法律論證的正當(dāng)性標準精選(九篇)

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第1篇：法律論證的正當(dāng)性標準范文

關(guān)鍵詞：商業(yè)道德；不確定性；決定論；決斷論；法律論證

中圖分類號：DF59文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）12-0185-08

一、商業(yè)道德在不正當(dāng)競爭案件中的定位及其不確定性

不正當(dāng)競爭行為一直以其行為多樣且變化多端著稱[1]，故有學(xué)者將其喻為模糊且幻變無窮的云彩。而發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為，其快速迭代性更為顯著。近年來國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域爆發(fā)的一系列具有重大社會影響力的新型不正當(dāng)競爭案件即為明證①。鑒于市場經(jīng)濟與互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的迅猛發(fā)展，《反不正當(dāng)競爭法》不可能也無法對各樣態(tài)的不正當(dāng)競爭行為予以周延、具體的類型化規(guī)定。于是，當(dāng)涌現(xiàn)一些全新樣態(tài)、反不正當(dāng)競爭法未予具體規(guī)定且實質(zhì)性破壞市場競爭秩序的競爭行為時，該法第2條（即“一般條款”）則成為司法機關(guān)判定這些新型競爭行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的不二選擇[2]。然而，一般條款的不確定性是其顯著特征[3]。究其原因，一是法律概念的不確定，表現(xiàn)在不正當(dāng)競爭概念外延開放且內(nèi)涵不確定，以“公平競爭”為例，其概念本身的含義極為抽象，可從哲學(xué)、法律、政治學(xué)等多個視角闡釋②；二是法律規(guī)則的不確定，最典型表現(xiàn)為誠實信用原則和公認商業(yè)道德，這些規(guī)則雖作為客觀的強行性規(guī)范，然其內(nèi)涵甚為概括抽象，其內(nèi)容可能因不同的經(jīng)濟社會背景而賦予不同的意義。一般條款以誠實信用原則、公認的商業(yè)道德作為核心內(nèi)容，便也表現(xiàn)出顯著的不確定性，可能導(dǎo)致條文抽象寬泛、實施起來無所適從，難以為市場行為主體和社會公眾提供合理的行為預(yù)期，可能減損競爭法作為市場秩序基本法的指引和預(yù)測功能，貶損競爭法的權(quán)威，阻滯市場競爭領(lǐng)域內(nèi)對有效規(guī)范的探求。如何具化一般條款的核心內(nèi)容，值得理論界和實務(wù)界予以重大關(guān)切。

誠實信用原則和公認商業(yè)道德作為一般條款的核心內(nèi)容，評判行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，取決于行為是否侵害了誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德。鑒于誠實信用原則更多是以公認商業(yè)道德的形式予以體現(xiàn)[4]，故如何勘定公認商業(yè)道德則成為司法認定涉訴行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭之關(guān)鍵。據(jù)前述可知，商業(yè)道德具有明顯的不確定性，其表述過于空泛且邊界模糊，也未能涵攝任何權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，其具體要素可能因各異社會經(jīng)濟背景而有很大差異，甚至可能基于對各不同要素的不同強調(diào)比重而改變評判結(jié)果[5]。若無法給公認商業(yè)道德認定提供一個相對確定的答案，可能導(dǎo)致同案不同判的困局?？茖W(xué)界定公認商業(yè)道德是合理適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款、有效規(guī)制一切新型不正當(dāng)競爭行為的邏輯起點。

伴隨新型不正當(dāng)競爭行為的不斷涌現(xiàn)，學(xué)界逐步重視對一般條款核心內(nèi)容——商業(yè)道德的研究。從既有成果看，學(xué)界對公認商業(yè)道德的研究聚焦在：（1）公認商業(yè)道德在不正當(dāng)競爭行為正當(dāng)性判斷中的作用和地位[6]；（2）商業(yè)道德司法適用中面臨的挑戰(zhàn)與相應(yīng)的細化規(guī)則[7]；（3）商業(yè)道德適用中的局限[8]。這些研究在一定程度對商業(yè)道德不確定性的克服有所助益，然仍存在以下不足：（1）多數(shù)局限于單一正當(dāng)性判斷標準，欠缺從整體視角認定商業(yè)道德；（2）大多拘泥于商業(yè)道德的認定細則，即僅從微觀視角予以修補，未能上升到較高層面的認定思路做出反思，從宏觀視角闡明商業(yè)道德整體認定思路和認定流程的研究可謂闕如；（3）雖提出一些關(guān)于商業(yè)道德認定的初步解決方案，但所提建議多數(shù)流于空泛，未能最大限度保障個案中商業(yè)道德認定的確定性。而司法部門雖絞盡腦汁，基于不同角度提出一些商業(yè)道德的認定規(guī)則，然其要么過于微觀、精細，要么仍然陷入另一種不確定性、空洞化的困境，無法在實質(zhì)意義上克服商業(yè)道德的不確定性。

通過審視學(xué)界研究和司法認定細則，發(fā)現(xiàn)過于微觀、精細的司法認定細則和理論觀測點均難以從根本意義上具體化商業(yè)道德。明智而務(wù)實的做法是將視角投擲商業(yè)道德的認定思路上，這是通往商業(yè)道德確定性的必然之路。既有理論研究和司法實踐所提規(guī)則難以真正達致商業(yè)道德的客觀認定，其根本原因也在于這些規(guī)則背后的認定思路存在弊端，難以承擔(dān)商業(yè)道德可感知化、細致化、具體化的重任。是故，本文從商業(yè)道德現(xiàn)有認定規(guī)則出發(fā)，提煉、審視這些認定規(guī)則背后的認定思路并予以反思、批判之，基于此重構(gòu)商業(yè)道德認定的新思路——法律論證分析框架，以及闡明其具體運用。

二、商業(yè)道德現(xiàn)有認定規(guī)則的檢視

最高人民法院在審理“海帶配額案”中指出，如涉訴行為無法納入《反不正當(dāng)競爭法》具體列舉的規(guī)制行為，則以行為是否有損公認商業(yè)道德做出評判③。其雖肯定了商業(yè)道德在不正當(dāng)競爭行為認定中所起的關(guān)鍵作用，然其仍未提供如何勘定商業(yè)道德的答案。商業(yè)道德具有明顯的概括性和不確定性，如何厘定商業(yè)道德的內(nèi)涵異常艱難。慶幸的是，立法者和實踐中逐步摸索和提煉出商業(yè)道德的認定規(guī)則。經(jīng)歸納發(fā)現(xiàn)，關(guān)于商業(yè)道德存在如下兩種認定規(guī)則：

（一）規(guī)則一：以行業(yè)慣例認定商業(yè)道德

所謂行業(yè)慣例，意指行業(yè)自律組織基于行業(yè)共同體成員的共同利益、保障該行業(yè)健康持續(xù)發(fā)展而頒布的對行業(yè)全體成員普遍適用的行為規(guī)范，是行業(yè)自律管理中普遍存在的規(guī)范性文件?？紤]到行業(yè)慣例與商業(yè)道德源起一致[9]，且兩者的內(nèi)在表征、核心指向高度重合，故有學(xué)者坦言，公認商業(yè)道德作為商業(yè)慣例與行為規(guī)范另一種形式上的表述[10]，因此可以行業(yè)慣例來輔佐認定商業(yè)道德。最高人民法院在“3Q大戰(zhàn)”的終審判決也力主行業(yè)自律慣例在認定公認商業(yè)道德的作用，認為在市場競爭活動中，相關(guān)行業(yè)協(xié)會及自律組織為規(guī)整該領(lǐng)域的市場競爭行為、保障市場競爭秩序，有時會結(jié)合該領(lǐng)域的競爭需求與行業(yè)特點，在歸納總結(jié)其行業(yè)競爭現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，以行業(yè)自律公約的形式制定該領(lǐng)域的從業(yè)規(guī)范，旨在為行業(yè)內(nèi)的企業(yè)行為提供指引或約束。這些行業(yè)自律規(guī)范常常體現(xiàn)該領(lǐng)域公認的商業(yè)道德及行為標準，故可作為法院認定行業(yè)公認商業(yè)道德與行為標準的重要淵源④。類似案件還有“百度與360違反robots協(xié)議不正當(dāng)競爭糾紛案”⑤、“百度與3721不正當(dāng)競爭糾紛案”⑥等。

（二）規(guī)則二：司法創(chuàng)設(shè)具體細則認定商業(yè)道德

個別法官結(jié)合自身對公認商業(yè)道德的理解與實際案情，提煉了一些具體認定規(guī)則。如北京高級人民法院在審理“百度訴奇虎插標案”中，提出了“非公益必要不干擾原則”⑦；而在“百度與奇虎robots案”中，北京第一中級人民法院總結(jié)了“協(xié)商通知原則”⑧；還有法官分別創(chuàng)設(shè)了“最小特權(quán)原則”⑨及“一視同仁原則”⑩。

后續(xù)審理某類新型不正當(dāng)競爭案件時，有法官徑自將目光移至這些規(guī)則。如在“愛奇藝與極路由不正當(dāng)競爭糾紛案”B11，法官則徑自借用“非公益必要不干擾原則”論證：“經(jīng)營者可以通過技術(shù)革新和商業(yè)創(chuàng)新獲取正當(dāng)競爭優(yōu)勢，但非因公益必要，不得直接干預(yù)競爭對手的經(jīng)營行為”。無獨有偶，在“優(yōu)酷與UC瀏覽器不正當(dāng)競爭案”B12，法官也以該規(guī)則論述行為的正當(dāng)性：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)尊重其他經(jīng)營者商業(yè)模式的完整性，除非存在公益等合法目的，經(jīng)營者不得隨意修改他人提供的產(chǎn)品或服務(wù)，從而影響他人為此應(yīng)獲得的正當(dāng)商業(yè)利益”。對司法實踐創(chuàng)設(shè)的商業(yè)道德細化規(guī)則，有學(xué)者認為：這些規(guī)則的創(chuàng)設(shè)一方面豐富了判決書的論證說理，另一方面有效緩解了法院審理此類案件面臨的道德資源貧瘠困境。

三、對商業(yè)道德現(xiàn)有認定思路的反思

從商業(yè)道德既有認定規(guī)則看，主要采取以認識為主、強調(diào)立法主導(dǎo)作用的決定論立場和以裁定為核、強調(diào)法院主導(dǎo)作用的決斷論立場。其中，以行業(yè)慣例認定商業(yè)道德類似于一種立法決定論立場，而司法創(chuàng)設(shè)具體細則認定商業(yè)道德屬于司法決斷論立場。

（一）決定論立場在商業(yè)道德適用中的檢討

所謂決定論立場是一種法律形式主義的立場，其側(cè)重立法的周密規(guī)定，認為法律作為由規(guī)范組合而成的無縫隙體系，法官的主要任務(wù)是從法律體系找尋合適規(guī)范，并采用既定程序?qū)⑵渑c事實結(jié)合起來，這意味著立法對案件的事前概括認識已然決定事后糾紛的最終解決方案。決定論的立場承認立法者的萬能理性，否認裁判者的創(chuàng)造性。然反不正當(dāng)競爭法中的商業(yè)道德具有極強的不確定性，不存在唯一、事先可把握的絕對標準，立法難以提供統(tǒng)一明確、封閉的標準，這限制了決定論立場的發(fā)揮空間。具體言之，行業(yè)慣例的立法決定論立場之所以不適應(yīng)于商業(yè)道德認定，其原因有二：

一是以行業(yè)慣例認定商業(yè)道德的立法決定論立場奉行一種從前提到結(jié)論的簡單推導(dǎo)，然“現(xiàn)存的市場慣例不一定是良好的”[11]，行業(yè)慣例的形成可能因欠缺不同類別利益主體的廣泛參與而未能證成其本身的正當(dāng)性。若僅以決定論思路進行，依靠簡單的邏輯演繹，未經(jīng)利益平衡審查而徑自借助現(xiàn)有的行業(yè)慣例來認定商業(yè)道德，未免顯得草率。即便是經(jīng)過共同體內(nèi)成員的普遍確認而形成，但未能符合行業(yè)通行實踐，也可能有違市場競爭[12]，不可作為認定公認商業(yè)道德的參考。從這個角度看，決定論立場的推導(dǎo)過程過于簡單，忽略了個案中商業(yè)道德的“特質(zhì)性”。

二是不同領(lǐng)域的行業(yè)慣例通常不具有通約性，特定行業(yè)領(lǐng)域具有特定的行業(yè)慣例，有的行業(yè)慣例正在修訂，有的行業(yè)慣例還未形成。若仰賴于既有發(fā)生效力的行業(yè)慣例來認定商業(yè)道德，容易顯得無所適從。比如，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，產(chǎn)業(yè)升級換代迅速，商業(yè)模式更迭速度尤快，創(chuàng)新程度極高[13]，相關(guān)行業(yè)的自律慣例也正在形成和不斷發(fā)展中，甚至在某些時候這些行業(yè)慣例呈現(xiàn)階段性特征，難以保證始終存在效力穩(wěn)定且內(nèi)容明確的行業(yè)規(guī)則，如此時以行業(yè)慣例認定商業(yè)道德，可能引發(fā)同案不同判的困局。而其他一些新興領(lǐng)域可能未形成可視化、穩(wěn)定的行業(yè)慣例，也無法給商業(yè)道德的客觀認定提供合理答案。對于商業(yè)道德認定而言，重要的并非行業(yè)慣例的大量制定，而是始終具有穩(wěn)定可靠、經(jīng)過全面利益衡量的行業(yè)慣例。即便行業(yè)慣例制定多縝密，數(shù)量如何繁多，也難以保證行業(yè)慣例本身的穩(wěn)定性，無法始終如一、源源不斷為商業(yè)道德認定輸送養(yǎng)料。這種基調(diào)決定了立法決定論立場難以適用商業(yè)道德的認定。概言之，不正當(dāng)競爭案件所涉領(lǐng)域的廣泛性、豐富性決定了，以行業(yè)慣例認定商業(yè)道德的決定論立場很難站得住腳。

（二）決斷論立場在商業(yè)道德適用中的批判

決斷論的主要視線是關(guān)注法院的司法審判，其有別于上述提倡立法理性萬能的決定論，表明“法律不過是對法官行為的預(yù)測”，且在個案中充分尊重利益與價值權(quán)衡。不得不說，與決定論相比，決斷論的立場更契合不正當(dāng)競爭案件的實際審理。商業(yè)道德的認定復(fù)雜模糊，為保證個案的實質(zhì)理性需要法院的有所作為。并且，商業(yè)道德的判定也并非事先有既定規(guī)范可仰賴，而需在特定具體情勢下經(jīng)利益權(quán)衡與價值判斷后做出認定。以決斷論立場認定商業(yè)道德，體現(xiàn)了對實質(zhì)理性的追求。然這種從立法中心向司法中心主義的轉(zhuǎn)變，同樣可能引發(fā)新難題：

一是如何在個案中把握商業(yè)道德的“不唯一性”？商業(yè)道德內(nèi)涵多元且抽象性極強，這可能意味著個案中法官的主觀道德正義與市場經(jīng)濟中商業(yè)道德的客觀正義并不完全吻合。商業(yè)道德作為白紙規(guī)定，乃授予法官的“空白委任狀”，個案中法官對商業(yè)道德的把握見仁見智，其所提煉的商業(yè)道德細化規(guī)則不免帶有極強的個人主觀色彩，甚至是滲雜過多的價值判斷，如未能考察特定社會經(jīng)濟發(fā)展階段的“競爭規(guī)則”，這種基于法官個人的主觀道德正義而提煉的商業(yè)道德認定規(guī)則，極有可能背離市場的客觀道德正義。

二是失去立法的事前約束，如何確保法官所做裁判基于客觀性要求而非恣意？決斷論立場并未為達致商業(yè)道德的客觀認定提供答案。裁量的運用，非但有正義，亦有非正義；非但基于通情達理，亦可能基于任意專斷[14]。商業(yè)道德是一個曖昧、滑動尺度較大的概念，包含不同射程的譜系，其具體內(nèi)容因時展而異，也因所處特定行業(yè)領(lǐng)域而有所側(cè)重，甚至因各經(jīng)營模式而呈不同概貌，如單方地將商業(yè)道德的認定權(quán)授予法官卻欠缺制度性的約束，難以確保這種創(chuàng)設(shè)行為基于合理、有效的約束，無法杜絕法官的恣意裁判?！澳睦镉胁皇芟拗频淖杂刹昧繖?quán)，哪里便無法治可言”。雖然，“國內(nèi)法治建設(shè)正處于轉(zhuǎn)型期，司法實踐總是走在理論前面”[15]。賦予法官享有一定裁量權(quán)認定商業(yè)道德，是立法有意設(shè)置的留白，然如果這種創(chuàng)設(shè)未能基于必要的限制和約束，則只能不斷偏離確定性和穩(wěn)定性的方向，進一步強化商業(yè)道德的不確定性。如法官未能堅守謙抑態(tài)度，過于隨性提煉商業(yè)道德的細化規(guī)則，長久以往，反不正當(dāng)競爭法也將演變?yōu)榕欣??？梢?，商業(yè)道德認定中決斷論的立場也不盡妥適。

四、商業(yè)道德認定思路的重構(gòu)

經(jīng)由前述得知，決定論立場和決斷論立場在商業(yè)道德認定中較難發(fā)揮效用。法律論證立場（被視為“第三條道路”）正是在超越?jīng)Q定論和決斷論立場的困境而產(chǎn)生。商業(yè)道德的特性決定了以論證為核心的法律論證分析框架更契合商業(yè)道德的判定。

（一）法律論證分析框架的理論基礎(chǔ)與分析方法

法律論證“被看成是一場關(guān)于某種法律觀點可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質(zhì)標準”[16]。推崇程序正義的法律論證理論的誕生，標志著對既往各種立法和司法模式的反思，重視綜合性程序正義的法律論證理論逐步成為被廣泛接受的范式。正如學(xué)者所言，“在當(dāng)代社會中，法治提供了正當(dāng)性的來源，但是法治需要新的論證，即規(guī)范意義上的民主程序。法治的正當(dāng)性，在于以道德論辯，以制度構(gòu)建，以程序反思。弘揚生活世界的交往理性是實現(xiàn)社會合理化的可能出路”[17]。

法律論證分析的主旨在于確保參與商談的各方主體以程序交往的方式達致某種共識、合意，且最終結(jié)果的獲得正是構(gòu)筑于該合意的基礎(chǔ)之上。具言之，法律論證的過程并非呈現(xiàn)單一方向的簡單線性邏輯推演過程，而毋寧是一個由多方參與主體共同對話、協(xié)商的論辯過程、一個不斷促成共識的過程。這個過程以可見、外向性的程序為保障，整個程序的進行包括通過試行錯誤而逐漸摸索出妥適的解決方案，以及與之相關(guān)的相互作用和不斷的對話、論證、商談，最終達成的共識或者表現(xiàn)為羅爾斯所言的“重疊性共識”，或者表現(xiàn)為哈貝馬斯所主張的“暫時性共識”，但其共同的前提是：這些由程序合成的共識均不存在所謂的先驗價值、真理或大一統(tǒng)的意識形態(tài)[18]。

法律論證理論的分析框架包括邏輯方法、修辭方法和對話方法。其中，對話方法為其他兩種方法提供了總體的運行框架，在整個法律論證理論中意義最為突出。事實上，整個法律論證的分析、證立結(jié)果能否接受取決于對話方法是否獲得良好運用。而對話方法所彰顯的所有價值均來源于其對交往理性與程序正義的推崇。對話方法將對實質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)化為一個程序性問題，其核心主張是：任一正當(dāng)且正確的法律決定無不立基于理性民主的商談、對話和交流機制而形成，建立在程序正義基礎(chǔ)上的對話才能聯(lián)結(jié)法律意義上的真理與藉由理性形成的共識[19]。

（二）法律論證分析框架應(yīng)用于商業(yè)道德認定的優(yōu)勢及其定位

既有研究以及前述司法所提認定細則，不僅面向過于微觀，無法在整體視角把握商業(yè)道德，而且都試圖從實體角度認定商業(yè)道德，最終結(jié)果只能是以一種不確定代替另一種不確定。而法律論證分析框架的運用，恰從程序的視角并以對話方法克服了立法決定論和司法決斷論立場在商業(yè)道德認定中的局限性。

相較于以行業(yè)慣例認定商業(yè)道德的決定論立場，法律論證分析思路的優(yōu)點體現(xiàn)為：第一，是由多個論證理由相互印證、組合而成，而非限于以行業(yè)慣例認定，法律論證分析框架通過不斷論證，是一種永遠均可借助新證據(jù)以及正當(dāng)論證程序去不斷逼近終極觀點的論辯式真理[20]。第二，法律論證分析框架充分考量利益衡量與價值判斷，不推崇從前提到結(jié)論的簡單推導(dǎo)的蘊含和涵攝過程。商業(yè)道德認定處于一種開放狀態(tài)，并非一個可以事先能直接把握住的封閉的絕對真理，無法通過直線式、單一方向的邏輯推演即可得出答案。任一規(guī)則的正確性無不需要來自另一規(guī)則的證立，當(dāng)然，除了那些不需證明的“元規(guī)則”。如只是簡單套用現(xiàn)有的行業(yè)自律慣例來認定商業(yè)道德，論證鏈條不但比較單一，也囿于已有的且具有效力的行業(yè)慣例之?dāng)?shù)量。法律論證分析框架不拘泥于機械套用既有的行業(yè)慣例，對于適用的行業(yè)慣例本身進行審查，還予以相應(yīng)的利益衡量，整個邏輯推導(dǎo)過程思路縝密，由層層鏈條組合而成。

而相較于創(chuàng)設(shè)商業(yè)道德具體細則的決斷論立場，法律論證分析思路又獨到地彰顯其在商業(yè)道德適用中的優(yōu)越性：

首先，最大限度限制和約束法官的自由裁量權(quán)。體現(xiàn)為：其一，法律論證分析框架要求法官進行嚴密論證，以程序確定性的形式規(guī)則和技術(shù)規(guī)則來約束法官，要求法官基于理性做出符合普遍實踐論證的判斷，并且要求其廣泛結(jié)合客觀的市場競爭規(guī)則，避免其主觀道德正義與客觀道德正義不吻合。正如臺灣著名學(xué)者黃茂榮先生所言，“他（法官）應(yīng)依共認的價值標準作客觀的價值判斷。同時這些共認的標準必須是可以驗證的，而且為既存之規(guī)范模式所支持，而不該僅僅是政策上之合目的性的偶然考慮的結(jié)果”[21]。商業(yè)道德帶有較強的時代屬性，永遠處于一種演變的姿態(tài)，為避免法官對商業(yè)道德的認定忽視客觀市場背景而滲入過多主觀因素，需對法官科以充分論證的義務(wù)，防止出現(xiàn)背離市場客觀道德正義之情狀。其二，納入當(dāng)事人的視角，對法官的詮釋提供了一種背景約束。案件兩造對規(guī)范的闡釋具有直接的利害關(guān)系，其利益應(yīng)走到前臺并創(chuàng)建一個由法官、訴爭雙方共同論辯、尋求真理的“場域”。而法律論證分析思路正是體現(xiàn)所有參與主體視角的制度結(jié)構(gòu)，法律論證分析思路不僅鎖定法官的視角，還納入了案件兩造的視角，即同時體現(xiàn)法官和當(dāng)事人的視角，體現(xiàn)了公民間的公共交往理性[22]，從而對法官的闡明提供了必要的背景約束。從這個視角看，法律論證分析思路可有效限制法官在認定商業(yè)道德過程中過于恣意的裁量權(quán)。

其次，以程序可見的方式最大限度確保個案的確定性。整個法律論證分析的過程是一個不斷對話論證的過程，也是一個以推崇程序正義和交往理性的過程。這個過程不同于以往結(jié)果確定性的追求，而將視線置于程序確定性的追求，是以一種程序看得見的方式把握商業(yè)道德的認定。商業(yè)道德的確定性追求應(yīng)落實到程序確定性的追求上，才能保證開放性判決結(jié)果的合理性。這種對商業(yè)道德認定結(jié)果確定性轉(zhuǎn)化為認定程序確定性的過程，是一種肯定“知識共識論”和追求“知識真理論”的過程，是一種依賴于利益相關(guān)者通過充分論辯、獲得所有人共識而保障確定性的過程。

商業(yè)道德的認定并非交由某種簡單的邏輯推演便可獲得確定無誤的規(guī)則，也非借助純粹的經(jīng)驗事實驗證即可獲得唯一正解。關(guān)于商業(yè)道德的認定，欲獲得一個合理可接受的答案，“不可能通過直接訴諸經(jīng)驗證據(jù)和理想直覺中提供的事實，而只能以商談的方式，確切地說通過以論辯的方式而實施的論證過程”[23]。反不正當(dāng)競爭法視野下商業(yè)道德的認定關(guān)涉多元價值，難以直接從價值判斷中抽離出來，次之其涉及多方主體利益，這些不同、不可通約的主體利益都是反不正當(dāng)競爭法所致力保護的，而這些不同主體利益不存在順位差異，也無法基于位階的優(yōu)越性進行直觀判斷。此時，借助法律論證分析框架可巧妙趨避這些難題。

法律論證分析“將對法律實質(zhì)正義的追求轉(zhuǎn)換為一個程序問題，”而程序不存在預(yù)設(shè)的真理標準，也不與特定的實質(zhì)內(nèi)容固定在一起，而呈現(xiàn)出很強的技術(shù)性，故得以較好避開商業(yè)道德認定中的價值多選難題。法律論證分析重視對話式的討論，藉由在討論中不斷論證，通過實質(zhì)推理方法為法官、訴訟當(dāng)事人給定一個論證規(guī)則和論證程序，提供討論框架并引導(dǎo)討論秩序，從程序角度設(shè)定了約束以達致程序確定性的答案[24]。其既非直接寄希望于立法者，也非將選擇唯一正確規(guī)范的權(quán)力交由法官。而是植入論題學(xué)取向的思維方式，強調(diào)訴訟主體間性，倚賴論辯這一中立的交涉方式，強調(diào)以對話方式尋求解決糾紛的途徑，通過論辯程序不斷逼近商業(yè)道德認定的“終結(jié)觀點”。

“一個正當(dāng)?shù)囊彩钦_的法律決定必須通過民主的理性的協(xié)商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯(lián)系起來”[25]。商業(yè)道德認定經(jīng)由植入法律分析框架，各方話語權(quán)得到充分保障，任一方主體均可參加論辯，也可質(zhì)疑其他主體所提任何主張（如圖1），并在論辯中提出主張和表達態(tài)度（需求），且有權(quán)確保不受論辯內(nèi)外的某種因素之強制性阻礙。即言之，商業(yè)道德認定適用法律論證分析框架，得以確保所有利益相關(guān)者以平等機會參加談判，并且這種談判平等地對結(jié)果施加影響。唯有奠定于真正平等的基礎(chǔ)上，才得以進行協(xié)商與交流，否則僅有命令及權(quán)威。即便獲得參與主體的服從，也無法得到尊重，而毋寧提正當(dāng)性了。反之，在平等基礎(chǔ)上經(jīng)由充分的討論和協(xié)商而獲得的共識，才稱得上真正的合意，以及獲得當(dāng)事人內(nèi)在的遵從。

五、法律論證分析框架在商業(yè)道德認定中的具體運用

需進一步追問的是商業(yè)道德認定中具體如何適用法律論證分析框架，亦即如何構(gòu)建商業(yè)道德認定的程序性框架。法律論證理論對法律裁決的證立結(jié)構(gòu)進行了系統(tǒng)深入的詮釋，體現(xiàn)為在證立時需要區(qū)分出哪些層次和多少個論證步驟。商業(yè)道德認定植入法律論證分析框架，也具化為不同論證層次和論證步驟。

由于商業(yè)道德具有極強的不確定性，不存在唯一的構(gòu)成要件作為前提，故難以從簡單的三段論邏輯推演直接得出認定結(jié)果。而正如阿列克西所言，如推導(dǎo)展開的步驟極少且跨度非常大，則無法清晰展現(xiàn)這些步驟的規(guī)范性內(nèi)涵[26]。欲提高商業(yè)道德認定結(jié)果的支持力度與論證強度，不妨盡可能細致地還原商業(yè)道德的推導(dǎo)步驟。由于商業(yè)道德認定涉及多重主體、多方利益與多元因素，不存在絕對、單一、封閉的認定理由，應(yīng)盡可能對商業(yè)道德的認定理由進行多元分解。

鑒于“同一論證方向的兩個理由強于其中任何一個單獨理由”，應(yīng)嘗試以論證鏈的形式對這些多元理由進行分層論證。其中，每一推導(dǎo)步驟作為一個層級，每一層級可能存在若干個支持理由，第一層級認定商業(yè)道德的各個理由又分別需要來自第二、第三層級等次級理由的支持。鏈條的長度決定了論證的強度。在論證鏈條中，每一理由的論證強度伴隨其支持理由的增加而增加，“其他條件不變，支持一個命題的論據(jù)鏈越長，這一命題的論證強度就越大”[27]。其具體論證思路如下（其中A代指商業(yè)道德，Bn代表商業(yè)道德認定的各種理由，Cn、Dn、En、Fn、Gn、Hn分別代表各不同層級的次級理由）：

商業(yè)道德認定理由據(jù)個案可能是符合行業(yè)自律慣例（B1）、遵循商業(yè)模式（B2）、促進技術(shù)創(chuàng)新（B3）、保障消費者利益（B4）等。當(dāng)事人可以其行為符合行業(yè)自律慣例、遵循商業(yè)模式、促進技術(shù)創(chuàng)新、保障消費者利益，從而證明其行為未違背公認商業(yè)道德而不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。至此，當(dāng)事人需分別進一步證明，為何行為符合行業(yè)自律慣例則不違背商業(yè)道德、為何行為遵循商業(yè)模式則不違背商業(yè)道德等。這就是說，以行為符合行業(yè)自律慣例等為理由還需要其他層級理由的支持，當(dāng)它與其他理由結(jié)合形成鏈條結(jié)構(gòu)，這個論證才可靠，才具有說服力。

不妨以行業(yè)自律慣例（B1）為例，行為人為論證其行為符合行業(yè)慣例而未違背商業(yè)道德，行為人需首先證明行業(yè)自律慣例與商業(yè)道德的源起一致（C1），并且證明行業(yè)自律慣例的正確性（C2）。如何證明其正確性？據(jù)考夫曼的洞見，可用同意的程度來衡量內(nèi)容的正確性。故此時行為人可以行業(yè)自律慣例的制定立基于行業(yè)共同體內(nèi)多數(shù)成員的合意（D1），來證立C2。但論證鏈條還不能就此止步，并非任一種同意均可作為正確性的評價指標，還須確保據(jù)以形成合意的程序是理性的，即還需要證明行業(yè)自律慣例的制定基于理性程序（D2），等等。同理，符合商業(yè)模式（B2）、促進技術(shù)創(chuàng)新（B3）、保障消費者利益（B4）等理由的證立也需要遵循上述論證思路。

在一方當(dāng)事人論證過程中，另一方當(dāng)事人均可質(zhì)疑對方所提理由并表明自身態(tài)度與需求，但也需提供相應(yīng)理由并以論證鏈條的形式來證立其主張，以確保這些論據(jù)的融貫性。而法官的主要任務(wù)一是組織和引導(dǎo)整個論證過程的開展，二是權(quán)衡這些論證觀點并做出最終決斷。該決斷的得出也需不斷進行論證。法官應(yīng)盡量使論證的理由鏈更長，但并非局限于單純的數(shù)量追求，而是最大限度確保不同理由之間的支持關(guān)系。理由之間的融貫程度決定了其對結(jié)論的支持程度。于此對法官的權(quán)衡或判斷能力也是極大考驗。法官不能“孤獨地”考慮自身觀點，而是要確保其結(jié)論得以為相關(guān)主體所認可、易被公眾接受，以及結(jié)論的社會實效性[28]。法官應(yīng)向當(dāng)事人公開其論證商業(yè)道德的思路，并在判決書詳細闡明判決理由以及其形成原因?！叭魏我?guī)則必須公開，且是普遍可傳授的”。

至此，應(yīng)該說商業(yè)道德的整體認定流程已基本明晰。值得說明的是，我們無法設(shè)計一個完美的程序并確保通過該程序證立的命題必然正確，也無法一一列舉商業(yè)道德可能的認定理由，我們所能為者，就是給商業(yè)道德認定設(shè)定一個程序性框架，并就商業(yè)道德認定中的不協(xié)調(diào)觀點“調(diào)整之以達成理性同意”，則足矣。

六、簡短結(jié)語

第2篇：法律論證的正當(dāng)性標準范文

關(guān)鍵詞：司法三段論　法律解釋　法律論證　法律方法論

Abstract ： traditional legal methodology represented by judicial syllogism has been challenged from variousaspects and is becoming less acceptable. On the basis of discussing major theoretical trends in contemporary philosophy and social science ， the author argues that a deep transformation is going on in contemporary ethodology ， thatis ， judicial syllogism is gradually replaced by legal methodology characterized by such dimensions as legal interpretation and legal argumentation.

Key words ：judicial syllogism legal interpretation legal argumentation legal methodology

一、趨向衰落的方法論

三段論演繹系統(tǒng)最早可以追溯到亞里士多德。隨著民族國家的形成，近代以來在科學(xué)領(lǐng)域獲得極大成功的邏輯三段論就一直主宰著法律推理的思維。可以說， 近代法治理論很大程度上依賴于這種嚴格邏輯。[1]依照實證主義的基本特征： （1） 只有，而且只能有，一種實在，即感官可以把握的個體對象。（2）因而只有感官經(jīng)驗為人類認識的源泉。（3） 必存在著本質(zhì)上互有區(qū)別的認識方法。（4） 將非描述性陳述———在它們不是邏輯—陳述的范圍內(nèi)———從知識和科學(xué)領(lǐng)域中清除出去。這種做法引人注目的結(jié)果是價值判斷被驅(qū)逐出知識的范圍。[2] 司法三段論即立足于這種哲學(xué)認識論。經(jīng)典的司法推理（即涵攝subsumtion） 就是在法律規(guī)范所確定的事實要件的大前提下，尋找具體的事實要件這個小前提，最后依三段論得出判決結(jié)論的過程。從學(xué)理上，一個法律規(guī)范通常被分為“要件事實”和“后果”二部分。只要一個具體事實滿足這個規(guī)范所規(guī)定的所有事實要件，則可運用邏輯推理得出相應(yīng)的結(jié)果。因而其突出優(yōu)勢在于，在法律規(guī)范和法律事實二分格局下，法律適用之操作過程極為清楚。并且由于法律推理乃直接自既定規(guī)則出發(fā)，無須觸及那些具有不確定性的價值判斷如正義等。[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，從而保障了判決的客觀性和確定性。

實際上，這種推理模式早在二十世紀初就遭到美國霍姆斯、弗蘭克等人的挑戰(zhàn)。不過，這種批判乃出于對傳統(tǒng)法律實證主義和形式主義本能的反叛，缺乏論證的系統(tǒng)性和嚴密性。更重要的是，這種理論往往只“破”不“立”的一般立場往往易威脅乃至顛覆近代法治的根基。只是到了當(dāng)代，西方法才不僅從理論上全面省思了司法三段論的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理論策略，從而在一個更高的層次上完善了法律適用理論。當(dāng)然，這跟1970年代以來西方法學(xué)界開始普遍關(guān)注法律推理問題的背景有關(guān)。在阿爾尼奧、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基礎(chǔ)》文中，他們認為，法律推理問題成為近年來國際法理學(xué)和法哲學(xué)界探討的中心課題的原因有三：第一個涉及到當(dāng)今法律理論的狀況；第二個原因涉及到一般的科學(xué)哲學(xué)、哲學(xué)和社會學(xué)的狀況；第三個原因他們從理論和實踐上做了具體分析。尤其是第二個原因具體表現(xiàn)在四個方面：即實踐理性的復(fù)歸；分析哲學(xué)和詮釋學(xué)傳統(tǒng)差異和對立的式微；科學(xué)哲學(xué)中社會和因素的納入以及分析哲學(xué)和批判理論的接觸。哲學(xué)思想的新發(fā)展使得法律理論易于獨立地采取不同哲學(xué)背景的思想觀點。[4]

針對傳統(tǒng)的司法三段論，學(xué)者們提出了各種各樣的理論。如德國法學(xué)家普維庭認為，經(jīng)典的三段論推理模式“在今天仍然占據(jù)主導(dǎo)地位?！绷硪环矫嬲J為“， 這種邏輯推理模式已經(jīng)受到越來越多的挑戰(zhàn)。”如有人認為，那種推理模式無法正確地描繪法律適用的過程，掩蓋了真正的觀察問題的角度。這個觀察問題的角度實際上就是對大前提和生活事實進行處理和比較。甚至有些學(xué)者（如Esser） 則完全放棄了推理的過程。這種觀點認為，要進行判決，首先要進行不受規(guī)范制約的純粹的認知活動；然后進行第二步———依據(jù)法律規(guī)范和方法論對第一步的認知進行檢驗。[5] 考夫曼從解釋學(xué)的視角認為，[6] “法律發(fā)現(xiàn)實質(zhì)上表現(xiàn)為一種互動的復(fù)雜結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)包括著創(chuàng)造性的、辯證的、或許還有動議性的因素，任何情況下都不會僅僅只有形式邏輯的因素，法官從來都不是‘僅僅依據(jù)法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統(tǒng)和情境確定的成見來形成其判斷。”然而傳統(tǒng)的形式主義卻對此視而不見。針對三段論，考夫曼指出：“我們絕非能夠分別獨立地探求所謂法律推論的‘大前提’或‘小前提’，法律發(fā)現(xiàn)絕非單純只是一種邏輯的三段論？？?！崩瓊惔腫7]則對三段論涵攝模型的適用范圍提出質(zhì)疑，認為“某些案件事實不能劃屬特定法規(guī)范的構(gòu)成要件，尚未必導(dǎo)致該法效果的否定，因為同一法效果可以另一構(gòu)件為根據(jù)?！?從語言學(xué)的立場，拉倫茨認為：“如果精確的審視就會發(fā)現(xiàn)不是事實本身被涵攝（又如何能夠呢？），被涵攝的毋寧是關(guān)于案件事實的陳述?！辈贿^盡管如此，拉倫茨仍然堅持認為，在法條的適用上，涵攝推論模式仍然扮演重要角色。相比之下，凱爾森的法律適用理論頗為獨特。在他看來，司法判決既是法律的創(chuàng)造又是法律的適用，“法院的判決永遠不能由一個既存的實體法一般規(guī)范決定到這樣一種程度，以至法院所適用這一一般規(guī)范，仿佛只是由判決的個別規(guī)范加以仿造而已。”因此，在判決內(nèi)容永遠不能由既存實體法規(guī)范所完全決定意義上，法官也始終是一個立法者。不過凱爾森是以一種奇特的方式即認為上述“授權(quán)”是經(jīng)過一個虛構(gòu)的方式———法律秩序有一個間隙（gaps Lacunae） ———給法院，結(jié)果：一方面，這給法官的自由裁量余地太多，另一方面，凱爾森認為這一虛構(gòu)也限制了對法官的授權(quán)，尤其是這種間隙虛構(gòu)公式“只具有心理學(xué)上的而不是法學(xué)上的性質(zhì)”。[8]而晚年的凱爾森側(cè)重于對規(guī)范理論的，更是提出了令人驚異的結(jié)論：邏輯三段論（Syllogismus） 并不適用于規(guī)范。[9]荷蘭法學(xué)家Hage 則認為即使在簡單案件上，規(guī)則適用三段論模式也不正確。[10]其實，二十世紀的實證主義法學(xué)均承認法律的未完成性（Unfertigkeit des gesetzes） 或如哈特所言規(guī)則的“空缺結(jié)構(gòu)”。在此情形下，法律實證主義以為法官應(yīng)當(dāng)行使自由裁量權(quán)。正因如此，這遭到德沃金的批判并提出法律推論中規(guī)則和原則的區(qū)分問題。他認為規(guī)則是以要么有效要么無效的方式適用，并且規(guī)則表達越明確，其效力也越分明；而原則則帶有較大的彈性與不確定性。原則具有規(guī)則所沒有的分量和重要性的程度，因而帶有“權(quán)衡”的性質(zhì)。并且當(dāng)規(guī)則和原則發(fā)生沖突時，原則的效力高于規(guī)則。更重要的是，當(dāng)?shù)挛纸鸫_認了原則等準則同樣具有法的性質(zhì)時，法官在裁判中就無須行使如實證主義者所主張的自由裁量權(quán)。另外，德沃金還對實證主義作為一種“法律的語義學(xué)理論”，從語言哲學(xué)的角度對其法律推理理論進行了反駁。[11]在世界，波斯納法官主張區(qū)分三段論的有效性和它的可靠性?！捌淇煽啃圆粌H取決于個別三段論的有效性，而且取決于前提的真實性?！比握摰墓δ苤皇潜砻髂硞€推理過程是正確的而不是確定這一過程的結(jié)果的真理性。此外，不僅小前提的確定即發(fā)現(xiàn)事實不是一個邏輯過程，而且法官將規(guī)則適用于事實的過程事實上也是一種不斷地對規(guī)則的重新制定。波斯納更注重實踐理性諸如軼事、內(nèi)省、想象、常識、移情等的作用。總之在他看來“， 在法律推理上，科學(xué)方法幾乎沒什么用，故與科學(xué)相比，法學(xué)與神學(xué)和形而上學(xué)更為接近?！盵12]

不過，在批判的熱潮中，也應(yīng)當(dāng)看到某些法學(xué)家依然對涵攝三段論的肯定立場。除了上文提到的拉倫茨以外，德國法學(xué)家Koch 和Russmann 就回頭轉(zhuǎn)向———已經(jīng)被一些人宣告死刑的———“古典的”方法論。Pawlowski也認為，在說明裁判理由時，不能棄置涵攝模式。但是對正確地做出裁判一事，其幫助不大。[13]Hage 自以為提出的“基于理性的邏輯”（RBL） 是“初級斷言式邏輯”（ FOPL） 的一種延伸，所有演繹性論辯皆可同樣適用于基于理性的邏輯。[14]美國法學(xué)家Branting 也提出一個綜合了“基于規(guī)則的推理”（Rule -based reasoning）和“個案推理”（Case - based reasoning） 的法律分析模型。[15]

從總體上可以說，傳統(tǒng)的科學(xué)方法論正日益失去解釋力和說服力。然而值得注意的是，當(dāng)代西方法學(xué)家對傳統(tǒng)的三段論又提出若干替代性和修補性的主張。其實，早在拉德布魯赫就曾提出借助“事物的本質(zhì)”在法的發(fā)現(xiàn)中架起從應(yīng)然通向?qū)嵢坏臉蛄骸＿€有人提出一種由演繹和歸納組合而成的推理形式：類比和設(shè)證?？挤蚵J為法律發(fā)現(xiàn)是一種使生活事實與規(guī)范相互對應(yīng)，一種調(diào)適，一種同化的過程。這種過程從二方面進行：一方面，生活事實必須具有規(guī)范的資格，必須與規(guī)范產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，必須符合規(guī)范。并且在此，“涵攝”的類推性格完全表露無遺。“涵攝”在此不能被理解為邏輯的三段論方法，而應(yīng)理解為規(guī)范觀點下對特定生活事實的篩選。另一方面，規(guī)范必須與生活事實進入一種關(guān)系，它必須符合事物。這就是我們所稱的“解釋”：探求規(guī)范的法律意義。在此基礎(chǔ)上考夫曼提出一種不同于傳統(tǒng)的普通的概念思維的思想形式：從“事物的本質(zhì)”產(chǎn)生的類型式思維。[16]Hage 提出的法律推理理論也頗具啟發(fā)。[17]針對傳統(tǒng)的將規(guī)則于論辯（arguments） 所產(chǎn)生的諸多缺陷，hage主張最好將法律規(guī)則理解為產(chǎn)生于基本的法律原則和目的。然后他拓展出一種根據(jù)原則和目的推論的模式。最后將這一模式整合進一種較傳統(tǒng)“初級斷言式邏輯”更為完善更具說服力的“基于理性的邏輯”。

二、哲學(xué)上的反思：邁向法律論證理論

上述科學(xué)三段論的重大轉(zhuǎn)變必須置于更深的哲學(xué)層次上予以解釋和闡明。正如朱慶育博士所論：[18]不與科學(xué)分享其本體論的法學(xué)，如何能夠在方法論上有效的援引科學(xué)推論方式？倘不從包括本體論在內(nèi)的整個法學(xué)理論來重新檢討法律推理問題，而一味的希望科學(xué)方法論能夠支撐起法學(xué)的學(xué)術(shù)品格，那么，法學(xué)家們無論表現(xiàn)得如何殫精竭慮，或許都不過是在追求海市蜃樓式的幻覺。實際上，當(dāng)今西方哲學(xué)與社會科學(xué)思想的巨大進步已經(jīng)為法學(xué)領(lǐng)域?qū)⒖茖W(xué)方法論重新置于牢固的本體論框架提供了可能。在西方哲學(xué)向現(xiàn)代哲學(xué)邁進中，哲學(xué)家們對于“社會科學(xué)的哲學(xué)”問題（或理解和說明的關(guān)系問題）出現(xiàn)了兩種截然不同的看法：[19]一種是以卡爾納普、紐拉特、亨普爾等邏輯經(jīng)驗主義者和分析哲學(xué)家為代表的“統(tǒng)一科學(xué)派”（或科學(xué)一元論）觀點，大多強調(diào)自然科學(xué)和社會科學(xué)在方法論上的統(tǒng)一性，他們主張按照自然科學(xué)的方法對人的行為等社會現(xiàn)象作出因果說明。另一種是以德雷、P·溫奇、泰勒、馮·賴特等為代表的“精神科學(xué)派”（方法二元論）的觀點強調(diào)社會科學(xué)（及人文科學(xué)）的研究對象不同于自然科學(xué)的研究對象，后者所采用的說明方法不適用于社會科學(xué)，社會科學(xué)需要采用理解的方法。所以他們主張把理解和說明區(qū)別開來。他們從后期維特根斯坦觀點出發(fā)，把這二種概念形成的語言游戲區(qū)別開來，一種語言游戲討論那些嚴格的可以觀察的事件及其原因和性。另一種語言游戲說明人的行為和那些人的行為相關(guān)聯(lián)的意義、意向、理由和目的、以及與此相關(guān)的規(guī)則和規(guī)范等等，[20]他們致力于后一種語言游戲。而這種精神科學(xué)派的主要觀點“與韋伯的看法很接近：社會行為具有一種”意義性“（Meaningfulness） ，它不是由觀察者設(shè)想或設(shè)計的，而只是作為一種社會現(xiàn)象的行為本身；正是這種意義性使得其他人能夠理解該行為。意義性與受法則支配有關(guān)；但是，理解支配某現(xiàn)象的法則并不等于是賦予該現(xiàn)象一個原因。”[21]而P·溫奇竟然極端到主張社會科學(xué)不是科學(xué)學(xué)科而是哲學(xué)學(xué)科?！斑@種‘理解性的社會學(xué)’（這是在德語中得到廣泛使用的名稱）。最近，它往往在‘方法論個人主義’的名目之下得到倡導(dǎo)？？。”[22]相對于這兩種立場，美國哲學(xué)家羅蒂的觀點也值得注意， [23]在基礎(chǔ)認識論撤除后，羅蒂并非提出解釋學(xué)來作為認識論的一個“繼承主題”，作為一種活動來填充曾經(jīng)由以認識論為中心的哲學(xué)填充過的那種文化真空。不過他同時也區(qū)別了哲學(xué)家發(fā)揮作用的兩種方式：一種是博學(xué)的愛好者、廣泛涉獵者和各種話語間的蘇格拉底式調(diào)解者所起的作用；一種是起文化監(jiān)督者的作用，他知曉人人共同依據(jù)的基礎(chǔ)。前者適于解釋學(xué)，后者適于認識論。解釋學(xué)立場上，談話不以統(tǒng)一諸說話者的約束性模式為前提，但在談話中彼此達成一致的希望絕不消失，只要談話繼續(xù)下去。而認識論則把達成一致的希望看作共同基礎(chǔ)存在的征象，這一共同基礎(chǔ)也許不為說話者所知，卻把他們統(tǒng)一在共同的合理性之中。不過羅蒂同時也反對那種認為解釋學(xué)特別適用于精神或“人的科學(xué)”，而客觀化的實證的科學(xué)方法則適合于自然。羅蒂從其實用主義立場認為“情況僅僅只是，解釋學(xué)只在不可公度的話語中才為人需要，以及，人需要話語，事物則不需要?！庇谑?，解釋學(xué)就不是“另一種認知方式”———作為與“說明”對立的“理解”。最好把它看成是另一種對付世界的方式?？傊?，西方哲學(xué)上的對科學(xué)認識論的反思和討論其實印證了哲學(xué)家鮑曼的看法，即“立法者”角色這一隱喻是對典型的現(xiàn)代型知識分子策略的最佳描述；而“闡釋者”的角色的隱喻則最適于典型的后現(xiàn)代型知識分子。[24]相應(yīng)地，在法學(xué)領(lǐng)域，皮爾斯（Pierce）邁出了這一大步，即“從僅僅認識特征評價的亞理士多德和康德邏輯學(xué)，發(fā)展到了關(guān)聯(lián)評價必須在法哲學(xué)和法律理論中才可以理解?！盵25]上述哲學(xué)爭論及轉(zhuǎn)向的一個重要后果是哲學(xué)詮釋學(xué)之為人文科學(xué)對抗傳統(tǒng)科學(xué)認識論和方法論的合法性地位日益牢固，同時也為法學(xué)尤其是法律推理理論擺脫傳統(tǒng)科學(xué)認識論走向作為自身學(xué)科的存在論提供了重大契機。

另一方面，基于近代科學(xué)認識論上的法律實證主義在倫理學(xué)上通常堅持一種不可知論立場。法律和道德相分離的根本立場使之放逐對價值（善惡）的探求，而在法律適用的形式邏輯三段論思維模式下，法官只需做是非、真假的形式判斷而絕不能做價值判斷。否則即超出這一科學(xué)方法論的認識框架和理論初衷?？梢哉f，本體論與方法論上的嚴重背離乃是基于主客體二分的科學(xué)認識論和方法論到后來趨于衰落的重要原因。問題的關(guān)鍵似乎不在于法律和道德是否分離，而在于人的理性如何來判斷倫理價值問題的對錯。其實，實證主義分離命題無非是希望正本清源，維護法律本身的體系自足，防止法官專斷。達到這樣的目的未必非得采取這種思維進路?？隙ㄕJ知者在價值問題上能夠有所作為也不失為一種可取的研究路徑。在西方法學(xué)史上這就涉及“實踐理性”的問題：[26]有實踐理性嗎？實踐理性如何作用？ 通過實踐理性能夠得到實質(zhì)性的價值命題嗎？亦或只能解析價值命題之邏輯關(guān)聯(lián)？自七十年代以來，國際法哲學(xué)的發(fā)展呈現(xiàn)出所謂“實踐哲學(xué)的復(fù)歸”。法哲學(xué)家們通過對康德“實踐理性”的再審思，為法與道德哲學(xué)尋找到新的理論生長點。[27]在英國，實踐理性的再發(fā)現(xiàn)，推動了法學(xué)家對法律規(guī)范、法律制度、法律推理、法律和道德等問題的探討。在德國、奧地利等國，一種新的理論趨向———法律論證理論也逐漸興起。這種理論很大程度上受到哈貝馬斯和阿佩爾等人的商談理論或?qū)嵺`商談理論（practical　discourse theory）的。該理論旨在確證、道德和法律論辯。從這種意義上，它取代了古老的自然法理論。所不同的是，自然法關(guān)于道德和法律理論的實質(zhì)內(nèi)容在這里等而下之，而程序成了最基本的正當(dāng)性根據(jù)。亦即，這些實質(zhì)性命題或規(guī)范只有經(jīng)過理性的商談過程達致合意始為有效。[28]值得注意的是，在這里“推理”的含義已經(jīng)不同于科學(xué)方法論上的用法，而是“成了一種說服或反駁對手，并根據(jù)一個決定的正當(dāng)性與對手達成一致的討論技術(shù)?！币虼恕?，實踐推理使人的動機、意圖具有一種規(guī)范或一種價值的特征?！盵29]

不過，如哈貝馬斯指出，實踐理性是一個帶有強烈現(xiàn)代意義，以主體哲學(xué)為基礎(chǔ)的概念。它在理論上取代了亞里士多德的實踐哲學(xué)傳統(tǒng)，具有一定負面作用，所以建議以“溝通理性”來取代實踐理性的地位。在其交往行動理論中，法律和道德就可以通過言說原則（diskursprinzip）加以聯(lián)結(jié)。[30]哈貝馬斯認為“真理”不是超驗存在，而是內(nèi)在于人類經(jīng)驗中的并且是由理性的、自由個人組成的共同體成員經(jīng)過討論和對話獲得的知識。“其理論的目的僅僅是要保證理性探討的前提，而不是要預(yù)知這一探討的結(jié)果?！盵31]所以，哈貝馬斯批判德沃金理論乃一種出于獨白的觀點“，由于Hercules是一個孤膽之英雄，缺乏對話的層面的考量，因此其整體性最終仍將落入法官具有特權(quán)地位之認識。” [32]為擺脫這種理論困境，應(yīng)將其理論導(dǎo)向一種商談式程序性的法概念，探討一個理性判決是如何作出的。這就需要一種法論證理論。[33]因此，從知識論上，法律論證理論已然擺脫了僅局限于邏輯和語義的層次，而延伸到語用學(xué)（pragmatics）的領(lǐng)域。[34]另外，法律論證理論更凸顯出判決結(jié)果的可接受性，因此，它不僅依賴于法律論據(jù)的品質(zhì)，而且依賴于論證過程的結(jié)構(gòu)。在解釋規(guī)則時，在各種可能解釋當(dāng)中選取一種之后，法官尚需對其解釋作出充分的說明即對其判決進行確證。而法律論證在此過程中發(fā)揮重要作用。因此近年來人們對法律論證可接受的標準研究的興趣日益高漲。阿列克西認為，法律論證必須成為法學(xué)理論之根基。“論證理論并不僅限于法律領(lǐng)域，論證理論研究者試圖拓展一種對論證進行分析和評價的一般模式，并且這也適于特殊領(lǐng)域?！盵35]總之，法律論證理論是在西方法學(xué)“解釋學(xué)轉(zhuǎn)向”以后，學(xué)者們在實踐理性、商談理論等知識基礎(chǔ)上拓展出的法學(xué)新的領(lǐng)域。同時，這一研究觸角兼及當(dāng)今西方邏輯哲學(xué)、政治哲學(xué)、倫理學(xué)等知識領(lǐng)域。

三、解釋學(xué)轉(zhuǎn)向背景下的法律論證初探

在法律方法倫上，無論是近代自然科學(xué)還是實證主義法學(xué)都不脫離司法三段論的思維模式。“二者對法律發(fā)展或適用的過程的理解在方法上是一致的。二者均致力于客觀的認識概念、實體本體論的法概念、概括的意識形態(tài)和封閉的法體系的理念。”[36]隨著近年來本體論轉(zhuǎn)向后的詮釋學(xué)理論和語言哲學(xué)大規(guī)模的進入傳統(tǒng)的法律解釋理論，法學(xué)研究的基本范式和話語被深刻地改變了。其中最重要者，恐怕是解釋由最初作為一種簡單的方法或技藝，至此上升到法概念的本體地位， 即“詮釋學(xué)的法律本體論”（ hermerneutische rechts- ontologie） .在此背景下，學(xué)者主張“在敞開的體系中論證”（阿列克西） .此時，法律適用的整個過程開始普遍被區(qū)分為法律發(fā)現(xiàn)的脈絡(luò)（context of discovery） 與確證的脈絡(luò)（context of justification） .[37]前者關(guān)涉到發(fā)現(xiàn)并作出判決的過程，后者涉及對判決及其評價標準的確證。一如科學(xué)哲學(xué)上區(qū)分所謂科學(xué)發(fā)現(xiàn)和科學(xué)證明。發(fā)現(xiàn)的邏輯和證明的邏輯，在某種意義上，就是羅素所說的熟而知之者和述而知之者。英國哲學(xué)家賴爾在《心的概念》一書中，提出了區(qū)別兩類知識范疇的一種有用分法：知道如何 （Knowing how） 和知道是何（ Knowing that）。很好地說明了發(fā)現(xiàn)和辯護的關(guān)系。[38]這一區(qū)分同樣對于理解司法裁判過程中法律論證的作用十分關(guān)鍵。因為它提出了評價法律論證規(guī)格的標準。判決作出的過程固然是一個精神的心理過程，但也正因如此，在現(xiàn)代社會它也成為另一種研究的對象。無論判決是如何作出的，為使其判決能被人接受，法官必得對其法律解釋予以充分闡明，由此確證其裁判的正當(dāng)性。而法律論證即關(guān)系到這種確證的標準。至此傳統(tǒng)司法三段論模型從整體上被具體化為法律解釋和法律論證的推論模式。這在西方法律解釋思想史上是具有里程碑意義的重大事件。近代西方法哲學(xué)傳統(tǒng)固有的關(guān)于民主和法治、合法和正當(dāng)?shù)葦⑹碌膶α⒑途o張，由此至少從理論上得以緩解乃至克服。法律解釋和法律論證的結(jié)合能夠有效地克服科學(xué)與人文、理性與經(jīng)驗、邏輯與修辭、[39]形式合理性和實質(zhì)合理性、目的理性與價值理性此類的二元對立。解釋和論證的關(guān)系可以套用考夫曼關(guān)于“詮釋學(xué)”與“分析學(xué)”的公式：[40]沒有解釋的論證是空洞的，沒有論證的解釋是盲目的。

相較于傳統(tǒng)的三段論，詮釋學(xué)和法律論證在新的基礎(chǔ)上運用更為廣泛的和手段，如論題學(xué)、修辭學(xué)、邏輯哲學(xué)、符號學(xué)等。法律推理過程也擺脫了那種嚴格、呆板、機械的決定論的思維模式而呈現(xiàn)為全方位、立體式和動態(tài)化的結(jié)構(gòu)圖式。法律詮釋與法律論證對上述知識的運用也不盡一致。如關(guān)于修辭學(xué)方法，在法律論證理論產(chǎn)生中，修辭學(xué)是其重要思想來源。法律論證理論所注重的可接受性即取決于論辯本身對受眾（Audience）所產(chǎn)生的效果。而修辭術(shù)是就每一事物覓出所有可能的說服方式的技能?！八炔皇强茖W(xué)意義上的知識Episteme ，也不是Techne ，而是技能Dynamis.”[41]而修辭學(xué)與解釋學(xué)關(guān)系也頗為密切。加達默爾即力倡“解釋學(xué)與修辭學(xué)同出一源說”。[42]哲學(xué)解釋學(xué)在形成之際就十分關(guān)注語言，因為語言同時關(guān)系到解釋學(xué)的存在論維度和實踐哲學(xué)維度，而修辭學(xué)則是一種說服技能。加達默爾強調(diào)解釋學(xué)與修辭學(xué)同出一源，目的就是為了將語言中這些稟賦再度結(jié)合起來。不管這一觀點能否成立，解釋學(xué)和修辭學(xué)確實在不少方面有共同之處。相比之下，解釋學(xué)與邏輯方法就較為懸殊。魏因貝格爾批判解釋學(xué)依然是個沒有完全的科學(xué)分支。它雖然已經(jīng)拓展出一種類型學(xué)的推理模式（typology of models of reasoning），但沒有分析不同推理過程的相關(guān)性。雖然已經(jīng)確定了不少規(guī)則，但對規(guī)則在邏輯和認識上的多元性未予注意。[43]為此，他提出一些矯正意見。從解釋學(xué)看，所有解釋都是主張某規(guī)范具有法律上效力的言說行為，而后者又是一種規(guī)則導(dǎo)向的行動。實際上，在法學(xué)知識共同體經(jīng)過長期論述已經(jīng)逐步形成一套基本的、共同的概念和規(guī)則體系，此即法學(xué)中法教義學(xué)（Rechts dogmatik）的作用。若無法教義學(xué)的指引，那么法制度運作之論述將極易陷入浪漫的修辭，而無法產(chǎn)生合理的說服力和共識。從這種意義上，法律解釋學(xué)和修辭學(xué)雖然共同有利于致力語言之自然稟賦，但法律裁判畢竟旨在達成合理和有說服力的結(jié)果。法律解釋必須遵循某種邏輯的制約。在批駁三段論形式邏輯時，切不可矯枉過正。所以解釋學(xué)與邏輯學(xué)還應(yīng)當(dāng)攜手并進。當(dāng)然，法學(xué)又不能僅限于法教義學(xué)的操作，“因為規(guī)范性概念之聯(lián)結(jié)主要不是透過邏輯而是透過提出理由（論據(jù)）之論證來加以支持。”[44]而在法律論證理論中是否應(yīng)包含邏輯，一種看法是將法律論證跟邏輯或邏輯分析區(qū)分，因為他們擔(dān)心，邏輯的嚴格將傷及法律的適應(yīng)性，妨礙法官在個案中發(fā)現(xiàn)公正的解決辦法。不過許多論者還是肯定邏輯在論證理論中的地位?！罢撟C理論主要源于分析學(xué)，這仍為今天幾乎所有的論證理論家們所確認。”[45]如魏因貝格爾認為，作為現(xiàn)代法學(xué)理論的兩個標志，其一是以凱爾森和哈特為代表的法律結(jié)構(gòu)理論，其二是法律理性論證理論。二者都涉及將邏輯于法律的問題。邏輯論辯部分是邏輯演繹，部分是佩雷爾曼意義上的修辭論辯。[46]季衛(wèi)東認為：“雖然有一些學(xué)者站在反對決定論的立場上否認法律議論（即法律論證———引注） 也具有三段論的結(jié)構(gòu)，但是一般認為，既然合乎邏輯是合理性的最低標準，合理性的法律議論很難也沒有必要拒絕法律三段論的幫助。實際上，在有關(guān)法律議論的新近中，人們所看到的卻是三段論的復(fù)興。當(dāng)然那是按照法律議論的要求改頭換面了的三段論?！盵47]

不過，論證理論和解釋學(xué)并不盡一致。如考夫曼曾經(jīng)談到二者的差異，“論證理論是反詮釋學(xué)的？？論證理論是反本體論的？？論證理論并不贊同詮釋學(xué)對主體-客體圖式的摒棄，而是堅持客觀性”。[48]當(dāng)然，考夫曼也對這種看法提出了某些不同意見。

按照荷蘭學(xué)者Feteris對當(dāng)今西方法律論證研究所做的一個概覽式的綜括：主要涉及托爾敏的論證理論、佩雷爾曼的新修辭學(xué)、哈貝馬斯的交往理性論、麥考密克的裁判確證論、阿列克西的法律論證理論、阿爾尼奧的法律解釋確證論以及佩策尼克的法律轉(zhuǎn)化理論（ory of t ransformation in the law） .[49]當(dāng)然，其中有些學(xué)者也涉及其他領(lǐng)域，如托爾敏就涉及倫。七十年代，法律論證被視為法律邏輯即一種法學(xué)方法論或法律判決的制作，而不是法律論證本來的意義。自產(chǎn)生后，法律論證理論獲得很大發(fā)展。學(xué)者研究的具體領(lǐng)域涉及如立法過程、法官作出判決的過程等。法律論證一詞有不同說法，Neumann 認為當(dāng)今日本、德國法學(xué)界使用“法律論證”這個用語時，其含義尚未確定，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、理性言說的理論和類觀點-修辭學(xué)的構(gòu)想。 [50]法律論證理論研究適用于對作出理性裁判予以確證的條件問題，而對法律論證合理性之研究具體涉及對法律判決進行理確證的方法、用于法律判決進行重構(gòu)或評價的方法及其適用的合理性的標準等。法律論證理論乃法學(xué)中一門獨特的學(xué)問。跟其他法教義學(xué)、法學(xué)和法哲學(xué)等研究路向不同。[51]總之，法律論證理論是一種以論證為基礎(chǔ)的法律解釋理論，其主張以事實和邏輯為論據(jù)，在主張-反駁-再反駁的“主體間”的論證過程中，通過說服和共識的達成來解決法律爭議問題。因此“，法學(xué)之理性在于它的論證之理性，或具體說，在于依據(jù)理性論證的標準去考察法律論證的可能性。于是，法學(xué)的科學(xué)理論遂匯入法律論證理論之河?！盵52]

[1] 當(dāng)代英國哲學(xué)家Hare 對實踐三段論（practical syllogism） 的界定是：由一個規(guī)范性前提與非規(guī)范性前提推出的一個規(guī)范性結(jié)論之推理。芬蘭哲學(xué)家馮·賴特（G. H. von Wright） 則認為實踐三段論跟意圖（intentions） 和行動（actions）相關(guān)。見Robert Alexy ， A Theoryof Legal A rgumentation ，Oxford University　Press ，1989 ，p. 88. 荷蘭法學(xué)家Hage將傳統(tǒng)司法三段論依據(jù)的邏輯稱為“初級斷言式邏輯”（first order predicate　logic） ，以與其主張之“基于理性的邏輯”（ reason - based logic） 相區(qū)別。見Jaap C. Hage ， Reasoni ng withRule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。

[2] 參見[奧]魯?shù)婪颉す眨骸缎聦嵶C主義》，韓林合譯，商務(wù)印書館1998 年版，第18-19 頁。

[3]參見[美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，政法大學(xué)出版社2000年版，第51 頁。

[4] Aulis Aarnio ，Robert Alexy and Aleksander Peczenik ， The f oundation of Legal Reasoni ng ，該文發(fā)表于德國的《法律理論》（Rechtstheorie） 12 （1981）。

[5] [德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000 年版，第71頁。

[6] [德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第21 - 22 頁；[德]考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”———兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第95 頁。

[7] [德]Larenz ：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司1997年版，第168 - 174 頁。

[8]參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第165 - 168 頁。

[9] 顏厥安：《法與實踐理性》，臺灣允晨文化實業(yè)股份有限公司1998 年版，第280頁。顏厥安進而評價說：“Kelson的這種規(guī)范反邏輯主義并非其獨創(chuàng)，也并非毫無問題。但是晚年Kelson規(guī)范論的作品則為法理學(xué)研究開創(chuàng)另一個重要的研究領(lǐng)域———規(guī)范存有論及規(guī)范邏輯，其與法學(xué)方法論及法論證論的結(jié)合更成為當(dāng)前法理論界最為重要的課題?！蓖瑫?，第281頁。

[10] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 2。

[11]參見[美]羅納德·德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1999年版，第二章； [ 美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第一章。

[12]參見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994 年版，第55-90 頁。

[13]參見[德]Larenz ：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版有限公司1997年版，第37-46 頁。

[14]前引Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p.158。

[15] L. Karl Branting ， Reasoni ng with Rules and Precedents ， Kluwer Academic Publishers ，2000。

[16]參見[德]考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”———兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第五、六章。

[17] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。

[18]朱慶育：《意思表示解釋理論———哲學(xué)解釋學(xué)-修辭學(xué)視域中的私法推理理論》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文2002 年。

[19]參見涂紀亮：《現(xiàn)代西方語言哲學(xué)比較研究》，中國社會科學(xué)出版社1996年版，第533 頁；另見王?。骸?科學(xué)說明與解釋》，《中國社會科學(xué)》2002 年第5期。

[20]在法學(xué)上麥考密克和魏因貝格爾的“制度法論”即是一典范?！氨仨氂媒忉寣W(xué)或內(nèi)在的觀點來理解的東西就是與規(guī)范有關(guān)的行動的概念?！币奫英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第21 頁。

[21] [法]保羅·利科主編：《哲學(xué)主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務(wù)印書館1988年版，第208 - 209頁。鄭戈博士也曾作過這方面的理論努力。見鄭戈：《法律解釋的社會構(gòu)造》，載梁治平主編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。

[22] [美]歐內(nèi)斯特·內(nèi)格爾：《科學(xué)的結(jié)構(gòu)》，徐向東譯，上海譯文出版社2002年版，第649 頁。

[23] [美]理查·羅蒂：《哲學(xué)與自然之鏡》，李幼蒸譯，三聯(lián)書店1987年版，第七章：從認識論到解釋學(xué)。

[24]參見[英]鮑曼：《立法者與闡釋者》，洪濤譯，上海人民出版社2000 年版，第5 - 6頁。

[25] [德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第48 頁。

[26]顏厥安：《法與實踐理性》，臺灣允晨文化實業(yè)股份有限公司1998 年版，第227 頁。

[27] 舒國瀅：《戰(zhàn)后德國法哲學(xué)的發(fā)展路向》，載《比較法研究》1995 年第4 期。有那么一段時期，許多哲學(xué)家似乎忽略了實踐理性的統(tǒng)一性，然而只是到了現(xiàn)代邏輯和邏輯哲學(xué)興起以后，哲學(xué)家們開始認真對待道德推理和道德以外的實踐推理的關(guān)系。人們對實踐推理的興趣還因人們?nèi)找嬉庾R到它在解釋人類行為的特殊性。另外，許多數(shù)學(xué)和心理學(xué)在“決策”問題的研究也是其一重要原因。參見Raz， Practical Reasoni ng ，Oxford University Press ，1978 ，p. 1。

[28] 跟傳統(tǒng)自然法不同，通過程序達致正義原則是羅爾斯正義論的重大貢獻。其思想在德國也頗有。1993年出版的《自由主義》一書中，羅爾斯已經(jīng)明顯意識到并重視社會多元化的事實，正義原則被限縮到只適用于康德式的個人理想社會。而越來越強調(diào)政治正義是多種合理的廣泛的議論的“交疊共識”。參見何懷宏： 《從〈正義論〉到〈政治自由主義〉》，載《讀書》1996年第6 期。

[29] [法]保羅·利科主編：《哲學(xué)主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務(wù)印書館1988年版，第420 - 421 頁。

[30]顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學(xué)論叢》第27 卷第1 期。

[31][美]波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第116 頁。

[32]見顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學(xué)論叢》第27 卷第1 期。

[33]在大陸法系法學(xué)譜系中，傳統(tǒng)的科學(xué)方法論由于涵攝模式對法律解釋學(xué)的支配，從而視論證理論“沒必要”；另一方面，決斷論則強調(diào)法律決定的非理性主義，從而視論證理論為“不可能”。關(guān)于決斷論，見顏厥安：《規(guī)則、理性與法治》，載《臺大法學(xué)論叢》第31卷第2 期。

[34]哈貝馬斯的規(guī)范語用學(xué)即立足于人文主義立場，力圖修正科學(xué)主義的傳統(tǒng)，消解形式語義分析和實踐語用分析之間的隔閡并構(gòu)架由此達彼的橋梁，從而為意義和真理問題提供了一種語用學(xué)的解決路徑。見郭貴春：《哈貝馬斯的規(guī)范語用學(xué)》，《 哲學(xué)研究》2001年第五期。

[35] Eveline T. Feteris ， Fundamentals of legal argumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999 ，p. 6.

[36]鄭永流：《法哲學(xué)是什么》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（1）》，中國政法大學(xué)出版社1997 年版。

[37] 這一區(qū)分最早由Reichenbach 于1938 年提出，后來被普遍接受。見Eveline T. Feteris 上引書， p. 10 ；Alexy 前引書，p. 229 ；Maccormick and Summers ， Interpreti ng Stat ute ： A Comparative Study ，Dartmouth ，1991 ，pp. 16 - 17 ；另見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第504 頁。

[38]劉大椿：《科學(xué)活動論互補方法論》，廣西師范大學(xué)出版社2002 年版，第364 - 365頁；關(guān)于科學(xué)發(fā)現(xiàn)和科學(xué)證明的區(qū)別，另參見沈銘賢、王淼洋：《科學(xué)哲學(xué)導(dǎo)論》，上海出版社2000年版，第106 - 108 頁。

[39] 在波斯納看來，“我看起來可能像是在說，只存在兩種形式的說服方法：一方面是邏輯，它不能用于決定困難和重要的案子；而在另一方面是修辭的伎倆。并非如此。在邏輯說服同感情說服這兩個極端之間還有很多種方法可以取得合理真實的信念？？這就是實踐理性的領(lǐng)地?！币奫美]波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯， 中國政法大學(xué)出版社2002年版，第361 頁。這種實踐理性相當(dāng)于寬泛的亞里士多德意義上的“修辭”。

[40]參見[德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第14 頁。

[41] [德]尼采：《古修辭學(xué)描述》，屠友詳譯，上海人民出版社2001 年版，第8 頁。

[42]張鼎國：《經(jīng)典詮釋與修辭》，“中國經(jīng)典與詮釋研討會”（威?！?002）論文。當(dāng)然，加達默爾的觀點也受到哈貝馬斯等人的反駁。

[43] Ota Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 89. 而在西方哲學(xué)史上，“詮釋學(xué)一直曾被隸屬于邏輯學(xué)，成為邏輯學(xué)的一個部分。”見洪漢鼎：《詮釋學(xué)———它的歷史和當(dāng)展》，人民出版社2001年版，第 9 頁。

[44]見顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學(xué)論叢》第27 卷第1 期。

[45] [德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第147 頁。

[46] 見Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 70 - 71。另外有學(xué)者以為，“法律推理邏輯的性格為實踐話語領(lǐng)域中形式化限度的討論，提供了極好的檢驗標準?！倍胺ɡ磉壿嬍橇x務(wù)邏輯支持者（卡里諾斯基，馮·賴特）和‘新修辭學(xué)’支持者（佩雷爾曼） 之間相互爭奪的一塊地盤。”見[法]保羅·利科主編：《哲學(xué)主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務(wù)印書館1988年版，第419 、423 頁。

[47]季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1998 年版，第105 - 106 頁。

[48][德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第149 頁。

[49]見Eveline T. Feteris ， Fundamentals of Legal A rgumentation ， Kluwer　Academic　Publishers ，1999。

[50]張鈺光：《“法律論證”構(gòu)造與程序之研究》，http ：/ / datas. ncl. edu. tw。

第3篇：法律論證的正當(dāng)性標準范文

普通法的核心原則是遵循先例(staredecisis):曾經(jīng)在一個適當(dāng)案件中得到裁決的法律問題,不應(yīng)在包含同樣問題并屬于同一管轄權(quán)的其它案件中重新加以考慮,除非情況有某種變更,證明改變法律為正當(dāng)。因此,既定的法律點是有約束力的,并被作為此后案件的判決依據(jù)。類比法律推理包括三個步驟:第一步是識別一個適當(dāng)?shù)幕c即判例。普通法系中在一個特定管轄范圍內(nèi)最高一級法院的判決的案件具有一種特殊的基點地位,即在此管轄范圍內(nèi)最具權(quán)威。第二步是在確定的基點情況和一個問題情況之間識別事實上的相同點和不同點。當(dāng)一個判例的事實與一個問題案件的事實相似到要求有同樣的結(jié)果時,我們就說一個判決依照判例。而當(dāng)一個判例的事實不同到要求有不同的結(jié)果時,我們就說一個案件區(qū)別判例。同樣案件同樣判決這一理念意味著如果在某種情形下不同點更為重要,那么不同的案件應(yīng)該有不同判決。一個判例應(yīng)該被依照還是被區(qū)別,在某種程度上取決于對與問題案件事實相關(guān)的判例事實的細致分析。一個案件的事實由對世上發(fā)生的事的描述所構(gòu)成,這些事確定了糾紛的階段,握手當(dāng)事人如何發(fā)現(xiàn)自己處于糾紛之中,以及在有的時候當(dāng)事人曾做過什么以試圖自己解決糾紛。在這一步驟中,應(yīng)該收集整理問題案件中的盡可能多的事實,進而應(yīng)該確定表面上相似的判例并分析它們的事實,這里同樣需要對事實的把握理解。只有在上述工作完成后,你才能列出每個判例和你面臨的問題案件之間在事實上的相同點和不同點。第三步是決定在某種情形下兩種情況間在事實上的相同點更重要,還是不同點更重要。兩種情況不可能完全一樣,普通法程序只要求對重要點進行比較并判斷,因此,首先要判斷,哪些是重要事實,哪些不是重要事實,一個判例是被依照還被區(qū)別,取決于重要事實在兩種情況下的相似度。但重要事實和非重要事實之間區(qū)分的判斷,不能事先定一標準,也不取決于判例所表述的普通法規(guī)則。普通法規(guī)則是法官在那些由普通法調(diào)整的案件的判決書中宣布的規(guī)則。由普通法規(guī)則出發(fā)做出的判決,其推理是典型的演繹。在普通法中,規(guī)則產(chǎn)生于審判過程,通過比較事實情況來創(chuàng)制,并隨判例的適用而改變。普通法的一項基本原則是,法院有權(quán)決定它所受理的案件,也只能決定它所受理的案件,法官無權(quán)制定權(quán)威性的一般規(guī)則以支配不屬于法院受理范圍的案件。因為即使法官在前例中制定了一般規(guī)則,他也不可能考慮到后來案件的情況,后來案件的當(dāng)事人有權(quán)在法院中享有自己的機會。

二、演繹法律推理

演繹推理不同于類比法律推理,首先,它是以規(guī)則而非案件為起點。其次,立法至上原則一般要求法官扮演一種從屬于更具民主特色的政府機構(gòu)的角色。第三,對制定法律規(guī)則的穩(wěn)定陳述,使得從這樣一些規(guī)則出發(fā)的法律推理嚴重關(guān)切規(guī)則的解釋問題。因此演繹法律推理的步驟與類比法律推理存在重大區(qū)別,主要由以下三個階段構(gòu)成:第一步是識別一個與當(dāng)前案件相關(guān)的法律規(guī)則作為大前提。法律規(guī)則本身描述了它所適用的案件的基本特征,在找到可用的規(guī)則之前,法官不得不先從討論事實開始,從這里出發(fā),尋找合用的法律規(guī)則。合用的法律規(guī)則往往不是一個,而是一個規(guī)則群。這個規(guī)則群中的各個規(guī)則按一定效力秩序組合在一起。但是規(guī)則的識別一般情況下并不是一次完成的,即使確定了適用的規(guī)則序列,各個規(guī)則之間也可能存在沖突。規(guī)則識別的功能在于幫助我們澄清案件爭議的法律焦點。第二步是以允許推斷出一個有效結(jié)論的方式陳述事實。任何案件的事實都能以多種用語加以描述,關(guān)鍵是要確立與判決相關(guān)的事實,并用規(guī)則語言進行表述。但案件事實并不是事先包含在規(guī)則語言中的,規(guī)則甚至都不可能包含其自身的適用標準。因此,案件爭議往往表現(xiàn)為兩種貌似合法的事實陳述并存。第三步是判斷重要程度。大多數(shù)語詞的意義缺乏清晰性,可能具有二種或二種以上的含義,法律術(shù)語的定義本身也會因為遭遇語言問題而需要解釋。在規(guī)則語言與案件事實的相關(guān)度存在爭議的場合,需要對某些特殊事實的法律重要性做出判斷,以便把問題案件置于一類法律案件中,并證明這一歸類為正當(dāng)。對重要程度的判斷,要求我們超越法律規(guī)則、法律定義和其它類似表述所固有的語言問題,三段論在這種爭議案件中不能保證其必然性。

第4篇：法律論證的正當(dāng)性標準范文

關(guān)鍵詞:形式推理;三段論;許霆案

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)08-0197-02

1 形式推理的概念明晰

博登海默使用了“分析推理”一術(shù)語,意指解決法律問題時所運用的演繹方法、歸納方法和類推方法。分析推理的特征乃是法院可以獲得表現(xiàn)為某一規(guī)則或原則的前提,盡管該規(guī)則或原則的含義和適用范圍并不是在所有情形下都是確定無疑的,而且調(diào)查事實的復(fù)雜過程必須先于該規(guī)則的適用。

在我國,司法活動中的形式推理主要是演繹推理,即著名的三段論推理。演繹推理的大前提是有可疑適用的法律規(guī)則和法律原則;小前提是經(jīng)過認定的案件事實;結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力的針對個別行為的非規(guī)范性法律文件中,即判決或裁定。

2 形式推理的理論爭鳴

2.1 法律推理的歷史沿革

形式法律推理是資本主義制度確立后的第一種法律推理理論。這一理論以英國法學(xué)家J.奧斯丁開創(chuàng)的分析法學(xué)為代表,其主要特點是:第一,以法治為基礎(chǔ),第一次確立了作為制度心態(tài)的法律推理的自主性。第二,在法律推理標準上,法律推理要求使用內(nèi)容明確、固定的規(guī)則,追求形式正義和正當(dāng)性。它把一致的使用普遍的規(guī)則看做是正義的基石,并認為只有獨立于相互沖突的價值觀而選擇的標準或原則,其推理結(jié)論才具有真正的有效性。第三,在推理方法上以邏輯推理為主導(dǎo)形式。這種觀點認為,一切法律問題都可以通過應(yīng)用明確的、不變的規(guī)則而作出決定,因此,一切法律問題的答案都在人們的意料之中,唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。然而以弗蘭克和霍姆斯為代表的現(xiàn)實主義法學(xué)派拿起經(jīng)驗為武器對形式主義推理理論進行了全面批判,霍姆斯大法官的格言“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”成為這一理論最鮮明的旗幟。該理論認為,所謂的法律就是法官的行為和對法官行為的預(yù)測。法官的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律要大?，F(xiàn)實主義法學(xué)派強調(diào)的法律只存在具體的判決之中,根本不存在法律推理所必須遵守的標準的思想。

到了新實用主義法學(xué)派,波斯納對法律推理的“實踐理性”的解釋更被人們所熟悉,波斯納充分肯定了演繹推理的三段論推理對于維護法律的確定性和法治原則所起的重要作用,然而波斯納認為形式主義的法律推理方法只有在簡單案件中才起作用,對于疑難案件和一些涉及倫理問題的案件,邏輯推理的作用是極為有限的。在對立的主張中哪一個是正確的,這一問題需要實踐理性的方法來承擔(dān)。實踐理性是人們用以作出實際選擇或者倫理的選擇而采用的方法。它包括一定行為的正當(dāng)化論證和相對于一定目的最佳手段的確定,其中起決定作用的因素是經(jīng)驗智慧。

之后以哈特、拉茲、麥考密克為代表的新分析法學(xué)派再次興起,哈特認為雖然語言所表達的法律規(guī)則具有明確性和模糊性的雙重特點,并且,語言本身的含義隨同在不同的中會有不同的理解,但在確定的語境中會有相同的理解,那么,人們就有必要遵循這些規(guī)則,而不是以法律規(guī)則的模糊性為借口規(guī)避法律的要求。拉茲認為“法官的自由裁量權(quán)普遍存在著,在不存在著適用任何法律規(guī)則的義務(wù)的情況下,法官的行為是不可捉摸的,將會導(dǎo)致極端的不確定性和不可預(yù)測性,法律將成為一種絕對的自由裁量系統(tǒng)?！?麥考密克將法律推理分成兩個層次:第一層次的法律推理,即演繹推理;第二層次的法律推理,即實踐理性的推理。

2.2 被拋棄的“三段論”

在關(guān)于法律的實質(zhì)推理研究中,三段論式的法律推理備受關(guān)注,但多數(shù)是批判之聲。這其中包含著對形式邏輯的輕蔑,即使是被稱為法律論證的研究,形式邏輯所強調(diào)的論證方式也基本被拋到一邊,人們都忙著在形式法律之外探尋法律。三段論一直是批評的靶子。但批來批去,遂形成了一種輕形式邏輯的思潮。

筆者認為即使演繹推理存在缺陷,但拋棄形式推理的觀念是極其有害的:

首先,堅持形式推理是法治社會的必然要求。陳金釗教授說過:“在中國語境下,我們的法治剛剛起步,人們對法治的信念還沒完全樹立起來,這時候采取挖祖墳的研究方式,對中國的法治進程是有害無益的。我們的想法是嚴格法治治而不是放縱‘活’法橫行,不是丟掉基本的法律思維方式去搞范式轉(zhuǎn)換,而是把嚴格法治當(dāng)成主旋律,把‘活’法當(dāng)成嚴格法治的特例來處理,即在一般情況下反對過度解釋,多數(shù)情形下應(yīng)用推理而不是本體論的詮釋。試想,法官的判斷行為如果不是取決于推理,而是取決于各自的“自由”選擇,那么我們在哪里還能看到法治的影子。

其次,形式推理是法律推理最基本的形式。形式推理從推理形式上保證了法律推理的有效性,它是人們從眾多的思維現(xiàn)象中總結(jié)出普遍適用性的思維形式,具有無可比擬的說服力,法律推理也不例外,否則,就有可能違背邏輯思維規(guī)律,而思維形式的錯誤必然會導(dǎo)致整個法律推理的無效,即使是霍姆斯也相信在多數(shù)案件中可以用簡單的演繹推理對案件做出裁決,法律思維離不開形式邏輯作為思維的基礎(chǔ)。麥考密克直言某種形式的演繹推理是法律推理的核心所在。形式推理,尤其是“三段論”作為法律推理的基石,一旦被我們拋棄,我們能否像極端的現(xiàn)實主義法學(xué)那樣去實踐,或像部分法社會學(xué)者那樣去構(gòu)建無需法律的秩序,或像自然法學(xué)那樣把希望都寄托給“自然”的正義?

再次,形式推理能滿足人們對法律推理明確性、必然性和一致性的要求。法律的規(guī)范作用在于人們能夠根據(jù)法律規(guī)定對自己的行為可能導(dǎo)致的法律效果作出明確的預(yù)測,并指導(dǎo)自己的行為,人們對法律的信仰基礎(chǔ)之一是同樣的案件有同樣的判決,即判決的一致性?；裟匪固岢龅摹邦A(yù)測理論(壞人理論)”,強調(diào)了認識法律“一定要從一個壞人的角度來看法律,……因為壞人只關(guān)心他所掌握的法律知識能使他預(yù)見的實質(zhì)性后果……?！惫P者認為盡管霍姆斯強烈了批判了形式推理,但從“預(yù)測理論”看來,一個“壞人”如果不是通過認識法律,并且參照自己的行為,又如何能得出行為的后果呢?

最后,形式推理有助于保證執(zhí)法公正。形式邏輯是作為平等、公正執(zhí)法的重要工具而起作用,它能夠很大程度上避免法官擅斷。心理學(xué)研究表明,人們往往是從一個模糊地形成的結(jié)論出發(fā),然后試圖找到將證明這一結(jié)論的前提。實際的法律推理過程可能不是按照證成、法律尋找、解釋、規(guī)則適用、評價、闡述這樣的思維路線運行的,而可能是從結(jié)論到前提的反向運動。法官與律師不同,法官應(yīng)遵循從前提到結(jié)論的推理活動規(guī)律,從規(guī)則出發(fā),將它們適用于事實,從而得出結(jié)論。

形式推理,具體到三段論作為一種常用的邏輯思維方式并不存在著對與錯的問題。在法律思維活動中,由三段論運用所練成的思維形式只是思維的工具。從推理的有效性來說,形式推理保證了推理的形式有效性,形式有效為推理結(jié)果有效提供了必要的條件。

3 是非功過――形式推理的實證分析

3.1 成也蕭何――形式推理維護司法判決

2008年的許霆案引發(fā)了法學(xué)界的一場大爭論。在許霆案兩次判決前后,從專家到民眾進行了激烈得辯論。許霆案中的法律推理如下:

推理一:大前提――法律規(guī)則:凡是以非法占有為目的,秘密竊取公私財物,數(shù)額較大,或者多次盜竊公私財物的行為就是盜竊罪

小前提――法律事實:許霆以非法占有為目的,秘密竊取了公私財物,數(shù)額較大;

結(jié)論一判決結(jié)果:許霆犯了盜竊罪。

推理二:大前提:“盜竊金融機構(gòu)”是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金

小前提:ATM機中的款項是金融機構(gòu)的經(jīng)營資金

結(jié)論:許霆犯了金融盜竊罪。

推理三:大前提:凡是盜竊金融機構(gòu),數(shù)額特別巨大的,處無期徒刑或者死刑

小前提:許霆盜竊金融機構(gòu)的ATM機,數(shù)額特別巨大

結(jié)論:許霆應(yīng)當(dāng)被判處無期徒刑或者死刑。

重新審理,多出了推理四。

推理四:大前提:犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。

小前提:許霆案存在特殊情況,銀行明顯存在過錯且違法程度和責(zé)任程度較輕,

結(jié)論:經(jīng)最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑

在兩次審理中,法官均嚴格遵循了演繹三段論這一證明式推理與論證的模式。無論我們贊揚其堅持法治的原則,或貶斥其明哲保身和機械法治,我們都不得不承認,這種行為的確滿足了一種嚴格限制于法律體制內(nèi)部進行論證的基本要求。筆者認為許霆案最終以盜竊罪,判處5年有期徒刑并非僅僅是無期徒刑和無罪的妥協(xié),其得到相對多數(shù)民眾認可和許霆本人的服從應(yīng)該歸功于演繹推理三段論的嚴格論證。

3.2 敗也蕭何――形式推理留下了法學(xué)界的迷失

許霆案爆發(fā)一開始就被定義為“一場誰也說服不了誰的爭論”。在同一刑法的框架下,面對無可爭議的事實,進行的演繹推理為何能有如此大的爭議。形式推理是推理有效性的必要條件,但并非推理有效的充分條件。形式推理存在著自身固有的缺陷,具體到許霆案而言,即由于法律的不確定性,造成這個的原因諸如(1)語言自身的不確定性;(2)法律本身概括性所產(chǎn)生的模糊、間隙和隔閡;(3)法律的滯后性等。

為何推理四一開始并未出現(xiàn),形式推理并沒有給出答案。法定刑以下量刑是屬于最高人民法院的權(quán)力。這項權(quán)力也未被輕易開啟。對于不屬于自己的權(quán)力,基層法院法官選擇了“忽視”,他們傾向于在自己的權(quán)力內(nèi)推理,因為這是最為安全的策略。正義如同一張普羅透斯的臉,因為個案變化無常。嚴謹形式推理無法將其刻畫定型。悲觀地講,下級法院法官的最優(yōu)且通常的決策只能是預(yù)測并實現(xiàn)上級法院法官的正義。

4 結(jié)語

形式推理,尤其是三段論本身對于我國法治進程起到了不可忽視的作用,但從形式推理基于這種認定制定法律完整無缺、法律和事實嚴格對應(yīng)、法官如同“自動售貨機”的法治觀念,來看不過是一種幻想,一種“法律神話”。加之形式推理本身始終無法解決前提的真實性這一困擾。固然形式推理仍然有著諸多的缺陷,在疑難案件中,如何在法治統(tǒng)一和個案正義中實現(xiàn)平衡,我們需要實質(zhì)推理。但有了缺陷并不意味著全盤否定,堅持形式推理的地位不動搖,對于我國這一成文法國家仍然有著承前啟后的歷史作用。

參考文獻

[1][美]E.博登海默著,鄧正來譯.法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1998.

[2]張傳新.論法律推理[J].法律方法(第一卷),2002.

[3]李桂林,徐愛國.分析實證主義法學(xué)[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2000.

[4]陳金釗.推理與解釋:寓于其中的法律思維[J].政法論叢,2005,(06).

第5篇：法律論證的正當(dāng)性標準范文

【關(guān) 鍵 詞】法理學(xué)/法律推理/人工智能

【正 文】

一、人工智能法律系統(tǒng)的歷史

機先驅(qū)思想家萊布尼茲曾這樣不無浪漫地談到推理與計算的關(guān)系：“我們要造成這樣一個結(jié)果，使所有推理的錯誤都只成為計算的錯誤，這樣，當(dāng)爭論發(fā)生的時候，兩個家同兩個計算家一樣，用不著辯論，只要把筆拿在手里，并且在算盤面前坐下，兩個人面對面地說：讓我們來計算一下吧！”（注：轉(zhuǎn)引自肖爾茲著：《簡明邏輯史》，張家龍譯，商務(wù)印書館1977年版，第54頁。）

如果連抽象的哲學(xué)推理都能轉(zhuǎn)變?yōu)橛嬎銇斫鉀Q，法律推理的定量化也許還要相對簡單一些。盡管理論上的可能性與技術(shù)可行性之間依然存在著巨大的鴻溝，但是，人工智能技術(shù)的發(fā)展速度確實令人驚嘆。從誕生至今的短短45年內(nèi)，人工智能從一般問題的研究向特殊領(lǐng)域不斷深入。1956年紐厄爾和西蒙教授的“邏輯理論家”程序，證明了羅素《數(shù)學(xué)原理》第二章52個定理中的38個定理。塞繆爾的課題組利用對策論和啟發(fā)式探索技術(shù)開發(fā)的具有自能力的跳棋程序，在1959年擊敗了其設(shè)計者，1962年擊敗了州跳棋冠軍，1997年超級計算機“深藍”使世界頭號國際象棋大師卡斯帕羅夫俯首稱臣。

20世紀60年代，人工智能研究的主要課題是博弈、難題求解和智能機器人；70年代開始研究語言理解和專家系統(tǒng)。1971年費根鮑姆教授等人研制出“化學(xué)家系統(tǒng)”之后，“計算機數(shù)學(xué)家”、“計算機醫(yī)生”等系統(tǒng)相繼誕生。在其他領(lǐng)域?qū)＜蚁到y(tǒng)研究取得突出成就的鼓舞下，一些律師提出了研制“法律診斷”系統(tǒng)和律師系統(tǒng)的可能性。（注：Simon Chalton，Legal Diagnostics，Computers and Law，No.25，August 1980.pp.13-15.Bryan Niblett，Expert Systems for Lawyers，Computers and Law，No.29，August 1981.p.2.）

1970年Buchanan & Headrick發(fā)表了《關(guān)于人工智能和法律推理若干問題的考察》，一文，拉開了對法律推理進行人工智能研究的序幕。文章認為，理解、模擬法律論證或法律推理，需要在許多知識領(lǐng)域進行艱難的研究。首先要了解如何描述案件、規(guī)則和論證等幾種知識類型，即如何描述法律知識，其中處理開放結(jié)構(gòu)的法律概念是主要難題。其次，要了解如何運用各種知識進行推理，包括分別運用規(guī)則、判例和假設(shè)的推理，以及混合運用規(guī)則和判例的推理。再次，要了解審判實踐中法律推理運用的實際過程，如審判程序的運行，規(guī)則的適用，事實的辯論等等。最后，如何將它們最終運用于編制能執(zhí)行法律推理和辯論任務(wù)的計算機程序，區(qū)別和不同的案件，預(yù)測并規(guī)避對手的辯護策略，建立巧妙的假設(shè)等等。（注：Buchanan & Headrick，Some SpeculationAbout Artificial Intelligence and Legal Reasoning，23 StanfordLaw Review(1970).pp.40-62.）法律推理的人工智能研究在這一時期主要沿著兩條途徑前進：一是基于規(guī)則模擬歸納推理，70年代初由Walter G.Popp和Bernhard Schlink開發(fā)了JUDITH律師推理系統(tǒng)。二是模擬法律分析，尋求在模型與以前貯存的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)之間建立實際聯(lián)系，并僅依這種關(guān)聯(lián)的相似性而得出結(jié)論。Jeffrey Meld-man 1977年開發(fā)了計算機輔助法律分析系統(tǒng)，它以律師推理為模擬對象，試圖識別與案件事實模型相似的其他案件?？紤]到律師分析案件既用歸納推理又用演繹推理，程序?qū)烧叨冀o予了必要的關(guān)注，并且包括了各種水平的分析推理方法。

專家系統(tǒng)在法律中的第一次實際應(yīng)用，是D.沃特曼和M.皮特森1981年開發(fā)的法律判決輔助系統(tǒng)(LDS)。研究者探索將其當(dāng)作法律適用的實踐工具，對美國民法制度的某個方面進行檢測，運用嚴格責(zé)任、相對疏忽和損害賠償?shù)饶Ｐ?，計算出?zé)任案件的賠償價值，并論證了如何模擬法律專家意見的方法論問題。（注：'Models of LegalDecisionmaking Report'，R-2717-ICJ(1981).）

我國專家系統(tǒng)的研制于20世紀80年代中期起步。（注： 錢學(xué)森教授：《論法治系統(tǒng)工程的任務(wù)與》（《管理》1981年第4期）、《主義和法治學(xué)與技術(shù)》（《法制建設(shè)》1984年第3期）、《現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)與法和法制建設(shè)》（《政法論壇》）1985年第3期）等文章，為我國法律專家系統(tǒng)的研發(fā)起了思想解放和奠基作用。）1986年由朱華榮、肖開權(quán)主持的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統(tǒng)研究》被確定為國家社科“七五”研究課題，它在建立盜竊罪量刑數(shù)學(xué)模型方面取得了成果。在法律數(shù)據(jù)庫開發(fā)方面，1993年中山大學(xué)學(xué)生胡釗、周宗毅、汪宏杰等人合作研制了《LOA律師辦公自動化系統(tǒng)》。（注：楊建廣、駱梅芬編著：《法治系統(tǒng)工程》，中山大學(xué)出版社1996年版，第344-349頁。）1993年武漢大學(xué)法學(xué)院趙廷光教授主持開發(fā)了《實用刑法專家系統(tǒng)》。（注：趙廷光等著：《實用刑法專家系統(tǒng)用戶手冊》，北京新概念軟件研究所1993年版。）它由咨詢檢索系統(tǒng)、輔助定性系統(tǒng)和輔助量刑系統(tǒng)組成，具有檢索刑法知識和對刑事個案進行推理判斷的功能。

專家系統(tǒng)與以往的“通用難題求解”相比具有以下特點：(1)它要解決復(fù)雜的實際，而不是規(guī)則簡單的游戲或數(shù)學(xué)定理證明問題；(2)它面向更加專門的領(lǐng)域，而不是單純的原理性探索；(3)它主要根據(jù)具體的問題域，選擇合理的方法來表達和運用特殊的知識，而不強調(diào)與問題的特殊性無關(guān)的普適性推理和搜索策略。

法律專家系統(tǒng)在法規(guī)和判例的輔助檢索方面確實發(fā)揮了重要作用，解放了律師一部分腦力勞動。但絕大多數(shù)專家系統(tǒng)只能做法律數(shù)據(jù)的檢索工作，缺乏應(yīng)有的推理功能。20世紀90年代以后，人工智能法律系統(tǒng)進入了以知識工程為主要技術(shù)手段的開發(fā)時期。知識工程是指以知識為處理對象，以能在機上表達和運用知識的技術(shù)為主要手段，研究知識型系統(tǒng)的設(shè)計、構(gòu)造和維護的一門更加高級的人工智能技術(shù)。（注：《大百科全書·自動控制與系統(tǒng)工程》，中國大百科全書出版社1991年版，第579頁。）知識工程概念的提出，改變了以往人們認為幾個推理定律再加上強大的計算機就會產(chǎn)生專家功能的信念。以知識工程為技術(shù)手段的法律系統(tǒng)研制，如果能在法律知識的獲得、表達和應(yīng)用等方面獲得突破，將會使人工智能法律系統(tǒng)的研制產(chǎn)生一個質(zhì)的飛躍。

人工智能法律系統(tǒng)的源于兩種動力。其一是法律實踐自身的要求。隨著社會生活和法律關(guān)系的復(fù)雜化，法律實踐需要新的思維工具，否則，法律家（律師、檢察官和法官）將無法承受法律日積月累和法律案件不斷增多的重負。其二是人工智能發(fā)展的需要。人工智能以模擬人的全部思維活動為目標，但又必須以具體思維活動一城一池的攻克為過程。它需要通過對不同思維領(lǐng)域的征服，來證明知識的每個領(lǐng)域都可以精確描述并制造出類似人類智能的機器。此外，人工智能選擇法律領(lǐng)域?qū)で笸黄?，還有下述原因：(1)盡管法律推理十分復(fù)雜，但它有相對穩(wěn)定的對象（案件）、相對明確的前提（法律規(guī)則、法律事實）及嚴格的程序規(guī)則，且須得出確定的判決結(jié)論。這為人工智能模擬提供了極為有利的條件。(2)法律推理特別是抗辯制審判中的司法推理，以明確的規(guī)則、理性的標準、充分的辯論，為觀察思維活動的軌跡提供了可以記錄和回放的樣本。(3)法律知識長期的積累、完備的檔案，為模擬法律知識的獲得、表達和應(yīng)用提供了豐富、準確的資料。(4)法律活動所特有的自我意識、自我批評精神，對法律程序和假設(shè)進行檢驗的傳統(tǒng)，為模擬法律推理提供了良好的反思條件。

二、人工智能法律系統(tǒng)的價值

人工智能法律系統(tǒng)的研制對法學(xué)理論和法律實踐的價值和意義，可以概括為以下幾點：

一是方法論啟示。P.Wahlgren說：“人工智能方法的研究可以支持和深化在創(chuàng)造性方法上的法反思。這個信仰反映了法理學(xué)可以被視為旨在于開發(fā)法律和法律推理之方法的活動。從法理學(xué)的觀點看，這種研究的最終目標是揭示方法論的潛在作用，從而有助于開展從法理學(xué)觀點所提出的解決方法的討論，而不僅僅是探討與計算機科學(xué)和人工智能有關(guān)的非常細致的技術(shù)方面?！保ㄗⅲ篜.Wahlgren，Automationof Legal Reasoning:A Study on Artificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）在模擬法律推理的過程中，法學(xué)家通過與工人智能專家的密切合作，可以從其對法律推理的獨特理解中獲得有關(guān)方法論方面的啟示。例如，由于很少有兩個案件完全相似，在判例法實踐中，總有某些不相似的方面需要法律家運用假設(shè)來分析已有判例與現(xiàn)實案件的相關(guān)性程度。但法學(xué)家們在假設(shè)的性質(zhì)問題上常常莫衷一是。然而HYPO的設(shè)計者，在無真實判例或真實判例不能充分解釋現(xiàn)實案件的情況下，以假設(shè)的反例來反駁對方的觀點，用補充、刪減和改變事實的機械論方法來生成假設(shè)。這種用人工智能方法來處理假設(shè)的辦法，就使復(fù)雜問題變得十分簡單：假設(shè)實際上是一個新的論證產(chǎn)生于一個經(jīng)過修正的老的論證的過程?？傊?，人工智能方法可以幫助法學(xué)家跳出法理學(xué)方法的思維定勢，用其他學(xué)科的方法來重新審視法學(xué)問題，從而為法律問題的解決提供了新的途徑。

二是提供了思想實驗手段。西蒙認為，盡管我們還不知道思維在頭腦中是怎樣由生理作用完成的，“但我們知道這些處理在數(shù)字機中是由電子作用完成的。給計算機編程序使之思維，已經(jīng)證明有可能為思維提供機械論解釋”。（注：轉(zhuǎn)引自童天湘：《人工智能與第N代計算機》，載《》1985年第5期。）童天湘先生認為：“通過編制有關(guān)思維活動的程序，就會加深對思維活動具體細節(jié)的了解，并將這種程序送進計算機運行，檢驗其正確性。這是一種思想實驗，有助于我們研究人腦思維的機理?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自童天湘：《人工智能與第N代計算機》，載《哲學(xué)研究》1985年第5期。）人工智能系統(tǒng)研究的直接目標是使計算機能夠獲取、表達和法律知識，軟件工程師為模擬法律推理而編制程序，必須先對人的推理過程作出基于人工智能和的獨特解釋。人工智能以功能模擬開路，在未搞清法律家的推理結(jié)構(gòu)之前，首先從功能上對法律證成、法律檢索、法律解釋、法律適用等法律推理的要素和活動進行數(shù)理，將法、訴訟法學(xué)關(guān)于法律推理的研究成果模型化，以實現(xiàn)法律推理知識的機器表達或再現(xiàn)，從而為認識法律推理的過程和提供了一種實驗手段。法學(xué)家則可以將人工智能法律系統(tǒng)的推理過程、方法和結(jié)論與人類法律推理活動相對照，為法律推理的法理學(xué)研究所借鑒。因此，用人工智能方法模擬法律推理，深化了人們對法律推理性質(zhì)、要素和過程的認識，使法學(xué)家得以借助人工智能的敏銳透鏡去考察法律推理的微觀機制。正是在這個意義上，Bryan Niblett教授說：“一個成功的專家系統(tǒng)很可能比其他的途徑對法理學(xué)作出更多的（理論）貢獻?！保ㄗⅲ築ryan Niblett，ExpertSystems for Lawyers，Computers and Law，No.29，August 1981.note14，p.3.）

三是輔助司法審判。按照格雷的觀點，法律專家系統(tǒng)首先在英美判例法國家出現(xiàn)的直接原因在于，浩如煙海的判例案卷如果沒有計算機編纂、分類、查詢，這種法律制度簡直就無法運轉(zhuǎn)了。（注：Pamela N.Gray Brookfield，Artificial Legal Intelligence，VT:DartmouthPublishing Co.，1997.p.402.）其實不僅是判例法，制定法制度下的律師和法官往往也要為檢索有關(guān)的法律、法規(guī)和司法解釋耗費大量的精力和時間，而且由于人腦的知識和記憶能力有限，還存在著檢索不全面、記憶不準確的。人工智能法律系統(tǒng)強大的記憶和檢索功能，可以彌補人類智能的某些局限性，幫助律師和法官從事相對簡單的法律檢索工作，從而極大地解放律師和法官的腦力勞動，使其能夠集中精力從事更加復(fù)雜的法律推理活動。

四是促進司法公正。司法推理雖有統(tǒng)一的法律標準，但法官是具有主觀能動性的差異個體，所以在執(zhí)行統(tǒng)一標準時會產(chǎn)生一些差異的結(jié)果。司法解釋所具有的建構(gòu)性、辯證性和創(chuàng)造性的特點，進一步加劇了這種差異。如果換了鋼鐵之軀的機器，這種由主觀原因所造成的差異性就有可能加以避免。這當(dāng)然不是說讓計算機完全取代法官，而是說，由于人工智能法律系統(tǒng)為司法審判提供了相對統(tǒng)一的推理標準和評價標準，從而可以輔助法官取得具有一貫性的判決。無論如何，我們必須承認，鋼鐵之軀的機器沒有物質(zhì)欲望和感情生活，可以比人更少地受到外界因素的干擾。正像計算機錄取增強了高考招生的公正性、電子監(jiān)視器提高了糾正行車違章的公正性一樣，智能法律系統(tǒng)在庭審中的運用有可能減少某些徇私舞弊現(xiàn)象。

五是輔助法律和培訓(xùn)。人工智能法律系統(tǒng)凝聚了法律家的專門知識和法官群體的審判經(jīng)驗，如果通過軟件系統(tǒng)或計算機實現(xiàn)專家經(jīng)驗和知識的共享，便可在法律教育和培訓(xùn)中發(fā)揮多方面的作用。例如，(1)在法學(xué)院教學(xué)中發(fā)揮模擬法庭的作用，可以幫助法律專業(yè)學(xué)生鞏固自己所學(xué)知識，并將法律知識應(yīng)用于模擬的審判實踐，從而較快地提高解決法律實踐問題的能力。(2)幫助新律師和新法官全面掌握法律知識，迅速獲得判案經(jīng)驗，在審判過程的跟蹤檢測和判決結(jié)論的動態(tài)校正中增長知識和才干，較快地接近或達到專家水平。(3)可使不同地區(qū)、不同層次的律師和法官及時獲得有關(guān)法律問題的咨詢建議，彌補因知識結(jié)構(gòu)差異和判案經(jīng)驗多寡而可能出現(xiàn)的失誤。(4)可以為大眾提供及時的法律咨詢，提高廣大人民群眾的法律素質(zhì)，增強法律意識。

六是輔助立法活動。人工智能系統(tǒng)不僅對輔助司法審判有重要的意義，而且對完善立法也具有實用價值。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones to a Modelof Legal Reasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）例如，倫敦大學(xué)Imperial學(xué)院的邏輯程序組將1981年英國國籍法的形式化，幫助立法者發(fā)現(xiàn)了該法在預(yù)見性上存在的一些缺陷和法律漏洞。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones to a Model of Legal Reasoning，The Yale LawJournal.(Vol.99:1957-1981).）立法輔助系統(tǒng)如能于法律起草和法律草案的審議過程，有可能事先發(fā)現(xiàn)一些立法漏洞，避免一個法律內(nèi)部各種規(guī)則之間以及新法律與現(xiàn)有法律制度之間的相互沖突。

三、法在人工智能法律系統(tǒng)中的作用

1.人工智能法律系統(tǒng)的法理學(xué)思想來源

關(guān)于人工智能法律系統(tǒng)之法理學(xué)思想來源的追蹤，不是對法理學(xué)與人工智能的聯(lián)系作面面俱到的考察，而旨在揭示法理學(xué)對人工智能法律系統(tǒng)的所產(chǎn)生的一些直接。

第一，法律形式主義為人工智能法律系統(tǒng)的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。18-19世紀的法律形式主義強調(diào)法律推理的形式方面，認為將法律化成簡單的幾何公式是完全可能的。這種以J·奧斯汀為代表的英國法學(xué)的傳統(tǒng)，主張“法律推理應(yīng)該依據(jù)客觀事實、明確的規(guī)則以及邏輯去解決一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰作裁決，法律推理都會導(dǎo)向同樣的裁決?！保ㄗⅲ海溃┦返傥摹·伯頓著：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，政法大學(xué)出版社1998年9月版，第3頁。）換言之，機器只要遵守法律推理的邏輯，也可以得出和法官一樣的判決結(jié)果。在分析法學(xué)家看來，“所謂‘法治’就是要求結(jié)論必須是大前提與小前提邏輯必然結(jié)果?！保ㄗⅲ褐炀拔闹骶帲骸秾ξ髀蓚鹘y(tǒng)的挑戰(zhàn)》，中國檢察出版社1996年2月版，第292頁。）如果法官違反三段論推理的邏輯，就會破壞法治。這種機械論的法律推理觀，反映了分析法學(xué)要求法官不以個人價值觀干擾法律推理活動的主張。但是，它同時具有忽視法官主觀能動性和法律推理靈活性的僵化的缺陷。所以，自由法學(xué)家比埃利希將法律形式主義的邏輯推理說稱為“自動售貨機”理論。然而，從人工智能就是為思維提供機械論解釋的意義上說，法律形式主義對法律推理所作的機械論解釋，恰恰為人工智能法律系統(tǒng)的開發(fā)提供了可能的前提。從人工智能法律系統(tǒng)研制的實際過程來看，在其起步階段，人工智能專家正是根據(jù)法律形式主義所提供的理論前提，首先選擇三段論演繹推理進行模擬，由Walter G.Popp和Bernhard Schlink在20世紀70年代初開發(fā)了JUDITH律師推理系統(tǒng)。在這個系統(tǒng)中，作為推理大小前提的法律和事實之間的邏輯關(guān)系，被機以“如果A和B，那么C”的方式加以描述，使機器法律推理第一次從理論變?yōu)楝F(xiàn)實。

第二，法律現(xiàn)實主義推動智能模擬深入到主體的思維結(jié)構(gòu)領(lǐng)域。法律形式主義忽視了推理主體的性。法官是生活在現(xiàn)實社會中的人，其所從事的法律活動不可能不受到其社會體驗和思維結(jié)構(gòu)的影響。法官在實際的審判實踐中，并不是機械地遵循規(guī)則，特別是在遇到復(fù)雜案件時，往往需要作出某種價值選擇。而一旦面對價值，法律形式主義的邏輯決定論便立刻陷入困境，顯出其僵化性的致命弱點。法律現(xiàn)實主義對其僵化性進行了深刻的批判?；裟匪狗ü倜鞔_提出“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗”（注：（美）博登海默著：《法理學(xué)——法及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年12月版，第478頁。）的格言。這里所謂邏輯，就是指法律形式主義的三段論演繹邏輯；所謂經(jīng)驗，則包括一定的道德和理論、公共政策及直覺知識，甚至法官的偏見。法律現(xiàn)實主義對法官主觀能動性和法律推理靈活性的強調(diào)，促使人工智能研究從模擬法律推理的外在邏輯形式進一步轉(zhuǎn)向探求法官的內(nèi)在思維結(jié)構(gòu)。人們開始考慮，如果思維結(jié)構(gòu)對法官的推理活動具有定向作用，那么，人工智能法律系統(tǒng)若要達到法官水平，就應(yīng)該通過建立思維結(jié)構(gòu)模型來設(shè)計機器的運行結(jié)構(gòu)。TAXMAN的設(shè)計就借鑒了這一思想，法律知識被計算機結(jié)構(gòu)語言以語義的方式組成不同的規(guī)則系統(tǒng)，解釋程序、協(xié)調(diào)程序、說明程序分別對網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中的輸入和輸出信息進行動態(tài)結(jié)構(gòu)調(diào)整，從而適應(yīng)了知識整合的需要。大規(guī)模知識系統(tǒng)的KBS(Knowledge Based System)開發(fā)也注意了思維結(jié)構(gòu)的整合作用，許多具有內(nèi)在聯(lián)系的小規(guī)模KBS子系統(tǒng)，在分別模擬法律推理要素功能（證成、法律查詢、法律解釋、法律適用、法律評價、理由闡述）的基礎(chǔ)上，又通過聯(lián)想程序被有機聯(lián)系起來，構(gòu)成了具有法律推理整體功能的概念模型。（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study onArtificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.KluwerLaw and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）

第三，“開放結(jié)構(gòu)”的概念打開了疑難案件法律推理模擬的思路。法律形式主義忽視了疑難案件的存在。疑難案件的特征表現(xiàn)為法律規(guī)則和案件之間不存在單一的邏輯對應(yīng)關(guān)系。有時候從一個法律規(guī)則可以推出幾種不同的結(jié)論，它們往往沒有明顯的對錯之分；有時一個案件面對著幾個相似的法律規(guī)則。在這些情況下，形式主義推理說都一籌莫展。但是，法律現(xiàn)實主義在批判法律形式主義時又走向另一個極端，它否認具有普遍性的一般法律規(guī)則的存在，試圖用“行動中的法律”完全代替法學(xué)“本本中的法律”。這種矯枉過正的做法雖然是使法律推理擺脫機械論束縛所走出的必要一步，然而，法律如果真像現(xiàn)實主義法學(xué)所說的那樣僅僅存在于具體判決之中，法律推理如果可以不遵循任何標準或因人而異，那么，受到挑戰(zhàn)的就不僅是法律形式主義，而且還會殃及法治要求實現(xiàn)規(guī)則統(tǒng)治之根本原則，并動搖人工智能法律系統(tǒng)存在的基礎(chǔ)。哈特在法律形式主義和法律現(xiàn)實主義的爭論中采取了一種折中立場，他既承認邏輯的局限性又強調(diào)其重要性；既拒斥法官完全按自己的預(yù)感來隨意判案的見解，又承認直覺的存在。這種折中立場在哈特“開放結(jié)構(gòu)”的法律概念中得到了充分體現(xiàn)。法律概念既有“意義核心”又有“開放結(jié)構(gòu)”，邏輯推理可以幫助法官發(fā)現(xiàn)的陽面，而根據(jù)政策、價值和后果對規(guī)則進行解釋則有助于發(fā)現(xiàn)問題的陰面。開放結(jié)構(gòu)的法律概念，使基于規(guī)則的法律推理模擬在受到概念封閉性的限制而對疑難案件無能為力時，找到了新的立足點。在此基礎(chǔ)上，運用開放結(jié)構(gòu)概念的疑難案件法律推理模型，通過邏輯程序工具和聯(lián)想技術(shù)而建立起來。Gardner博士就疑難案件提出兩種解決策略：一是將簡易問題從疑難問題中篩選出來，運用基于規(guī)則的技術(shù)來解決；二是將疑難問題同“開放結(jié)構(gòu)”的法律概念聯(lián)系在一起，先用非范例知識如規(guī)則、控辯雙方的陳述、常識來獲得初步答案，再運用范例來澄清案件、檢查答案的正確性。

第四，目的法學(xué)促進了價值推理的人工智能。目的法學(xué)是指一種所謂直接實現(xiàn)目的之“后法治”理想。美國法學(xué)家諾內(nèi)特和塞爾茲尼克把法律分為三種類型。他們認為，以法治為標志的自治型法，過分強調(diào)手段或程序的正當(dāng)性，有把手段當(dāng)作目的的傾向。這說明法治社會并沒有反映人類關(guān)于美好社會的最高理想，因為實質(zhì)正義不是經(jīng)過人們直接追求而實現(xiàn)的，而是通過追求形式正義而間接獲得的。因此他們提出以回應(yīng)型法取代自治型法的主張。在回應(yīng)型法中，“目的為評判既定的做法設(shè)立了標準，從而也就開辟了變化的途徑。同時，如果認真地對待目的，它們就能控制行政自由裁量權(quán)，從而減輕制度屈從的危險。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是機會主義的根源。”（注：（美）諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，政法大學(xué)出版社1994年版，第60頁。）美國批判法學(xué)家昂格爾對形式主義法律推理和目的型法律推理的特點進行了比較，他認為，前者要求使用明確、固定的規(guī)則，無視社會現(xiàn)實生活中不同價值觀念的沖突，不能適應(yīng)復(fù)雜情況和變化，追求形式正義；后者則要求放松對法律推理標準的嚴格限制，允許使用無固定內(nèi)容的抽象標準，迫使人們在不同的價值觀念之間做出選擇，追求實質(zhì)正義。與此相應(yīng)，佩雷爾曼提出了新修辭學(xué)(New Rhetoric)的法律。他認為，形式邏輯只是根據(jù)演繹法或歸納法對問題加以說明或論證的技術(shù)，屬于手段的邏輯；新修辭學(xué)要填補形式邏輯的不足，是關(guān)于目的的辯證邏輯，可以幫助法官論證其決定和選擇，因而是進行價值判斷的邏輯。他認為，在司法三段論思想支配下，法學(xué)的任務(wù)是將全部法律系統(tǒng)化并作為闡釋法律的大前提，“明確性、一致性和完備性”就成為對法律的三個要求。而新修辭學(xué)的基本思想是價值判斷的多元論，法官必須在某種價值判斷的指示下履行義務(wù)，必須考慮哪些價值是“合理的、可接受的、社會上有效的公平的”。這些價值構(gòu)成了判決的正當(dāng)理由。（注：沈宗靈著：《西》，北京大學(xué)出版社1992年版，第443-446頁。）制造人工智能法律系統(tǒng)最終需要解決價值推理的模擬問題，否則，就難以實現(xiàn)為判決提供正當(dāng)理由的要求。為此，P.Wahlgren提出的與人工智能相關(guān)的5種知識表達途徑中，明確地包括了以道義為基礎(chǔ)的法律推理模型。（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study on ArtificialIntelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law andTaxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）引入道義邏輯，或者說在機器中采用基于某種道義邏輯的推理程序，強調(diào)目的價值，也許是制造智能法律系統(tǒng)的關(guān)鍵。不過，即使把道義邏輯硬塞給機，鋼鐵之軀的機器沒有生理需要，也很難產(chǎn)生價值觀念和主觀體驗，沒辦法解決主觀選擇的問題。在這個問題上，波斯納曾以法律家有七情六欲為由對法律家對法律的機械忠誠表示了強烈懷疑，并辯證地將其視為法律的動力之一。只有人才能夠平衡相互沖突的利益，能夠發(fā)現(xiàn)對人類生存和發(fā)展至關(guān)重要的價值。因此，關(guān)于價值推理的人工智能模擬究竟能取得什么成果，恐怕還是個未知數(shù)。

2.法對人工智能系統(tǒng)研制的指導(dǎo)作用

Gold and Susskind指出：“不爭的事實是，所有的專家系統(tǒng)必須適應(yīng)一些法理學(xué)理論，因為一切法律專家系統(tǒng)都需要提出關(guān)于法律和法律推理性質(zhì)的假設(shè)。從更嚴格的意義上說，一切專家系統(tǒng)都必須體現(xiàn)一種結(jié)構(gòu)理論和法律的個性，一種法律規(guī)范理論，一種描述法律的理論，一種法律推理理論”。（注：Gold and Susskind，ExpertSystems in Law:A Jurisprudential and Formal SpecificationApproach，pp.307-309.）人工智能法律系統(tǒng)的，不僅需要以法理學(xué)關(guān)于法律的一般理論為知識基礎(chǔ)，還需要從法理學(xué)獲得關(guān)于法律推理的完整理論，如法律推理實踐和理論的，法律推理的標準、主體、過程、等等。人工智能對法律推理的模擬，主要是對法理學(xué)關(guān)于法律推理的知識進行人工智能方法的描述，建立數(shù)學(xué)模型并編制機程序，從而在智能機器上再現(xiàn)人類法律推理功能的過程。在這個過程中，人工智能專家的主要任務(wù)是研究如何吸收法理學(xué)關(guān)于法律推理的研究成果，包括法理學(xué)關(guān)于人工智能法律系統(tǒng)的研究成果。

隨著人工智能法律系統(tǒng)研究從低級向高級目標的推進，人們越來越意識到，對法律推理的微觀機制認識不足已成為人工智能模擬的嚴重障礙。P.Wahlgren指出，“許多人工智能技術(shù)在法律領(lǐng)域的開發(fā)項目之所以失敗，就是因為許多潛在的法理學(xué)原則沒有在系統(tǒng)開發(fā)的開始階段被遵守或給予有效的注意?！薄胺ɡ韺W(xué)對法律推理和方法論的關(guān)注已經(jīng)有幾百年，而人工智能的誕生只是本世紀50年代中期的事情，這個事實是人工智能通過考察法理學(xué)知識來豐富自己的一個有效動機?！保ㄗⅲ篜.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study onArtificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.KluwerLaw and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）因此，研究法律推理自動化的目標，“一方面是用人工智能（通過把計算機的應(yīng)用與模型相結(jié)合）來支撐法律推理的可能性；另一方面是應(yīng)用法理學(xué)理論來解決作為法律推理支撐系統(tǒng)的以及一般的人工智能問題。”（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Studyon Artificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）在前一方面，是人工智能法律系統(tǒng)充當(dāng)法律推理研究的思想實驗手段以及輔助司法審判的問題。后一方面，則是法律推理的法律學(xué)研究成果直接為人工智能法律系統(tǒng)的研制所應(yīng)用的問題。例如，20世紀70年代法理學(xué)在真實和假設(shè)案例的推理和分析方面所取得的成果，已為幾種人工智能法律裝置借鑒而成為其設(shè)計工作的理論基礎(chǔ)。在運用模糊或開放結(jié)構(gòu)概念的法律推理研究方面，以及在法庭辯論和法律解釋的形式化等問題上，法理學(xué)的研究成果也已為人工智能法律系統(tǒng)的研究所借鑒。

四、人工智能法律系統(tǒng)研究的難點

人工智能法律系統(tǒng)的研究盡管在很短的時間內(nèi)取得了許多令人振奮的成果，但它的發(fā)展也面臨著許多困難。這些困難構(gòu)成了研究工作需要進一步努力奮斗的目標。

第一，關(guān)于法律解釋的模擬。在法理學(xué)的諸多研究成果中，法律解釋的研究對人工智能法律系統(tǒng)的研制起著關(guān)鍵作用。法律知識表達的核心問題是法律解釋。法律規(guī)范在一個法律論點上的效力，是由法律家按忠實原意和適合當(dāng)時案件的原則通過法律解釋予以確認的，其中包含著人類特有的價值和目的考慮，反映了法律家的知識表達具有主觀能動性。所以，德沃金將解釋過程看作是一種結(jié)合了法律知識、信息和思維方法而形成的，能夠應(yīng)變的思維策略。（注：Dworkin，Taking RightsSeriously，Harvard University Press Cambridge，Massachusetts1977.p.75.）的法律專家系統(tǒng)并未以知識表達為目的來解釋法律，而是將法律整齊地“碼放”在計算機記憶系統(tǒng)中僅供一般檢索之用。然而，在法律知識工程系統(tǒng)中，法律知識必須被解釋，以滿足自動推理對法律知識進行重新建構(gòu)的需要。麥卡錫說：“在開發(fā)智能信息系統(tǒng)的過程中，最關(guān)鍵的任務(wù)既不是文件的重建也不是專家意見的重建，而是建立有關(guān)法律領(lǐng)域的概念模型。”（注：McCarty，Intelligent legalinformation systems:problems and prospects，op.cit.supra，note25，p.126.）建立法律概念模型必須以法律家對某一法律概念的共識為基礎(chǔ)，但不同的法律家對同一法律概念往往有不同的解釋策略。凱爾森甚至說：即使在國內(nèi)法領(lǐng)域也難以形成一個“能夠用來敘述一定法律共同體的實在法的基本概念”。（注：（奧）凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，大百科全書出版社1996年版，第1頁。）盡管如此，法理學(xué)還是為法律概念模型的重建提供了一些方法。例如，德沃金認為，法官在“解釋”階段，要通過推理論證，為自己在“前解釋”階段所確定的大多數(shù)法官對模糊法律規(guī)范的“一致看法”提供“一些總的理由”。獲取這些總的理由的過程分為兩個步驟：首先，從現(xiàn)存的明確法律制度中抽象出一般的法律原則，用自我建立的一般法律理論來證明這種法律原則是其中的一部分，證明現(xiàn)存的明確法律制度是正當(dāng)?shù)?。其次，再以法律原則為依據(jù)反向推出具體的法律結(jié)論，即用一般法律理論來證明某一法律原則存在的合理性，再用該法律原則來解釋某一法律概念。TAXMAN等系統(tǒng)裝置已吸收了這種方法，法律知識被計算機結(jié)構(gòu)語言以語義的方式組成不同的規(guī)則系統(tǒng)，解釋程序使計算機根據(jù)案件事實來執(zhí)行某條法律規(guī)則，并在新案件事實輸入時對法律規(guī)則作出新的解釋后才加以調(diào)用。不過，法律知識表達的進展還依賴于法律解釋研究取得更多的突破。

第二，關(guān)于啟發(fā)式程序。的專家系統(tǒng)如果不能與啟發(fā)式程序接口，不能運用判斷性知識進行推理，只通過規(guī)則反饋來提供簡單解釋，就談不上真正的智能性。啟發(fā)式程序要解決智能機器如何模擬法律家推理的直覺性、經(jīng)驗性以及推理結(jié)果的不確定性等，即人可以有效地處理錯誤的或不完全的數(shù)據(jù)，在必要時作出猜測和假設(shè)，從而使問題的解決具有靈活性。在這方面，Gardner的混合推理模型，Edwina L.Rissland運用聯(lián)想程序?qū)σ?guī)則和判例推理的結(jié)果作集合處理的思路，以及Massachusetts大學(xué)研制的CABARET（基于判例的推理工具），在將啟發(fā)式程序于系統(tǒng)開發(fā)方面都進行了有益的嘗試。但是，法律問題往往沒有唯一正確的答案，這是人工智能模擬法律推理的一個難題。選擇哪一個答案，往往取決于法律推理的目的標準和推理主體的立場和價值觀念。但智能機器沒有自己的目的、利益和立場。這似乎從某種程度上劃定了機器法律推理所能解決問題的范圍。

第三，關(guān)于法律語言理解。在設(shè)計基于規(guī)則的程序時，設(shè)計者必須假定整套規(guī)則沒有意義不明和沖突，程序必須消滅這些問題而使規(guī)則呈現(xiàn)出更多的一致性。就是說，盡管人們對法律概念的含義可以爭論不休，但輸入機器的法律語言卻不能互相矛盾。機器語言具有很大的局限性，例如，LDS基于規(guī)則來模擬嚴格責(zé)任并實際損害時，表現(xiàn)出的最大弱點就是不能使用不精確的自然語言進行推理。然而，在實際的法律推理過程中，法律家對某個問題的任何一種回答都可根據(jù)上下文關(guān)系作多種解釋，而且辯論雙方總是尋求得出不同的結(jié)論。因此，智能法律專家系統(tǒng)的成功在很大程度上還依賴于自然語言理解工作的突破。牛津大學(xué)的一個程序組正在研究法律自然語言的理解問題，但是遇到了重重困難。原因是連法學(xué)家們自己目前也還沒有建立起一套大家一致同意的專業(yè)術(shù)語規(guī)范。所以Edwina L.Rissland認為，常識知識、意圖和信仰類知識的模擬化，以及自然語言理解的模擬問題，迄今為止可能是人工智能面臨的最困難的任務(wù)。對于語言模擬來說，像交際短語和短語概括的有限能力可能會在較窄的語境條件下取得成果，完全的功能模擬、一般“解決問題”能力的模擬則距離非常遙遠，而像書面上訴意見的理解則是永遠的終極幻想。（注：Edwina L.Rissland，ArtificialIntelligence and Law:Stepping Stones to a Model of LegalReasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）

五、人工智能法律系統(tǒng)的開發(fā)策略和應(yīng)用前景

我們能夠制造出一臺什么樣的機器，可以證明它是人工智能法律系統(tǒng)？從檢驗標準上看，這主要是法律知識在機器中再現(xiàn)的判定問題。根據(jù)“圖靈試驗”原理，我們可將該檢驗標準概括如下：設(shè)兩間隔開的屋子，一間坐著一位法律家，另一間“坐著”一臺智能機器。一個人（也是法律家）向法律家和機器提出同樣的法律問題，如果提問者不能從二者的回答中區(qū)分出誰是法律家、誰是機器，就不能懷疑機器具有法律知識表達的能力。

依“圖靈試驗”制定的智能法律系統(tǒng)檢驗標準，所看重的是功能。只要機器和法律家解決同樣法律問題時所表現(xiàn)出來的功能相同，就不再苛求哪個是鋼鐵結(jié)構(gòu)、哪個是血肉之軀。人工智能立足的基礎(chǔ)，就是相同的功能可以通過不同的結(jié)構(gòu)來實現(xiàn)之功能模擬。

從功能模擬的觀點來確定人工智能法律系統(tǒng)的研究與開發(fā)策略，可作以下考慮：

第一，擴大人工智能法律系統(tǒng)的研發(fā)主體。現(xiàn)有人工法律系統(tǒng)的幼稚，暴露了僅僅依靠計算機和知識工程專家從事系統(tǒng)研發(fā)工作的局限性。因此，應(yīng)該確立以法律家、邏輯學(xué)家和計算機專家三結(jié)合的研發(fā)群體。在系統(tǒng)研發(fā)初期，可組成由法學(xué)家、邏輯與認知專家、計算機和知識工程專家為主體的課題組，制定系統(tǒng)研發(fā)的整體戰(zhàn)略和分階段實施的研發(fā)規(guī)劃。在系統(tǒng)研發(fā)中期，應(yīng)通過等手段充分吸收初級產(chǎn)品用戶（律師、檢察官、法官）的意見，使研發(fā)工作在理論研究與實際應(yīng)用之間形成反饋，將開發(fā)精英與廣大用戶的智慧結(jié)合起來，互相啟發(fā)、群策群力，推動系統(tǒng)迅速升級。

第二，確定與相結(jié)合、以應(yīng)用為主導(dǎo)的研發(fā)策略。國外人工智能系統(tǒng)的研究大多停留在實驗室領(lǐng)域，還沒有在司法實踐中加以應(yīng)用。但是，任何智能系統(tǒng)包括相對簡單的軟件系統(tǒng)，如果不經(jīng)過用戶的長期使用和反饋，是永遠也不可能走向成熟的。從我國的實際情況看，如果不能將初期研究成果盡快地轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品，我們也難以為后續(xù)研究工作提供雄厚的資金支持。因此，人工智能法律系統(tǒng)的研究必須走產(chǎn)研結(jié)合的道路，堅持以應(yīng)用開路，使智能法律系統(tǒng)盡快走出實驗室，同時以研究為先導(dǎo)，促進不斷更新升級。

第三，系統(tǒng)研發(fā)目標與初級產(chǎn)品功能定位。人工智能法律系統(tǒng)的研發(fā)目標是制造出能夠滿足多用戶（律師、檢察官、法官、立法者、法學(xué)家）多種需要的機型。初級產(chǎn)品的定位應(yīng)考慮到，人的推理功能特別是價值推理的功能遠遠超過機器，但人的記憶功能、檢索速度和準確性又遠不如機器。同時還應(yīng)該考慮到，我國目前有12萬律師，23萬檢察官和21萬法官，每年1.2萬法學(xué)院本科畢業(yè)生，他們對法律知識的獲取、表達和應(yīng)用能力參差不齊。因此，初級產(chǎn)品的標準可適當(dāng)降低，先研制推理功能薄弱、檢索功能強大的法律專家系統(tǒng)?？膳c機廠商合作生產(chǎn)具有強大數(shù)據(jù)庫功能的硬件，并確保最新法律、法規(guī)、司法解釋和判例的網(wǎng)上及時更新；同時編制以案件為引導(dǎo)的高速檢索軟件。系統(tǒng)開發(fā)的先期目標應(yīng)確定為：(1)替律師起草僅供的起訴書和辯護詞；(2)替法官起草僅供參考的判決書；(3)為法學(xué)院學(xué)生提供模擬法庭審判的通用系統(tǒng)軟件，以輔助學(xué)生在起訴、辯護和審判等訴訟的不同階段鞏固所學(xué)知識、獲得審判經(jīng)驗。上述軟件旨在提供一個初級平臺，先解決有無和急需，再不斷收集用戶反饋意見，逐步改進完善。

第四，實驗室研發(fā)應(yīng)確定較高的起點或跟蹤戰(zhàn)略。國外以知識工程為主要技術(shù)手段的人工智能法律系統(tǒng)開發(fā)已經(jīng)歷了如下階段：(1)主要適用于簡單案件的規(guī)則推理；(2)運用開放結(jié)構(gòu)概念的推理；(3)運用判例和假設(shè)的推理；(4)運用規(guī)則和判例的混合推理。我們?nèi)绱_定以簡單案件的規(guī)則推理為初級市場產(chǎn)品，那么，實驗室中第二代產(chǎn)品開發(fā)就應(yīng)瞄準運用開放結(jié)構(gòu)概念的推理。同時，跟蹤運用假設(shè)的推理及混合推理，吸收國外先進的KBS和HYPO的設(shè)計思想，將功能子系統(tǒng)開發(fā)與聯(lián)想式控制系統(tǒng)結(jié)合。HYPO判例法推理智能裝置具有如下功能：(1)評價相關(guān)判例；(2)判定何方使用判例更加貼切；(3)并區(qū)分判例；(4)建立假設(shè)并用假設(shè)來推理；(5)為一種主張引用各種類型的反例；(6)建立判例的引證概要。HYPO以商業(yè)秘密法的判例推理為模擬對象，假設(shè)了完全自動化的法律推理過程中全部要素被建立起來的途徑。值得注意的是，HYPO忽略了許多要素的存在，如商業(yè)秘密法背后的政策考慮，法律概念應(yīng)用于實際情況時固有的模糊性，信息是否已被公開，被告是否使用了對方設(shè)計的產(chǎn)品，是否簽署了讓與協(xié)議，等等。一個系統(tǒng)設(shè)計的要素列表無論多長，好律師也總能再多想出一些。同樣，律師對案件的分析，不可能僅限于商業(yè)秘密法判例，還可能援引侵權(quán)法或?qū)＠ǖ呐欣?，這決定了起訴緣由的多種可能性。Ashley還討論了判例法推理模擬的其他困難：判例并不是概念的肯定的或否定的樣本，因此，要通過要素等簡單的法律術(shù)語使模糊的法律規(guī)則得到澄清十分困難，法律原則和類推推理之間的關(guān)系還不能以令人滿意的方式加以描述。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones toa Model of Legal Reasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）這說明，即使具有較高起點的實驗室基礎(chǔ)研究，也不宜確定過高的目標。因為，智能法律系統(tǒng)的研究不能脫離人工智能的整體發(fā)展水平。

第五，人－機系統(tǒng)解決方案。人和機器在解決法律時各有所長。人的優(yōu)點是能作價值推理，使法律問題的解決適應(yīng)的變化發(fā)展，從而具有靈活性。機器的長處是記憶和檢索功能強，可以使法律問題的解決具有一貫性。人－機系統(tǒng)解決方案立足于人與機器的功能互補，目的是解放人的腦力勞動，服務(wù)于國家的法治建設(shè)。該方案的實施可以分為兩個階段：第一階段以人為主，機器為人收集信息并作初步分析，提供決策參考。律師受理案件后，可以先用機器處理大批數(shù)據(jù)，并參考機器的起訴和辯護方案，再做更加高級的推證工作。法官接觸一個新案件，或新法官剛接觸審判工作，也可以先看看“機器法官”的判決建議或者審判思路，作為參考。法院的監(jiān)督部門可參照機器法官的判決，對法官的審判活動進行某種監(jiān)督，如二者的判決結(jié)果差別太大，可以審查一下法官的判決理由。這也許可以在一定程度上制約司法腐敗。在人－機系統(tǒng)開發(fā)的第二階段，會有越來越多的簡單案件的判決與電腦推理結(jié)果完全相同，因此，某些簡單案件可以機器為主進行審判，例如，美國小額法庭的一些案件，我國法庭可用簡易程序來審理的一些案件。法官可以作為“產(chǎn)品檢驗員”監(jiān)督和修訂機器的判決結(jié)果。這樣，法官的判案效率將大大提高，法官隊伍也可借此“消腫”，有可能大幅度提高法官薪水，吸引高素質(zhì)法律人才進入法官隊伍。

第6篇：法律論證的正當(dāng)性標準范文

關(guān)鍵詞:法律的實踐理性;法官職業(yè)化;法學(xué)教育;法官培訓(xùn)模式

在中國法官職業(yè)化建設(shè)過程中,各級法院對法官培訓(xùn)付出了極大的努力,培訓(xùn)的實際效果卻令人扼腕。反思這種現(xiàn)象,是對職業(yè)化建設(shè)過程中的法官培訓(xùn)目標定位不準,對于職業(yè)法官培訓(xùn)的教育理念、模式、方法與法學(xué)院教育的本質(zhì)差別缺乏明確的把握的結(jié)果。應(yīng)該說,上世紀80年代初,立足于中國法官來源大眾化的實際,將法官培訓(xùn)的目標確定為完成法律學(xué)歷教育或法學(xué)知識培養(yǎng),采用法學(xué)院教育模式是十分英明而且正確的。但在法官職業(yè)化建設(shè)的今天,繼續(xù)沿用“法律業(yè)大”式的教學(xué)模式和方法卻是有問題的。筆者以為,以職業(yè)化為理想的法官培訓(xùn),必須以實踐理性的養(yǎng)成為目標,建立符合實踐理性培養(yǎng)規(guī)律的法官培訓(xùn)系統(tǒng)。

一、法律的雙重理性與法官培訓(xùn)模式選擇

法律與理性之間具有天然的聯(lián)系。有法學(xué)家斷言:“法律是人類最偉大的發(fā)明。別的發(fā)明讓人類學(xué)會駕馭自然,而法律的發(fā)明,則令人類學(xué)會如何駕馭自己?！盵1]由此表明,法律本身是人類理性的產(chǎn)物。人類之所以區(qū)別于其他動物,在于他掌握了法律。“今天的現(xiàn)實與人類產(chǎn)生之前并沒有什么兩樣。人類的產(chǎn)生只不過是世界又多了另一種動物,這種動物也許既不懂哲學(xué)也不懂玄學(xué),但卻擁有一定的法則?！盵2]今天,法律之所以被認為既是約束人類獸性與暴力的“枷鎖”,又是彰顯人類尊嚴和文明的花環(huán),正因為“法律是一種理性的存在。”①如果說生物學(xué)意義上的人必須以空氣和陽光等為生存的條件,那么社會學(xué)意義上的人則是以法律為生存和發(fā)展的空間。因為人性中的恣意、貪婪、自私等缺陷無法通過道德說教予以規(guī)訓(xùn)乃至改造,只能通過法律等制度化的理性力量最大限度地予以剛性的遏制;法的內(nèi)容深深嵌入世俗社會秩序,回應(yīng)著世俗生活的需要;人類作為一種社會的存在,始終具有權(quán)威依賴性,離不開對法律這種公共權(quán)威的依賴。因此,服從法律的規(guī)則治理是人類生存和發(fā)展所必須付出的代價。[3]

由此可見,法律理性是一種世俗的實踐智慧。[7]法律制度作為人類社會文明的產(chǎn)物,首先是人類實踐理性的要求,因而其根本價值取向在于對社會需求的滿足。法的這種實踐理性血統(tǒng)決定了它是“行動而不是設(shè)計的產(chǎn)物”,由此也規(guī)定了法的第一重身份,即作為實踐理性的身份。另一方面,作為一種制度文明,現(xiàn)代法律制度從其誕生的那一刻起,就已經(jīng)浸透人類的智慧,法律的成長史同時也是一部法律作為純粹知識體系的形成和傳播史。從這個意義上講,法律同時還具有作為純粹理性的知識身份。②法律在知識譜系上的二元性,決定了法律人的任務(wù)也必須是雙重的。前者使其必須不斷的認識社會生活運作的新要求,從而將社會生活貼切的翻譯成制度語言。后者決定了其在對法律制度進行以實踐為標準的價值批判的同時,還必須注意對已有法律知識體系的梳理和整合,以實現(xiàn)法律作為純粹知識的傳播和繼承的要求。正是因為法律的雙重理性,才出現(xiàn)了所謂的法律職業(yè)共同體,出現(xiàn)了法學(xué)家與法律家的分工。

法官是一個將普遍、抽象的法律適用于具體案件的職業(yè),是典型的法律家,其最基本的工作內(nèi)容是完成法律從知識理性到實踐理性的轉(zhuǎn)化:把條文的法律轉(zhuǎn)化為生活的法律,把抽象的法律轉(zhuǎn)化為具體的法律,把社會上的各種矛盾和沖突轉(zhuǎn)化為訴訟技術(shù)和程序。這個職業(yè)本身要求法官既要掌握充分的法律知識,能夠熟練的運用法律的概念、原則和理論;又要良好實踐智識,能夠自如的將復(fù)雜多變的社會經(jīng)濟生活轉(zhuǎn)化成為“法言法語”并做出裁判。在此意義上,法官成長的基礎(chǔ)是法律的知識理性;但僅有知識理性也是不夠的,還必須有實踐理性。

近年來,我們對國外的法學(xué)教育和法官培養(yǎng)機制有了充分的了解,介紹性的、研究性的成果已經(jīng)有許多,這些論著對于國外的法學(xué)教育以及法官教育的形式、內(nèi)容、特點都做過充分的闡述,不乏精辟之作。我以為,法治發(fā)達國家的法律實踐與法學(xué)教育實踐經(jīng)驗,可以歸結(jié)為一點:法官的培養(yǎng)從法學(xué)院開始,目標在于養(yǎng)成預(yù)備法律人的法律雙重理性。①

我們知道,在人類法律實踐活動中,由于歷史與傳統(tǒng)而形成了兩類不同風(fēng)格的法律理性,在實踐中它們也呈現(xiàn)著不同的外觀:一類是以歐洲大陸對羅馬法的普遍繼受、并在此基礎(chǔ)上所形成的大陸法系成文法理性,其以法學(xué)家階層理論架構(gòu)和學(xué)術(shù)主張為主,強調(diào)法的一般性、抽象性、系統(tǒng)性、萬全性,認為可在概念化原則支配下實施]繹推理機制。另一類是被認為“在程序的縫隙中滲透出來[5]”的普通法理性,在英美法系中,沒有法律學(xué)術(shù)化和法典化的研究傳統(tǒng),學(xué)者們對于法律的分類以及體系化沒有濃厚的興趣,在那里找不到一絲精心分類的跡象,正如薩爾蒙德所言:普通法是一個“最能容忍混亂(tootolerantofchaos)的法系”,[6]產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因,據(jù)信是因為英美法發(fā)展的內(nèi)在機制,普通法是作為一連串的補救手段而產(chǎn)生的,其實踐目的是為了使爭執(zhí)獲得解決。

對于這兩種不同風(fēng)格的法律理性,學(xué)者們做過許多的評價與比較。我以為,它們之間不存在孰優(yōu)孰劣的問題,不同品格的產(chǎn)生來自于其內(nèi)在邏輯性,均是與其背后的政治、經(jīng)濟和文化相適應(yīng)、保證法律有效和公正實施的理性機制。更為重要的是,在這些國家中,無論是哪種品格的法律理性的形成,法學(xué)家和法律家的工作都是緊密相連的:在大陸法系中,從概念法學(xué)創(chuàng)立到今天的各種法學(xué)流派與理論,法學(xué)家們都在為司法提供法律解釋、法律論證與法律適用的工具、技術(shù)和方法,預(yù)備法律人通過學(xué)習(xí),可以充分理解法學(xué)家構(gòu)筑的法律理性,準確的適用由法學(xué)家用概念和邏輯家精心構(gòu)筑的法典,成為“自動售貨機”②式的法律家;在英美法系中,法學(xué)理論不產(chǎn)生于主流哲學(xué)家或法學(xué)家,而產(chǎn)生于長期積累的司法實踐,是在實踐中不斷“試錯”而發(fā)展成的完善理性,[7]因此,許多法官本身就是偉大的法學(xué)家,他們兼具法學(xué)家與法律家的身份,這樣的法學(xué)理論對于司法實踐的作用不言而喻,預(yù)備法律人也是以司法實踐培訓(xùn)的方式理解法律理性。至此,我們看到,法律的知識理性與實踐理性共存于法學(xué)家與法律家的工作之中,它們并不能截然分開。更進一步,我們還發(fā)現(xiàn)兩大法系的法學(xué)教育模式與他們的法律理性形成模式直接相關(guān),與之相聯(lián)系的法官培訓(xùn)模式也是由此而決定的。我們之所以能夠?qū)⒂⒚婪ㄏ档姆▽W(xué)教育稱之為職業(yè)指向明確的模式,將大陸法系的法學(xué)教育喻為通識性的模式,而英美法國家的法官培訓(xùn)以短期的知識更新為主、大陸法國家的法官培訓(xùn)以較長期的系統(tǒng)的司法技術(shù)學(xué)習(xí)與實踐為主,莫不是為適應(yīng)兩大法系不同的法律理性傳統(tǒng)而建立的。③因為,他們堅信:“不論哪個時代,如果在法庭上和在教室里進行的各種闡釋所產(chǎn)生的意見分歧太大,那么法律就會失去力量?！盵8]

由此反觀我國的法學(xué)理論、法學(xué)教育、司法實踐,在人才培養(yǎng)方面呈現(xiàn)出明顯的斷裂——法律知識理性與法律實踐理性割裂、法學(xué)院教育與法官教育脫節(jié)、預(yù)備法律人學(xué)習(xí)與法律職業(yè)精神的養(yǎng)成無關(guān)。正如有學(xué)者所分析的:第一,我國的法官培訓(xùn)是指對在職法官的培訓(xùn),這一點與美國等普通法傳統(tǒng)的國家類似;但是,我國法學(xué)院的法律教育并不具有像美國法學(xué)院那樣的職業(yè)指向或特色。第二,我國法學(xué)院的法律教育與德國等大陸法傳統(tǒng)的國家和地區(qū)的大學(xué)法律教育相似,同屬職業(yè)指向不明確的普通法律教育;但是,由于我國沒有像德國等大陸法傳統(tǒng)的國家和地區(qū)的“職前訓(xùn)練”,這種在大學(xué)中進行的普通法律教育卻可能成為進入法官職業(yè)的“直通車”。[9]這就表明:無論是我們的法學(xué)院教育還是法官培訓(xùn),都忽視了法律實踐理性對于法律人的意義。法學(xué)院不考慮法院的需要,法院不考慮法學(xué)院教育的特性,其根本原因在于對法律實踐理性的認識不足。

以上還只是考察了接受過法學(xué)院教育的預(yù)備法律人進入法官隊伍的狀態(tài),至少他們已經(jīng)具備了較系統(tǒng)的法律知識理性,缺乏的僅僅是法律的實踐理性。而在我們的法官隊伍中,大多數(shù)人并不是來自于法學(xué)院。來源的大眾化使得法官隊伍的文化素質(zhì)背景差異巨大、法律知識嚴重不足,處于法律的知識理性與實踐理性雙重缺乏狀態(tài)。正如肖楊院長在分析法官隊伍現(xiàn)狀時所指出的:“我們法官隊伍比較缺少職業(yè)傳統(tǒng)和職業(yè)氣質(zhì),其職業(yè)特點也處于模糊狀態(tài),不僅在法律意識、法律專業(yè)知識上難以形成共同語言,而且在職業(yè)倫理、職業(yè)操守方面也難以達成共識,內(nèi)部自律機制因而難以有效建立。”[10]雖然近二十年來,全國法院系統(tǒng)通過舉辦各種形式的培訓(xùn)班,特別是通過“法律業(yè)大”方式,基本完成了在職法官的法律學(xué)歷教育,最近三年,又通過對一定年齡以上的法官采取專項培訓(xùn)方式,完成了部分法官的法官資格確認。不可否認,“法律業(yè)大”作為一種應(yīng)急式的教育模式,雖然對于中國法官隊伍建設(shè)乃至中國法治建設(shè)意義巨大,但它對于法官的法律知識理性培養(yǎng)存在的問題也同樣不容忽視。因為“法律業(yè)大”式教育最多只能緩解在職法官法律知識欠缺狀態(tài),并未從根本上解決法官的法律理性養(yǎng)成問題。所以,“法律業(yè)大”的存在必然是階段性的。

如果我們所有的法官均來源于法學(xué)院,他們都具有良好的法律知識背景,即使法學(xué)院沒有法律實踐理性教育,他們中的一些優(yōu)秀分子在司法實踐中也會較悟法律的實踐理性并加以總結(jié)。經(jīng)過一批又一批法官的共同努力,逐漸形成法官思維、法律方法、司法技術(shù)并加以傳承,可以在一定程度上彌補法學(xué)院教育的不足,為新入門法官提供一定的法律實踐理性基礎(chǔ),也可以為法學(xué)院教育提供一定的實踐經(jīng)驗與法學(xué)理論研究課題,促進法學(xué)家與法律家之間的溝通,加速法律實踐理性的形成,使法學(xué)院課堂上的聲音與法庭上的聲音逐漸趨向一致。但是,中國法官來源的大眾化,客觀上加劇了中國法律實踐理性形成的困難:法院既不能為預(yù)備法律人提供司法經(jīng)驗與技術(shù)資源,也不能為法學(xué)院提供立足于司法實踐的理論研究資源。在這種情形下,法學(xué)院與法院、法學(xué)教授與法官“各唱各的調(diào)”在所難免。

由此看來,在中國現(xiàn)實的情況下,無論是法學(xué)院教育模式還是法官隊伍狀況,都決定了必須將法律實踐理性教育作為法官培訓(xùn)的目標,但實現(xiàn)這一目標的方法和措施,并不能僅僅只在法院系統(tǒng)內(nèi)部或者是在法官隊伍中尋找。

二、法律的實踐理性與法官職業(yè)化

早在17世紀初,英國首法官愛德華·柯克爵士為反對英王詹姆斯一世插手司法,與國王有一段精彩的對話。詹姆斯一世說:“依朕意,法是以理性為基礎(chǔ)的,故爾朕及他人與法官具有同樣的理性?！笨驴朔ü倩卮?“不錯,陛下具備偉大的天賦和淵博的常識。但是陛下并沒有研讀英格蘭領(lǐng)地的各種法規(guī)。涉及臣民的生命、繼承、所有物或金錢等訴訟的決定,不是根據(jù)自然理性,而是根據(jù)有關(guān)法的技術(shù)理性(artificslreason)和判斷。對法的這種認識有賴于在長年的研究和經(jīng)驗中才得以獲得的技術(shù)(art)?！盵11]這段對話被認為是將法律實踐理性的概括為技術(shù)理性的起源。①學(xué)者們對法律的實踐理性提出了各種觀點。一般認為,實踐理性是人們在共同交往的活動中形成的以共同經(jīng)驗、共同理論為基礎(chǔ)的指導(dǎo)行為的相同的或類似的理解與共識;狹義的實踐理性側(cè)重于群體的實踐經(jīng)驗,認為具有共同經(jīng)驗背景的群體,同時具有共同的或基本相同的價值觀和理解結(jié)構(gòu)。[12]也有人認為實踐理性是一種方法或方法論。[13]

事實上,實踐理性是指人從事和選擇正當(dāng)行為的機能和能力,它首先表明人具有從事正當(dāng)行為的欲望、愿望和能力,同時還表明存在著評價人的行為正當(dāng)與否的一種公共的或普遍的標準。[17]法官培訓(xùn)實際上是對這種評價標準的灌輸或傳授,以實現(xiàn)對人的欲望、愿望和能力評價的共同性或普遍性。此意義上的法律實踐理性主要包括兩個方面的內(nèi)容,即思維理性與行為理性。[15]而這兩者恰是法官職業(yè)化的核心或基礎(chǔ)。

1.思維理性。思維作為一種認識能力,是人的基本特性,也是人類區(qū)別于其他動物的根本標志。人類的思維能力不僅促進了自身發(fā)展,而且形成了社會分工,造就了不同行業(yè)。不同行業(yè)的人在實踐中又形成各具特色的行業(yè)傳統(tǒng)和規(guī)范,不同的行業(yè)技能和行為方式。其中有一些行業(yè)經(jīng)過長期的實踐,不僅技術(shù)和技巧日臻完善,而且逐步形成了高度抽象和系統(tǒng)化的知識體系,這些知識不僅是一種理性,更是一種公共的或普遍的評價標準——一般的思維規(guī)則,正是由于一般思維規(guī)則的存在,一些行業(yè)才成為了職業(yè)。在此意義上,思維理性是職業(yè)形成以及不同職業(yè)之間相互區(qū)別的決定因素和內(nèi)在標志。正如波斯納所言:“職業(yè)是這樣的一種工作,人們認為它不僅要求訣竅、經(jīng)驗以及一般的‘聰明能干’,而且還要有一套專門化的但相對(有時則是高度)抽象的科學(xué)知識或其他認為該領(lǐng)域內(nèi)某種智識結(jié)構(gòu)和體系的知識?！虼?經(jīng)濟學(xué)是一個職業(yè),而商業(yè)不是,理由是你無須掌握一套抽象的知識也可以成為一個成功的商人,但是要成為一個成功的經(jīng)濟學(xué)家卻不能如此。木匠也不是一個職業(yè);盡管其所涉及的訓(xùn)練要比商人更為專門,但是它并不要求有很高程度的智識訓(xùn)練,沒有能否勝任的問題?！盵16]

法律思維就是這樣一種由法律人在長期的法律實踐中形成和發(fā)展起來的,基于法律理性的視角和傳統(tǒng)來觀察社會現(xiàn)象、分析和解決社會問題的一種方式或習(xí)慣。法官是典型的法律人,其基于法官職業(yè)視角和傳統(tǒng)的法律思維我將其稱之為法官思維。法官思維是法律思維中的一種,它是指法官在司法裁判活動中,針對具體訟爭案件,按照司法認知規(guī)律,認定案件事實,尋找適用法律,運用法律方法和技術(shù)解決法律糾紛的一種思維方式和過程。[17]

法官思維首先是一種職業(yè)思維,是法官在履行法官職責(zé)過程中的工作方式,因而具備法官思維能力是法官從事司法裁判工作基本要求。

其次,法官思維的對象是具體訟爭案件,司法工作的性質(zhì)和任務(wù)決定了法官思維的對象只能是具體案件,離開具體案件,法官思維不具任何實質(zhì)意義,其思維結(jié)果亦不具任何法律拘束力。也正因為如此,法官思維必然不同于以探索法律一般規(guī)律為目的的法學(xué)家思維,也不同于以制定法律規(guī)范為目標的立法者思維?！叭绻麑Ψ陕殬I(yè)者思維方式作細致劃分,律師、檢察官思維與法官思維具有一定區(qū)別。律師、檢察官一方當(dāng)事人,其思維特點是攻擊、防御。原告人攻擊,被告人用法律技巧防御;而法官居中立地位,他要比較攻、防的理由作出判斷。因此,法律職業(yè)者最典型的代表是法官,法律思維的最典型形態(tài)是法官思維。”[18]

第三,法官思維涵蓋審判的整個過程。法官思維不僅僅是一種思想方式,更是一種實踐技術(shù),存在于解決法律糾紛的各個環(huán)節(jié),從程序問題到實體問題,從事實問題到法律問題,從法律方法到司法技術(shù),從開庭審理到文書制作,從司法理念到具體操作,都是法官思維的具體化。

我們必須承認,思維作為一種認識活動,具有個體特征,不可避免地要體現(xiàn)作為思維主體的個人的主觀個性,即思維者的自我意識,如個人的嗜好、習(xí)性、直覺、偏好(甚至偏見)等主觀、非理性的東西,或多或少地體現(xiàn)思維個體獨特的價值觀和世界觀,由此形成了不同的人不同的從事正當(dāng)行為的欲望、愿望和能力。這些不同的存在是正常的,也是我們必須承認的。在存在個體思維差異的情況下,要形成社會秩序,首先需要具有差異的思維個體之間的相互“溝通”與“商談”,在反復(fù)的“溝通”與“商談”過程中,逐漸形成了思維理性——評價人的行為正當(dāng)與否的公共或普遍的標準。因此,思維理性是一種群體性思維,是職業(yè)特性和職業(yè)傳統(tǒng)的決定因素,是不同的個體形成共同知識背景、共同職業(yè)語言和共同職業(yè)倫理的過程。

法官思維正是這樣一種群體性思維,是法官形成共同知識背景、共同職業(yè)語言和共同職業(yè)倫理的過程。法官職業(yè)表明,法官的智慧不僅要體現(xiàn)于個案的裁判結(jié)果,更重要的是能夠在司法裁判的全過程中保持法律思維的活力和張力。因此,法官不僅是一個法律實務(wù)操作的技術(shù)高手,而且是一個善于解決疑難問題的智慧者。法官對社會和法律的認知和理解是建立在獨立判斷基礎(chǔ)之上的,思維理性保證了法官既不能急功近利,也不能人云亦云,更不能草率了事;但卻能做到“同樣問題同樣對待”,維護法律的確定性,能夠通過個體化的思維作出正確的法律判斷和英明的裁判決策,保證法律實施的統(tǒng)一性。“所有的法律職業(yè)者在自己的職業(yè)行為中都要依賴自己的一般認識能力和一定的法律專業(yè)知識。所以。公民的行為與法律職業(yè)者的工作都是以他們對法律以及通過法律可能到達的目的的認識為前提的,都依賴理智的思維,在這個意義上,法律行為才可能是理智的,才可能是建立在理性認識基礎(chǔ)之上的?！盵19]

司法認知活動表明,法官要想將抽象的法律規(guī)范正確地適用于具體個案,至少要同時完成兩種邏輯思考:一是對法律事實的認知和判斷;二是對法律規(guī)則的合理解釋和價值追問,這是一個將“形而上”的思考與“形而下”思考結(jié)合的過程。只有在完成這兩種思考的結(jié)合之后,法官才可能將作為大前提的法律規(guī)范與作為小前提的案件事實之間進行邏輯涵攝,然后依據(jù)司法推理規(guī)則,得出案件處理的結(jié)論。這是法官審判案件的基本思維過程。對于一些法律規(guī)范不明確或根本缺乏法律規(guī)范以及存在法律沖突的案件,法官的思維過程則更加復(fù)雜。待這些思維活動完成后,法官還要通過書面形式將其思維過程以裁判文書的形式表達出來,形成最終的裁判結(jié)果。法官思維過程的曲折性和思維內(nèi)容的復(fù)雜性與法律適用的統(tǒng)一性,決定了法官的審判活動必須形成共同的、科學(xué)的認知模式,并遵循法官思維的基本原則和一般規(guī)則,以避免法官思維因巨大的個體差異所導(dǎo)致“同樣案件不同處理”的結(jié)果,損害法律的尊嚴與權(quán)威;同時,也可以使法官在審判過程中少走或不走彎路,工作思路順暢,思維結(jié)論正確,維護司法的公正性和思維理性。正是在此意義上,思維理性是法官職業(yè)化的核心內(nèi)容,也是法官培訓(xùn)最重要的任務(wù)。

2.行為理性?！耙?guī)則性、現(xiàn)實性、時代性、保守性和價值性,構(gòu)成法律的實質(zhì)理性的基本內(nèi)涵,成為法律理性的倫理品質(zhì);相應(yīng)地,法律從業(yè)者作為‘行走著的法律理性’,其職業(yè)實踐、志業(yè)擔(dān)當(dāng)和天職踐履,從應(yīng)然與實然兩方面而言,都應(yīng)當(dāng)是或已經(jīng)是法律理性的落實與體現(xiàn)。因而,正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化,規(guī)則意識、現(xiàn)世主義、時代觀點、守成態(tài)度與世俗信仰,作為法律從業(yè)者對于法律理性的內(nèi)化,構(gòu)成法律職業(yè)共同體的職業(yè)倫理與實踐倫理?！盵20]如果說法官的思維理性僅僅存在于法官頭腦中,是一種內(nèi)在的素質(zhì),那么,這種內(nèi)在的東西需要有外在的表現(xiàn)形式——法官的行為。行為作為人的有意識活動,體現(xiàn)著行為人的意志和理性程度,法官思維指引下的行為,應(yīng)該是一種理性的行為。因此,法律實踐理性的另一個重要內(nèi)容就是行為理性。行為理性是思維理性的外化形式,也是法官具體的工作內(nèi)容,沒有行為理性,法律的實踐理性是不完整的。

行為理性是指法官在審判工作中對于法律方法和司法技術(shù)的運用。法律方法表現(xiàn)為法官思維在認識論意義上的司法認知,而司法技術(shù)則表現(xiàn)為法官思維在實踐論意義上的司法操作,它們指向的是同一問題。如法律解釋,我們既可以從認識論意義上說它是一種法律方法,也可以從實踐論意義上說它是一種司法技術(shù)。由此表明,當(dāng)我們談?wù)撃骋环煞椒〞r,實際上也是在談?wù)撃骋凰痉夹g(shù)。法律方法和司法技術(shù)對于法官的意義,人們似乎并不那么清楚,法律是普遍性規(guī)則,“有人認為正是由于缺乏這種規(guī)定性和明確性而使法官能夠按自己的意愿隨心所欲地對有關(guān)條款妄加解釋。依此種觀點,憲法只是一個空瓶子,法官可以任意地倒進任何東西。我們稱這種東西為‘反復(fù)出現(xiàn)的噩夢’。它所包含的意思是令人不寒而栗的?！盵21]審判活動不是賭博,可以僅憑拋一枚硬幣來決定法律的含義或案件的裁決。事實上,也絕對沒有人認同法官采用這種方式或方法來裁判案件。人們憑什么相信法官?法官獲得權(quán)威和尊重的前提在于他們具有法律理性,具有一般人所不具備的法律專業(yè)知識,掌握了解決法律問題的專門方法和技術(shù)。因此,法官是否掌握了法律方法和司法技術(shù),決定了法官的裁判行為是否具備理性。對專門的法律方法和司法技術(shù)的運用,成為法官職業(yè)化的外在標志——專職從事司法活動,具有相當(dāng)?shù)淖灾餍曰蜃灾涡浴?/p>

行為理性對于法官的工作,至關(guān)重要?！胺ü倩诼殬I(yè)的原因,使他比立法者和學(xué)者更能具體地、直接地了解現(xiàn)行法律中的問題,只有法官才能在程序內(nèi),通過技術(shù)化的方法平息糾紛,協(xié)調(diào)各種不同利益,使社會平穩(wěn)發(fā)展?！盵22]法官也只有采用共同的法律方法和法律技術(shù),才能夠?qū)崿F(xiàn)司法公正。就司法實踐而言,法官的行為理性體現(xiàn)為如下兩個方面:[23]

第一,程序的遵守。法律程序在已有的制度實踐中的作用主要體現(xiàn)為以下幾個方面,其一是對于恣意的限制;其二是作為理性選擇的保證;其三將是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能;其四是具有反思性整合的功能。[27]這四種功能對于審判都是十分重要的。從第一方面看,訴訟程序作為恣意的限制的實質(zhì)在于通過對訴訟參與者的角色定位而明確其權(quán)利(權(quán)力)義務(wù)(職責(zé)),使其各司其職又相互牽制,從而減少恣意發(fā)生的余地,實際上是對訴訟中公民絕對權(quán)利和國家絕對權(quán)力的一種限制。從第二個方面看,訴訟程序通過其固定化的處理流程,將當(dāng)事人對不確定結(jié)果的擔(dān)憂轉(zhuǎn)化為一種對確定過程的關(guān)注,并以結(jié)果的拘束力來鞏固這一選擇的確定性,增強了審判的權(quán)威性和公信力。從第三個方面看,公正化的程序通過其類似過濾裝置的設(shè)置,將審判中的出現(xiàn)的各種情況通過法律程序的沉淀和反饋,而最終為成為未來社會生活場景的一個事實狀況,使法律不斷低成本的滲入現(xiàn)實生活。從最后一個方面看,訴訟程序?qū)嶋H上是交涉過程的制度化,通過當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與法官之間的反復(fù)交涉,在“反思性整合”的基礎(chǔ)上形成法律決議,既可以發(fā)揮訴訟程序的靈活性,解決形式法功能之缺陷;另一方面也可以通過程序法定,防止和消除因司法的過度自由化而導(dǎo)致的法律過度開放和確定性消彌的危險。正如威廉·道格拉斯所言:“權(quán)利法案中的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款,這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！盵25]因此,人們將法官對程序規(guī)則的嚴格遵守,稱之為理性選擇的基本保證。

第二,法律方法與司法技能的運用。法律方法是法律人司法經(jīng)驗總結(jié)和積累的結(jié)晶,它不僅是法律職業(yè)區(qū)別于其他職業(yè)的重要標志,也是法官擔(dān)任該職業(yè)的基本要求。法律方法既包括理性內(nèi)容,又包括具體技能;如果說法律方法中的理性內(nèi)容與個人的價值取向和法學(xué)理論修養(yǎng)有直接關(guān)系,那么它的技能部分則需要長期的職業(yè)訓(xùn)練才能把握。法學(xué)院的普通教育、法官的專門培訓(xùn)、法律研究和法律實踐,都是法官獲得和掌握法律方法的一個基本過程?！胺ㄖ蔚睦硐氡仨毬鋵嵉骄唧w的制度和技術(shù)層面。沒有具體的制度和技術(shù)的保障,任何偉大的理想都不僅不可能實現(xiàn),反而可能出現(xiàn)重大的失誤?！盵26]法律方法對于法官而言,猶如手工業(yè)者的技藝,是立身、取勝之本。因此,法官能夠在司法裁判過程中自覺地、熟練地運用法律方法和司法技術(shù)來處理案件,既是法官行為理性的表現(xiàn),也是案件得以公正處理的重要保障。

著名華人經(jīng)濟學(xué)家張五常先生在《驚回首,感慨話千年》一文中,對中國和西方的發(fā)展道路從歷史的角度進行了反思,認為中國之所以自晚清以來一直落后于西方,結(jié)癥在司法這一環(huán)節(jié)的缺失。[27]與此觀點相映證,已故歷史學(xué)家黃仁宇先生對英國近代史的研究表明,市場經(jīng)濟并不僅僅是一種經(jīng)濟管理模式;英國之所以能夠在世界范圍內(nèi)率先走向市場經(jīng)濟,與英國法律尤其是司法制度為市場經(jīng)濟的發(fā)育和發(fā)展提供了良好的基礎(chǔ)與環(huán)境是分不開的。[28]而司法制度發(fā)揮作用的前提則是法官的職業(yè)化。法律人從實踐經(jīng)驗中發(fā)展了賦予法律普遍性的獨特推理技術(shù)和發(fā)現(xiàn)法律的方法,把法律發(fā)展成為自治的系統(tǒng)化知識體系,使其成為必須經(jīng)過長期學(xué)習(xí)和實踐才能掌握的學(xué)識化藝術(shù)與技巧,而這不僅為法律職業(yè)、尤其是司法獨立及排除外來干涉提供了合理性要求和基礎(chǔ),并且為法律尊嚴和司法權(quán)威奠定了正當(dāng)性基礎(chǔ),因為這表明了法律尊嚴和司法權(quán)威不是來源于國家強權(quán),而是來源于司法自身的品質(zhì),來源于法律人的學(xué)識、地位和榮譽。[29]

由此我們可以看到,法官職業(yè)化是司法制度發(fā)揮社會功能的前提,而法律實踐理性是法官職業(yè)化的內(nèi)在要求,是法官職業(yè)品質(zhì)的基本內(nèi)涵。將其作為法官培訓(xùn)的目標,是法官職業(yè)化建設(shè)的根本要求,也是實現(xiàn)司法公正的必由之路。

三、法律實踐理性與法官培養(yǎng)方式改革

通過以上的初步理解,不難發(fā)現(xiàn)法律實踐理性的養(yǎng)成與法官培養(yǎng)的關(guān)系:法官思維作為一種群體理性需要傳授與灌輸,法律方法與司法技能作為一種實踐經(jīng)驗需要積累、傳承與培訓(xùn),換句話說,法律的實踐理性必須通過教育才能獲得。由此,我們再來認識西方國家的法學(xué)教育制度與法官培訓(xùn)制度就沒有了那么多的不解與疑問,法學(xué)院的高起點、長學(xué)制也好,學(xué)徒式教育、國家統(tǒng)一考試也罷,都是因為法律實踐人才需要具有法律雙重理性的學(xué)習(xí)與訓(xùn)練。而各國的法官培訓(xùn)模式無不與法學(xué)教育模式緊密相連,目的無一不是為了解決法律實踐者的雙重法律理性養(yǎng)成問題。在大陸法系國家,法學(xué)院教育以知識理性為主兼顧實踐理性基礎(chǔ),法官培訓(xùn)選擇了以培養(yǎng)擬任法官或在職法官的實踐理性為主的模式,如日本、德國、法國;在英美法系國家,法學(xué)院教育以實踐理性或者職業(yè)指向教育為主,法官培訓(xùn)模式則相應(yīng)的以法官法律知識更新與實踐理性的發(fā)展為基本內(nèi)容。我們考察國外法官培訓(xùn)體制、制度與方式,不能僅僅只看到法官培訓(xùn)本身,還必須將其與該國的法律文化傳統(tǒng)以及法學(xué)院教育模式結(jié)合起來,才能發(fā)現(xiàn)個中緣由和必然性。我們的借鑒也只有在全局的[光下才具有現(xiàn)實的意義。

但在我國,法律知識理性與法律實踐理性、法學(xué)家與法官、法學(xué)院與法院之間并沒有緊密的聯(lián)系。法學(xué)家將法律理論變成了握在手中把玩的藏品或者是不知所云的玄學(xué),醉心于純而又純的理論架構(gòu)與宏大敘事的論述,離現(xiàn)實的社會生活越來越遠,法律的知識理性與實踐理性嚴重脫節(jié);法學(xué)家潛心于法學(xué)理論的研究,不斷在創(chuàng)造新的法律概念、法學(xué)理論,卻很少或者從來沒有實際調(diào)研過案件,有的甚至不知道實際的司法程序,不清楚法官的思維與教授思維存在的差異,不知道法官的工作狀態(tài)和面臨的諸多問題;法學(xué)院的教育僅僅是法律知識的灌輸和法學(xué)家的思維方式,教給學(xué)生的東西基本上與司法實踐無關(guān),或者僅僅是對司法實踐隔靴瘙癢式的批評。這種法學(xué)教育模式加之我國過去的法官來源大眾化的背景,法庭上和教室里所進行的各種理論闡釋大相徑庭,也就毫不奇怪了。我們必須清醒的是:這種狀態(tài)長期存在,將會使法律失去力量!可以說,中國法官法律實踐理性培養(yǎng)的缺乏直接導(dǎo)致了法官職業(yè)化的諸多困難,由于法官們都是“自學(xué)成才”,缺乏共同的司法理念、共同的職業(yè)價值、共同的職業(yè)道德、共同的職業(yè)技能、共同的職業(yè)行為是必然的結(jié)果。

種種跡象表明:各方面都在高度關(guān)注這一問題,并在為解決這些問題進行著努力:統(tǒng)一司法考試制度的設(shè)立,法學(xué)家們開始了法律方法的研究、也越來越注重法學(xué)理論對司法的影響,一些法學(xué)教授開始進入法院做法官,等等,都是這些努力的實際內(nèi)容。但是,如果沒有對法律的雙重理性以及相互之間的關(guān)系的明確定位,沒有對法官這種典型的法律職業(yè)者法律素養(yǎng)構(gòu)成的清醒認識,有些努力的效果是值得懷疑的:如統(tǒng)一司法考試,考試的內(nèi)容及方式基本上還在法律知識理性的范圍內(nèi),對法律實踐理性或者法官思維的內(nèi)容很少涉及;因此,從統(tǒng)一司法考試合格到職業(yè)法官之間還存在著相當(dāng)?shù)木嚯x,有些已經(jīng)通過統(tǒng)一司法考試的人員不一定能夠成為稱職的法官。法學(xué)家們開始高度關(guān)注司法領(lǐng)域的各種問題,但卻很少深入司法實踐運用實證方法進行研究,更多是坐而論道,提出的批評多、指責(zé)多,借鑒或者照搬外國的經(jīng)驗多,提出立足于中國實際解決問題的方案少,以解決司法實踐問題為目的的研究成果對于司法實踐的幫助并不如想象中的那么大。

至此,問題已經(jīng)十分清楚的擺在了我們的面前:中國作為大陸法系傳統(tǒng)的國家,法律理性的形成具有大陸法系的傳統(tǒng),法學(xué)院教育基本上也沿襲了大陸法系的模式,以法律知識理性的傳授為主,法律的實踐理性的培養(yǎng)主要不是由法學(xué)院完成。但是,中國卻又沒有建立起大陸法系國家那樣的法官培養(yǎng)模式,如日本的司法研修所、法國的法官培訓(xùn)學(xué)院那樣系統(tǒng)的培養(yǎng)法律從業(yè)者的法律實踐理性的教育制度,于是,法律實踐理性從哪里獲得,在我們現(xiàn)有的法學(xué)教育中找不到答案。如果我們承認,職業(yè)法官必須具備法律的雙重理性,而這種理性又不可能先天獲得,只能通過后天的學(xué)習(xí)養(yǎng)成,那么就必須要有相應(yīng)的教育制度予以跟進,在法學(xué)院法律知識理性教育的基礎(chǔ)上,繼續(xù)進行法律實踐理性教育。如果說,中國有建立專門的法官培訓(xùn)體系的必要,以法律實踐理性的養(yǎng)成作為法官培訓(xùn)的目標是支持它的最充分也是最直接的理由:在中國特有的法學(xué)理論研究傳統(tǒng)、法學(xué)家與司法實踐隔絕的情況下,學(xué)生在法學(xué)院學(xué)習(xí)中,基本上得不到法律實踐理性的信息,使得學(xué)生對于法律的理解單一、機械、片面,只是概念、原則、制度、部門、體系的羅列,與社會經(jīng)濟生活的實踐毫無關(guān)聯(lián)。本來是為彌補這一不足設(shè)計了實習(xí)課程,但因為短學(xué)制①而使實踐課程的數(shù)量有限,再加上巨大的就業(yè)壓力使得法律實習(xí)形同虛設(shè),把學(xué)生十分可憐的一點接觸司法實踐的機會也擠占了。學(xué)生進入法院時對于法律的實踐理性基本一無所知,需要靠自己的悟性,逐步摸索,積累經(jīng)驗,因人而異,因案而殊,“同樣問題同樣處理”幾乎是一句笑話。

以這樣的視角審視中國的法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)現(xiàn)狀,就法律實踐理性的養(yǎng)成而言,有一些問題必須解決:一是如何建立法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)相互銜接的法律實踐理性培養(yǎng)機制;二是法官的實踐理性培訓(xùn)采取何種教育方式,伸言之,法學(xué)院的教學(xué)模式與教學(xué)方法是否應(yīng)與法官培訓(xùn)完全相同?如果不同,它應(yīng)該是怎樣的?三是需要由什么樣的教師來完成法官實踐理性的培訓(xùn)。說到底,依然是高等職業(yè)教育的最基本問題——大學(xué)、大師、大作。

就建立法律實踐理性的培養(yǎng)機制而言,必須有法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)的緊密合作與協(xié)調(diào)。首先,必須對現(xiàn)在的法學(xué)院教育模式與教學(xué)體系進行改革,增加法律方法、司法技術(shù)與法律實踐的課程,使法律預(yù)備人在法律知識理性的養(yǎng)成過程中,不僅能夠初步了解法律的實踐理性,而且能夠感悟法律實踐理性的基本特點,為下一階段的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。其次,必須對現(xiàn)行的法官培訓(xùn)模式進行改革,徹底改變臨時性、應(yīng)急性、知識性培訓(xùn)的思路;對現(xiàn)行的法官培訓(xùn)內(nèi)容進行改革,摒棄完成任務(wù)、追求數(shù)量、流于形式的培訓(xùn)計劃,真正按照職業(yè)法官司法能力結(jié)構(gòu)的要求,制定與法學(xué)院教育相互銜接的教學(xué)培訓(xùn)計劃、確定培訓(xùn)內(nèi)容、設(shè)定培訓(xùn)課程、決定培訓(xùn)方法。為此,需要對統(tǒng)一司法考試進行更加深入的研究與論證,進一步提高司法考試對于法律實踐人才選拔的合理性。我以為,要使司法考試真正成為選拔優(yōu)秀預(yù)備法律人的“大考場”,必須充分考慮法律家職業(yè)所需要的雙重法律理性。司法考試理應(yīng)成為連接法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)的橋梁和紐帶。

就教學(xué)方法而言,同樣存在著法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)的銜接與配合。有人會說,法律實踐理性也需要灌輸,需要以一定的方法讓學(xué)習(xí)者接受,因此,也少不了課堂講授、論文習(xí)作等知識性的教學(xué)方法,這也是預(yù)備法律人在接受法學(xué)院教育時已經(jīng)熟悉的教學(xué)方法。我以為這種說法并無大錯,只是不夠細致與深入。我們已經(jīng)知道,法律的實踐理性可以區(qū)分為思維理性和行為理性兩個方面,從這個角度來觀察,便不難發(fā)現(xiàn)兩種理性的養(yǎng)成應(yīng)該而且可以采取不同的方式。如果說思維理性更多的應(yīng)采取類似于法學(xué)院的課堂教學(xué)方式,那么,行為理性則應(yīng)有與法學(xué)院教學(xué)基本不同的方式,主要為情景式教學(xué)、討論式教學(xué)和實際操作式教學(xué)?；蛘呖梢赃@樣描述:法學(xué)院與法官培訓(xùn)學(xué)院都設(shè)有模擬法庭,法學(xué)院設(shè)模擬法庭主要是為了給學(xué)生以感性認識,讓學(xué)生知道法庭的形式與基本程序,因此,學(xué)院里的模擬法庭更象是在“]戲”;而法官培訓(xùn)學(xué)院設(shè)模擬法庭則是為了給學(xué)生以理性認知,讓學(xué)生在這里學(xué)習(xí)實際的操作與應(yīng)用,使他們進入法院后能夠應(yīng)用這些技術(shù)處理案件,所以,法官培訓(xùn)學(xué)院里的模擬法庭更多的是“實戰(zhàn)]習(xí)”。

就教學(xué)內(nèi)容而言,法律知識理性與實踐理性的區(qū)分對于法學(xué)院教育和法官教育提出了不同的要求,需要有對法律理性深刻認知的理論成果支撐與不斷豐富教學(xué)內(nèi)容,這對于法學(xué)家與法律家都提出了挑戰(zhàn),過去的隔絕與對立必須打破。法學(xué)家應(yīng)從豐富的法律實踐中獲得知識理性的原始材料,更多的研究中國的法律問題,研究法律方法與法律技術(shù),為法律家提供可資實踐的理論支持;法律家則應(yīng)將法律實踐中的經(jīng)驗進行總結(jié),從法律的知識理性中獲得創(chuàng)造的源泉與動力,并為法學(xué)家提供可以上升為理論的實踐基礎(chǔ)。如果沒有法學(xué)基礎(chǔ)理論研究與司法應(yīng)用理論研究的共同發(fā)展,沒有豐富的理論研究成果,沒有一批能夠勝任法律雙重理性教學(xué)任務(wù)的教師,要完成法律雙重理性培養(yǎng)的任務(wù)是渺無希望的。

法官培訓(xùn)是需要教師的,我并不完全贊成法官培訓(xùn)必須法官教法官說法,這也是簡單化、絕對化的思維。因為教育是有規(guī)律的,也是一門職業(yè),并非好法官就一定是好教師?，F(xiàn)在的問題是,法學(xué)院有大量的精通法學(xué)教育規(guī)律的教師但缺乏司法實踐經(jīng)驗,而法院有大量經(jīng)驗豐富的法官卻不懂教學(xué)規(guī)律與方法。為此,應(yīng)該采取雙向選擇的方法來解決,一方面將法學(xué)院中教師通過各種方式選派到法院任職或者掛職,使他們在教學(xué)與理論研究的基礎(chǔ)上獲得司法實踐經(jīng)驗,既有利于他們利用法學(xué)理論研究專長準確的適用法律,提升審判水平與質(zhì)量,也有利于他們迅速形成應(yīng)用性法學(xué)研究成果、豐富和充實法學(xué)院與法官培訓(xùn)的教學(xué)內(nèi)容,還有利于法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)的銜接,經(jīng)過一段時間的實踐,他們可以成為法官培訓(xùn)的重要力量。另一方面,從法官中選拔一批既有法學(xué)理論功底、又有一定的審判實踐經(jīng)驗的法官,進行專門的教學(xué)法訓(xùn)練,提升他們的研究水平與能力,使他們不僅能夠完成對自己司法實踐經(jīng)驗的理論性總結(jié),還能夠?qū)⑦@些經(jīng)驗傳授給大家。只有這兩種方式的結(jié)合,才能完成法官雙重法律理性培養(yǎng)的任務(wù),實現(xiàn)法官職業(yè)化的目標。但是,無論是哪種方式,都必須對教師隊伍進行專門的培養(yǎng)與訓(xùn)練。

法律是成年人的學(xué)問。法律是經(jīng)驗之談,是人生法則。法律為成年人所制定,也要求成年人所踐行,必須簡單明了,通俗易懂,要求大眾化、通俗化。法律是生活的百科全書,它告訴人們?yōu)槿颂幨乐?待人接物之法,安身立命之道。為此,法律必須生活化、世俗化。法律只規(guī)定人們能做到的,不要勉為其難,遠離人們生活的法律必然為人們所離棄。法律的智慧不是玄思妙想,而是深入淺出。因此,法律要極度高明,但更要中庸;要窮極思辨,但也不能遠離日用常行;要求真,但更要寓俗。法律要大智若愚,法律要平易近人。[30]“法律理性表現(xiàn)出求穩(wěn)、求妥、求衡平的職業(yè)色彩,而類如法官這樣的法律公民,一如法律本身,勢必具有相當(dāng)?shù)谋Ｊ匦院蛷娏业默F(xiàn)實性等職業(yè)‘特征’。也正因為此,法律教育實際上是一種教導(dǎo)預(yù)備法律公民按照法律理性來進行思考的實踐?！盵31]我們只有從這種意義上來重新認識學(xué)院教育與法官培訓(xùn)的關(guān)系、重新認識各自的特征與規(guī)律、重新構(gòu)建符合法律理性的教育模式與培訓(xùn)模式,才能從根本上解決法官培訓(xùn)存在的諸多問題,使法官培訓(xùn)真正成為法官職業(yè)化建設(shè)的基礎(chǔ)與保障。

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