決制度呢？雖然我們現(xiàn)在無法猜測當時參與立法者的真實想法，但是，這至少包括以下兩個方面的原因：

（一）理論研究水平有限

《行政訴訟法》制定頒布時，對行政訴訟的研究相當有限，沒有足夠的理論依據(jù)。當時，人們并沒有認識到駁回訴訟請求判決和維持判決的差異，在一定程度上，甚至把兩種判決方式等同起來［2］。然而，理論研究和司法實踐表明，維持判決的適用條件更嚴格、適用范圍更狹窄；而駁回訴訟請求判決，在理論上，凡原告訴請的理由不能成立的，都可以適用。兩者在適用條件和適用范圍等方面都存在差異。由于這個認識上的盲點，致使當時沒有足夠的理論依據(jù)來反駁維持判決。

（二）行政訴訟法的立法目的

《行政訴訟法》第一條中明確規(guī)定了行政訴訟法的立法目的：“維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權”。可以說，這一立法目的直接催生了維持判決制度；同時，維持判決制度又是這一立法目的最直接、最明顯的體現(xiàn)，兩者之間存在著難以割舍的關系。事實上，“維護行政機關依法行使行政職權”這一立法目的的價值取向就在于維護行政權的行使。在我國，司法權日趨邊緣化，相對于強大的行政權而言，司法權只是一個配角。在這種權力分配格局之下，司法很難獨立和中立。作為行政權配角的司法，在具體行政行為合法的情形下，法院理所當然應與行政機關保持一致，宣告維持行政職權的行使，也就變成了再自然不過的事，于是，行政維持判決制度就在這樣的獨特背景下確立起來了。

但是，從行政訴訟制度的整個發(fā)展史來看，無論是法國行政法院的建立，還是英美國家司法審查范圍和德國行政訴訟種類的擴張，貫穿于其中的要義和宗旨都是控制政府權力，而不是維護政府職權的行使。事實上，行政訴訟之所以是行政訴訟的根本特征就在于控制行政權的目的和功能，行政訴訟承載著控制政府權力，保護個人權利的特定價值?，F(xiàn)實生活中，行政權已足夠強大，普通的個人與組織絕沒有與國家行政機關相抗衡的力量，行政機關完全有能力行使行政職權。而行政訴訟本身，正是人們防止過于強大的行政權侵害公民權利的一種制度安排。維持與支持不是行政訴訟的目的，也不是行政訴訟的功能，因此，維持判決制度所體現(xiàn)的這個維護行政職權的功能，與行政訴訟制度本身的價值目標是相背離的［3］?？梢哉f，維持判決制度的正當性是缺失的，制定維持判決制度當時的一些立法背景現(xiàn)在已經(jīng)改變了。三、維持判決存在的不合理性

（一）從訴訟法的一般原理來看，維持判決不針對當事人的訴訟請求作出，超出了司法權的范圍

司法權是一種中立性、被動性的權力，司法權的行使遵循不告不理原則。由司法權的性質(zhì)所決定，判決要與原告的訴訟請求相銜接。從行政訴訟法的一般原理來看，判與訴是相對應的，判決是對訴訟請求的回應［4］。任何超出訴訟請求的問題，法院都不應主動去裁判，否則便超出了司法權的范圍。也就是說法院的判決，只應當是對當事人提出的訴訟請求的肯定或否定的回應。

而在行政訴訟中，維持判決主要針對的訴訟請求，是撤銷具體行政行為。相信不會有原告提出“維持具體行政行為”的訴訟請求，所以，維持判決必然是一種超出了原告訴訟請求的判決，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法獨立的司法理念不斷遭受沖擊，使人們強烈地感受到法院不顧當事人的訴請，“亂行”裁判，與行政機關“官官相護”，最終使人們放棄通過行政訴訟的途徑主張權利、解決糾紛的方式，虛置行政訴訟化解政府與當事人之間發(fā)生的糾紛、規(guī)范行政行為的訴訟功能。我國行政審判的現(xiàn)狀、困境與問題可能就是最好的反映。

（二）從行政行為公定力上看，人民法院作出維持判決沒有實際法律意義

根據(jù)行政法的一般原理，有效的具體行政行為一經(jīng)作出，在被有權機關依照法定的程序予以撤銷或變更、確認違法、確認無效之前，應當一直視為是具有法律效力的行為，即具有確定力、拘束力和強制執(zhí)行力。該行政行為的法律效力不因被提起行政訴訟而中止或者終止。此就是行政行為的公定力制度，對行政機關依法有效行使行政職權，發(fā)揮國家機關的職能作用都具有積極的意義，否則，行政管理相對人可以以行政行為違法為由，或者以其他借口，對抗或者拖延行政行為的履行。

從行政訴訟的角度考量，影響被訴行政行為法律效力的只能是人民法院作出的撤銷判決、變更判決、確認違法或無效判決。只要人民法院沒有作出上述判決，則被訴行政行為就依然發(fā)生著法律效力。正是從這個角度考察，維持判決對該被訴行政行為的法律效力沒有產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。可以說，如果被訴行政行為合法，人民法院作出維持被訴行政行為的判決，實屬沒有必要，不具備任何實際的法律意義。

（三）從審判的實際效果上看，維持判決限制了行政機關自由裁量權的行使，妨礙了對相對人的救濟，易使法院和行政機關陷于尷尬境地

由于人民法院作出的維持判決，不僅對原告有約束力，對被告行政機關也具有約束力。因此，當事人均應當自覺履行人民法院作出的生效的維持判決。但如果行政機關在維持判決生效后發(fā)現(xiàn)，因客觀原因，或?qū)嶋H情況發(fā)生了變化，需要對被訴行政行為作變更或撤銷時，又該怎么辦呢？事實上，法院的維持判決限制了行政機關依法行使行政職權，削弱了行政執(zhí)法的有效性、合理性、靈活性。維持判決成為行政機關獨立行使行政職權、依職權對作出的行政行為進行自糾的障礙，妨礙了對相對人的救濟，損害了其他當事人的利益，致使行政機關作出的行政行為、法院作出的維持判決均不能取得應有的法律效果和社會效果［5］。

四、建議

（一）將行政訴訟“維護”行政權行使的價值觀轉(zhuǎn)化為行政訴訟“控制”行政權的價值觀

十多年的社會變革、十多年的司法實踐、十多年的理論研究成果已使行政訴訟“維護行政權行使”的價值傾向更多地向行政訴訟應“控制行政權行使”方向轉(zhuǎn)變。當然，這個價值觀的轉(zhuǎn)變，并不僅僅是刪除行政訴訟法第一條“維護”的立法目的就可以實現(xiàn)，更重要的是要在民眾中間培植行政訴訟法針對政府、控制政府權力的觀念。這種控權價值觀念的培植必須通過具體的微觀制度設置和具體的制度運作才能奏效，比如不應將法律簡單地宣布為統(tǒng)治階級的意志，革新“法律工具論”、“全能型衙門”的傳統(tǒng)觀念，強化法的權利保障功能，加強和提高行政審判的地位和作用。

（二）以駁回訴訟請求判決來代替維持判決

維持判決，主要是對行政機關作出的具體行政行為的合法性的判定，并沒有回應原告的訴訟請求，置原告的訴訟請求于不顧，直接對實體問題作出判決。一經(jīng)生效，行政主體便不能輕易變更，限制了行政主體適應形勢變化進行行政管理的靈活性，堵住了行政機關糾正錯誤行為的途徑。

而駁回訴訟請求判決，則是把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，針對原告的訴訟請求而作出。駁回訴訟請求，只是意味著原告的主張不成立，而被告的行政行為可能是合法的，也可能是由于涉及合理性問題法院不便審查，還可能是因情勢變化，行政行為作出的法律依據(jù)已不合法，法院不便妄加評論等，可以涵蓋許多情況。而且，法院駁回原告訴訟請求，意味著行政行為仍然有效，維護了國家機關分權的憲法原則，賦予行政機關最大的自由裁量空間，有利于行政機關獨立依法行使行政職權。所以，從理論上看，駁回訴訟請求判決完全可以替代維持判決。

［參考文獻］

［1］張旭勇.行政判決的分析和重構［M］.北京：北京大學出版社,2006：116.

［2］江必新.論行政訴訟中的肯定裁判［J］.法學雜志，1988，（6）：16-17.

［3］孫笑俠.法律對行政的控制［M］.濟南：山東人民出版社,1999：3.

第2篇：行政訴訟論文范文

一、行政調(diào)解問題的提出

《中華人民共和國行政訴訟法》是我國三大訴訟法之一，它的頒布與實施標志著我國司法審查制度的正式確立，是我國民主與法治建設史上重要的里程碑。它對我國政治、經(jīng)濟和社會生活產(chǎn)生著深刻的影響，被看成是一場“靜悄悄的革命”②。但是，在制定《行政訴訟法》的時候，由于各種條件不是很成熟，對很多問題的規(guī)定比較原則，留有較大的空間。該法在實施以來，無論是公民、法人或其他組織、司法機關及行政機關在執(zhí)行運用法律過程中，都出現(xiàn)了各不相同的實際問題。這些問題有些屬于人們的認識問題，有些是因體制及觀念方面的原因而形成的，有些則屬于《行政訴訟法》立法本身存在的問題，為正確理解和適用《行政訴訟法》，結(jié)合行政審判實踐，本人選擇撰寫此論文。

《行政訴訟法》第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”這條的規(guī)定是建立在“行政機關沒有對國家權力的處分權”的基礎上，不適用調(diào)解的原則是立法之初為避免行政機關因規(guī)避訴訟而與相對人進行協(xié)商，怕?lián)p害公共利益所作出的規(guī)定。其主要考慮的原因有以下幾點：（1）行政權屬于公權力的范疇，它既是國家賦予行政主體的職權，也是行政主體應承擔的責任。其行政機關本身與行政相對人之間沒有“交易”和“討價還價”的余地。如果允許調(diào)解的話，就意味著行政主體是可以隨意處分自己的職責，這不僅違背了行政職權不可處分的原則，有損國家權力的權威，也可能使行政主體用犧牲公共利益的代價換取相對人的和解，從而使其避免敗訴的結(jié)果。（2）司法權與行政權是兩種不同的國家權力，均由國家權力機關產(chǎn)生，并對權力機關負責。如果允許調(diào)解，法院將起到組織、協(xié)調(diào)的作用，這意味著法院在某種程度上可以處分行政權力，違反國家機關分工的原則。（3）我國行政訴訟制度功能定位于保護公民、法人或其它組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行政。基于上述因素，法院在審理行政案件時不適用以調(diào)解方式進行結(jié)案。目前不適用調(diào)解方式來審理行政案件的做法已不宜存在于審判實踐中，由于法院和行政機關為了解決行政爭議而在當事人之間進行的協(xié)調(diào)已成普遍現(xiàn)象，不少地方還總結(jié)積累了一些經(jīng)驗，也取得了較好的法律效果和社會效果。從許多國家的法律制度和司法實踐看，其并不排斥以調(diào)解方式來解決行政爭議。且有些國家已經(jīng)建立了行政訴訟調(diào)解制度。因此，目前以協(xié)調(diào)方法結(jié)案的比例較高，注重調(diào)解行政訴訟案件，加強行政訴訟案件調(diào)解制度的研究，應當是建立和諧社會的應有之意。

另外，《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定行政賠償訴訟可以適用調(diào)解。行政賠償之訴可以適用調(diào)解，就意味著在法定的范圍內(nèi)，行政主體對國家財產(chǎn)有一定的處置權。既然行政主體可以通過調(diào)解協(xié)議的方式依法處分國家財產(chǎn)，那么用同樣的方式在法定的權限范圍內(nèi)處分其他行政職權，在行政訴訟中適用調(diào)解也應當是順理成章的。

綜上，《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時，不適用調(diào)解已不能完全適應在目前的行政審判程序中。故應在行政審判的審理和裁判方式上明確確立符合我國現(xiàn)實情況的調(diào)解原則。

二、建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性

調(diào)解的積極作用主要表現(xiàn)在：1、調(diào)解有利于當事人息訴，能夠使矛盾和糾紛得到徹底的解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴和“不斷翻燒餅”等現(xiàn)象，真正達到“案結(jié)事了”的效果。2、調(diào)解有利于解決執(zhí)行難問題。因調(diào)解有便于履行的好處，即在當事人自愿的情況下，由其自由履行相關義務，減少上訴環(huán)節(jié)，能夠達到徹底的解決糾紛。3、調(diào)解有利于提高法院的審判工作效率?？梢栽谠娴脑V訟請求之外一并解決雙方的更多爭議，而不必另案另訴。但調(diào)解是在不違背法律規(guī)定、不違背當事人的自愿情形下而進行的。4、調(diào)解有利于達到良好的社會效果，保證社會穩(wěn)定，這既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身的需要。5.調(diào)解可以降低訴訟成本，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。我國《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時，不適用調(diào)解的原則在實踐中已基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟立法精神的同時，在審判實踐中已有大量的行政案件在變相的適用了以調(diào)解方式來解決行政爭議。因此，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實亡。故在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度已成為必要。

（一）、行政訴訟的立法目的對行政訴訟調(diào)解制度的建立有決定性的意義

行政訴訟的立法目的，應當是正義和平等價值在社會發(fā)展階段的具體體現(xiàn)。行政訴訟只有保持與法的價值取向一致，定位在對行政管理相對人實施行政救濟和補償?shù)幕c上，它才是一部符合正義和有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結(jié)果，從有權提起行政訴訟的行政管理相對人來說，其直接動力和最終的目的是為了保護自己的合法利益而尋求的司法救濟，對行政機關的監(jiān)督不是行政管理相對人所要追求的訴訟目的。因此，行政訴訟只有定位在對行政管理相對人實施救濟和補償、及時解決矛盾和糾紛才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟中的調(diào)解是指行政主體和相對人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過雙方的協(xié)商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑③。行政訴訟的調(diào)解正是符合行政訴訟的以上目的。所以，行政訴訟的立法目的對行政訴訟調(diào)解制度的建立有著決定性的意義。

（二）、行政訴訟的實踐表明建立行政訴訟調(diào)解制度已成為現(xiàn)實的必要

行政訴訟作為解決行政爭議的一項訴訟活動，其與刑事自訴、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的最普遍方式――調(diào)解。而我國現(xiàn)行行政訴訟法立法時過于剛性，規(guī)定在行政訴訟中不適用調(diào)解的做法，實際上已把行政機關與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使行政訴訟比較缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率的現(xiàn)象已經(jīng)表明，大多數(shù)行政案件是可以通過調(diào)解的方式，使爭議雙方的矛盾得以化解?！缎姓V訟法》規(guī)定的在審理行政案件時不適用調(diào)解的原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作、或者行政機關已改變原具體行政行為，原告自動申請撤訴；有些是在訴訟外，作為被告的行政機關給于原告某些好處而讓原告申請撤訴。一般出于當事人的意愿，作為主持人的人民法院對申請人申請撤訴的，幾乎都予以批準。與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準予當事人調(diào)解、協(xié)商，由人民法院對當事人達成的協(xié)商協(xié)議的合法性進行審查，在不違反當事人自愿、法律強制性規(guī)定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認當事人雙方達成的協(xié)商協(xié)議（調(diào)解協(xié)議）的效力，使調(diào)解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的工作方式。

（三）、行政法理論的研究使行政訴訟調(diào)解的建立具有理論上的必要

行政機關是國家權利的行使者，現(xiàn)代行政權的行使和對行政權力性質(zhì)認識的不斷深入，主張行政機關絕對不能處分行政權力的觀點已不能自圓其說。行政權作為一種國家機關執(zhí)行、適用法律的活動，在行政過程中行政機關享有自，行政法規(guī)賦予了行政機關及其工作人員較大的自由裁量權。法律賦予行政機關的行政權力是羈束性權力和裁量性權力，雖然行政機關對其羈束性權力不能自由處分，但是，裁量性權力使行政機關在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分。按照法律規(guī)定的要求，政府行使的公權力在法律沒有規(guī)定的情況下不得行使，而對于私權利在法律沒有禁止的情況下就可以處分。況且，公權力無論是在行政程序還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，綜上，公權力的處分仍然是可以進行調(diào)解并做適當讓步，行政機關的自應得到法律的保障。

三、建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性

調(diào)解是指行政主體和行政相對人在人民法院的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過雙方的協(xié)商來解決糾紛的一種途徑。調(diào)解不同于和解，和解是指訴訟雙方當事人就雙方的權利義務關系進行協(xié)議、相互作出讓步以終結(jié)訴訟而解決糾紛的一種法律行為；調(diào)解具有訴訟活動和結(jié)案方式的雙重含意。因此，筆者認為，調(diào)解應作為一項基本原則適用于行政訴訟程序中，作為行政訴訟活動中審理和裁判的方式。從調(diào)解制度的內(nèi)容分析，行政訴訟應當遵循以下要求：

（一）、在行政訴訟中，調(diào)解本身應當以不違反法律的強制性規(guī)定、公共利益和他人合法利益為前提

調(diào)解是終結(jié)訴訟、解決爭議、化解糾紛的重要手段，調(diào)解協(xié)議合法成立后將具有實質(zhì)上的法律效力。另外，調(diào)解要充分體現(xiàn)當事人雙方的共同意愿，同時能保障原告有與被告平等協(xié)商的能力，應將“堅持合法性調(diào)解”確立為行政訴訟調(diào)解的基本原則。在此體現(xiàn)的合法性說明并非所有的行政爭議都適用調(diào)解，而調(diào)解的本質(zhì)特征始終是要尊重當事人的意志，行政機關不能在調(diào)解中超越或放棄法律賦予自己的法定職權，只有在不違背法律的禁止性規(guī)定、不損害國家、集體和他人利益的前提下，才能通過低成本、高效率的調(diào)解方式解決爭議，達到糾正違法或不合理的行政行為，以實現(xiàn)保護當事人的合法權益的立法目的。但在調(diào)解方面，作為審判機關的人民法院應保持消極的態(tài)度，充分發(fā)揮當事人的意思自治，讓當事人在庭外沒有外來干預的條件下進行自主協(xié)商。

（二）、行政協(xié)商是行政調(diào)解制度的內(nèi)核

實踐中，往往在做調(diào)解工作以前，可以由人民法院向當事人提出進行協(xié)商的動議。允許行政機關與其相對人在明辨是非、平等協(xié)商、互相諒解的基礎上達成某種協(xié)議，并由審判機關根據(jù)法律規(guī)定對其協(xié)議予以認可，達到解決爭議，終結(jié)行政訴訟程序的制度。首先，允許行政機關與行政相對人在平等的基礎上對所爭議行政行為的合法性和合理性進行協(xié)商，予以消除行政糾紛；其次，審判機關對于當事人之間達成的協(xié)議，只要在不違背國家基本法律原則的情況下，一般對該協(xié)議都予以認可；再次，審判機關在認可當事人之間達成的協(xié)議之后，將可直接出具終止訴訟的裁定書等有效法律文書予以終結(jié)訴訟。該文書具有終局性。因在該文書中包含有雙方當事人達成一致的協(xié)商意見，給各方當事人一經(jīng)送達，便具有法律效力。當其中任何一方不履行協(xié)議內(nèi)容時便可申請人民法院強制執(zhí)行。

（三）、調(diào)解適用的范圍應當采取有限原則

從法律賦予行政機關的權力來看，在行政訴訟中并非任何的行政行為都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政職能，這也是行政職權不可處分原則。不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解制度受到限制。但如果不對行政訴訟調(diào)解的范圍作出限制，將可能會導致法官濫用自己手中的調(diào)解權，影響行政訴訟立法宗旨的實現(xiàn)。因此，筆者認為，在行政訴訟法中應明確規(guī)定“限制性的調(diào)解制度”，由爭議各方當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行充分協(xié)商，在法律沒有規(guī)定的情況下，行政調(diào)解不得損害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般違法或不合理的行政行為才可以適用調(diào)解。具體包括的案件類型有：（1）涉及行政自由裁量權的案件，如行政處罰案件。（2）行政裁決案件。此類案件因法院只能作出維持或撤銷的判決，因而也是行政審判中極易產(chǎn)生“循環(huán)訴訟”的一類案件，以土地案件居多。因此，這類案件如能通過調(diào)解的方式使當事人之間最終能達成合意，效果會更好。（3）行政合同案件。此類案件具有民事合同的特點，對這類案件進行協(xié)調(diào)，有利于發(fā)揮相對人的積極性和主動性，也有利于行政管理目標的實現(xiàn)。（4）因行政賠償和行政補償而引起的訴訟。行政賠償訴訟可以進行調(diào)解，我國《國家賠償法》已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。對于行政征用和行政合同等引發(fā)的行政補償爭議，亦應理解為可以適用調(diào)解，具體補償應由行政主體和當事人進行協(xié)商解決，但應當注意對惡意串通行為的審查。（5）不履行法定職責的案件。此類案件涉及公民的財產(chǎn)權和人身權，行政機關負有法定職責，但在法定或合理期間不予履行。對此類案件如果能夠以協(xié)調(diào)的方式進行解決，可以促使行政機關盡快履行自己的法定義務，有利于提高行政效率，節(jié)約訴訟時間和行政成本，維護相對人的合法權益。（6）行政許可案件、行政給付和行政獎勵案件。

（四）、行政訴訟調(diào)解模式的選擇應借鑒民事訴訟的調(diào)解模式，并結(jié)合行政審判的實踐進行確定

調(diào)解是以自愿為基礎的，則判決是以強制為特征的，兩者是性質(zhì)完全不同的一種解決糾紛的審判方式。建立行政訴訟調(diào)解制度，要正確處理調(diào)解與審判的關系，使兩者的特長得到充分的發(fā)揮。筆者認為在行政訴訟中的調(diào)解方式應選擇調(diào)審合一的審判模式。在審理的行政案件中，并不是所有的行政案件都適宜調(diào)解，有的案件適宜，有的案件它就不適宜調(diào)解。故在審判實踐中，協(xié)調(diào)作用的發(fā)揮已經(jīng)證明，在行政訴訟過程中，調(diào)解不論是在庭前還是審判中，一般都是堅持能調(diào)則調(diào)，當判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了，妥善解決爭議各方當事人之間的行政糾紛。但需要注意的是，對行政訴訟案件的調(diào)解要堅持先審后調(diào)的原則，不審就調(diào)，既不利于樹立行政審判的權威，也不利于保護原告的利益。即被告總是期望著有更多討價還價的機會。判決是對原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保護原告利益，樹立法院權威，也只有立足于判，才會為協(xié)調(diào)成功創(chuàng)造最好的條件。協(xié)調(diào)辦案的重點應放在行政案件中的涉民問題和政治性強而不好下判及法律無明確規(guī)定的案件上。關于以調(diào)解方法結(jié)案的方式有：（1）撤訴。這是實踐中習慣、通行的做法。（2）制作和解或調(diào)解筆錄，終結(jié)訴訟。將協(xié)調(diào)的內(nèi)容記入筆錄，筆錄中要有當事人明確表示愿意放棄或終結(jié)訴訟的真實意思表示。這種結(jié)案方式適合于能夠當庭執(zhí)行或沒有具體執(zhí)行內(nèi)容的行政案件。（3）直接出具終止審查裁定書。制作的裁定書，在法律文書中載明當事人已經(jīng)達成的協(xié)商意見，對爭議的具體行政行為終止審查，該裁定為終局裁定，不能上訴，具有強制執(zhí)行力。這種結(jié)案方式有利于及時解決糾紛，化解矛盾。（4）行政附帶民事調(diào)解書。同民事訴訟中的調(diào)解一樣，行政訴訟中采用調(diào)解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的的合意行為，調(diào)解協(xié)議或文書與判決書的效力相當，可以作為強制執(zhí)行的依據(jù)④。該調(diào)解書在送達前允許反悔；義務人不履行義務的可以申請人民法院強制執(zhí)行；如調(diào)解違反自愿和合法原則，當事人可申請進行再審。這種結(jié)案的方式最為規(guī)范和嚴肅，但是，有時是沒有必要去使用。要實現(xiàn)社會的和諧，建設美好的社會，始終是人類孜孜以求的一個社會理想。根據(jù)新階段中國社會經(jīng)濟發(fā)展的新要求和社會出現(xiàn)的新趨勢、新特點，我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主、公平、正義、誠實友愛、充滿活力、人與自然和諧相處的社會?，F(xiàn)代行政法所研究和所要解決的焦點問題就是如何充分發(fā)揮行政救濟程序的價值。在實現(xiàn)公民權利最大化的同時，使行政權力的價值得到最大程度的實現(xiàn)。實踐表明，公民在為保障自己的私權利，而與行使國家公權力的行政機關進行的充滿激烈對抗的行政法程序中，其結(jié)果往往不是一方的勝利，而是因為付出的巨大程序性成本導致雙敗。要實現(xiàn)社會的和諧，必須實現(xiàn)公權力與私權利之間的和諧。要實現(xiàn)這種和諧，我們就必須重視行政救濟中行政調(diào)解機制的價值，并將其作為行政救濟法的基礎之一。

綜上，調(diào)解是一種能夠達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的理想結(jié)果的審判方式。如果能在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度，充分發(fā)揮調(diào)解的積極、能動作用。對于轉(zhuǎn)變行政審判理念，保護相對人的合法權益，監(jiān)督和維護行政機關依法行政都具有重要的意義。但是，在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度，畢竟是一種大膽的嘗試，該制度，若能規(guī)定的明確、具體、具有可操作性時，則可達到理想的社會效果，反之則起到相反的作用。因此，在立法過程中，應對以調(diào)解方式結(jié)案的規(guī)定，再加以明確，并將調(diào)解的標準和范圍作一適當?shù)南拗疲惯m宜調(diào)解的案件能真正取得應有的法律和社會效果。只有這樣才能不負民眾、國家的重托，才能為社會的和諧、穩(wěn)定作出貢獻。

【注釋】

①②楊悅新著“行政訴訟法‘大修稿’亮點與盲區(qū)”《中國普法網(wǎng)》2005年5月30日

③胡：《權利與權力的博弈》，中國法律出版社2005年版337頁。

④馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版第326頁；

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8.《公民與法》2003年第15期《公民與法》2004年第35期《公民與法》2005第69期；

9.李琳閆立彬《論行政訴訟可以適用調(diào)解原則》，載中國法律信息網(wǎng)；

第3篇：行政訴訟論文范文

[關鍵詞]：行政訴訟調(diào)解行政權特殊行政行為

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權利和義務為內(nèi)容進行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。筆者認為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭議處理方式，還應把它看作是一種特殊的行政權的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機關以及法律、法規(guī)授權的國家組織依法行使職權。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認定違法事實不清，可以運用國家司法權，撤銷違法具體行政行為，或責成行政機關重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機關提出司法建議，要求行政機關予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權對行政權的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權益時，行政相對人的合法權益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機關依法行政的同時保護相對人的合法權益，在相對人的合法權益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機關是否為適格主體，是否具有法定的職權，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權力，使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權大量運行導致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復雜，立法不可能通過嚴密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務只能由行政機關在其職權范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權時以較廣泛的自由裁量權，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時，由于行政裁量權較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權過程中濫用自由裁量權的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權能的行政主體運用行政權對行政相對人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現(xiàn)代行政學理念，可以和相對人進行調(diào)解，行政主體在裁量權范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應認識到行政主體的行政權來源于法律，行政主體行使行政權的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運用行政權的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設定、變更或消滅某種權利義務，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設權利與義務，其實質(zhì)是行政主體行政權能的運用。

3、達成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據(jù)的真實性,行政主體承諾認可這種證據(jù)的真實性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設定的義務和放棄行政救濟權,行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當事人愿意放棄爭議權、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時由法定機關強制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負擔的義務，如果不予服從和配合，就會導致被行政主體申請法院強制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構成要件，該行為應被認為是行政法學上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀的人文精神在于強調(diào)社會的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀以來的行政法學認為，行政主體與行政相對人的關系在狀態(tài)上是一種利益一致的關系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機關單方面的事，而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，通過雙方反復溝通和交流，達到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點是合意，即調(diào)解必須有當事人的同意才能發(fā)動，調(diào)解達成的協(xié)議也必須是當事人自愿達成的協(xié)議。正是當事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當性。在調(diào)解中，當事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當事人根據(jù)自己的得失計算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認行政行為合法是調(diào)解的基礎。我們討論行政訴訟調(diào)解，應該建立在法院已經(jīng)確認了行政行為是合法的基礎上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準確性和適當性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當（合理），反之則是不適當（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時，沒有注意權利與義務、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應當考慮或不應當考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應審查看有沒有下列情形：雙方當事人雖有達成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應根據(jù)職權主義原則，對雙方當事人的調(diào)解活動進行必要的引導與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關鍵因素。這就要求人民法院應努力提高處理各類行政爭議和應對復雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調(diào)解，對雙方當事人的調(diào)解活動進行必要的引導與監(jiān)督，實現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調(diào)解程序。

（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調(diào)解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當事人簽訂的調(diào)解協(xié)議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認該調(diào)解協(xié)議。

第4篇：行政訴訟論文范文

一、建立行政訴訟和解制度的現(xiàn)實意義

行政訴訟是一種社會糾紛的解決機制，和解協(xié)調(diào)無疑是一種解決糾紛的有效手段。同時，這種協(xié)調(diào)制度建立在法院依法核準的基礎上，能確保國家利益、公共利益及他人利益切實得到維護。所以，在當前城市拆遷、征地補償?shù)刃姓讣罅吭黾?，群眾性事件和涉訴上訪案件不斷，行政糾紛錯綜復雜的情況下，構建和完善行政訴訟和解協(xié)調(diào)機制有著重要的現(xiàn)實意義。

1、降低成本，節(jié)約資源。行政審判判決耗時耗力，并且容易引起上訪、申訴等現(xiàn)象，浪費各種資源。在行政訴訟中通過和解協(xié)調(diào)好“官民”糾紛，更易化解當事人之間的矛盾，使“官民”握手言和，徹底平息糾紛，節(jié)約了訴訟成本和司法資源，做到案結(jié)事了，雙方滿意。這一點在原告人數(shù)較多的共同訴訟方面更為典型。

2、緩解對抗，自糾不足。行政主體通過改變不合理的具體行政行為使行政相對人的合法利益得到保障，消除其對行政機關的抵觸情緒，增進人民群眾和行政機關的相互理解和信任。在被告作出的具體行政行為有瑕疵的情況下，行政和解可以使行政機關意識到自己的不足并加以改進完善，為行政機關提供了一個自查自糾的平臺。

二、行政和解應注意的問題

一是要堅持合法原則，增強解決糾紛的公正性。每一起行政案件，法院都應查明案件事實，對具體行政行為的合法性作出明確判斷，在分清各方是非的基礎上進行協(xié)調(diào)。即不損害原告的合法利益，也不放縱被告的違法行為。對具體行政行為的合法性，只能審查，而不能協(xié)調(diào)。

二是要堅持自愿原則，增強當事人地位平等意識。行政訴訟協(xié)調(diào)應建立在雙方當事人之間的權力或權利能互諒互讓，當事人地位平等的基礎上進行。無論是管理方或被管理方，在法律地位上均是平等的。因此，當事人之間協(xié)調(diào)處理糾紛必須出于自愿，協(xié)調(diào)意見必須是當事人的真實意思表示。法院不能強制任何一方當事人協(xié)調(diào)處理案件。:

第5篇：行政訴訟論文范文

【摘要題】問題研討

在我國行政訴訟法的制定過程中，學者們曾就行政訴訟制度的目的界定爭論不休。一種觀點認為，行政訴訟制度應以控制行政權和保障公民合法權益為目的。理由是：行政活動的保障在于權力，行政機關享有命令權、處罰權、強制執(zhí)行權等，行政權力本身就是一種可以強制他人的力量，[1]從行政法總體平衡的角度看，不必再為行政權設置其他保障制度，否則將進一步使行政相對人處于劣勢，并在行政法的制度設計上形成新的不平衡。另一種觀點認為，行政訴訟制度應取保障公民合法權益和保障行政機關依法行使職權雙重目的，以確保行政訴訟制度的自身平衡。我國行政訴訟法最終采納了雙重目的說。這也與世界上大多數(shù)國家行政訴訟或者司法審查制度的目的設計基本吻合。[2]應該說，從我國行政訴訟法關于行政訴訟在性質(zhì)上屬于主觀訴訟，以及被訴行政行為極有可能正確合法兩方面考慮，將保障行政權確定為行政訴訟制度的目的之一具有一定的合理性。但必須明確，這一保權目的必須而且只能界定在依法保障合法的行政行為這一層面上。具體到證據(jù)制度，“依法”意指審判機關必須嚴格依照有關證據(jù)的法律規(guī)定認定和采信證據(jù)，而且這方面的法律規(guī)定必須科學合理，符合“良法”標準；“合法”意指證據(jù)自身必須合乎有關法律要求，且該法律要求也必須具有合理的內(nèi)容。值得注意的是，我國現(xiàn)行行政訴訟證據(jù)制度在上述兩個方面均存在亟待理論重構和立法完善之處。一方面，對于被告行政機關舉證的認定和采信規(guī)則與標準的規(guī)定，如關于被告行政機關訴訟程序中補充證據(jù)的效力認定，明顯有悖于行政法的基本原則和證據(jù)規(guī)則，與控制行政權的目的嚴重不符，對保障公民合法權益的訴訟目的明顯不利。另一方面，對于證據(jù)合法性標準的規(guī)定，如被告行政機關行政程序中違反法定程序收集證據(jù)的合法性認定，明顯與法律界關于證據(jù)合法性的認定標準不符，且合法與違法界限模糊，不易合理操作，極易導致放縱具有違法證據(jù)情形的行政行為，因而達不到控制行政權、促進行政機關依法行政的訴訟目的。本文僅就其中幾個極具代表性的問題略陳己見。

一、關于被告行政機關訴訟期間取證問題

順序是法律規(guī)定的行政行為各個步驟和手續(xù)的先后次序。它不僅是行政效率原則的保障制度，[3]而且也是認定行政行為是否違法、證據(jù)是否合法的重要標準。盡管目前關于順序制度的法律規(guī)定尚不多見且較零散，關于順序的涵義更是鮮有提及，但是，作出行政行為應當遵循調(diào)查取證、認定事實、適用法律、作出決定這一基本次序是毋庸置疑的。按此次序，應當先有證據(jù)，后有行政作為的作出。所有形成于行政行為作出之后的證據(jù)都是違法和無效證據(jù)。對于被告行政機關的證據(jù)審查，審判機關只能就行政行為作出之前形成的證據(jù)進行認定，并據(jù)此作出證據(jù)是否確鑿充分的司法判斷。形成于行政行為作出之后的任何證據(jù)，無論其是否屬于客觀事實，經(jīng)過何種機關準許，均不能對行政行為的合法性起到法律上的證明作用。

《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第28條規(guī)定，原告或者第三人在訴訟過程中提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，被告行政機關經(jīng)人民法院準許可以補充相關證據(jù)。僅從本證與反證對應的角度，該規(guī)定有其存在的合理性。但是，以行政法的基本理論和相關法律規(guī)定為基礎作綜合考量，便會發(fā)現(xiàn)其中有若干值得商榷之處。首先，該規(guī)定表現(xiàn)出對于程序價值的不尊重甚至是無視。程序?qū)τ趯嶓w有保障和制約雙重價值。當實體以合乎程序的方式存在時，法律應對其作出肯定的判斷；而當實體有悖于程序時，法律應對其作出否定的判斷。證據(jù)的合法性不僅取決于其自身的客觀真實性及其與案件的關聯(lián)性，而且受制于取證程序的合法與否。取證順序的違法性完全可以決定哪怕是客觀事實的證據(jù)的違法性和無效性。其次，證據(jù)的法律屬性是由證據(jù)事實和其形成過程所決定的，也是受“良法”嚴格拘束的，任何主體或者行為，哪怕是立法行為和法解釋行為，都不能對其作出非理性的改變。經(jīng)司法解釋設定和人民法院準許即可以改變違反順序所取證據(jù)的違法性，于法于理均不能成立。行政訴訟法規(guī)定被告行政機關訴訟程序中不得自行取證的初衷，并不是也不應該是為了給被告行政機關經(jīng)人民法院準許可以補充證據(jù)埋下伏筆。再次，該規(guī)定的合理存在應當以“參與行政”[4]已普及到所有行政行為領域為前提。而且前行政相對人獲得法定參與權的僅限于行政處罰等極少數(shù)行政行為，行政行為的形成尚不是行政主體權力與行政相對人權利良性合致的結(jié)果，[5]法律也未能盡可能地為促成良性合致中權利的主動參與創(chuàng)造條件的機會。此種情況下，過分超前地對被告行政機關訴訟期間補證的合法性給予肯定，無形中形成了一個不利于行政相對人權益保障和控制行政權的悖論：一方面在行政行為作出過程中不給行政相對人參與的權利和異議的機會；另一方面在訴訟過程中一旦行政相對人提出反駁理由或者證據(jù)，被告行政機關因此又重新獲得了其在被訴行政行為成立以前才享有的調(diào)查取證權。當然，如果行政相對人在行政程序中依法享有參與權并獲得了提出反駁理由或者證據(jù)的機會，基于本證與反證對應規(guī)則，依法確認被告行政機關訴訟期間補證的合法性，或者對行政相對人在訴訟程序中提供的、其在行政程序中拒不提供的證據(jù)作一般不予采信認定（《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第59條），倒也略顯公平和公正。最后，該規(guī)定不利于作為規(guī)范行政目標的、正式行政程序中“案卷主義”和行政訴訟中“案卷審查”規(guī)則的確立，對于行政管理規(guī)范性進程將產(chǎn)生消極影響。

以實定法為視角，從被告行政機關訴訟期間補證的合法性認定和對作為原告的行政相對人行政程序中拒不提供而訴訟程序中提供的證據(jù)一般不予采信的規(guī)定中，很難捕捉到控制行政權和保障公民權的信號。

二、關于違反法定程序取證問題

證據(jù)作為一種客觀存在，欲形成證據(jù)事實，并通過法定證據(jù)形式表現(xiàn)出來，必須借助于一定的程序。取證的程序是法定的，違反法定程序取得的證據(jù)當然無效。證據(jù)的合法性要求是證據(jù)具有可采性的必要條件。關于證據(jù)合法性的爭論，始于上世紀90年代初期，迄今仍主要停留在理論和制度設計上，在法律上突破證據(jù)的合法性界限，尚需周密的理論鋪墊和系統(tǒng)的制度研究。

《解釋》第30條規(guī)定，被告行政機關嚴重違反法定程序收集的證據(jù)，不能作為審判機關認定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。易言之，被告行政機關輕微或者一般違反法定程序收集的證據(jù)，可以作為審判機關認定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。這實際上是對被告行政機關輕微或者一般違反法定程序取得的證據(jù)的合法性和可采性認定。該認定明顯缺乏合理性。首先，證據(jù)的合法性、客觀性和關聯(lián)性是證據(jù)可采性的充分必要條件，缺少三性中任何一個屬性的證據(jù)都不具有可采性。其中合法性是可采證據(jù)的法律屬性，缺少合法性的事實材料，不能對案件起到法律上的證明作用，充其量只能利用其真實性和關聯(lián)性，為進一步依法定程序獲取合法有效的證據(jù)提供線索。從“結(jié)果有效性”的程序價值出發(fā)，[5](495)違反法定程序取證，必然導致證據(jù)的違法無效。其次，取證行為本身就存在一個獨立的合法性評價。根據(jù)行政行為過程性理論，[6]“每一個行政行為由若干前后相續(xù)的環(huán)節(jié)結(jié)合而成，[7]這些環(huán)節(jié)主要表現(xiàn)為各種階段，此種階段分為兩類，即法律行為和事實行為。作為行政行為過程中階段重要組成部分的取證行為，或者表現(xiàn)為法律行為，如檢查、調(diào)查、詢問、先行登記保存、抽樣取證等；或者表現(xiàn)為事實行為，如刑訊逼供、言詞誘供等，無論采取何種行為方式，取證行為自身都存在一個合法與否的判斷問題。違反法定程序取證，無論在程度上是輕微、一般抑或嚴重，依照行政訴訟法關于違法行政行為的判斷標準，都將導致取證行為本身的違法性。從行為屬性決定結(jié)果屬性的層面考慮，取證行為本身的違法性，必然導致所取證據(jù)的違法性和無效性。再次，以違反的程度為標準對行政程序進行分類，缺乏科學性和可操作性。一方面，就行為過程或者程序?qū)π袨榻Y(jié)果屬性的決定性而言，很難判斷程序的重要與否。任何一個程序，哪怕是一個細微程序的違反，都將導致行為結(jié)果的違法性，對程序作重要與否和對違反程序作嚴重與否的劃分，不具有法律意義。同時，作為行政相對人，明顯存在個體差異，具有不同觀點、情感、經(jīng)歷、知識水平等情形的行政相對人，對同一個行政程序制度的認知程度不同。行政相對人的個體差異使得對違反法定程序作程度劃分缺乏統(tǒng)一性和可操作性。另一方面，就行政程序制度的構成要件、法律要求和法律意義而言，現(xiàn)實中確實存在著相對恒定的行政程序制度之間的重要程度差異以及違反程序的后果程度差異，因而客觀上也存在對其作出判斷的相對確定標準。但是，對于這種差異和標準由誰界定、如何界定以及如何規(guī)范實務操作，何為嚴重、何為不嚴重以及二者界限何在，此類問題實為我國目前的行政法學理論和行政法治現(xiàn)狀所無法應對。法律不僅要符合一定的標準，而且應當具有一定的合理內(nèi)容。[8]只設定制度和標準，而不同時賦予制度和標準以科學合理的內(nèi)容，必然導致制度和標準形同虛設或者解釋權的濫用《解釋》對證據(jù)合法性嚴格標準的突破，一則直接放寬了依法行政的具體要求，二則由于程序違法程度標準的模糊性，極易造成審判機關利用這一模糊標準和自由裁量權，放寬對行政權的監(jiān)督標準和力度，在一定領域滋生司法消極主義和背離控權目的的現(xiàn)象。

三、關于行政程序性問題的舉證責任問題

目前有一種觀點認為，對于程序性的特征事實，應采取誰主張誰舉證的原則。[9]據(jù)此，如果作為原告的行政相對人主張被告行政機關程序違法，那么他就應因此而承擔被告程序違法的舉證責任。這一觀點值得商榷。首先，實體與程序具有同體性，是不可分的，兩者共同組成了行政行為，失去任何一方，行政行為都不能成立。目前關于實體法與程序法之間的關系，學者們討論較多。一般認為，兩者之間是一種互相保障的關系，沒有程序法，實體法將成為無法實施的一紙空文；而沒有實體法，程序法也將無法最終予以實施。[10]其實，實體與程序之間也是一種相互依存、相互保障的關系，實體通過程序?qū)崿F(xiàn)其存在目的，程序借助實體實現(xiàn)其存在價值，缺少實體的程序與沒有程序的實體都將失去其自身存在的價值。英國現(xiàn)代法治原則確立法律規(guī)則應由實體和程序構成，[11]主要原因也是考慮了實體與程序的不可分性。其次，被告行政機關負舉證責任的范圍取決于作為行政訴訟標的的行政行為的構成。行政行為除了包括作為行為結(jié)果的行政法律文書以外，還包括這一結(jié)果文書產(chǎn)生的過程或者程序。行政行為是作為行為結(jié)果的法律文書和作為行為過程的程序的集合體。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，被告行政機關對于作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這里的具體行政行為不僅限于作為結(jié)果的法律文書，而這里的舉證責任當然包括作為具體行政行為重要組成部分的程序方面的舉證責任。據(jù)此，被告行政機關應當提供履行程序義務的事實證據(jù)和所履行程序合法的規(guī)范依據(jù)。再次，行政行為過程中程序的主張權和操作權主要在行政機關。盡管某些行政程序是應行政相對人的要求履行的，但對于行政相對人所要求的程序是否履行以及如何履行的主動權和決定權在行政機關。行政程序的整個過程主要由行政機關來運作，盡管在個別行政行為過程中法律設置了行政相對人的參與程序，但一則這種參與程序并未普及到所有行政行為領域，二則這種參與只是一種輔的，行政相對人在行政程序運作的整個過程中并不享有主導權和決定權?！靶姓绦蛐再|(zhì)上畢竟是行政權運作的形式和過程，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許他們在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為?！盵12]行政機關在行政程序運作過程中的主導地位和誰主張誰舉證的基本舉證責任規(guī)則，使得被告行政機關對行政程序性問題承擔舉證責任成為必然。

如果確立由主張的一方對行政程序性問題承擔舉證責任，必然不合理地加重作為原告的行政相對人的舉證責任。而且，由于行政公開化程度不高、行政管理規(guī)范化不足、技術手段落后等因素的客觀存在，極易造成行政相對人在行政程序問題上的舉證困難甚至是舉證不能，無形中給對于行政程序違法的司法監(jiān)督設置了障礙，使行政機關重實體、輕程序的不良傳統(tǒng)得以延續(xù)。

四、關于第三人舉證問題

第三人參加行政訴訟，依法有權提出獨立主張，并為證明其主張而提供相關證據(jù)。由于第三人極有可能在被訴行政行為的合法性或者判決結(jié)果方面與被告行政機關享有共同利益，所以審判實踐中極易導致因第三人舉證到位而減輕或者免除被告行政機關舉證責任的現(xiàn)象發(fā)生。《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定，第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。但是，該規(guī)定并未顧及第三人及其舉證的復雜情形。缺乏對第三人舉證的科學定位，極有可能造成行政機關逃避舉證責任，從而降低行政訴訟制度對行政機關依法行政的督促力。

首先，第三人在行政訴訟中舉證的證明對象是其與被訴具體行政行為之間利害關系中的利益主張，而不是被訴具體行政行為的合法性。第三人參加行政訴訟的條件是其與被訴具體行政行為之間存在行政法上的利害關系或者權利義務關系，這種關系的內(nèi)容就是第三人對被訴具體行政行為所享有的利益。盡管這種利益極有可能與原告或者被告對案件所享有的利益趨同，而且這種趨同往往表現(xiàn)為第三人利益與原告或者被告利益的局部或者整體重合，但是，第三人畢竟是行政訴訟中具有獨立訴訟地位的一方當事人，其訴訟主張不能從屬于原告或者被告中的任何一方。無論處于何種地位以及與被訴具體行政行為有何種利害關系，行政訴訟第三人對案件和被訴具體行政行為所享有的利益都是獨立存在的，基于此種利益的獨立性，第三人有權提出獨立的主張，并為此提供符合自身利益主張的證據(jù)。對案件結(jié)果所享有的利益的趨同性，不必然導致第三人與利益趨同的原告或者被告一方證明對象的同一性。否定這一點，只能在目前的法律上平等但事實上實難平等的行政訴訟格局的基礎上，進一步加大原被告雙方在證據(jù)領域的不平等性，擴大原告在行政訴訟舉證責任方面的劣勢。而避免此類情況發(fā)生的最好辦法，是從法律上對第三人舉證的證明對象加以限定。

其次，在對第三人舉證的認定問題上，應遵循有利于原告的原則。就證明結(jié)果而言，第三人舉證總是會對原告或者被告中的任何一方有利，從局部平衡的角度，應當對第三人舉證設定統(tǒng)一的認定規(guī)則。但是，由行政相對人在行政法律關系中法律上和事實上的劣勢以及行政法的平衡精神所決定，在具體行政法律制度的設計上，必須向保護行政相對人合法權益方面傾斜，這種傾斜也是控制行政權的有效方法。具體說來，如果第三人舉證對原告有利，那么對其所舉證據(jù)的認定應參照對于原告舉證的認定規(guī)則，包括舉證基本不受時間限制、訴訟程序中有權提供其在行政程序中沒有提到的反駁理由或者證據(jù)、訴訟期間有權收集證據(jù)等；如果第三人舉證對被告有利，那么對其所舉證據(jù)的認定應參照對于被告舉證的認定規(guī)則，包括在法定時間限制內(nèi)舉證、訴訟程序中不能提供其在行政程序中沒有提到的理由或者證據(jù)、訴訟期間不得再收集新的證據(jù)等。目前有學者將行政訴訟第三人劃分為權利關系第三人、義務關系第三人和事實關系第三人，[13]這一劃分為界定第三人舉證的認定規(guī)則作了良好的理論鋪墊。根據(jù)有利于原告的第三人舉證認定規(guī)則，對于權利關系第三人舉證應參照原告舉證的認定規(guī)則，對于義務關系第三人舉證應參照被告舉證的認定規(guī)則，而對于事實關系第三人，因其在訴訟中的作用更像是一個證人，其參加訴訟的目的是為了證明與案件密切相關的既成事實，因此，當該既成事實的成立對證明被訴具體行政行為違法有利時，應參照原告舉證的認定規(guī)則，而當該事實的成立對證明被訴具體行政行為合法有利時，則應參照被告舉證的認定規(guī)則。

“研究行政訴訟中的第三人制度，應從行政訴訟特有性質(zhì)出發(fā)，充分考慮設立第三人制度的目的?！盵14]第三人制度的局部目的，包括準確審理案件、訴訟經(jīng)濟以及最大限度發(fā)揮個案訴訟價值和充分利用個案的張力最大限度保障公民合法權益等方面。但該局部目的必須服從并服務于行政訴訟制度的總體目的，其中包括控制行政權的目的，并將該總體目的作為行政訴訟第三人制度的終極目標。作為行政訴訟第三人制度和證據(jù)制度組成部分的第三人舉證的認定規(guī)則，應盡可能界定在最大限度控制行政權、促進依法行政這一層面上。

行政訴訟證據(jù)制度，尤其是舉證責任的分配，是行政訴訟制度中體現(xiàn)權力與權利平衡和審判權對行政權監(jiān)督控制作用的核心地帶?？茖W地設定對于被告行政機關舉證的認定規(guī)則，合理地分配舉證責任，關系到行政訴訟目的的實現(xiàn)。筆者不反對保障行政機關依法行使職權也是行政訴訟的目的之一，但是，與行政權所固有的主動性和處分性相對應，行政訴訟的目的更應側(cè)重于對行政權的監(jiān)督控制。行政訴訟證據(jù)制度的設計和運作，應緊緊圍繞這一突出目的，在遵循被告行政機關負主要舉證責任的同時，不應不合理地加大作為原告的行政相對人的舉證責任，同時，應嚴格掌握對于被告行政機關舉證的認定規(guī)則和標準，這對于我國行政訴訟制度走上健康發(fā)展的道路是非常重要的。

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第6篇：行政訴訟論文范文

關鍵詞：行政訴訟證據(jù)認證誤區(qū)

認證是指人民法院在審判過程中，對各方當事人提供的證據(jù)，或者法官自行收集的證據(jù)進行綜合審查判斷，確認其可采性及證明力的活動。雖然最高人民法院制定了《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但實際操作中，仍然存在這樣那樣的問題，其結(jié)果，必然導致不能最大限度實現(xiàn)公正。本文指出認證中的誤區(qū)，以便引起審判人員重視，保護相對人合法權益，支持行政機關依法行政。

一、當庭認證

始于上世紀九十年代的庭審改革，幾乎眾口一詞主張對證據(jù)要當庭認證，認為當庭認證一方面能防止先定后審、改變庭審走過場的局面，另一方面能提高訴訟效率、增強透明度、促進司法公正。并且，對當庭認證，還出現(xiàn)過一證一認、一組一認的說法。對此，筆者持不同意見，理由如下：

（一）當庭認證不符合認證規(guī)律。認證是依靠合議庭成員的理性思維與獨立判斷以主觀認識客觀的活動，必須對全部證據(jù)及其相互之間的關系有了全面、系統(tǒng)的認識，排除證據(jù)相互間、證據(jù)與整個案件事實間的矛盾，避免局部認證出現(xiàn)的片面性，綜合整個案情后進行判斷。無論一證一認還是一組一認，均割斷了證據(jù)之間的互相聯(lián)系，難以縱攬全局，融會貫通。

（二）當庭認證不符合合議制的要求。行政案件由合議庭進行審理，如前所述，認證的主體也為合議庭。當事人舉證、質(zhì)證后，合議庭要經(jīng)過一個議的過程，即合議庭成員充分發(fā)表自己的意見，以少數(shù)服從多數(shù)來決定。假如合議庭成員一人一個觀點，是形不成最后意見的，所以，有時為了形成最后意見，合議庭成員之間還要辯論，如果合議庭成員在莊嚴的審判席上或竊竊私語，或爭得面紅耳赤，不僅會影響庭審的連續(xù)性，也會使法官的風度喪失歹盡。有人提出，開庭時合議庭成員可以用書面的形式將意見提出，再傳遞給審判長，由審判長綜合合議庭成員的意見，當庭對證據(jù)作出認證。筆者對這種“傳遞”方式也曾親自擔任審判長進行試驗，最后以失敗而告終。因為，這種方式，“合議”中的“議”字根本無從體現(xiàn)，合議庭成員僅是憑初步印象寫出自己的意見，如果對某一證據(jù)的認證意見寫得過長，則影響庭審中聽取當事人的意見；寫得過短，則反映不出心證的過程和合議庭成員的全部意見。并且，以上無論哪種方式，書記員均無法對合議庭成員的合議意見進行記錄。

（三）當庭認證準確性較差。無論合議庭成員在庭上進行討論，還是用“傳遞”方式進行意見綜合，都不能充分發(fā)表自己的意見，展示自己的心證過程，因此，不能保證認證的準確性。例如，審判長對各方當事人均無異議的證據(jù)，當庭予以確認其作為定案的依據(jù)，但庭后卻發(fā)現(xiàn)，所確認過的證據(jù)與所訴案件并無關聯(lián)性，只得在判決書中予以糾正。

我國有割斷法律史的特殊背景，在建立、充實公檢法機關后，無論立法還是司法，尤其是司法，都力求平衡公開、公正之間的關系，認為陽光下的作業(yè)就是司法公開，是確保公正的最好手段。但凡事都應有度，超過了一定的度，就變成了做樣子給別人看。當庭認證即是如此，當庭認證之后，法庭并不會允許當事人再就此提出異議，況且，即使當事人提出異議，法庭也不會因此而否定已經(jīng)作出的認定。把一個本不該當庭做的事情非要當庭做，程序上違背規(guī)則，實體上意義不大。

法治程度較高的英美法系國家也不主張當庭認證，我國即使推行當庭認證制度，也一定要注意與其他相關制度聯(lián)系才行得通。但在目前其他各項相關制度未跟上，相關條件不具備的情況下，不可盲目強調(diào)當庭認證。

二、對超過舉證期限證據(jù)的認證

對于舉證期限，行政訴訟法第四十三條是作了規(guī)定的，即被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提交答辯狀，該條規(guī)定的缺陷在于未規(guī)定逾期提交的后果。鑒于此，最高人民法院在《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中，規(guī)定了被告在法定期限內(nèi)不提交證據(jù)、依據(jù)，視為被訴行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)定》又作了進一步的規(guī)定，即如果因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由，不能在法定期限內(nèi)提供證據(jù)的，應當向法院提出申請，如果得到法院準許，被告應當在正當事由消除后10日內(nèi)舉證，逾期舉證的，仍視為被訴行為沒有相應的證據(jù)。但實踐中，對逾期提交的證據(jù)進行認證，仍然存在以下問題：

（一）對超期舉證但經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)即認定為定案依據(jù)。如在一起治安案件中，被告公安分局既非因不可抗力，也非因其他正當事由而無故逾期舉證，在質(zhì)證中，原告就此提出異議，一審法院視為被訴行為沒有相應的證據(jù)，判決撤銷了被告的處罰行為，被告不服，提起上訴。二審法院認為：“上訴人雖未在10日內(nèi)提供依法取得的證據(jù)，但因一審法院在庭審中已對上述證據(jù)進行了質(zhì)證，應視為一審法院準許上訴人補充相關證據(jù)。故一審法院判決對上訴人未在法定期限內(nèi)提供證據(jù)的認定與事實不符?！睂τ诒桓嬗馄谔峤坏淖C據(jù)，開庭質(zhì)證時以不質(zhì)證為宜，但法律或司法解釋并沒有明確規(guī)定如果庭審時不予質(zhì)證，而當事人對超期舉證的證據(jù)堅持當庭質(zhì)證，法庭又予以準許的，不應就此得出該證據(jù)即為有效證據(jù)，并可以作為定案依據(jù)的結(jié)論。

（二）過分強調(diào)保護第三人權益而忽視法律規(guī)定。在行政訴訟中，土地、房產(chǎn)行政登記、治安行政處罰及裁決等案件，多數(shù)涉及三方當事人，根據(jù)法律規(guī)定，最終作出裁判，是裁判者的責任與義務。實踐中，涉及第三人的案件，確實會有被告超期舉證的情況發(fā)生，也許被告作出的行為是合法的，但是因其超期舉證，便面臨著敗訴的風險。于是，許多裁判者為了第三人的利益，不惜拋卻10日內(nèi)舉證的法律規(guī)定，“好心”地為第三人追求“客觀真實”。

法律是一個以多元利益并存為基礎的社會調(diào)整機制，裁判者要在法的多元利益與價值中尋求平衡，充當一個協(xié)調(diào)者，在裁判過程中通過依法公正裁斷是非把法律的理念和價值體現(xiàn)出來。如果過分考慮第三人的利益，過分追求客觀真實，就會違背立法本意，靠犧牲普遍正義去換取個案正義，其后果，不但助長了合議庭成員的主觀臆斷，而且縱容了行政機關違法行為的發(fā)生，也從根本上破壞了游戲規(guī)則。需要說明的是，假如因為行政機關的原因?qū)е碌谌藬≡V并造成損失，第三人完全可以通過合法途徑要求行政機關予以賠償。

三、對每一份證據(jù)作整體認證

證據(jù)種類不同，形式不同，證明的內(nèi)容也會有所差異。有的證據(jù)證明內(nèi)容單一，有的證據(jù)證明內(nèi)容多元。司法實踐中，鮮見不對證據(jù)作整體認證的裁判者，如原告李某被告某公安分局要求賠償，理由是1999年2月4日原告因涉嫌違法，被關押在鐵籠子里長達3小時，并提供了三位在場證人，一位是當時看押原告的聯(lián)防隊員，一位是其他案件的涉案人員，另一位是原告的外甥。一審法院因三位證人所證時間上有矛盾，三份證據(jù)均未作為定案依據(jù)。二審法院認為，三位證人雖然站在不同角度，但均能證實原告被關在鐵籠子里這一事實，只是何時被放回，出現(xiàn)了記憶上的錯誤，從而出現(xiàn)了時間上的偏差。因此，對證人證實的被關這一事實應予以認定，不能因為三人在時間上出現(xiàn)矛盾對其所證事實一概否認。實踐中將證據(jù)作整體認證的案件占絕大多數(shù)，這一問題應引起足夠重視。

四、對各方當事人無異議證據(jù)的認證

質(zhì)證是認證的必經(jīng)環(huán)節(jié)，當事人應訴能力不同，未必都能圍繞證據(jù)“三性”及證據(jù)證明力發(fā)表意見。由于當事人質(zhì)證能力的缺乏和訴訟知識的欠缺，以及對證據(jù)認識的不足，經(jīng)常出現(xiàn)對對方當事人所舉證據(jù)予以認可的情況，這也成了許多法官就此認定證據(jù)具有可采性的“充分”理由。最高人民法院2004年12月8日下發(fā)的《一審行政判決書樣式（試行）》，有對證據(jù)確認作說明的要求，于是，在行政判決書中，就經(jīng)常見到對證據(jù)不加任何分析，即加以確認的情況，只因?qū)Ψ疆斒氯恕盁o異議”。

不可否認，當事人各方均無異議的證據(jù)材料較為真實。但是，當事人無異議卻不是認定證據(jù)的唯一標準。比如，當事人可能過分在乎事實，對各行政機關逐漸予以重視的行政執(zhí)法程序就會忽視，因此，在庭審質(zhì)證時，對明顯不合法的程序證據(jù)也會作出無異議的表示。在此情況下，合議庭如果不通過釋明權的積極行使，對證據(jù)中的有關缺陷和問題進行適當解釋，引導當事人正確質(zhì)證和合理辯論，而是以當事人均無異議為由予以認定，就會造成人為地認證錯誤。

五、對不作為定案依據(jù)證據(jù)的認證

裁判文書是認證結(jié)果的表現(xiàn)形式，是對爭議的程序和實體性問題的結(jié)論性斷定，理應體現(xiàn)認證理由，尤其對不能作為定案依據(jù)的證據(jù)，更應作充分的分析、說明，以使裁判文書真正做到講理講法。反觀我們時下的許多裁判文書，對證據(jù)的認證，有的作如下程式化表述：“除原告提供的xx號證據(jù)、被告提供的xx號證據(jù)外，其余均作為定案依據(jù)?！睂τ跒槭裁匆獙⒆C據(jù)排除，沒有任何理由予以交待；還有的作如下簡單表述：“xx號證據(jù)符合證據(jù)‘三性''''，作為定案依據(jù)。xx號證據(jù)不符合證據(jù)''''三性''''，不作為定案依據(jù)?！痹鯓硬环希膬翰环?，均不作交待。上述表述，絲毫不能讓人感覺到公平與公正，充分展示給當事人的，反而是裁判者的霸氣與專橫。法律語言的核心問題是說服人，這樣的認證，怎么會達到使當事人心悅誠服、平息矛盾的目的呢？

六、對法院調(diào)取證據(jù)的認證

法院調(diào)取證據(jù)，既可以是依職權調(diào)取，也可以是依當事人申請調(diào)取。有觀點主張，對法院依職權調(diào)取的證據(jù)，如也讓當事人質(zhì)證，則無形中會把法官拉入到當事人之間的訟爭中來，容易失去裁決者應保持的居中靜觀姿態(tài)。因而對法官調(diào)查的所有證據(jù)，只在庭審中向當事人各方進行說明，不作質(zhì)證，保留法官這部分職權性質(zhì)?；谏鲜鲋鲝?，致使許多法院依職權調(diào)取的證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證便作為定案依據(jù)。筆者認為，無論是當事人所舉證據(jù)，還是法院調(diào)取證據(jù)，均應經(jīng)過質(zhì)證，方能進入被采信的門檻。因為，法院所調(diào)取的證據(jù)，同樣會存在不真實、不合法、不客觀的情況，只有經(jīng)過當事人各方從不同的角度，對有利于自己的證據(jù)，進行充分地說明、辯解，對不利于自己的證據(jù)充分駁斥，居中裁判者才能更加辯明真?zhèn)?，確定哪些證據(jù)可以被采信。正是由于質(zhì)證在庭審中有著不可忽視、不可替代的作用，現(xiàn)代法治國家才將當庭質(zhì)證作為庭審活動的必要內(nèi)容之一，并且將不經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得采信作為訴訟法和證據(jù)法的基本原則。因此，對于法院調(diào)取的證據(jù)，仍應進行質(zhì)證，但值得注意的是，作為裁判者，除進行一些取證的必要說明外，仍要超脫地穩(wěn)坐、靜聽，萬不可與當事人爭論甚至展開辯論。

七、對生效裁判文書的認證

對于生效的裁判文書，多數(shù)人主張，不必進行質(zhì)證即直接作為定案依據(jù)。理由是，已生效的裁判文書確認的事實無須再經(jīng)過證明，即可以直接作為定案依據(jù)。在此種思想指導下，實踐中許多生效裁判文書根本未在法庭出示，就作為定案依據(jù)。對此，筆者持不同觀點，因為：

第7篇：行政訴訟論文范文

（一）禁令判決

禁令，是一種停止某種行為的命令。禁令制度最早起源于英美法系國家的司法判例。在英國的行政訴訟制度中，禁令是高等法院王座分院對低級法院和行政機關所發(fā)出的特權命令，禁止它們的越權行為。禁令僅適用于作出前和在執(zhí)行過程中的決定。禁令分為臨時禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵權行為。

世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議第50條中，臨時禁令被稱為“臨時措施”，即“如果認為適當，司法當局應有權在開庭前依照一方當事人請求，采取臨時措施，尤其是在一旦有任何遲誤則很可能給權利持有人造成不可彌補的損害的情況下，或在有關證據(jù)顯然有被銷毀的危險的情況下”，也就是指侵害的行為即將擴大，若不制止，將使權利人的權利被侵害范圍和程度加重，還有有關侵權證據(jù)可能丟失，所采取的一種應急措施。這種臨時措施的目的是為了制止侵犯任何知識產(chǎn)權活動的發(fā)生，尤其是制止包括剛由海關放行的進口商品在內(nèi)的侵權商品進入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存侵權的有關證據(jù)。要有效地保護知識產(chǎn)權權利人的利益，關鍵是看能否防止侵權的發(fā)生，防止侵權的擴大，制止侵權的繼續(xù)，因此在知識產(chǎn)權行政案件中，禁令判決是一個非常有效和重要的工具。世界上許多國家已經(jīng)把禁令制度引入知識產(chǎn)權的保護機制。禁令分為臨時禁令和永久禁令。臨時禁令是法院為了制止即將發(fā)生的或存在著發(fā)生的危險性的侵權行為，根據(jù)當事人的申請在作出判決之前而頒布的一項禁止行為人不得為某種行為的強制命令。永久禁令是法院在查明案件事實后，對案件要作出最后裁決時所作出的停止侵權行為的命令。為了適應入世需要，加大我國對知識產(chǎn)權的保護力度，我國在新修訂的專利法、商標法、著作權法里增設了訴前停止侵權行為的臨時措施，這是一種防止侵權和阻止進一步侵權的救濟措施。

現(xiàn)行的專利法、商標法和著作權法等都明確規(guī)定了訴前責令停止侵權行為的措施。“訴前責令停止侵權行為”與“臨時禁令”、“臨時措施”的稱謂雖然不相同，但在實質(zhì)上都是符合TRIPS協(xié)議的執(zhí)法要求的一項同等的司法措施，具有相同的功能與效力。TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定的“臨時措施”是指如果侵權活動發(fā)生在即，司法當局有權采取及時、有效的臨時措施加以禁止，即明確了臨時措施是對即發(fā)權的一種制止措施。永久禁令適用于侵權行為已經(jīng)開始而行為人沒有停止侵權行為的情況，臨時禁令可適用于即發(fā)侵權行為；永久禁令是法院經(jīng)實體審理、確認行為人的行為構成侵權之后判令行為人承擔的一種法律責任，無需當事人提供擔保，并可予以強制執(zhí)行。因此，臨時禁令對即發(fā)侵權的救濟有著特別重要的意義。

（二）中間判決

中間判決是相對于終局判決而言的。中間判決是指法院對于一個或者數(shù)個別的爭點（先決問題）作出判決，而非對于訴訟標的的全部或者一部分作出判決。在訴訟法原理上，凡是當事人所主張的各種獨立的可導致法律上效果的一切攻擊或者防御方法，達到了可以作出判決的成熟時機，而訴訟尚未全部終結(jié)時，為了使訴訟程序和法律關系變得簡單明了，法院可以作出中間判決。

在行政訴訟中規(guī)定中間判決的實益主要表現(xiàn)在：第一，法院對于原告提起的關于行政行為合法性的問題，包括全部訴訟前提要件以及實體判決前提要件，均可以進行中間判決。在行政訴訟中，經(jīng)常要遇到關于“附屬問題”的處理。附屬問題是大陸法系國家行政訴訟中的一個重要概念。一個案件本身的判決，依賴于另外一個問題，后面的問題不構成訴訟的主要標的，但是決定判決的內(nèi)容，成為附屬問題。而“審判前提”問題則是將附屬問題作為訴訟案件的前提，按照管轄規(guī)定由有管轄權的法院裁決的案件處理方式。目前，越來越多的行政案件涉及到民事、刑事法律關系，在實踐中處理起來有相當?shù)碾y度。司法實務界普遍感到，法院必須有一種處理審判前提問題的判決方式。中間判決不能一概解決此類審判前提問題，但是，缺乏中間判決使法官在作出裁斷時捉襟見肘。第二，如果對訴訟請求的原因和數(shù)額均有爭議的，法院可以先就原因做出中間判決。即在訴訟標的要求確定數(shù)額的情況下，如果當事人對訴訟請求的原因以及數(shù)額均有爭議時，法院可以先作出請求原因正當?shù)闹虚g判決。

（三）舍棄、認諾判決

在民事訴訟中，由于當事人對于實體上的權利具有處分自由，反映在訴訟程序中對于訴訟標的也有處分的自由，是謂“處分權主義”。法院根據(jù)當事人的舍棄或者認諾，作出該當事人敗訴的判決。認諾是指被告對法院所作出的承認原告所主張的要求全部或者部分有理由的單方意思表示。在認諾情況下，被告的“認諾”是一種僅對法院的單方的意思表示，被告承認原告主張的訴訟理由或者訴訟請求全部或者部分存在。舍棄是指原告法院所作出的承認訴訟請求權部分或者全部不存在的單方意思表示。在舍棄情況下，原告的“舍棄”是一種僅對法院的單方的意思表示，原告承認自己的訴訟請求無理由。認諾和舍棄在法律性質(zhì)上相同。

行政訴訟中是否允許認諾和舍棄，還存在不同的意見。有人認為不應當允許認諾和舍棄。理由是：首先，我國行政訴訟法規(guī)定，行政訴訟不適用調(diào)解；其次，在行政訴訟中的被告，對于行政職權并無處分權；最后，在民事訴訟中，由于大量案件是通過辯論主義方式審理，以及“誰主張誰舉證”的舉證責任制度，這是認諾和舍棄的基礎條件，但在行政訴訟中，職權主義的強調(diào)以及被告負舉證責任等與民事訴訟有相當大的區(qū)別，不宜采取與民事訴訟相同的處分方式。有人則認為，應當引入認諾和舍棄制度。首先，行政訴訟法規(guī)定不允許調(diào)解的制度，現(xiàn)在已經(jīng)證明是需要進一步修改和完善的；其次，在大陸法系國家（如德國和日本），行政訴訟中允許認諾和舍棄已經(jīng)成為較為完善的制度，并為相關的行政訴訟法典規(guī)定；再次，在司法實踐中，通過原、被告之間的調(diào)解結(jié)案的行政案件并不在少數(shù)；最后，對于訴訟請求權的認諾和舍棄屬于當事人的法定權利。還有人認為，當事人并非對所有樣態(tài)的訴訟請求權均得予以處分，應當根據(jù)是否關涉國家利益、公共利益來判斷。如果當事人爭議的訴訟標的可以通過和解方式解決，依據(jù)該制度應當允許認諾和舍棄的存在。

筆者認為，在行政訴訟中，在一定情況下適用和解，是行政行為具體性質(zhì)多樣性的反映。筆者同意有人提出的，在當事人“得為處分”的情況下，完善認諾和舍棄制度。所謂“得為處分”似應包括以下情形：一是行政機關認識到被訴具體行政行為有違法或者不當?shù)蔫Υ?、錯誤以及情勢變更的事由，得自行變更或者撤銷原具體行政行為時；二是原具體行政行為涉及的是完全屬于行政自由裁量權范圍，或者合法但不合理的具體行政行為；三是原具體行政行為屬于當事人有一定處分權的行政裁決、行政合同行為等，例如行政機關針對平等主體所作出的顯失公平的民事賠償（補償）裁決；四是原具體行政行為所依據(jù)的事實或者法律關系，經(jīng)過法院依職權調(diào)查仍然無法或者顯然難以查明，依照相關行政程序法得為和解的

情形；五是考慮到目前行政審判尚處于初創(chuàng)階段，對于一些具有較大社會影響而又違法的行政行為通過協(xié)調(diào)解決的行政案件，可以在嚴格審查的前提下，適當承認當事人就本案的處分權。

第8篇：行政訴訟論文范文

關鍵詞：公益行政訴訟；司法權實現(xiàn)；社會公眾

從現(xiàn)行法律上講,我國行政訴訟的相關法律至今尚未確定公益行政訴訟這一制度。但在司法實踐中,有關公益行政訴訟的案件卻層出不窮，我國《行政訴訟法》第二條:公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟。第四十一條:原告提訟應當符合的首要條件是認為具體行政行為侵犯其合法權益。最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(下稱《若干解釋》)第十二條:與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。將“相對人原告資格論”改為“利害關系人原告資格論”,加強對當事人訴權的保護，糾正實踐中被理解為只有行政行為特定針對的相對人才能成為適格的原告這一想法,并賦予相關受害人的原告資格,擴大了訴權范圍。但在司法實踐中,公益行政訴訟因缺乏必要的法律依據(jù),所以勝訴的甚少。

一、公益行政訴訟的概念

公益行政訴訟是我國法學界特有的概念，關于公益行政訴訟的概念，首先應明確公益的涵義，馬懷德教授認為，公益有雙層含義。第一層是社會公共利益，則為社會成員所享有的利益。公益的第二層是國家的利益。所謂公益訴訟就是為了維護公民的利益和國家的利益而出現(xiàn)的一種訴訟。公益行政訴訟，是指公民、法人或其他組織認為行政主體行使職權的行為違法，侵害社會公共利益或國家利益時，任何組織和個人均可根據(jù)法律法規(guī)的授權,對違法、違規(guī)行為,依法向法院直接提出請求或向特定機關提出請求，并由特定機關依法向法院提起的行政訴訟。這類訴訟的出現(xiàn),是社會進步的顯著標志,它表明了人們法律意識與權利意識的增強。

二、公益行政訴訟司法權實現(xiàn)的障礙

《若干解釋》第12條之規(guī)定:與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這表明與具體行政行為有直接利害關系的人享有原告資格，并且有間接利害關系甚的人也應該有原告資格。所以說這一規(guī)定應征了現(xiàn)代行政訴訟法不斷擴大原告資格的范圍這一趨勢。但司法實踐中，通常只有直接利害關系才被承認。因此,鑒于我國現(xiàn)行訴訟制度的缺陷,導致公眾無法直接通過民事訴訟或行政訴訟程序來保護國家和公共利益不受侵害。所以我國公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性。

三、公益行政訴訟司法權實現(xiàn)的必要性

1．填補現(xiàn)代法制的空白的需要。即指那些依法治思想或者法律條文對某些問題應加以司法控制而實際上沒有實現(xiàn)司法權的現(xiàn)象。因違法相對人不,其他人沒有資格。如果建立行政公益訴訟,賦予公眾對社會公共利益提訟的資格,建立公益訴訟能喚起公眾的自我保護意識，隨著法律意識的普遍提高,在法治社會中,面對不公平、不合法的事,任何一個公民,都有權利通過司法救濟的最終程序得到解決，就可以填補現(xiàn)代法制的空白,從而實現(xiàn)司法權。

2．遏制違法行為發(fā)生、實現(xiàn)公民權利義務。建立行政公益訴訟可遏制違法行為的發(fā)生,實現(xiàn)公民參與國家管理的權利和義務。生活中一些違法、違規(guī)行為時有發(fā)生，侵害社會公眾的利益。現(xiàn)實的民事侵權糾紛中,包括行政機關的“不作為”行為,法律若允許任何公民都可以通過訴訟對侵犯國家利益、社會公共利益的行為訴至法院,則能喚起公民參與國家管理的積極性?？赡苡腥藭f這也可能引訟權利的濫用，但公益行政訴訟的案件范圍是特定的,僅限對侵害國家利益和社會公共利益的行為提起的訴訟,因此,造成濫訴的可能性較小。即使這樣，為防止訴權濫用,可以在行政公益訴訟中建立反訴制度,以追究原告濫用訴權的民事責任。

四、結(jié)語

中國應早日建立公益行政訴訟,,實現(xiàn)法律的價值。構建公益訴訟制度有著重要的現(xiàn)實意義。當前，我國公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性，消除限制原告資格的障礙，賦予任何組織和個人公益訴訟原告的資格是促進公益訴訟司法救濟的前提，也能使我國司法權更好的得以實現(xiàn)。

參考文獻：

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第9篇：行政訴訟論文范文

檢察機關有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督,是我國行政訴訟法所確定的基本原則之一。我國行政訴訟法已經(jīng)生效實施五年多時間了,五年的實踐表明,正確處理行政權、審判權和檢察權三者之間的相互關系,加強檢察機關對行政訴訟的法律監(jiān)督是全面貫徹實施行政訴訟法的基本前提和重要保證。目前,在行政訴訟中實行檢察監(jiān)督仍面臨著一系列的困難和問題,理論上不夠成熟,實踐中仍在試點摸索,因此,有必要重視和加強對行政訴訟檢察監(jiān)督問題進行深入的研究和探討。本文擬就檢察監(jiān)督的地位、方式、范圍及抗訴等問題略陳管見。

一、檢察機關在行政訴訟中的法律地位

關于檢察機關在行政訴訟中的法律地位問題,法學界和實際部門存在著不同的觀點和認識。(1)有人主張檢察機關參加行政訴訟處于原告地位;(2)有人主張檢察機關在行政訴訟中處于法律監(jiān)督者的地位;(3)還有人主張檢察機關在行政訴訟中具有雙重身份,從提訟的角度來看，它處于原告的訴訟地位,同時,它又行使法律監(jiān)督者的職能。國外立法對這一問題也采取了不同的態(tài)度。在英國,檢察機關參與行政訴訟的基本方式是提訟和參加訴訟。法律明確規(guī)定了檢察機關參與行政訴訟的情形并規(guī)定應有檢察長參加的案件，檢察長應該參加。英國總檢察長提訟或以檢察長的名義提訟,都以總檢察長作為訴訟形式上的原告人。在英王訴訟中,由有關的部充當原告人或被告人,如果沒有這樣的部,總檢察長充當訴訟中的原告人或被告人〔1〕.在德國,行政法院法規(guī)定了行政訴訟的公共利益代表人制度,就是聯(lián)邦最高檢察官作為聯(lián)邦公共利益的代表人,州高等檢察官和地方檢察官分別作為州和地方公共利益的代表人,他們分別是行政訴訟的參加人?！?〕可見,在德國,檢察機關在行政訴訟中有自己的特點,它既不代表原告,也不代表政府,而是依法代表公共利益。

我們認為,檢察機關在行政訴訟中始終處于法律監(jiān)督者的地位,而不等同于一般訴訟當事人,無論是提訟還是參加訴訟,其法律地位只能是國家的法律監(jiān)督機關,主要理由如下:

第一,這是檢察機關的性質(zhì)和任務決定的。我國憲法第129條明確規(guī)定:“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關?！薄度嗣駲z察院組織法》第4條規(guī)定的檢察機關的任務是“通過行使檢察權,……維護社會主義法制,維護社會秩序……保護公民的人身權利、民利和其他權利,保衛(wèi)社會主義現(xiàn)代化建設的順利進行?！?/p>

第二,這是國家干預原則所決定的。檢察機關代表國家實行干預的目的是保證行政審判機關正確行使審判權,確保行政裁判的公正、合法,保證行政訴訟立法目的的實現(xiàn)。檢察機關依法對行政訴訟活動實行法律監(jiān)督,對那些損害國家和社會公共利益的違法行為進行必要的干預,確保行政訴訟法的順利實施,這是行政檢察監(jiān)督的重要任務。

第三,這是由行政訴訟法明確規(guī)定的。行政訴訟法第10條明確規(guī)定:“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督”。有人主張,檢察機關在參加訴訟時是處于法律監(jiān)督者的地位,在提訟時則處于原告的地位。這種觀點是不能成立的,我們認為,檢察機關在提訟時,仍然處于法律監(jiān)督者的地位,因為檢察機關提訟與當事人提訟不同。檢察機關提訟的權力來源于其法律監(jiān)督的職能,是由其法律監(jiān)督權派生出來的,因而具有法律監(jiān)督的性質(zhì)。檢察機關提起行政訴訟,既是對行政違法行為的監(jiān)督,又是對行政相對人放棄訴權的行為的監(jiān)督。因而檢察機關在行政訴訟中不是處于一般當事人的訴訟地位,而是處于法律監(jiān)督者的訴訟地位。

檢察機關的行政訴訟中的法律地位體現(xiàn)在它既享有行政訴訟活動程序意義上的監(jiān)督權,監(jiān)督行政訴訟活動是否合法,又享有實體意義上的監(jiān)督權,監(jiān)督行政裁判是否合法、正確。因此,檢察機關在行政訴訟中應該享有獨立的訴訟權利,承擔相應的訴訟義務。訴訟權利主要包括:(1)有權提訟;(2)有權在行政訴訟的任何階段參加訴訟;(3)有權對案件的事實和證據(jù)進行調(diào)查;(4)有權查閱案卷、審查證據(jù);(5)有權參加法庭審理并對案件認定的事實和適用法律問題下發(fā)表意見;(6)有權對行政訴訟中的違法行為進行及時制止并提出修改意見;(7)有權對法院違法的一審裁判提出上訴;(8)有權對法院違法的二審裁判提出抗訴。訴訟義務主要包括:(1)嚴格按照行政訴訟程序辦案;(2)不影響行政審判人員依法獨立行使職權;(3)保持法律監(jiān)督者的地位,不介入當事人之間的具體權利義務之爭?！?〕

二、行政檢察監(jiān)督的方式

行政檢察監(jiān)督的方式是指檢察機關對行政訴訟實行法律監(jiān)督的具體途徑和方法。我國行政訴訟法第64條規(guī)定:“人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”。由此可見,行政訴訟法明確規(guī)定了提出抗訴這種行政檢察監(jiān)督的方式。

除了法律明確規(guī)定的抗訴方式之外,是否還可以采取其他的行政檢察監(jiān)督的方式,如提訟、參加訴訟等,對此,法學理論界和實際部門存在著不同的認識和觀點,有的肯定,有的否定,并各自提出了自己的理由和根據(jù)。我們認為,從行政訴訟的立法目的出發(fā),根據(jù)我國檢察機關的性質(zhì)、地位和目的任務,行政檢察監(jiān)督的方式應當既包括提訟,又包括參加訴訟,主要理由如下:

第一,我國行政訴訟法第10條明確規(guī)定：“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督”。行政訴訟法在總則中用專門的條文規(guī)定,其目的就在于行政檢察監(jiān)督是全方位、多角度的,是實施全面的、完整的法律監(jiān)督,而不是局部的、有限的法律監(jiān)督。檢察機關不僅要監(jiān)督審判結(jié)果——已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定,而且還要監(jiān)督訴前的行為和訴訟的全過程。如果行政檢察監(jiān)督的方式僅限于事后的抗訴監(jiān)督則不符合行政訴訟法第10條的立法精神,在實踐中不利于行政檢察監(jiān)督活動的全面開展。

第二,由于行政糾紛的雙方當事人的法律地位不平等,在行政相對人不敢或無力提訟的情況下,行政相對人就會被迫放棄訴權或改變自己的訴訟請求,對行政機關的行政違法責任就難以追究。由檢察機關提訟,就可以有效地保護行政訴權的行使,全面保護行政相對人的合法權益。

第三,為了保護國家和社會公共利益,必須實行全面的行政檢察監(jiān)督方式。在現(xiàn)實生活中普遍存在著行政機關的具體行政行為侵害了不特定群體的合法權益,而出現(xiàn)無人就全部損害提訟的情況。此外,行政機關為了逃避當被告,以犧牲國家利益為代價,降格執(zhí)法,這種違法的具體行政行為不僅侵犯了相對人的合法利益,而且使國家社會公共利益遭受損害。在上述這兩種情況下,必須對行政訴訟實行全面的行政檢察監(jiān)督。

第四,對行政訴訟實行全面的監(jiān)督,是維護社會主義法制統(tǒng)一的需要,由于檢察機關提起行政訴訟是基于法律監(jiān)督權,而不是基于行政訴訟當事人的行政訴權,因而它的意義不僅僅在保護行政相對人的合法權益，而且是維護社會主義法律的統(tǒng)一實施所必需。從這一環(huán)節(jié)開始對行政訴訟實行檢察監(jiān)督,對于保證行政相對人訴權的實現(xiàn),協(xié)助行政審判機關做好審查受理工作,具有重要的意義。由于對行政案件實行“不告不理”的原則,是否對違法具體行政行為提訟直接關系到該違法行為是否接受司法審查,因此,檢察機關對行政違法行為不應該采取消極的態(tài)度,在案件受理后再進行監(jiān)督,而應該采取積極的態(tài)度,賦予檢察機關提訟的權利,對行政訴訟實行事前的監(jiān)督,以切實保障行政訴訟立法目的的實現(xiàn)。

第五,檢察機關采取提訟和參加訴訟的方式對行政訴訟進行監(jiān)督是國外行政檢察監(jiān)督的基本監(jiān)督方式。在英國,英國的總檢察長對公共機構的越權行為,有權向法院提訟,要求法院阻止令或作出確認判決;對于公民的告發(fā)，總檢察長也可在審查后由公民以總檢察長的名義向法院提起這方面的訴訟。如前所述,在德國,檢察機關有權以公益代表人的身份提訟等等。1985年9月公布的波蘭檢察院法第45條規(guī)定,檢察官要監(jiān)督行政法律的實施,并要求提起這類案件的訴訟。檢察官訴訟的任何階段都可以參加進去。匈牙利民事訴訟法典第337條第4款規(guī)定,如行政機關不同意檢察長的抗議,檢察長有權從這一決定通知在30天以內(nèi)向法院提訟并可參加訴訟。〔4〕

除了上述三種行政檢察監(jiān)督的方式之外,有的同志還提出,檢察機關應采取支持方式。我們認為,支持不應成為行政檢察監(jiān)督的方式。支持是指檢察機關對行政侵權行為所造成的后果比較嚴重的,要支持行政相對人向法院提訟。采取支持的方式。由檢察院支持當事人,實際上是把民事訴訟法第15條確定的支持的原則應用到行政訴訟法中來,支持的實質(zhì)是一種社會監(jiān)督的方式,而不具有國家權力的性質(zhì),檢察院作為國家專門法律監(jiān)督機關既然有權實行提訟和參加訴訟的方式,其效力和作用遠遠超過了社會監(jiān)督的方式,因而沒有必要采取這種監(jiān)督方式?！?〕

三、行政檢察監(jiān)督的范圍

行政檢察監(jiān)督的范圍問題,我國法律未作明確的規(guī)定。法學界和實際部門對此認識也很不一致。有的同志認為檢察機關有權對所有的行政案件實行全面的監(jiān)督,有的同志則認為只能對一部分行政案件實行重點的監(jiān)督,但對應當實行檢察監(jiān)督的一部分行政案件如何界定,又存在不同的觀點:(1)其中一部分人認為行政檢察監(jiān)督的范圍是“公益性的行政案件”,以及根據(jù)行政相對人的申請參與的“重大個人權益的行政案件”;(2)另一部分人認為行政檢察監(jiān)督的范圍應根據(jù)訴訟請求來確定,只有在行政相對人不便或不敢并且案情基本清楚的情況下才屬于行政檢察監(jiān)督的范圍;(3)還有一部分人認為行政檢察監(jiān)督的范圍包括三大類案件:一是行政機關的違法侵權行為涉及到社會公共利益以及行政機關的行政違法行為后果比較嚴重并且受害人又放棄訴權的行政案件;二是檢察機關自己發(fā)現(xiàn)并認為應當監(jiān)督的重大行政案件;三是涉外的行政訴訟案件?！?〕

在確定行政檢察監(jiān)督的范圍時,我們認為應當注意到以下兩個問題:

第一,檢察機關實行法律監(jiān)督的權限問題。我們認為,人民檢察院作為國家專門的法律監(jiān)督機關,行政檢察監(jiān)督是檢察機關的一項職務行為,體現(xiàn)了國家意志,具有國家強制性。因此,它的監(jiān)督權限是不受限制的,對行政訴訟中的一切違法行為都有權進行監(jiān)督。不論行政案件的性質(zhì)如何,也不論是什么種類的行政案件,檢察機關都有權依法自行決定是否實行法律監(jiān)督,在監(jiān)督的范圍上不受任何限制。

第二,在行政檢察監(jiān)督實踐中的必要性和可能性的問題。行政檢察監(jiān)督是一項全新的工作,在我國剛剛起步,目前實踐中仍在試點摸索,人員缺乏,經(jīng)驗不足,又缺少成熟的理論指導和明確的法律依據(jù),因此,我們認為,目前在確定行政檢察監(jiān)督的范圍時應當分階段有選擇有重點地進行,沒有必要也沒可能將全部的行政案件納入監(jiān)督的范圍,這是因為:(1)我國行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟的范圍較為廣泛,種類復雜,檢察機關如果要對全部的行政案件進行監(jiān)督顯然是不現(xiàn)實的。(2)相當一部分行政案件并沒有出現(xiàn)訴訟障礙,訴訟活動進行得較為順利,沒有發(fā)生違法行為,因此,檢察機關沒有實行法律監(jiān)督的必要。(3)行政訴權是行政相對人依法享有的一項重要的權利,是否行使或怎樣行使應由行政相對人自行選擇,檢察機關在進行檢察監(jiān)督時應當尊重行政相對人的選擇權和處分權,正確處理國家干預與行政相對人自由選擇和處分的關系。

第三,借鑒國外確定行政檢察監(jiān)督范圍的立法規(guī)定。在英國,法律規(guī)定了行政檢察監(jiān)督的范圍,檢察長在下述情況下參與行政訴訟:(1)凡涉及公共權利和利益的訴訟,并要頒布訓戒令或宣言加以保護的,必須有檢察長參加;(2)為防止損害公共利益或約束公共機關不致發(fā)生違法行為,經(jīng)檢察長許可后,私人和地方機關可以假借檢察長的名義提訟;(3)選舉法院審理有關選舉的案件時,需有公共控訴局長的代表參加,選舉法院關于選舉中有無不法行為向高級法院的報告,須抄送檢察長,以便研究決定是否實行控訴?！?〕

在現(xiàn)階段,我們在確定行政檢察監(jiān)督的范圍時,既要注意檢察機關有權實行全面的監(jiān)督,行政檢察監(jiān)督的范圍不受任何限制,同時又要從目前行政檢察監(jiān)督的必要性和可能性出發(fā),只能有選擇有重點地進行監(jiān)督,監(jiān)督范圍又是有限制的。我們必須把行政檢察監(jiān)督范圍的無限性和有限性結(jié)合起來,把應有狀態(tài)和現(xiàn)有狀態(tài)結(jié)合起來,實行全面監(jiān)督和重點監(jiān)督相結(jié)合的原則,同時借鑒國外的有益經(jīng)驗,并以此來確定我國目前行政檢察監(jiān)督的范圍。

目前,從我國行政檢察監(jiān)督的現(xiàn)實情況出發(fā),考慮到作為監(jiān)督對象的行政案件的客觀情況,如案件的性質(zhì)、影響、復雜程度等等,將行政檢察監(jiān)督限定在以下范圍之內(nèi):

(1)涉及到社會公益的行政案件。(2)行政違法后果嚴重,案情重大,而無人提起的行政案件。這里的案情重大,包括損害嚴重的案件和情節(jié)惡劣的案件。(3)具有重大政治影響的行政案件。(4)具有涉外因素的行政案件。因為這類案件直接關系到國家的和我國在國際上的聲譽。(5)行政審判機關或行政訴訟當事人要求檢察機關參加,檢察機關也認為有必要參加的行政案件。(6)檢察機關認為有必要監(jiān)督的其他重大的行政案件。主要是檢察機關自己發(fā)現(xiàn)并認為應當監(jiān)督的行政案件。

四、行政檢察監(jiān)督中的抗訴問題

行政訴訟法第64條明確規(guī)定了檢察機關對行政訴訟有權提出抗訴,這是我國目前唯一從立法上予以確認的行政檢察監(jiān)督的方式。為了具體貫徹實施行政訴訟法的這一規(guī)定,最高人民檢察院制定了《關于執(zhí)行行政訴訟法第六十四條的暫行規(guī)定》(以下簡稱暫行規(guī)定),明確規(guī)定了檢察機關提起抗訴的途徑和方式。關于檢察機關行使抗訴權雖然在立法上有明確規(guī)定,是法定的檢察監(jiān)督方式,但是,由于立法規(guī)定過于簡略,很不完善,致使檢察機關在行使抗訴權時面臨著許多問題和困難。我們認為,根據(jù)行政訴訟法第64條以及司法解釋的精神,從我國行政檢察監(jiān)督的現(xiàn)實出發(fā),應當全面理解和把握抗訴權的立法規(guī)定,抗訴權應當包括以下三方面的內(nèi)容:一是提出抗訴權;二是在抗訴案件審理中的法律監(jiān)督權;三是抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權。即包括抗訴案件的事前、事中和事后三種監(jiān)督權，是三種監(jiān)督權力的統(tǒng)一體。

(一)提出抗訴權提出抗訴權中主要包括兩方面的問題:一是應拓寬提出抗訴權的主體范圍;二是應確定能夠提出抗訴的裁決的種類。

1.關于提出抗訴權的主體范圍。最高人民檢察院的《暫行規(guī)定》第2條規(guī)定:“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,應當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,應當建議上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴?！边@一規(guī)定具體設定了檢察機關在審判監(jiān)督程序中的抗訴權,但是,對抗訴主體的規(guī)定有一定的缺陷。《暫行規(guī)定》中明確規(guī)定只有上級檢察機關才能成為抗訴主體,而同級檢察機關不能行使抗訴權,只享有提出抗訴的建議權,不能直接成為抗訴的主體。這一規(guī)定給行政檢察監(jiān)督的實踐帶來了許多問題和困難,主要表現(xiàn)在:其一,抗訴權過于集中,容易造成抗而不決的現(xiàn)象。由于大量生效的行政判決、裁定發(fā)生在基層人民法院,抗訴權就會集中在分檢、市檢以上的檢察機關,由于這些機關沒有直接參加行政訴訟活動,對案情不熟悉,再加上交通、辦案時間和數(shù)量條件的限制,因而難以及時發(fā)揮行政檢察監(jiān)督的職能。

其二,在監(jiān)督實踐中,抗訴任務將主要集中在省一級檢察機關,而省一級檢察機關在對全省檢察工作進行業(yè)務指導的同時,還得應付大量的抗訴案件,在目前這種情況下,難以及時和有效地行使抗訴權。

基于上述理由,我們認為,為了確保行政檢察監(jiān)督的順利進行,應當拓寬行使抗訴權的主體范圍,賦予同級檢察院在審判監(jiān)督程序中的抗訴權,使其成為真正的抗訴主體而不是抗訴的建議主體,這在理論上和實踐中都是切實可行的。在理論上,同級檢察院和上級檢察院都是國家的法律監(jiān)督機關，賦予同級檢察院享有抗訴權只是檢察機關內(nèi)部的職權劃分問題。在實踐上,同級檢察院監(jiān)督同級法院的行政審判活動案情熟悉并且交通等條件便利,有利于迅速及時地糾正錯誤的行政裁判。

2關于能夠提起抗訴的裁決的種類問題。在行使行政檢察監(jiān)督的抗訴權時,應確定能夠提起抗訴的裁決的種類。

行政審判機關作出的行政判決如果違反法律、法規(guī)的規(guī)定,無論是哪一種類的行政判決,都可以成為行政檢察監(jiān)督的對象。而行政裁定的種類較多,情況比較復雜,按照是否涉及行政案件的結(jié)論,可以分為兩大類;第一類是對行政案件進行根本性的處理,對行政訴權產(chǎn)生實質(zhì)性的影響,直接涉及到案件的結(jié)論問題,如終止訴訟裁定、不予受理的裁定、準許原告撤訴的裁定等,這三種行政裁定雖然沒有直接作出審判結(jié)論,但間接確認了被訴行政行為的合法性。第二類只是涉及訴訟程序或與訴訟有關的具體問題,對案件的結(jié)論不發(fā)生影響。如中止訴訟裁定、停止具體行政行為執(zhí)行裁定等。我們認為,在行政裁定的眾多種類中,檢察機關只能針對第一類行政裁定提起抗訴,不能針對第二類行政裁定提出抗訴。因此,在行使法定的抗訴權時,應當確定能夠提起抗訴的裁定種類,這樣在實踐中才有利于我們有效地行使行政檢察監(jiān)督的職能?！?〕

(二)在抗訴案件審理中的法律監(jiān)督權，抗訴權的行使不僅包括對確有錯誤的違法的行政裁決有權提出抗訴,而且還包括在抗訴案件審理中的法律監(jiān)督權。關于在抗訴案件審理中實行法律監(jiān)督的形式問題,法律未作明確的規(guī)定。最高人民檢察院的《暫行規(guī)定》第8條規(guī)定:“人民檢察院提出抗訴的案件,應當派員出席法庭,對訴訟活動是否合法實行監(jiān)督?！边@一規(guī)定只是明確了在抗訴案件的審理中檢察機關應當派員出席法庭這種監(jiān)督形式,對于其他監(jiān)督形式未作明確的規(guī)定。我們認為,在抗訴案件審理實行法律監(jiān)督的形式有許多問題值得進一步深入探討:(1)在抗訴案件審理過程中,檢察機關派出人員的稱謂問題,以及在法庭上的席位設置問題,在開庭時享有哪些具體權利等等。(2)抗訴案件的具體審理方式應如何確定。(3)抗訴案件審理中的一些具體的程序問題,如案卷移送問題、抗訴書的送達及期限問題、當事人的權利和義務等等。

(三)抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權，檢察機關行使的抗訴權應當延續(xù)到抗訴案件審結(jié)之后,檢察機關應依法享有抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權。在實踐中,如果檢察機關認為抗訴案件審結(jié)之后,抗訴案件的再審判決、裁定仍然違反法律、法規(guī)規(guī)定,能否進行監(jiān)督,我國現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定。我們認為,必須賦予檢察機關對抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權,主要理由有:

第一,應當全面完整地理解和把握行政訴訟法第10條的規(guī)定,行政檢察監(jiān)督是一個有機的整體,不能簡單地、孤立和靜止地看待某一種監(jiān)督權力,目前立法所確認的抗訴權應當包括提出抗訴——事前的監(jiān)督權、在抗訴案件審理中實行法律監(jiān)督——事中的監(jiān)督權和在抗訴案件審結(jié)后實行法律監(jiān)督——事后的監(jiān)督權,我們不能將抗訴權這三方面的內(nèi)容分割開來。

第二,在審判實踐中,對抗訴案件審結(jié)之后,如果當事人不服可以通過行使申訴權要求再一次再審。而檢察院作為國家專門的法律監(jiān)督機關如果發(fā)現(xiàn)抗訴案件的裁決違法而無權實行監(jiān)督的話,檢察機關在這方面的監(jiān)督權還不如當事人的申訴權,這樣背離了行政檢察監(jiān)督的宗旨和目的,不利于行政檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮?！?〕

注:

〔1〕〔2〕〔4〕〔7〕參見柯漢民主編:《民事行政檢察概論》,中國檢察出版社1993年12月第1版,第17～27頁。

〔3〕參見王德意等主編:《行政訴訟實務導論》,法律出版社1991年1月第1版,第207～241頁。