識別依法招標(biāo)工程建設(shè)項目方法探討

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摘要：招標(biāo)是一種在國際國內(nèi)廣泛采用的用以選擇工程承包商、貨物和服務(wù)供應(yīng)商的競爭性程序。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，在工程建設(shè)項目的發(fā)包、政府部門組織的貨物和服務(wù)的采購以及其他類型項目招標(biāo)，符合特定條件的項目都依法必須進行招標(biāo)，不招標(biāo)將面臨被法律處罰、被紀(jì)律問責(zé)的風(fēng)險。本文以各不同行業(yè)主管部門的具體規(guī)章規(guī)定為分析對象，力圖厘清各種依法必須招標(biāo)的情形，并總結(jié)一套簡便實用的識別方法，以便各方主體對依法必須招標(biāo)項目進行更準(zhǔn)確地界定，保障工程發(fā)包及貨物服務(wù)采購程序的規(guī)范。

關(guān)鍵詞：依法必須招標(biāo)；工程建設(shè)項目；具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)

引言

從2000年國家頒布《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）以來，招標(biāo)這種競爭性程序獲得了越來越多的建設(shè)單位和采購人的認(rèn)可，愈加廣泛地在各行各業(yè)的工程建設(shè)和貨物服務(wù)采購中推廣實施，招投標(biāo)制度也從推廣運行期逐步走向穩(wěn)健發(fā)展期。與此同時，與招投標(biāo)相關(guān)的各種法律、法規(guī)、規(guī)章制度和政策也日漸豐富和完善，各行業(yè)的行政監(jiān)督部門對招標(biāo)投標(biāo)的具體操作實踐也制定了更加細致的指導(dǎo)規(guī)范。目前，制訂有關(guān)必須招標(biāo)的范規(guī)定的政府部門主要集中在發(fā)改部門、住建部門、財政部門和國內(nèi)外貿(mào)易主管部門。因各部門的管轄范圍即有互補也有交叉，故各對應(yīng)行業(yè)的必須招標(biāo)范圍之間也存在著互補和交叉。這種互補和交叉加大了判斷必須招標(biāo)范圍的難度。因此，對于一個項目是否需要通過招標(biāo)方式實施，需要以法律規(guī)章的具體規(guī)定為前提，再對照項目所屬行業(yè)、所屬部門、資金來源、標(biāo)的金額大小、標(biāo)的物性質(zhì)、采購人所有制性質(zhì)等因素，分類分步地進行綜合判斷，而無法一概而論、一步到位。筆者認(rèn)為，先對項目進行是否屬于工程建設(shè)項目的屬性判斷，再做資金來源、采購人屬性和標(biāo)的金額大小等其他方面的判斷，是一種思路較為清晰、步驟較為簡便的方法。

1界定“工程建設(shè)項目”的范圍

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》“第三條在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?！笔紫?，從第三條第一款中可以明確，《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的必須招標(biāo)范圍是限定在“工程建設(shè)項目”中，對于工程建設(shè)項目以外的項目，《招標(biāo)投標(biāo)法》未對其必須招標(biāo)的范圍作出規(guī)定。那么，“工程建設(shè)項目”的具體范圍，就決定了《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)制的必須招標(biāo)項目的范圍。其次，必須招標(biāo)的范圍是從兩個不同的角度去描述。一個是從項目資金來源的角度，另一個是從項目自身功能上的公共屬性角度。這兩個角度之間不僅存在互補，還同時存在著交叉。故而必須招標(biāo)范圍的識別需要分步進行，多角度判斷。再者，即使工程建設(shè)項目屬于（一）至（三）項規(guī)定的范圍，還還需要對其“規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”進行判斷后，才能最終確定其是否屬于必須招標(biāo)項目。關(guān)于“具體范圍”和“規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”，法律沒有給出明確的描述，而是授權(quán)交予了國務(wù)院有關(guān)部門去制定。廣義上的“工程”，即可以指形成實體的建筑工程，也可以指信息技術(shù)、科研、教育、公共服務(wù)等非實體工程。在《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布實施初期，并無其他法律規(guī)范對“工程”的范圍做進一步的具體解釋。項目在實施過程中，項目業(yè)主對規(guī)避招標(biāo)的風(fēng)險總有擔(dān)心，出于一種普遍保守的心態(tài)，實操中寧可擴大招標(biāo)，不可遺漏招標(biāo)。所以在當(dāng)時，只要能夠被識別為“工程”的項目，都被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》里規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進行是否必須招標(biāo)的判斷。這種對必須招標(biāo)范圍進行“擴大解釋”的觀念對之后業(yè)主識別必須招標(biāo)項目的方法產(chǎn)生了一種習(xí)慣性影響，并持續(xù)至今。這種觀念導(dǎo)致當(dāng)時在項目實操中必須招標(biāo)項目的范圍涉及面非常之廣，甚至出現(xiàn)了遠超出“工程”本身含義范圍的界定。這種對“工程建設(shè)項目”范圍的擴大解讀，在當(dāng)時的歷史條件下是有著積極意義的。因2000年前后，《招標(biāo)投標(biāo)法》剛剛頒布實施，招投標(biāo)制度正處于起步階段，許多行業(yè)之前從未接觸、實施過招投標(biāo)制度，項目發(fā)包過程不透明、不公開、規(guī)則不公平，進而產(chǎn)生許多工程質(zhì)量問題和經(jīng)濟問題。而招標(biāo)制度的就是針對這些問題開出的的良藥，擴大解釋必須招標(biāo)的范圍，對招投標(biāo)制度的推廣產(chǎn)生了積極正面的影響。招投標(biāo)制度推廣鋪開之后，擴大解釋必須招標(biāo)項目范圍，逐漸就產(chǎn)生了一些弊端。對必須招標(biāo)項目的范圍理解過于寬泛，限制了業(yè)主的經(jīng)濟自主權(quán)，擇優(yōu)選擇權(quán)，降低工程效率，提高了采購成本。所以必須招標(biāo)范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)情勢變化進行一些控制，在適當(dāng)?shù)臈l件下縮小必須招標(biāo)項目的范圍。在2011年，國家頒布了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》），其中對“工程”的范圍進行了進一步的明確?！暗诙l招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》對“工程”采用了狹義的定義，把其范圍限制在“建設(shè)工程”，并且對“建設(shè)工程”進行了更進一步詳細的界定。該條規(guī)定緊緊圍繞“建筑物和構(gòu)筑物”對“工程”進行定義，并且明確了“建設(shè)”的含義為“新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”。這條規(guī)定的出臺，把廣義的工程全部排除在外。如信息系統(tǒng)工程、科研工程、生物工程、制藥工程、化學(xué)工程等與形成建筑物和構(gòu)筑物無關(guān)的獨立工程均不在《招標(biāo)投標(biāo)法》所定義的必須招標(biāo)范圍內(nèi)。排除了不形成實體的廣義工程后，必須招標(biāo)項目范圍大幅的縮小。該調(diào)整提高了項目的實施效率，擴大了項目業(yè)主自主決定權(quán)的范圍，簡化了采購程序，抓住了招標(biāo)模式調(diào)整的重點對象，對社會經(jīng)濟的平穩(wěn)運行發(fā)展起到了積極的作用。

2工程建設(shè)項目中必須招標(biāo)項目的“具體范圍”

2000年5月1日原國家發(fā)展計劃委員會頒布施行了《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家計劃委員會令第3號）。該文件制定后，《招標(biāo)投標(biāo)法》中關(guān)于工程建設(shè)項目必須招標(biāo)范圍的規(guī)定才能落地實施。這份文件執(zhí)行了的18年間，工程建設(shè)項目招投標(biāo)制度經(jīng)歷了巨大發(fā)展，市場環(huán)境也發(fā)生了很大變化。為了適應(yīng)各種變化，國家發(fā)改委分別于2018年6月1日、2018年6月6日施行了《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（發(fā)展改革委令第16號）和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》(發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號)，以取代舊的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》。只要將國家計劃委員會令第3號的第四條至第六條與國家發(fā)展改革委令第16號的第二條、第三條進行對比，就可以總結(jié)出一個簡單實用的判斷標(biāo)準(zhǔn)：主要資金來源于國有或外國政府、組織的工程建設(shè)項目，一律屬于必須招標(biāo)的“具體范圍”。那么，資金來源不屬于上述情況的項目，是否就不屬于依法必須招標(biāo)的范圍呢？答案并非如此。除了考慮資金來源，還需考慮工程的公共屬性?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三條第（二）項和第（三）項之間是互補的關(guān)系，而描述項目公共屬性的第（一）項規(guī)定卻和該兩項規(guī)定之間形成了交叉，這就加大了判斷的難度。因此發(fā)改委另行了《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》(發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號)進行更細致的劃分。前文提到，《招標(biāo)投標(biāo)法》對必須招標(biāo)的范圍是從兩個不同的角度去描述。一個是從項目資金來源的角度，另一個是從項目自身功能上的公共屬性角度。這兩個原本存在交叉的規(guī)定，在新規(guī)定的第一款就使用“不屬于……”的表述對《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條中（一）至（三）項的關(guān)系進行了重新梳理，把第（一）項中同時屬于（二）、（三）項的情形排除在外。這樣一來，各項之間的邊界驟然清晰，識別判斷起來清楚明了。對照一下《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》中的新舊規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，新規(guī)定大幅刪除了原先不形成工程實體的“廣義上”的工程內(nèi)容，如科技、教育、文化、體育、旅游、衛(wèi)生、社會福利等。這個改動一方面印證了招投標(biāo)制度推廣實施初期對必須招標(biāo)項目范圍存在擴大解釋的傾向，另一方面也證實了隨著招投標(biāo)制度的日漸完善，逐步縮小必須招標(biāo)項目范圍是大政方針的流動方向。值得注意的是，不少業(yè)主認(rèn)為僅國有資金投資建設(shè)的工程項目才涉及必須招標(biāo)，其實不然。屬于大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)范圍的工程建設(shè)項目，不論其資金來源為何，都因其公共屬性而被納入依法必須招標(biāo)的范圍，這點應(yīng)特別注意。

3工程建設(shè)項目中必須招標(biāo)項目的“規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”

工程建設(shè)項目經(jīng)過資金來源和公共屬性的識別判斷后，還需要進行“規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”的識別判斷，才能最終確定其是否屬于必須招標(biāo)的范圍。我們不妨對比一下國家計劃委員會令第3號的第七條（舊規(guī)定）與國家發(fā)展改革委令第16號的第五條（新規(guī)定），不難發(fā)現(xiàn)新規(guī)定提高了投資估算價的金額標(biāo)準(zhǔn)，進一步縮小了必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目范圍，無處不體現(xiàn)進一步放開項目業(yè)主自主權(quán)的政策導(dǎo)向。另外，舊規(guī)定中對于總投資額在3000萬元人民幣以上的未規(guī)定金額下限的做法不合理，新規(guī)定取消了該條款，并從合并計算的角度對新規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)進行了更加合理化的表述。

4工程建設(shè)項目中可以不進行招標(biāo)的項目

對《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條、《投標(biāo)法實施條例》第九條和《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第十二條進行歸納，依法可以不進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目主要有5種情形：涉密搶險扶貧的特殊情況、專利技術(shù)、業(yè)主具備自行建設(shè)能力、中標(biāo)人具備自行建設(shè)能力以及為了保障項目一致性而向原中標(biāo)人采購。工程建設(shè)項目在經(jīng)過前文所述步驟識并排除了上述情況后，即可準(zhǔn)確地界定其是否處于依法必須招標(biāo)項目范圍內(nèi)。

5結(jié)語

通過上文論述，筆者建議的界定項目是否屬于依法必須招標(biāo)范圍的方法如下：1、先將項目分大類進行歸納，即按“工程建設(shè)→其他項目”的順序逐一適配，若納入的則另行細分，若排除的則進入下一大類再次進行納入/排除的識別，以此類推。2、納入工程建設(shè)項目范圍的，先按“資金來源→公共屬性”的順序識別是否符合“具體范圍”的要求，若符合則再套用“規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”進行判斷。3、納入其他項目的，則注意識別“延伸范圍”即可。4、被上述任一步驟納入后，注意排除依法可以不進行招標(biāo)的情形。5、被上述所有步驟排除后，項目即可認(rèn)定為不屬于依法必須招標(biāo)的范圍。

作者：林騰 單位：福建省招標(biāo)中心有限責(zé)任公司