法律規(guī)則的特點精選(九篇)
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第1篇：法律規(guī)則的特點范文
關(guān)鍵詞：法理；大眾情感；體育規(guī)則；第三條道路
一、體育運動中規(guī)則與受眾的內(nèi)涵
體育規(guī)則在體育運動中具有基礎(chǔ)性地位，體育運動的發(fā)展離不開體育規(guī)則的發(fā)展。體育規(guī)則屬于法律的一個分支，法律中所蘊(yùn)含的法理，也必將適用于體育規(guī)則之中。
二、規(guī)則之法理與受眾之情理的靜態(tài)關(guān)系
1.規(guī)則之法理的特點
法律具有規(guī)范性、概括性和普遍性。在大多數(shù)人眼中，法律是理性的化身，它特有的剛性規(guī)則不因人、因時、因地而異。規(guī)則是法律的內(nèi)延，因而規(guī)則也具有規(guī)范性、概括性和普遍性。
2.受眾之情理的特點
情理是感性的代言，情理并不具有嚴(yán)格的評判規(guī)范，它是以情感的傾向作為方向，而情感往往是具有情境性的，這就會導(dǎo)致相似的事件在不同的情境中評價內(nèi)容的大相逕庭。所以在情理面前，相類似的人、物、事并不平等。情理的保障依賴于大部分人內(nèi)心的道德約束，它體現(xiàn)的是大多數(shù)人的共同意志，往往并不以國家意志為轉(zhuǎn)移。
三、規(guī)則之法理與受眾之情理的動態(tài)關(guān)系
1.從規(guī)則之法的源溯看大眾之情理的指導(dǎo)作用
法出于公理和天理，國家將內(nèi)含著善良、公平、正義、秩序和自然法則的公理與天理外化為人們的行為準(zhǔn)則，這就是法。法的起源、制定、修改、實施都依賴于人，所以世情、天理、國法三者應(yīng)當(dāng)是一個有機(jī)的統(tǒng)一體?；诖?，從某種層面來說，法律即是情感道德的泛化。放在體育之中，規(guī)則即是受眾情感需要的泛化。
2.從情的需要看法理的保障作用
“法律是最基本的道德”，因此一個社會兼?zhèn)浣y(tǒng)一的社會道德規(guī)范和法律規(guī)范也是必不可少的?；诖?，從某種層面來說，情感道德即是法律的泛化。放諸體育之中，受眾情感的保障需要即是規(guī)則的泛化。
四、體育運動中規(guī)則與情感的歸置
從法理與情理的主次關(guān)系上來說，西方法學(xué)分為三大流派，分別是自然法學(xué)派、分析實證主義法學(xué)派和阿列克西的第三條道路。本文認(rèn)為，在體育運動規(guī)則與情感的次序上，三大法學(xué)流派也具有指導(dǎo)意義。
1.重情感而輕規(guī)則的自然法學(xué)派
自然法學(xué)派是指以昭示著宇宙和諧秩序的自然法為正義的標(biāo)準(zhǔn)，堅持正義的絕對性，相信真正體現(xiàn)正義的是人類制定的協(xié)議、國家制定的法律之外的，存在于人的內(nèi)心之中的自然法，而非由人們的協(xié)議產(chǎn)生的規(guī)則本身的法學(xué)學(xué)派。“惡法非法”為其實質(zhì)內(nèi)涵。具體到體育運動中，可以理解為重視規(guī)則對大眾情感的表達(dá)作用，一切不符合于受眾情感傾向的規(guī)則都應(yīng)當(dāng)視為非規(guī)則。而體育規(guī)則是體育運動的抽象表達(dá)，弱化規(guī)則的確定性將會導(dǎo)致體育運動項目的模糊化，實為不利于體育運動的發(fā)展。
2.重規(guī)則而輕情感的分析實證主義法學(xué)派
實證主義法學(xué)派的基本觀點是：法學(xué)的研究范圍僅限于實然法，至于應(yīng)然法和道德則是倫理學(xué)應(yīng)該研究的；法是國家者的命令，是一個“封閉的邏輯體系”。在法和道德本質(zhì)聯(lián)系的問題上主張不符合道德的法不影響法的實在性的觀點。“惡法亦法”為其本質(zhì)內(nèi)涵。具體到體育運動中，可以理解為無論規(guī)則怎樣不符于情感，都應(yīng)該尊重規(guī)則，保證規(guī)則的權(quán)威性。而在體育運動中，受眾并不是固定不變的，大眾完全可以依據(jù)自身的情感不滿而脫離體育受眾的群體，弱化受眾的情感因素將會導(dǎo)致體育運動關(guān)注度的下降，也不利于體育運動的發(fā)展。
3.適用于體育規(guī)則發(fā)展的第三條道路
阿列克西的第三條道路兼取法理和情理，認(rèn)為既要保證法律的權(quán)威性，也要保證其內(nèi)容的正確性。如前文所述，體育運動的發(fā)展離不開規(guī)則的完善和受眾情感的傾注，所以本文認(rèn)為，堅固規(guī)則權(quán)威和情感表達(dá)的第三條道路是體育規(guī)則發(fā)展的必然方向。
五、基于第三條道路方向的體育規(guī)則發(fā)展建議
1.完善規(guī)則的制定與修改制度
多數(shù)觀看體育比賽的大眾都有自己喜愛的體育明星，這就使得廣泛存在于大眾情感中的“暈輪效應(yīng)”在觀看比賽時產(chǎn)生作用。這就導(dǎo)致在裁量上一味的追求公平可能會引起受眾的不認(rèn)同，進(jìn)而造成受眾流失，影響體育運動的發(fā)展?；诖?，從大眾情感層面看，“明星哨”現(xiàn)象的存在也具有其一定的合理性。但“明星哨”無疑與法的平等性相悖，其直接影響了規(guī)則的平等性。從法理的層面看，則應(yīng)當(dāng)完全杜絕“明星哨”的現(xiàn)象。
在兩相為難的情況下，引入裁判自由裁量權(quán)可以很好地平衡，即賦予裁判一定自由的裁量范圍，視具體情況選擇不吹罰以及較輕或較重的處罰標(biāo)準(zhǔn)，這樣做既可以合理滿足受眾的情感傾向需要，也可以激勵運動員追求優(yōu)秀以取得合理范圍的特權(quán)。
2.加強(qiáng)規(guī)則的宣傳力度
第2篇：法律規(guī)則的特點范文
規(guī)則和守則、制度都是由國家的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和職能部門根據(jù)憲法和其它有關(guān)法律、法規(guī)的精神制定的、具有一定約束力的規(guī)范性公文。其中，規(guī)則是國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、企事業(yè)單位為了進(jìn)行管理或開展某項公務(wù)活動而制定的、要求有關(guān)人員共同遵守的規(guī)范性公文。
規(guī)則適用于對一定范圍內(nèi)的某一具體管理工作進(jìn)行程序規(guī)范和行為規(guī)范，以保證該項工作的正常進(jìn)行。如《游泳規(guī)則》，是為加強(qiáng)游泳池管理工作而制定的，凡游泳者都必須遵守有關(guān)規(guī)定。又如《交通規(guī)則》，是為加強(qiáng)交通管理，保證交通安全而面向社會制定的，行人、車輛行駛要遵守這些規(guī)則，管理人員要以這些規(guī)則為依據(jù)進(jìn)行交通管理。
規(guī)則具有以下特點：
1．針對性。規(guī)則的制發(fā)具有很強(qiáng)的針對性。它是依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，針對某項管理工作或某項公務(wù)活動而制定的操作規(guī)定，其內(nèi)容必須合法，不能有任何隨意性。
2．可操作性。規(guī)則的規(guī)范事項必須周密、精細(xì)、具體，可以直接付諸實施，不需要再訂出實施細(xì)則來保證其貫徹執(zhí)行。
（二）規(guī)則的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容和寫法
規(guī)則由首部、正文和尾部三部分組成。
首部
一般僅有標(biāo)題項目。如果制發(fā)機(jī)關(guān)級別規(guī)格較高，還需要寫明制發(fā)的時間和依據(jù)等項內(nèi)容。
（1）標(biāo)題：由事由和文種構(gòu)成，如《城市公共交通車船乘坐規(guī)則》、《計算機(jī)房安全管理規(guī)則》等。有的則由制發(fā)機(jī)關(guān)、事由和文種構(gòu)成，如《××市工人運動會參賽規(guī)則》等。
（2）制發(fā)的時間、依據(jù)：寫在標(biāo)題之下，有的用括號注明規(guī)則通過的年、月、日期與會議名稱；有的注明批準(zhǔn)、公布的年、月、日期和機(jī)關(guān)，有的寫明公布的年、月、日期和機(jī)關(guān)。
正文
規(guī)則的正文內(nèi)容由總則、分則、附則組成。總則是關(guān)于制定規(guī)則的指導(dǎo)思想、緣由、依據(jù)等項內(nèi)容。分則是規(guī)范項目，它是規(guī)則的實質(zhì)性內(nèi)容，要求執(zhí)行的依據(jù)。
第3篇：法律規(guī)則的特點范文
20世紀(jì)80年代，美國經(jīng)歷了一場大規(guī)模的公司收購運動。收購分為兩種：友好收購和敵意收購。前者是指在收購交易中，要約收購人提出收購要約后，目標(biāo)公司經(jīng)過友好協(xié)商和討價還價，和平地取得目標(biāo)公司管理機(jī)關(guān)的支持，從而取得目標(biāo)公司的股份；而后者是指目標(biāo)公司管理機(jī)關(guān)采取各種可能的手段維持目標(biāo)公司的獨立性，反對收購要約。
在敵意收購中，作為防御一方的目標(biāo)公司的管理機(jī)關(guān)一般以收購要約的價格過低，不能滿足公司和股東的最大利益為由來竭盡全力抵御收購，即反收購。在反收購的情況下，股東關(guān)心的是他們能否得到一個最優(yōu)惠的價格，使自己從股票中得到最大的經(jīng)濟(jì)上的收益，如果一個價格可以使他們都滿意，他們會同意收購，至于收購后管理人員的更換不是他們主要關(guān)心的；而董事的目的是保住自身的職位，因此阻撓收購，以收購最終失敗為目的。這一目的決定即使收購方提出了一個對股東足夠有利的價格，董事們也可能為了自己的利益不予接受，致使收購行動遭挫敗。在這種情況下，董事和股東利益在最終目的上是存在沖突的。當(dāng)股東對董事的反收購決議提出異議時，董事當(dāng)然不會主動承認(rèn)利益沖突的存在，他們會主張采取的防御行為是有利于公司和股東的最大利益的。因此當(dāng)爭議擺在法官面前時，法官就必須認(rèn)定：公司董事所采取的反收購策略是否恰當(dāng)。在這種情況下，就有必要引進(jìn)商業(yè)判斷規(guī)則作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。
Panter v. Marshall Field &Co.案例
該案是法院在收購領(lǐng)域堅持運用商業(yè)判斷規(guī)則的典型案例。該案被告公司面臨著被另一家公司收購,收購公司報出了較高的價格收買被告公司的股份控制權(quán), 為避免被收購，被告公司的董事會拒絕了此項要約，相反提出讓收購公司購買與之競爭的公司，而若收購公司同意購買競爭公司的話，就將可能導(dǎo)致違反反托拉斯法而受到。因此收購公司被迫收回收購計劃，導(dǎo)致被告公司股票價格下跌。原告股東認(rèn)為董事會拒絕被收購的決策違反了對公司和股東的信義義務(wù)，使他們遭受損失，因此提出訴訟。而法院則沒有支持原告，理由是不能僅因為董事將在公司被收購后喪失他們的董事地位，而認(rèn)為董事與公司存在利益沖突，從而無法援用商業(yè)判斷規(guī)則。
Unocal Corp案例
該案是法院在反收購領(lǐng)域運用商業(yè)判斷規(guī)則的典型案例，而且在原有的商業(yè)判斷規(guī)則基礎(chǔ)上進(jìn)行了創(chuàng)造性的發(fā)展，對后來的判例法產(chǎn)生重要的影響。該案Unocal公司也面臨著被其它公司收購的命運，其公司董事在審時度勢之后，認(rèn)為收購方提出的收購價格不能充分反映公司股票的價格，因此拒絕了收購價格，而通過決議一致同意以更高的價格進(jìn)行反收購,回購部分在外流通股票;同時決議排除原告，也就是收購者M(jìn)esa集團(tuán)，作為該公司股東的參與對其持有股票的競賣權(quán)，因為允許它參與競賣，將等于為Mesa集團(tuán)的收購提供融資，使本公司處于更加危險的境地。原告Mesa集團(tuán)就此提出訴訟，主張公司董事沒有對它盡到注意和忠實義務(wù)。主審該案的法官表明了以下觀點： 第一，當(dāng)公司董事會提出反對一個迫在眉睫的收購要約時，他們負(fù)有判斷此種要約是否有利于公司和股東的最大利益的義務(wù)。由于董事可能因為自己的利益而非公司和董事的利益而采取反收購措施，因此在法院為他們提供商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)之前，他們承擔(dān)了允許司法予以審查的義務(wù)。第二，基于平衡的因素，如果防御措施符合商業(yè)判斷規(guī)則的范圍，還要保證該措施在就公司所面臨的威脅而言，必須是合理的。即要證明該策略的適當(dāng)性和合理性，即反收購措施的合理性。在判斷這一點時，以下因素應(yīng)該予以考慮：收購要約人提供的要約收購價格是否適當(dāng)，要約提出的時間、合法性問題，對公司股東以外的人員如債權(quán)人、顧客、雇員以及社會公眾的利益造成的影響等。根據(jù)這些因素來判斷，只有董事會的防衛(wèi)措施是合理的，董事才會受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。第三，獨立的外部董事的勤勉和出席董事會的行為會提高以上兩項的證明效力，即對以上兩項的證明性。根據(jù)本案的情況，最后法院仍然在商業(yè)判斷規(guī)則的框架下，確認(rèn)了被告公司董事會收購決策的合理性，認(rèn)為在當(dāng)時面臨控制權(quán)之爭的迫在眉睫的情形下，董事會的決議符合以上效率性、合理性的標(biāo)準(zhǔn)，符合公司的最大利益，因此應(yīng)該受到商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)。
商業(yè)判斷規(guī)則包含的合理思想為：第一，在原則上強(qiáng)調(diào)對董事決策自由權(quán)的尊重以及效率優(yōu)先的觀念，以優(yōu)化公司的治理結(jié)構(gòu)；第二，在制度上，對董事誠實善意的錯誤決策，設(shè)立有條件的免責(zé)制度；第三，在訴訟程序上，設(shè)計相應(yīng)規(guī)則以保證董事和股東訴訟程序上的平等權(quán)利，體現(xiàn)程序上的正義。
促進(jìn)公司法律制度的健全
公司的所有者是股東，公司盈利的直接受益者為公司和股東，商業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險性決定了作為決策者的董事不能保證百分之百的決策準(zhǔn)確，難免發(fā)生決策失誤，從而導(dǎo)致和股東利益的損失。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上風(fēng)險和收益相抵原則，承擔(dān)正常商業(yè)風(fēng)險所帶來的損失的不應(yīng)該是經(jīng)營者，而應(yīng)該是投資者即股東。商業(yè)判斷規(guī)則恰恰體現(xiàn)了這一公平和正義的要求。而公平和正義又是法律包括公司法的價值的重要方面，發(fā)展商業(yè)判斷規(guī)則就是在促進(jìn)這一法律價值的實現(xiàn)，也是在促進(jìn)公司立法的發(fā)展和完善。另外，商業(yè)判斷規(guī)則更符合董事會這一公司決策機(jī)關(guān)運作的一般特點。董事會的決策一般都是通過董事會議通過的，而董事會的會議不可能天天舉行，而且董事會審議的涉及公司的事宜繁雜，不可能就每個問題都進(jìn)行長時間討論。美國在1982年的有關(guān)統(tǒng)計數(shù)字表明，美國的公眾持股公司平均每個董事每年在董事會和委員會工作的時間為123個小時，就是說每周還不到3小時。我國的股份公司實際上也存在著類似的現(xiàn)象。在如此短暫的時間內(nèi)，要求董事對每個決策對象的信息都作全面了解是不現(xiàn)實的。因此，商業(yè)判斷規(guī)則為董事提供的免責(zé)，也正體現(xiàn)了法律對董事會運作特點的理解和適應(yīng)。
促進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)完善
公司治理、有限責(zé)任、兩權(quán)分離被公認(rèn)為現(xiàn)代公司制度三大基石。公司法人治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)成為公司制度的核心。公司治理的含義，可以歸納為：是指為維護(hù)股東、公司債權(quán)人、雇員以及社會公共利益，以保證公司有效運營，實現(xiàn)長期穩(wěn)定發(fā)展而由法律、公司章程、契約對公司各個利益主體的權(quán)利義務(wù)以及公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的權(quán)力分工與制約做出明確規(guī)定并通過外部法律規(guī)制對公司治理行為予以規(guī)范的制度體系。本文上面對商業(yè)判斷規(guī)則特點的分析說明，該規(guī)則具有保護(hù)利益的兩面性，既在形式上加強(qiáng)了對董事的保護(hù)，從另一方面說又在實質(zhì)上加強(qiáng)了對股東利益的保護(hù)，也就是說加強(qiáng)了董事的義務(wù)?？梢哉f商業(yè)判斷規(guī)則一舉多得，即同時有利于公司、股東和董事三者，三方利益在商業(yè)判斷規(guī)則的框架下能相互促進(jìn)、高度統(tǒng)一，從而使得公司與董事的委任關(guān)系進(jìn)入一個良性發(fā)展的軌道。而公司、股東和董事的關(guān)系正是公司治理結(jié)構(gòu)的重要內(nèi)容，因此商業(yè)判斷規(guī)則無疑對完善公司治理結(jié)構(gòu)具有重要意義。
鼓勵企業(yè)家創(chuàng)新精神
企業(yè)家精神體現(xiàn)在開拓和大膽創(chuàng)新。要創(chuàng)新，就不可避免地嘗試高風(fēng)險的事業(yè)。如果在法律上沒有一個對企業(yè)家創(chuàng)新的保障機(jī)制，他們就會畏縮不前，企業(yè)很難取得創(chuàng)新和發(fā)展。董事掌握著公司事務(wù)的決策權(quán)，他們的企業(yè)家精神需要通過對公司事務(wù)的大膽決策來實現(xiàn)。而隨著公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的復(fù)雜性日益增大，公司規(guī)模的擴(kuò)大，內(nèi)部管理關(guān)系日趨復(fù)雜，同時市場存在著極大的風(fēng)險性和變動性，要求董事對各方面的問題都處理的準(zhǔn)確無誤，做到萬無一失是不可能的，因此就需要對董事采取相應(yīng)的免則保護(hù)措施，以消除他們的后顧之憂，鼓勵他們充分發(fā)揮企業(yè)家精神。美國的商業(yè)判斷規(guī)則恰恰起到這個作用，成為董事的一個“安全港”，在法律的免責(zé)保護(hù)下，鼓勵董事在經(jīng)營中放開手腳，大膽經(jīng)營，從而有機(jī)會為企業(yè)和社會創(chuàng)造更多的財富。
提高訴訟效率
第4篇：法律規(guī)則的特點范文
一、法律全球化與WTO規(guī)則在我國法律淵源上的定位
在全球化的背景下，法律全球化的被當(dāng)代法學(xué)家提上了日程，WTO規(guī)則被視為是法律全球化的一個亮點。在WTO法律全球化的進(jìn)程中，WTO與其他國際條約一樣面臨著合法性（即是不是法）的理論考驗。目前法上關(guān)于法的定義對于理解WTO規(guī)則存在嚴(yán)重的解釋力失缺。法理學(xué)上法的定義是與國家主權(quán)緊密相連的，法律來自國家，以國家強(qiáng)制力為后盾，反映一國的國家意志，而WTO規(guī)則似乎缺少了這種合法性因素。首先，WTO缺少專門的立法結(jié)構(gòu)。作為條約群，其確定的有約束力的諸協(xié)議均由全體成員方協(xié)商后簽署，任何國家都有權(quán)以不加入WTO的方式拒絕接受WTO規(guī)則對其的約束力。其次，WTO缺少類似軍隊、警察、監(jiān)獄等保證法實施的強(qiáng)制機(jī)關(guān)。國際條約作為國際法的合法性來源于古老的契約理論，認(rèn)為國際法是各主權(quán)國家自愿締結(jié)的契約，這些契約是各主權(quán)國家之間的權(quán)利義務(wù)協(xié)議，對各方產(chǎn)生相當(dāng)于法律的約束力。但這些理論也僅僅承認(rèn)國際法是契約，是準(zhǔn)法律，而不完全具有法律的本質(zhì)屬性。新法學(xué)派代表哈特運用他的主要規(guī)則和次要規(guī)則理論，提出了注釋國際法的另一種思路。由此，以何種方式承認(rèn)規(guī)則（包括國際條約）便構(gòu)成法律體系的基礎(chǔ)。中國法院審判中直接或轉(zhuǎn)化適用WTO規(guī)則就是承認(rèn)規(guī)則方式的一種選擇。WTO規(guī)則是“世界上大多數(shù)貿(mào)易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。（注：世界貿(mào)易組織秘書處編：《貿(mào)易走向未來之世界貿(mào)易組織(WTO)概要》，張江波等譯，法律出版社1999年版，第5頁。）WTO法律全球化是把世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中主導(dǎo)地位的規(guī)則通過經(jīng)濟(jì)力量推廣到全球，其后的物質(zhì)力量是經(jīng)濟(jì)和的強(qiáng)制力。故拓展法的定義、延伸法的本質(zhì)的理解同樣是解決WTO規(guī)則在中國法院能否直接適用的法理基礎(chǔ)。
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的來臨，部分國際法成為了國內(nèi)法律淵源的一種已被許多國家所接受。在中國，制定法是主要的法律淵源，其來源于國家立法機(jī)關(guān)的制定、認(rèn)可或國家的協(xié)定。與英美法系不同，中國法院的法官無權(quán)創(chuàng)設(shè)法律，故中國法院適用法律指的是適用制定法。法院適用法律是司法活動的重要環(huán)節(jié)，也是法的運行的主要表現(xiàn)形式，即把“應(yīng)然性”的法轉(zhuǎn)化為“已然性”的現(xiàn)實——具體的關(guān)系和主體的行為。法律適用必須以法律存在為前提，不論該法律以國內(nèi)法的形式還是國際法的形式存在。中國加入WTO后，WTO規(guī)則首先是國際條約，屬于國際法的淵源，其只有經(jīng)直接納入或其它轉(zhuǎn)化方式成為中國國內(nèi)法的一部分時，才具有國內(nèi)法律淵源的屬性。我國目前的法律體系中，并不是所有的國際條約均能構(gòu)成國內(nèi)法律淵源，我國現(xiàn)行法律確認(rèn)國際條約為國內(nèi)法律淵源僅限于在涉外法律關(guān)系中，對于國內(nèi)法律關(guān)系并無規(guī)定。就范圍而言，也僅限于民商法律、訴訟法律領(lǐng)域。根據(jù)中國現(xiàn)行的法律規(guī)定，中國法院在裁判案件時，既可以適用中國國內(nèi)法，也可以適用外國法（注：見《中華人民共和國民法通則》第145條、第150條。）（須經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議選擇）或國際條約（注：見《中華人民共和國民法通則》第142條、《中華人民共和國合同法》第126條、《中華人民共和國民事訴訟法》第138條。）（當(dāng)事人協(xié)議選擇或成為國內(nèi)法淵源后）。WTO規(guī)則不論其經(jīng)轉(zhuǎn)化而成為我國國內(nèi)法的一部分或無需轉(zhuǎn)化直接納入我國國內(nèi)法之中，均構(gòu)成我國的國內(nèi)法律淵源。當(dāng)WTO規(guī)則以國內(nèi)法的淵源存在時，法院適用WTO規(guī)則，屬于適用國內(nèi)法淵源而非國際法淵源，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)直接適用。只有在WTO規(guī)則尚未確定為國內(nèi)法淵源，仍屬于國際法律淵源時，才談得上直接適用與非直接適用問題。因此不能將司法層面上法院的直接適用、非直接適用與立法層面上的直接納入、轉(zhuǎn)化適用在概念上一一對應(yīng)。因此，討論WTO規(guī)則在我國法院能否直接適用的前提是WTO規(guī)則尚未成為國內(nèi)法淵源。
另一個問題是，在涉外法律關(guān)系中，如果當(dāng)事人協(xié)議選擇WTO規(guī)則作為準(zhǔn)據(jù)法時，中國法院能否直接適用。準(zhǔn)據(jù)法屬國際私法范疇的法律概念，而WTO規(guī)則在國內(nèi)普遍被認(rèn)為屬于國際公法范疇。雖然學(xué)術(shù)界對國際私法到底屬于國際法還是國內(nèi)法有爭議，（注：德國的薩維尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等認(rèn)為國際私法屬國際法性質(zhì)；德國的科恩(Franz Kahn)、美國的庫克(Cook)等認(rèn)為國際私法屬國內(nèi)法性質(zhì)。見李雙元主編：《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第23頁。）但國際公法與國際私法在調(diào)整的對象、法律關(guān)系的主體、法律淵源以及法律規(guī)范的形式、和效力范圍等方面的重大或本質(zhì)差別還是顯而易見的。在國際公法領(lǐng)域能否引進(jìn)國際私法的法律原則，這也是研究WTO規(guī)則在中國法院審判適用應(yīng)考慮的問題。當(dāng)然法院在裁判案件時要否定當(dāng)事人協(xié)議選擇WTO規(guī)則作為準(zhǔn)據(jù)法的效力，也許無需從法院能否直接適用WTO規(guī)則的角度，可以從我國《民法通則》第150條的規(guī)定，（注：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！保┗蚴菄H私法對協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的限制原則，如意思自治要受本應(yīng)支配合同法律中的強(qiáng)行法限制，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須“善意”、“合法”，并不違反公共秩序等作為依據(jù)。故WTO規(guī)則的國際公法淵源和國際私法淵源的不同界定也同樣對WTO在中國法院審判適用問題產(chǎn)生。
二、WTO規(guī)則的行為主體以及法院對它的合法性評判
WTO規(guī)則以調(diào)整政府間貿(mào)易政策和實踐的協(xié)調(diào)為其價值取向，其權(quán)利義務(wù)的主體是成員方政府，而非該成員的其他組織和個人。當(dāng)然中國法院作為中國國內(nèi)法上的組織，非政府所屬的機(jī)構(gòu)，并不是WTO規(guī)則的權(quán)利義務(wù)主體。在這點上，WTO規(guī)則對中國政府的行政行為會產(chǎn)生直接的效力，但對中國法院的司法裁判行為并非如此。
（一）中國法院對WTO政府行為的評判
中國政府依據(jù)WTO規(guī)則辦事，從事的是作為WTO規(guī)則法律關(guān)系主體的角色行為。法院適用WTO規(guī)則裁判案件，是其作為超然的中間人對WTO規(guī)則法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)主體所實施的角色行為，作出的肯定性或否定性評價。故中國法院審判中直接適用WTO規(guī)則不是其義務(wù)，而是權(quán)利，既可以直接適用，也可以不直接適用，這是中國法院的選擇性權(quán)利。在中國，法院對政府行為作出的肯定性或否定性評價，主要體現(xiàn)在司法審查訴訟程序中。國內(nèi)法院無權(quán)對政府在國際關(guān)系中的行為是否合法作出評價，只能對政府在國內(nèi)行政管理過程中的行為作出合法性評價。即國內(nèi)法院不得援引國際法的規(guī)定，評價該國政府是否應(yīng)承擔(dān)國際責(zé)任。只有在國際法經(jīng)我國的立法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)化或直接納入為我國的國內(nèi)法，體現(xiàn)國家意志，而不再是國家間共同意志的時候，該成為國內(nèi)法組成部分的國際條約的權(quán)利義務(wù)主體不再限于國家政府，而擴(kuò)大到個人或組織時，法院才可適用該國內(nèi)法作出主體行為是否符合國家意志的肯定性或否定性評價。由此，中國政府是否違反WTO規(guī)則應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任的評價主體是WTO內(nèi)設(shè)的具有國際法院性質(zhì)的DSB機(jī)構(gòu)，而非中國的國內(nèi)法院。中國法院援引WTO規(guī)則來評價中國政府在國際經(jīng)貿(mào)活動中的行為，并無國內(nèi)法上的依據(jù)。
（二）中國法院對WTO個人行為的評判
這里的個人泛指WTO經(jīng)濟(jì)活動的參與者，可以是人、經(jīng)營性公司、合伙人、合作團(tuán)體或工會。他們作為生產(chǎn)者、消費者、服務(wù)提供者、出口商或進(jìn)口商參與到WTO框架下的市場活動之中。雖然WTO規(guī)則的權(quán)利和義務(wù)不直接適用于參與經(jīng)濟(jì)活動中的個人，WTO內(nèi)不存在經(jīng)濟(jì)活動中個人的任何權(quán)利，個人也不能在WTO提起訴訟。然而，個人可以間接從WTO獲得權(quán)利。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個人權(quán)利”，載《環(huán)球法律評論》2002年秋季號。）包括有權(quán)享有國內(nèi)法上的實體經(jīng)濟(jì)權(quán)利和程序救濟(jì)權(quán)利。前者如TRIPS協(xié)定要求WTO成員方政府對其他國民創(chuàng)設(shè)和給予知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)等。后者如《反傾銷協(xié)定》要求成員方政府必須就國內(nèi)提出的申請進(jìn)行反傾銷調(diào)查等。但這并不意味著國內(nèi)法院能直接適用WTO規(guī)則評價WTO的個人行為。其一，該個人權(quán)利直接來源于WTO成員方國內(nèi)法，非WTO規(guī)則本身，WTO規(guī)則僅僅是要求成員方賦予個人上述權(quán)利。其二，WTO規(guī)則缺少有關(guān)民眾賦予它的合法性，WTO規(guī)則是從互不關(guān)聯(lián)的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查諾維斯著，張若思譯：“WTO與個人權(quán)利”，載《環(huán)球法律評論》2002年秋季號。）WTO規(guī)則本身尚談不上系成員方域內(nèi)民眾的整體意思表示，也不直接為成員方域內(nèi)民眾創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，只是成員方政府權(quán)力自愿讓與的妥協(xié)產(chǎn)物。故個人在WTO框架下參與的經(jīng)濟(jì)活動行為，不應(yīng)由成員方域內(nèi)法院直接援引WTO規(guī)則加以衡量和評價，仍應(yīng)從國內(nèi)法上尋找依據(jù)。
需要指出的是，WTO規(guī)則在中國法院審判中能否直接適用與必須直接適用，以及可以直接適用在法理學(xué)上是三個不同層面的問題，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。
三、WTO規(guī)則的價值目標(biāo)、法律原則與成員方域內(nèi)公眾利益的保護(hù)
在討論WTO規(guī)則能否在國內(nèi)法院直接適用問題時，我們不能不審視WTO規(guī)則本身所追求的價值目標(biāo)和法律原則。在WTO規(guī)則的進(jìn)程中，GATT1947從一開始便為進(jìn)一步磋商從而創(chuàng)造一個以互惠為基礎(chǔ)的互利體系提供了一處國際論壇。（注：見GATT1947導(dǎo)言：“...加入互惠與互利協(xié)議...”。）在GATT的早期，受實用主義驅(qū)動的具有外交風(fēng)格的談判是解決爭議的主要，是富有談判技巧的貿(mào)易外交官而非法律專家塑造了“以權(quán)力為導(dǎo)向”的WTO規(guī)則體系。隨著成員方數(shù)量的增多和WTO規(guī)則涉及領(lǐng)域的擴(kuò)大，一個“以規(guī)則為導(dǎo)向”的WTO規(guī)則在以后的多輪回合中逐漸形成。但成員方在政治及經(jīng)貿(mào)方面作出的承諾仍是WTO規(guī)則體系的重要內(nèi)容?！督⑹澜缳Q(mào)易組織協(xié)定》中確立的WTO規(guī)則追求的價值目標(biāo)是為了“建立一個一體化的更富活力與持久的多邊貿(mào)易體制”。WTO規(guī)則的內(nèi)容幾乎都圍繞確保該多邊貿(mào)易體系的穩(wěn)定性、可靠性、安全性、預(yù)見性而設(shè)置的。在建立一個開放、完整、健全、更為持久的法律秩序的強(qiáng)制力上，WTO規(guī)則顯然不能與特定憲法框架下制定的國內(nèi)法律規(guī)范相比較，故WTO規(guī)則無意制定縝密的具體法律規(guī)則來約束成員方政府的權(quán)利和義務(wù)，而以提供了應(yīng)遵循的一般指導(dǎo)原則、權(quán)衡尺度或一種標(biāo)準(zhǔn)(Standard)，來訓(xùn)導(dǎo)成員方政府通過修改國內(nèi)的貿(mào)易法律規(guī)范、措施、政策來實現(xiàn)WTO規(guī)則的價值目標(biāo)。正是基于這一點，WTO規(guī)則僅調(diào)整成員方政府的權(quán)利和義務(wù)，而不通過創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)來約束個人或組織。同時，WTO規(guī)則也無意要求成員方的法院在審理個人或組織的案件中直接援引WTO規(guī)則提供的原則、尺度或標(biāo)準(zhǔn)來評判個人或組織的行為。至少WTO規(guī)則中確立的兩條基本法律原則——互惠互利原則、尊重國家主權(quán)原則能說明這一點，（注：關(guān)于WTO的基本原則，國內(nèi)學(xué)者有不同的歸納和觀點，本文主要從法律原則角度參照［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權(quán)力、規(guī)則和原則——哪一個是WTO/GATT的法律導(dǎo)向”，載《環(huán)球法律評論》2001年夏季號。）這也是WTO規(guī)則體現(xiàn)公眾利益保護(hù)的法律屬性所在。
（一）互惠互利原則
WTO規(guī)則是各成員方以權(quán)利和義務(wù)平衡為基礎(chǔ)的，這種平衡是通過互惠的市場準(zhǔn)入承諾的受損而取得。獲得并遵守市場準(zhǔn)入的承諾，即是成員方的權(quán)利和義務(wù)，這種權(quán)利與義務(wù)來源于各國向WTO讓與的一部分主權(quán)，來源于彼此接受約束以推動世界貿(mào)易自由化的進(jìn)程并從中獲益的承諾。（注：鄒彥著：《WTO法的法》，WTO在《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的序言中就確定了“互惠互利”原則，“甚至可以這樣說，WTO的實質(zhì)在于克服國際關(guān)系中的單邊或雙邊行為”。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權(quán)力、規(guī)則和原則——哪一個是WTO/GATT的導(dǎo)向”，載《環(huán)球法律評論》2001年夏季號。）互惠互利原則不僅適用于WTO的成員方在經(jīng)貿(mào)方面所作出的承諾，作為一項基本原則，也應(yīng)延伸至成員方對WTO規(guī)則在域內(nèi)適用效力上的態(tài)度?？疾霿TO的主要成員方的實踐，我們發(fā)現(xiàn)對于WTO規(guī)則而言，無論是傳統(tǒng)意義上的大陸法系國家如法國、奧地利，還是英美法系國家如英國、美國都采取了將WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的方式履行WTO規(guī)則義務(wù)，普遍否定了國內(nèi)法院對WTO規(guī)則的直接適用。如法院采取了WTO規(guī)則直接適用的方式，無疑會導(dǎo)致“外國人在我國可直接援引WTO規(guī)則作為權(quán)利依據(jù)，而我國政府或在國外法院卻不可以引用WTO規(guī)則作為訴訟理由，而只能到該外國的國內(nèi)法中去找訴訟依據(jù)，再經(jīng)外國法院適用其本國法，這必然導(dǎo)致我國在國際經(jīng)濟(jì)交往中受到不公正待遇，并不符合國際經(jīng)濟(jì)法中的互惠原則”。（注：孫南申著：“從中國入世看WTO協(xié)議在中國法院的適用”，載《法律適用》2000年第9期。）
（二）尊重國家主權(quán)原則
WTO規(guī)則將眾多的免費條款視為是保護(hù)公眾道德和國家安全利益的一種手段，尊重國家主權(quán)也成為了WTO規(guī)則的一項主要原則。在DSB著名的“海龜案”中，（注：詳見趙維田編譯：“WTO案例：1998年海龜案”，載《環(huán)球法律評論》2001年夏季號。）WTO的上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，一國已尊重了GATT1994中的程序性要求，則該國法律中關(guān)于環(huán)境保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)得到尊重，其單方行為也應(yīng)得到承認(rèn)。同樣該原則也可延伸至成員方對WTO規(guī)則在域內(nèi)適用效力上的態(tài)度，除非成員方已作出承諾，WTO規(guī)則在該成員院的適用方式是成員方的國家主權(quán)，理應(yīng)得到尊重。中國政府對WTO規(guī)則在域內(nèi)實施的效力所作的承諾，主要體現(xiàn)在《中國加入(WTO)工作組報告書》第68條的規(guī)定：“中國代表確認(rèn)，行政法規(guī)、部門規(guī)章及中央政府的其他措施將及時頒布，以便中國的承諾在有關(guān)時限內(nèi)得以充分實施。如行政法規(guī)、部門規(guī)章或其他措施未能在此類時限內(nèi)到位，則主管機(jī)關(guān)仍將信守中國在《WTO協(xié)定》和議定書（草案）項下的承諾。中國代表進(jìn)一步確認(rèn)，中央政府將及時修改或廢止與中國在《WTO協(xié)定》和議定書（草案）項下的承諾不一致的行政法規(guī)或部門規(guī)章?！睋?jù)此，在行政法規(guī)、部門規(guī)章或其他中央政府措施在承諾的期限內(nèi)不能到位時，即在WTO規(guī)則國內(nèi)實施的過渡期內(nèi)，中國承擔(dān)實施WTO規(guī)則義務(wù)主體為主管機(jī)關(guān)(authorities)即中國政府，并不包括中國法院?？梢?，如出于保護(hù)域內(nèi)公眾利益的考慮，中國法院審判中不直接適用WTO規(guī)則，也是符合WTO規(guī)則的價值目標(biāo)與法律原則的。
四、WTO規(guī)則的法律體系和國內(nèi)法律體系之間的兼容性
西方學(xué)者一般從其邏輯結(jié)構(gòu)角度將法律體系定義為：法律體系是法律規(guī)則和其原則基礎(chǔ)組成的獨特的體系，有嚴(yán)格定義的概念和被某些原則合理化的規(guī)則組成的規(guī)范性構(gòu)造，目的是實現(xiàn)預(yù)期的控制。（注：［日］千葉正士著、強(qiáng)士功等譯：《法律多元——從日本法律文化邁向一般》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第173頁。）一個法律體系中的任何已制定的規(guī)則都應(yīng)當(dāng)是基礎(chǔ)性原則和目標(biāo)之間和諧平衡的一種體現(xiàn)，缺少這些原則，法律秩序?qū)@得零亂而且其基本特征也將不易被識別。（注：［德］M.希爾夫著，朱益宇譯，黃列校：“權(quán)力、規(guī)則和原則——哪一個是WTO/GATT的法律導(dǎo)向”，載《環(huán)球法律評論》2001年夏季號。）我國學(xué)者一般從法律部門角度將法律體系定義為：法律體系指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。（注：張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第96頁。）包括被該國承認(rèn)的國際法?！癢TO法典是一套內(nèi)容宏大，規(guī)則十分復(fù)雜的法律體系”。（注：趙維田著：《WTO與國際法》，它的法律體系具有國際經(jīng)濟(jì)法的特征，從其法律淵源上分析，不僅包括法律規(guī)范形成的原因和方式，也包括法律規(guī)范所確立的規(guī)則、原則和存在的形式。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿(mào)體制調(diào)整思考》，其法律淵源包括一攬子協(xié)議和特定條件下的四個諸邊協(xié)定；先前專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報告；國際習(xí)慣；（注：《世界貿(mào)易組織協(xié)定》第16條1款中規(guī)定WTO應(yīng)當(dāng)接受1947年GATT締約方全體以及該協(xié)議框架內(nèi)各機(jī)構(gòu)所遵守的決定、習(xí)慣的指導(dǎo)。這里的習(xí)慣是指依國際公法解釋的習(xí)慣性規(guī)則，闡明有關(guān)協(xié)議的條文。）從現(xiàn)行國際法規(guī)則派生、演繹或推理出的一般國際法原則和那些存在于各國法律制度中而又適用國際關(guān)系的一般國內(nèi)法原則；權(quán)威國際法學(xué)專家的學(xué)說；WTO規(guī)則中提到的國際性協(xié)議和爭端當(dāng)事方之間的協(xié)議等。（注：王安嶺著：《WTO法律淵源與我國外貿(mào)體制調(diào)整思考》，由此，不能否認(rèn)，WTO規(guī)則構(gòu)成自己獨立的法律體系。WTO的法律體系能否以“即插即用”的方式直接納入一國的國內(nèi)法律體系，應(yīng)考慮的是兩者之間是否具有兼容性，或者是否具有同質(zhì)性?？疾霿TO規(guī)則法律體系與中國的國內(nèi)法律體系，首先兩者之間缺少“端口”，即中國的憲法或憲法性法律規(guī)范并沒有對國際條約怎樣融入國內(nèi)法或國際條約在國內(nèi)法上的地位作出規(guī)定。其次很難在國內(nèi)的法律部門中找到WTO規(guī)則的歸宿。WTO規(guī)則涉及國際貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)、司法審查、政府采購、反傾銷、關(guān)稅等多個國內(nèi)法律部門。WTO規(guī)則中載明或寓涵的基本法律原則如非歧視性原則、透明度原則、正當(dāng)程序原則、善意和公正原則等也不是哪一個國內(nèi)部門法所能包容的。還應(yīng)注意的是WTO規(guī)則所寓意的和外交韻味也難以在國內(nèi)的部門法律中得以融合。故WTO規(guī)則的法律體系與中國的法律體系并不具有兼容性，絕不能“即插即用”，必須將其分解消化。在法律體系的框架下涉及到國內(nèi)法院能否直接適用WTO規(guī)則審理案件時，我們也不能回避兩個——法律解釋和法律的可援引性。
（一）法律解釋
審視WTO規(guī)則的條款，我們能發(fā)現(xiàn)大量的條款僅僅是一種標(biāo)準(zhǔn)(standard)而已，這種標(biāo)準(zhǔn)是因為主客觀條件不足，無法表達(dá)得很具體或很準(zhǔn)確，或者有意保持規(guī)則的靈活度而設(shè)立的。因此，標(biāo)準(zhǔn)常常是對條款所適用的行為或事實作概括性的抽象或準(zhǔn)則性的規(guī)定，而把靈活運用的權(quán)力留給“事后”的司法機(jī)關(guān)來把握，（注：趙維田著：《WTO爭端解決中的司法解釋》，由相應(yīng)的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行法律解釋。在法理上，法律解釋的原則之一就是整體性原則，即將要解釋的條文放在相應(yīng)的法律部門和法律體系中解釋。如中國法院在裁判案件時直接適用WTO規(guī)則，在對WTO的法律條文的內(nèi)涵發(fā)生歧義需要解釋時，就會發(fā)現(xiàn)根本無從下手。首先，對WTO規(guī)則條文的解釋主體，應(yīng)當(dāng)是WTO的專家小組和上訴機(jī)構(gòu)。根據(jù)DSU第7.1條和第17.6條的規(guī)定，專家小組應(yīng)當(dāng)根據(jù)WTO規(guī)則的有關(guān)規(guī)定來調(diào)查爭議，而上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)限于審查法律問題和法律解釋，成員方國內(nèi)法院并無權(quán)解釋W(xué)TO規(guī)則條文。其次，是解釋的難度，WTO規(guī)則條文的解釋原則是“根據(jù)國際公法習(xí)慣性解釋規(guī)則闡明那些協(xié)議中的現(xiàn)有規(guī)定”，（注：DSU第3.2條。）對WTO規(guī)則的解釋在專家小組和上訴機(jī)構(gòu)之間也存在很大的分歧，這在DSB的個案中有明確的體現(xiàn)，難度之大顯而易見。解釋W(xué)TO規(guī)則不僅在宏觀經(jīng)濟(jì)理論還是在微觀技術(shù)細(xì)節(jié)上都要求具備豐富的專業(yè)知識，這是一項綜合運用各種專門知識才能完成的復(fù)雜而艱巨的任務(wù)。成員方的國內(nèi)法院的解釋顯然難以使人信服。
（二）法律的可援引性
第5篇：法律規(guī)則的特點范文
國際經(jīng)濟(jì)法是指調(diào)整國家之間、國際組織之間、國家與國際組織之間、國家與他國私人之間、國際組織與私人之間以及不同國籍私人之間,相互經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它是隨著各國之間貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)往來日益增長以及國家對貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)日益加強(qiáng)而形成和發(fā)展的。研究國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展對我國在世界貿(mào)易交往中是非常重要的,可以根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展制定合理的對外經(jīng)貿(mào)策略。
一、國際經(jīng)濟(jì)法發(fā)展新趨勢
1.國際經(jīng)濟(jì)法原則日趨統(tǒng)一
經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致世界各國經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益密切,跨國經(jīng)濟(jì)交易大量增加。為了降低交易風(fēng)險,保障預(yù)期利益,就需要為跨國交易設(shè)立能被交易各方普遍接受的規(guī)則。同時,隨著國內(nèi)市場國際化的趨勢不斷增強(qiáng),各國國內(nèi)市場和國際市場的界限變得越來越模糊。市場一體化必然要求市場規(guī)則的統(tǒng)一;市場規(guī)則的統(tǒng)一又使市場的統(tǒng)一成為可能。國際經(jīng)濟(jì)法原則統(tǒng)一主要通過四種方式進(jìn)行:一是國際公約,二是國際慣例,三是各國法律,主要是各國經(jīng)濟(jì)法、商法方面的趨同化,四是通過各種跨國交流平臺,如國際會議等開展學(xué)術(shù)交流,通過教學(xué)等方式來促進(jìn)各國法學(xué)界觀念的逐漸接近。
2.對各國國內(nèi)法影響日益加深
當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)全球化、一體化發(fā)展的一個顯著特征是,各國在普遍選擇實行經(jīng)濟(jì)對外開放發(fā)展戰(zhàn)略的同時,對內(nèi)也進(jìn)行了市場化改革,以市場經(jīng)濟(jì)作為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)運作的基礎(chǔ),從而推動作為國際經(jīng)濟(jì)法淵源的重要組成部分的各國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法律制度,尤其是有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律之間的差異性進(jìn)一步縮小。隨著WTO、歐盟等國際公約或組織的影響越來越大,以及區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化步伐不斷加快,加入或準(zhǔn)備加入的國家或地區(qū)越來越多,各締約方及申請加入方必然要依據(jù)有關(guān)公約或協(xié)定等對國內(nèi)法做出相應(yīng)的調(diào)整。國際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則也就越來越具有普遍適用性和權(quán)威性。
3.國際經(jīng)濟(jì)法的統(tǒng)一加快
國際經(jīng)濟(jì)法統(tǒng)一趨勢的表現(xiàn)之一,就是處理各種國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系的國際公約不僅數(shù)量日益增多、作用日益增強(qiáng),而且各國規(guī)制市場方面的經(jīng)濟(jì)立法出現(xiàn)趨同現(xiàn)象,在這方面,以WTO為代表的各類經(jīng)貿(mào)國際公約和國際協(xié)定,是效果最為顯著的實體法統(tǒng)一化的突出范例;表現(xiàn)之二,就是作為相關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法主要法律淵源的現(xiàn)存條約或公約的參加國的數(shù)目大幅增加。國際經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整是世界間貿(mào)易關(guān)系的部門法,其作用及地位早已在許許多多的方面充分地展現(xiàn),涉及國際間金融、投資、債券、貨幣、法律等方面的問題與糾紛都是需要國際經(jīng)濟(jì)法這一大杠桿的平衡的。
二、我國應(yīng)對國際經(jīng)濟(jì)法變化的策略
1.提高國際競爭能力
最終能夠迫使一個國家執(zhí)行裁決的還在于政治實力和經(jīng)濟(jì)實力。我國要獲得國家主權(quán)利益最大化,最重要的途徑是要依靠自身的發(fā)展。我國的經(jīng)濟(jì)總量尚不足以使我國在WTO爭端解決機(jī)制中擁有絕對話語權(quán),因此,要通過積極調(diào)整經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略,積極參與國際經(jīng)濟(jì)合作和競爭,在推進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易體制的改革和創(chuàng)新中,有效地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長方式的改變和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級,大力發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)業(yè),提高國民經(jīng)濟(jì)的整體水平,在激烈的國際競爭中提高效率和競爭力,有效提高我國的國際地位和綜合國力。
2.運用國際經(jīng)濟(jì)法來保護(hù)貿(mào)易發(fā)展加強(qiáng)對WTO爭端解決機(jī)制規(guī)則的研究并構(gòu)建處理WTO事務(wù)的法律體系。主要注重對WTO爭端解決機(jī)制程序規(guī)則和實體規(guī)則的研究,利用關(guān)于豁免成員國義務(wù)的規(guī)定,分析研究WTO關(guān)于義務(wù)豁免和例外情況的規(guī)定與實踐,有效運用豁免條款或例外條款的規(guī)定,盡可能地減少損失,切實維護(hù)我國的合法權(quán)益;充分研究、利用WTO關(guān)于發(fā)展中國家的特殊和差別待遇等優(yōu)惠條件,努力發(fā)展高新產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)業(yè),全面提高國民經(jīng)濟(jì)的整體水平;觀察了解和學(xué)習(xí)其他成員方運用解決機(jī)制維護(hù)自身權(quán)益的實際情況;在開放國內(nèi)市場的同時,充分、有效利用保障制度,為我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展建立起“安全閥門”,確保經(jīng)濟(jì)安全,從而強(qiáng)化和維護(hù)國家主權(quán)。
第6篇：法律規(guī)則的特點范文
關(guān)鍵詞：沖突法；法律選擇；概念法學(xué)；自由法學(xué)；法律確定性；法律靈活性
一、法律確定性與靈活性的法哲學(xué)思潮
19世紀(jì)初期至中葉，歐洲大陸法學(xué)界被“概念法學(xué)”之陰影所籠罩?！案拍罘▽W(xué)”主要源自“德國古典法學(xué)”，以薩維尼、普希達(dá)和溫德夏特等人為代表?！案拍罘▽W(xué)”認(rèn)為法院判決是“法律嚴(yán)格之復(fù)印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機(jī)器”、“宣告法律語言之嘴巴”、“無能力或無意志自行左右自己之生物”。法官判決時，不能加入個人之“利益衡量”、“目的考量”或“價值判斷”，僅得純?yōu)檫壿嫷臋C(jī)械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可“依概念而計算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創(chuàng)造法律。普希達(dá)指出遇到任何法律問題，只需將有關(guān)“法律概念”納入“法律準(zhǔn)則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責(zé)乃在根據(jù)法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無須在“法條”之外另尋他求。
19世紀(jì)末葉20世紀(jì)初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊?！白杂煞▽W(xué)”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認(rèn)為法律是社會的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機(jī)。“目的”是全部法律的創(chuàng)造者，是指導(dǎo)未來法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負(fù)的使命?？餐辛_維茨認(rèn)為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認(rèn)為每一種制定出來的規(guī)則從其本質(zhì)上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來認(rèn)為法律固然應(yīng)與社會并行進(jìn)化，但同時亦不能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進(jìn)化性與安定性。葉尼指出人類創(chuàng)造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來補(bǔ)充，而應(yīng)從法律之外科學(xué)、自由地探求“活的法律”加以補(bǔ)充。
“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強(qiáng)調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認(rèn)為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強(qiáng)調(diào)活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認(rèn)為法學(xué)是一門純粹理論的認(rèn)識活動，法官無須為價值判斷；后者認(rèn)為法學(xué)除理論的認(rèn)識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內(nèi)。
“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當(dāng)代沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠(yuǎn)存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預(yù)見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應(yīng)不同情況的需要?！焙饹_突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標(biāo)之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進(jìn)程中經(jīng)歷了不同的演變軌跡。
二、美國沖突法：僵硬性規(guī)則一無規(guī)則一靈活性規(guī)則
美國曾經(jīng)擁有一套雖沒有得到成文法承認(rèn)，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規(guī)則。這就是以比爾為報告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認(rèn)為沖突法的作用在于界定每個法律空間適用的范圍，即就每一類法律關(guān)系決定哪個國家具有立法管轄權(quán)。根據(jù)法律的屬地原則，每一國家對于其境內(nèi)實行的行為或發(fā)生的事實都具有立法管轄權(quán)?！吨厥觥返?21、122條規(guī)定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應(yīng)認(rèn)為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應(yīng)認(rèn)為無效。377條規(guī)定：侵權(quán)行為依侵權(quán)行為地國法律，但侵權(quán)行為地與數(shù)個國家存在聯(lián)系時，則行為人對其侵權(quán)行為負(fù)責(zé)所必要的最后事件發(fā)生地為侵權(quán)行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達(dá)C國時，乙因中毒而患病，結(jié)果在E國死亡。在這種情況下，根據(jù)重述，A、B、C、DN國對該侵權(quán)行為都具有立法管轄權(quán)，但應(yīng)選擇C國的立法管轄權(quán)，應(yīng)適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權(quán)，因為C國是有毒糖果發(fā)生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導(dǎo)的法律選擇標(biāo)準(zhǔn)是立法管轄權(quán)或法律秩序，而非相沖突的法律所體現(xiàn)的政策、案件的特殊性以及當(dāng)事人爭議的公平解決。這種法律選擇規(guī)則帶有濃厚的僵硬性和機(jī)械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。
20世紀(jì)50、60年代爆發(fā)的美國沖突法革命是將傳統(tǒng)的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進(jìn)的革命者柯里教授說：“沖突法規(guī)則沒有用，也不能用。在試圖運用這些規(guī)則時，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規(guī)則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規(guī)則。因此，如果去掉這些法律選擇規(guī)則，我們豈不更好些?！笨吕锏挠^點反映了代表美國沖突法思想特征的強(qiáng)烈的“反規(guī)則”情緒。與學(xué)界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態(tài)度尋找辯護(hù)的機(jī)會。法院同樣不信任規(guī)則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準(zhǔn)據(jù)法，而是規(guī)定法院在為具體案件設(shè)計臨時解決方案時應(yīng)考慮的因素和指導(dǎo)原則。一段時期以來，美國沖突法革命中所涌現(xiàn)出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認(rèn)為是不需要規(guī)則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學(xué)者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個具體案件的判決或解決方案都是獨一無二的?！?/p>
20世紀(jì)末，天平逐漸發(fā)生傾斜。當(dāng)針對具體案件設(shè)計的臨時解決方法開始暴露其代價與危險時，對沖突法規(guī)則的不信任情緒也開始被驅(qū)散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領(lǐng)軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認(rèn)識到確立一定規(guī)則的重要性，并提出了“優(yōu)先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領(lǐng)域一樣，規(guī)則的確立同樣具有客觀性。”美國法學(xué)會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規(guī)則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權(quán)沖突法規(guī)則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯(lián)邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學(xué)會針對侵權(quán)與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規(guī)則，以供國會立法時參考。美國沖突法學(xué)者在1999年的沖突法年會上已經(jīng)認(rèn)識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當(dāng)代著名的沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授還就此提出了構(gòu)建新型侵權(quán)沖突法規(guī)則的建議草案。美國近年來出現(xiàn)的這些新的沖突法規(guī)則，其最大特點是克服了傳統(tǒng)規(guī)則的僵硬性和機(jī)械性，在傳統(tǒng)規(guī)則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規(guī)則并不調(diào)整沖突法的所有領(lǐng)域，而是只調(diào)整已經(jīng)充分研究的領(lǐng)域，對于未充分研究的領(lǐng)域留給沖突法的一般原則來規(guī)范。新規(guī)則也不規(guī)范案件涉及的所有問題，而是僅規(guī)范案件的一個方面的問題，如賠償數(shù)額或損失分配問題。新規(guī)則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據(jù)沖突法規(guī)則指引應(yīng)當(dāng)適用的法律的權(quán)力。
三、歐洲沖突法：僵硬性規(guī)則——靈活性規(guī)則
歐洲沖突法經(jīng)歷了一場穩(wěn)健的變革。傳統(tǒng)的管轄權(quán)選擇規(guī)則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎(chǔ)上得到了補(bǔ)充和完善。在歐洲，立法干預(yù)沖突法的變革是少見的，即使有也是經(jīng)過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹(jǐn)慎的，并且充分尊重傳統(tǒng)規(guī)則的存在價值。在“規(guī)則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規(guī)則”而非“方法”，因為所謂的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權(quán)，相反，司法裁量權(quán)在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規(guī)則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結(jié)點”、“彈性連結(jié)點”和“例外條款”等立法工具。
實現(xiàn)靈活性的一種方法是采取“可選擇連結(jié)點”，即在沖突規(guī)則中規(guī)定兩個或兩個以上的連結(jié)點供法院或當(dāng)事人選擇。這種規(guī)則實質(zhì)上是“結(jié)果選擇規(guī)則”，因為它將法律選擇限制在立法預(yù)先設(shè)定的特定結(jié)果之上，從而否定了法院或當(dāng)事人選擇導(dǎo)致立法預(yù)先設(shè)定結(jié)果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規(guī)定，如果子女出生時依據(jù)規(guī)范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應(yīng)賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項比利時法規(guī)定，符合領(lǐng)養(yǎng)夫婦國籍國法和比利時法中任何一個，都足以使與比利時具有穩(wěn)定聯(lián)系的當(dāng)事人的領(lǐng)養(yǎng)行為在比利時境內(nèi)有效。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第44條規(guī)定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當(dāng)事人的住所地國法或其本國法中有關(guān)婚姻實質(zhì)要件的規(guī)定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規(guī)定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內(nèi)法的，應(yīng)為有效：遺囑人立遺囑時的所在地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；涉及不動產(chǎn)時為財產(chǎn)所在地法。1973年海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條規(guī)定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權(quán)人主營業(yè)地法或侵害地法中擇一適用。
實現(xiàn)靈活性的另一種方法是采取“彈性連結(jié)點”，即沖突規(guī)則允許當(dāng)事人明示或默示地自主選擇法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者允許法官運用自由裁量權(quán)確定哪個國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯(lián)系的法律。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規(guī)定，合同依當(dāng)事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規(guī)則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》將“最密切聯(lián)系原則”確立為奧地利聯(lián)邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規(guī)定跨國案件“應(yīng)依與該案件有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規(guī)則應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了最強(qiáng)聯(lián)系原則?！雹柙诤贤I(lǐng)域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規(guī)定，在缺乏當(dāng)事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律調(diào)整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結(jié)果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應(yīng)當(dāng)說它們?nèi)匀惑w現(xiàn)了對傳統(tǒng)規(guī)則的超越。通常被視為歐洲最具傳統(tǒng)色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權(quán)方面走得更遠(yuǎn)。該法規(guī)定，在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據(jù)所有情況判斷為最合適的國家的法律”。
實現(xiàn)靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據(jù)情況可以排除適用依據(jù)沖突規(guī)則指引原應(yīng)適用的法律的權(quán)力。1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規(guī)則的權(quán)力。規(guī)定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實與法律上的必要條件，應(yīng)由法官依職權(quán)確定。”1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律的聯(lián)系明顯更為密切時，則可作為例外，不適用本法所指定的法律?！?995年《英國國際私法(雜項規(guī)定)》第12條規(guī)定：經(jīng)比較，在所有情況下，如任何與侵權(quán)有最重要聯(lián)系的國家的法律在實體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯(lián)系的國家的法律應(yīng)取代侵權(quán)事件發(fā)生地國法這一一般規(guī)則。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規(guī)定：從合同的整個情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯(lián)系時，則原依沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時指出：“該例外條款用新的專門沖突規(guī)則替代了過分概括的硬性沖突規(guī)則”。
四、結(jié)論
確定性和靈活性是法律的一對內(nèi)在的永恒矛盾。法律作為行為規(guī)范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規(guī)范人們行為的本性，任何人都將不會承認(rèn)它為法律。但是，社會生活關(guān)系和人們的行為又十分復(fù)雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經(jīng)發(fā)生和將來可能發(fā)生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因為它的普遍性或者專一性，適用它的結(jié)果可能與制定它的初衷截然相反?！斑@是制定法律和適用法律之間的差別所產(chǎn)生的必然結(jié)果”。因此，在把握法律的確定性時，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權(quán)。只有這樣，法律才能適應(yīng)不斷變化的社會生活環(huán)境。
第7篇：法律規(guī)則的特點范文
關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；取證主體；辯護(hù)證據(jù)
作者簡介：盧剛(1976―)，男，河南鎮(zhèn)平人，中國民航大學(xué)法學(xué)院講師，航空法律與政策研究中心研究人員，吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心博士研究生，主要從事法理學(xué)、司法制度研究。
中圖分類號：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-4403(2012)01-0084-04 收稿日期：2011-09-25
我國刑事訴訟法學(xué)界20世紀(jì)90年代中期興起關(guān)于非法證據(jù)規(guī)則的討論，其勢頭方興未艾，有關(guān)論文、專著連篇累牘。2010年5月30日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公安部、國家安全部、司法部又出臺了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》?？梢韵胍?，在我國新一輪的刑事訴訟法修改中，圍繞非法證據(jù)規(guī)則必然會引起學(xué)者及社會更多的關(guān)注。而經(jīng)過十余年我國學(xué)者不懈的努力，關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的很多問題學(xué)界已達(dá)成了共識。因此有學(xué)者稱“在我國學(xué)術(shù)界，對于是否確立非法證據(jù)排除規(guī)則，已經(jīng)不存在什么爭議”。然而，關(guān)于非法證據(jù)的范圍的研究卻在人們的討論中被有意無意地忽視了。筆者認(rèn)為這一問題真實存在并且對我國刑事訴訟中非法證據(jù)相關(guān)制度的建立與完善有著重要的影響，因此筆者在此提出以求教于方家，或者會開辟我國刑事訴訟非法證據(jù)研究的一個新的領(lǐng)域。
一、刑事訴訟中非法證據(jù)的取證主體問題
刑事訴訟非法證據(jù)取證主體的范圍，或者說我國今后非法證據(jù)規(guī)則所規(guī)范的行為人包括哪些，學(xué)界在討論中對這一問題并沒有加以太多關(guān)注而導(dǎo)致答案游移不定。一般來說，我國學(xué)界關(guān)于刑事訴訟非法證據(jù)的取證主體大體有兩說：其一指刑事訴訟過程中享有調(diào)查取證權(quán)的國家權(quán)力機(jī)關(guān)，包括公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院及其工作人員；其二則將我國刑事訴訟相關(guān)法律規(guī)定的享有調(diào)查取證權(quán)的主體全都涵蓋其中，即除前一說所指主體之外，還包括擁有調(diào)查取證權(quán)的其他訴訟主體。由此可見，對于國家權(quán)力機(jī)關(guān)其取證行為應(yīng)當(dāng)受到非法證據(jù)規(guī)則的約束這一問題沒有什么異議。問題在于非國家權(quán)力機(jī)關(guān)的取證主體是否也屬于非法證據(jù)規(guī)則的約束范圍?或者從另一個角度來說，這一問題可以表述為：由非國家權(quán)力機(jī)關(guān)的取證主體通過非法手段所取得的證據(jù)是否屬于我國今后非法證據(jù)規(guī)則的規(guī)范范圍。這是本文所關(guān)注的第一個問題。
這一問題并沒有引起我國學(xué)界的應(yīng)有的關(guān)注，主要原因有二，其一，從實踐層面來說，目前我國刑事訴訟實踐中的取證主體主要為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，而且發(fā)生非法取證的問題也主要集中在他們身上。而在我國目前的刑事訴訟法律架構(gòu)下，其他主體(自訴人、辯護(hù)律師)的取證資格受到很大的制約，其實際取證能力也極為缺乏，因此，發(fā)生非法取證的機(jī)會相較國家權(quán)力機(jī)關(guān)而言也較少。其二，從理論層面來說，非法證據(jù)排除規(guī)則或者說刑事訴訟法的一個基本取向是限制國家權(quán)力濫用。因此，在很多人眼中非法證據(jù)規(guī)則也僅僅作為限制國家權(quán)力的一個具體手段，至于其他取證主體也就被有意無意地在研究者的視野中消失了。因此有學(xué)者認(rèn)為，“私人收集或者提供的證據(jù)不適用非法證據(jù)排除規(guī)則”，因為“只有當(dāng)某一證據(jù)是享有國家公權(quán)力的警察或者其他調(diào)查官員非法收集時，才會導(dǎo)致對相關(guān)人基本權(quán)利的侵犯”。這一論證理路源于美國刑事訴訟證據(jù)規(guī)則。美國相關(guān)法律規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則不適用于“個人搜查”，即政府機(jī)構(gòu)之外的個人收集證據(jù)的途徑。因為這一制度源于美國憲法第4修正案，該修正案限制政府對個人權(quán)利的侵犯，所以原則上“個人搜查”不適用于非法證據(jù)排除規(guī)則。而我國非法證據(jù)的討論以美國非法證據(jù)制度為本源，因此，這一傾向也一脈相承而來。
然而上述兩點理由并不構(gòu)成我國刑事訴訟非法證據(jù)規(guī)則中排除非國家權(quán)力機(jī)關(guān)主體所取證據(jù)的充足理由。首先，從實踐來看，雖然目前我國其他訴訟主體的調(diào)查取證權(quán)利由于受到種種有形或者無形的限制而難以實現(xiàn)，但我國刑事訴訟制度越來越強(qiáng)調(diào)向控辯對抗方向的轉(zhuǎn)變，而控辯對抗的核心即證據(jù)的對抗，因此其他主體的調(diào)查取證行為一定會得到更多的鼓勵。并且既然我國刑事訴訟法賦予了相關(guān)主體調(diào)查取證的權(quán)利，而權(quán)利總是趨向于用盡?？梢韵胂?，隨著律師逐漸熟悉這方面的業(yè)務(wù)以及高科技設(shè)備的普及和相關(guān)合法或者非法的專業(yè)服務(wù)行業(yè)的出現(xiàn)，非國家權(quán)力機(jī)關(guān)的取證行為也會增添更多的便利及現(xiàn)實可能性。自訴人以及辯護(hù)律師取證的合法問題一定會在不久的將來浮出水面。由于取證行為關(guān)切到公民基本權(quán)利的保護(hù)，此一領(lǐng)域必須納入刑事訴訟法的調(diào)整范圍之內(nèi)。其次，如前所述，美國將“個人搜查”規(guī)定為非法證據(jù)排除的例外，自然有其憲法依據(jù)。但美國的非法證據(jù)排除規(guī)則僅僅被視為其整體非法證據(jù)規(guī)則的一部分而非全部。我國不能將自己的非法證據(jù)規(guī)則與美國的一個法律片段作比較并因此作為我國相應(yīng)制度的藍(lán)本，否則，無法建立起一個完整的非法證據(jù)規(guī)則體系。如果非法證據(jù)排除規(guī)則不能涵蓋這一領(lǐng)域，相對于刑事訴訟所可能獲得的巨大利益(自由甚至生命)，違法程度一般較輕的取證過程所可能面對的侵權(quán)訴訟的威脅幾乎可以忽略不計。無論取證的主體是否為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，只要取證方式不合法，則屬于非法證據(jù)無疑。無論取證主體是否為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，“非法證據(jù)源自非法取證的行為，而非法取證的行為是對憲法、法律公開的漠視、怠慢和侵犯。不加限制地使用非法證據(jù)，等于間接地認(rèn)可了非法取證的行為。在此情形下，憲法與法律的尊嚴(yán)將蕩然無存。”
二、非法證據(jù)排除規(guī)則中的辯護(hù)證據(jù)
我國學(xué)者對于非法證據(jù)多從證據(jù)的形式予以規(guī)范，也有從證據(jù)所侵犯的權(quán)利來進(jìn)行分類，或者將非法證據(jù)分為違法憲法的證據(jù)、一般的非法證據(jù)及技術(shù)性的違法證據(jù)。分類的目的則是不同種類的證據(jù)適用不同的排除規(guī)則。然而種種分類方法均沒有將證據(jù)的作用納入到非法證據(jù)排除規(guī)則的研究視野之中。
根據(jù)在訴訟過程中的作用為標(biāo)準(zhǔn)，刑事訴訟中的證據(jù)可以分為控訴證據(jù)與辯護(hù)證據(jù)。刑事訴訟的核心是犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問題，所有的證據(jù)也都圍繞著這一問題展開。那么，控訴證據(jù)與辯護(hù)證據(jù)在非法證據(jù)排除規(guī)則中是否意味著不同的意義?對于這一問題，論者或者簡單帶過，或者將非法證據(jù)規(guī)則定義為“執(zhí)法、司法官員經(jīng)由非法程序或適用非法方法獲得的證據(jù)，包括言辭證據(jù)與實物證據(jù)，不得在刑事訴訟中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)”。直接將對于犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)排除于非法
證據(jù)排除規(guī)則的范圍之外。
筆者認(rèn)為，這樣的排除也許符合我們對非法證據(jù)排除規(guī)則的想象，但存在的問題并沒有因此而解決：如果非法取證行為是針對犯罪嫌疑人、被告人而作出的，那么由于該行為而獲取的證據(jù)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)排除；但如果該取證行為是由犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師作出的，那么由此而獲得的缺乏合法性的證據(jù)是否仍具有證據(jù)資格，而對違法取證的行為又如何處理?首先，非法證據(jù)排除規(guī)則是否僅僅維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)?如果答案是肯定的，那么非法證據(jù)的范圍僅限于控訴證據(jù)則是順理成章的。但是，我們可以對這樣的原則作如此狹義的理解嗎?近些年來，我國刑事訴訟的研究以犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)為核心，然而，隨著理論的深入，受害人、證人等其他訴訟參與人的權(quán)利問題也逐漸得到學(xué)界的關(guān)注，在這樣的趨勢之下，我們對于非法證據(jù)排除規(guī)則是否還是只關(guān)注其對犯罪嫌疑人、被告人的保護(hù)功能而漠視對其他訴訟參與人的保護(hù)?其次，從實踐效果來看，一方面，如果對辯護(hù)證據(jù)不置于非法證據(jù)排除規(guī)則之列，那么對于辯護(hù)一方的非法取證行為無疑是一種放縱甚至鼓勵。犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師由于利害相關(guān)，有著比執(zhí)法機(jī)關(guān)更為熱切的動機(jī)來尋找證據(jù)。如果能夠通過較輕的違法甚至犯罪行為而使得自己免受刑罰之苦，即使需要承擔(dān)取證過程中的違法犯罪之責(zé)，但只要取得的證據(jù)能夠得到法庭的認(rèn)可，仍是符合其利益的；另一方面，根據(jù)我國刑事訴訟法，相關(guān)國家機(jī)關(guān)收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)客觀全面，有可能并且應(yīng)該收集對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)，而這些證據(jù)如果系違法取得，法律上又應(yīng)當(dāng)做出什么樣的判斷?
當(dāng)然，筆者并不認(rèn)為辯護(hù)證據(jù)一定要歸屬于非法證據(jù)排除規(guī)則的范疇――這樣也許會導(dǎo)致一個荒謬的結(jié)果，即某人事實上是無罪的，但法律上他們是有罪的。雖然某犯罪嫌疑人“事實上是有罪的，但法律上是無罪的”幾乎成為法治與否的一個標(biāo)桿，但法律總是要考慮到社會的情緒而放棄邏輯的統(tǒng)一。但學(xué)界應(yīng)注意到非法證據(jù)范疇本身的復(fù)雜情形，針對不同的非法證據(jù)的情形，做出不同的立法上的安排。通過非法手段獲取的辯護(hù)證據(jù)也應(yīng)當(dāng)包涵在我國的非法證據(jù)制度的建構(gòu)之中，不一定要通過排除的方式否定其效力，但其證據(jù)資格及對被侵害人的救濟(jì)應(yīng)通過法律的形式明確規(guī)定下來，以避免實踐中出現(xiàn)可能的混亂。
三、問題出現(xiàn)的原因分析
之所以會出現(xiàn)上述模糊之處，筆者認(rèn)為主要有兩個原因：一是對美國式刑事訴訟非法證據(jù)排除制度的追隨；二是我國刑事訴訟非法證據(jù)規(guī)則理論基礎(chǔ)的模糊。
首先，如前所述，我國刑事訴訟非法證據(jù)規(guī)則問題的提出很大程度上源于對美國相關(guān)制度的模仿。一方面，非法排除證據(jù)規(guī)則起源于美國，用其自己的話說，“是美國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)造的。對于我們祖先帶到美國的英國法律和批準(zhǔn)第四修正案作為憲法一部分的那一代人來說，它都是陌生的”。因此，在我國相關(guān)制度的建構(gòu)中也自覺或者不自覺地追隨美國模式，無法跳出美國模式的藩籬。而美國的非法證據(jù)排除制度源于美國憲法第四修正案，該修正案以至整個人權(quán)法案主旨均在于防止國家權(quán)力對公民權(quán)利的侵犯。因此，以此為依據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)則的約束范圍也就限于國家權(quán)力機(jī)關(guān)的違法取證行為，甚至僅限于只能適用于第四修正案的搜查和扣押案件。并且，由于美國的判例法傳統(tǒng)具有很大的靈活性，非法證據(jù)排除制度不僅在判例中產(chǎn)生，也在一個個判例中得到不斷的發(fā)展、完善與細(xì)化。僅就其例外而言，就包括善意的例外、必然發(fā)現(xiàn)的例外、消除污點的例外及獨立來源的例外等。因此，美國的非法證據(jù)排除規(guī)則是由一系列案例及案例中所闡明的原則所充實的一個整體。另一方面，美國的非法證據(jù)排除規(guī)則又是其整個非法證據(jù)制度的一個組成部分?！安⒉皇菍椃?quán)利的每一種侵犯都會歸入非法證據(jù)排除規(guī)則。在刑事訴訟中，侵犯任何其他憲法權(quán)利而搜集的證據(jù)也是被排除的――但不是根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則。”…我國沒有必要將自己局限于美國基于其憲法規(guī)定及歷史積累而形成的非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍之內(nèi)，而應(yīng)將范圍涵蓋刑事訴訟中所有可能出現(xiàn)的所有非法證據(jù)的情形，從而建立一個協(xié)調(diào)一致的規(guī)則體系；此外，由于我國成文法傳統(tǒng)相對于判例法而言所固有的僵化特點，更需要我國的相關(guān)學(xué)者在立法過程中盡可能參考國內(nèi)外的相關(guān)法律，周全考慮，避免在實踐中出現(xiàn)不應(yīng)有的混亂。
其次，我國非法證據(jù)規(guī)則的理論基礎(chǔ)仍曖昧莫名。有學(xué)者總結(jié)非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)主要有三種：其一為虛偽排除理論；其二為人權(quán)保障理論；其三為違法控制理論。三種理論各自有其合理性及其缺陷。也有學(xué)者將將非法證據(jù)排除規(guī)則的價值與功能概括為保障人權(quán)、維護(hù)法治尊嚴(yán)和促進(jìn)案件實體真實的發(fā)現(xiàn)。具體言之，各種理論有著相互促進(jìn)的一面，但也有矛盾沖突的地方。并且對于三種理論的內(nèi)涵的討論，也有未盡如人意之處。這也直接導(dǎo)致我國對于非法證據(jù)制度的討論在不同的理論之間搖擺，未有立足之處。首先，也是最為關(guān)鍵的，是虛偽排除理論與保障人權(quán)理論的沖突，這直接關(guān)系到對于違法證據(jù)排除與否。如果堅持保障人權(quán)理論，對于侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益而獲取的證據(jù)則應(yīng)當(dāng)排除無疑；而如果選擇虛偽排除理論，則違法證據(jù)的排除則大打折扣。如我國最高人民法院通過刑事訴訟法司法解釋所構(gòu)建的模式，只排除言辭證據(jù)，而實物證據(jù)則由于其客觀性而得以采用。而如果兩種理論折中而用的話，則會導(dǎo)致由法官根據(jù)案件情況及違法取證的情形而裁量處理的結(jié)果。因此，選擇什么樣的理論根據(jù)，對于非法證據(jù)規(guī)則的樣貌有著決定性的影響。其次，我國目前學(xué)界主流以人權(quán)保障為主要理據(jù)，因此，非法證據(jù)排除幾乎成了唯一選擇，然而，人權(quán)保障的范圍究竟為何，卻也人云亦云。如果認(rèn)為人權(quán)保障的范圍僅限于被告人及犯罪嫌疑人的話，那么非法證據(jù)制度的范圍則僅限于控訴證據(jù)；但如果將證人、被害人等也納入到人權(quán)保障的范疇，辯護(hù)證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除的問題則會凸顯出來。
因此，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則無論其制度取向及理論基礎(chǔ)都有著先天的缺陷，由此導(dǎo)致具體的制度建設(shè)方向前途未明。在我們討論非法證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除之前，這樣一些基礎(chǔ)性的問題需要我們不斷反思以構(gòu)成我們之后討論的一個穩(wěn)固平臺，并進(jìn)而就制度建設(shè)達(dá)成共識。
四、小結(jié)
本文更多的探討在于提出問題而沒有對問題的解決做出更多的貢獻(xiàn)。然而有時候問題的提出比問題的解答更為重要。我國學(xué)界對非法證據(jù)規(guī)則的簡單化處理遮蔽了這一問題所可能具有的復(fù)雜性，從而無法為今后的立法活動提供更多的借鑒。很多具體的法律問題并不會由于某項主義或者某種制度的到來而迎刃而解。當(dāng)然，這是一個不斷趨近完善的過程，但我們不能因為其一定不完美而放棄完美的希望及相應(yīng)的努力。公布的法律如果在實踐中留下大量懸而未決或者容易產(chǎn)生歧義的內(nèi)容會使得民眾無所適從，法律權(quán)威無疑也會受到很大的損害?；蛟S在非法證據(jù)排除規(guī)
則啟用之初，本文所提出的問題并不存在或者出現(xiàn)的幾率并不高，但是，上述問題并非僅存于筆者的想象之中。隨著社會的發(fā)展、人民權(quán)利意識的提高以及社會功能的強(qiáng)化，會逐漸成為我們所面臨的事實。因此，刑事訴訟法學(xué)界不應(yīng)當(dāng)持刻舟求劍的態(tài)度，僅僅將自己局限于國外相關(guān)領(lǐng)域的題域，維護(hù)原教旨主義的非法證據(jù)規(guī)則，封閉自己的視野。而應(yīng)當(dāng)探索這一規(guī)則在中國當(dāng)下的社會環(huán)境中所面臨的新的問題，并對這些問題作出合適的回答。創(chuàng)建一個完整的非法證據(jù)規(guī)則體系，這也是中國的法律人對于中國及法律所應(yīng)有的貢獻(xiàn)。我國學(xué)者相關(guān)論文很大一部分均以“非法證據(jù)排除規(guī)則”為題，這不免陷入一個理論的盲區(qū)，在這樣一個宏大的主題之下，作為法律規(guī)則所面對的現(xiàn)實的復(fù)雜性被一個獨斷的判斷所代替。非法證據(jù)規(guī)則僅僅存在排除或者采用的二元選擇，從而限制了非法證據(jù)規(guī)則本應(yīng)具有的更大的開放性。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到非法證據(jù)的范圍及其處理并不只有一種模式，而有著多種的可能性。因此，本文如果有所貢獻(xiàn)的話，筆者不希望在于提出了非法證據(jù)處理的具體規(guī)則――這要靠我國理論與實踐工作者的共同努力，而希望在于打破非法證據(jù)規(guī)則的唯一向度，開辟更為廣闊的題域。
當(dāng)然，非法證據(jù)規(guī)則并不是一個簡單的立法者選擇的問題，從更深遠(yuǎn)的意義來講，一個國家的歷史、傳統(tǒng)、民情、制度安排決定了該項制度安排。這賦予法學(xué)家更大的責(zé)任，讓他們跳出自己的邏輯框架或者閱讀體驗，從一個更為廣大的視界來觀照這一問題。因此，我國對于非法證據(jù)制度的討論才剛剛打開這一領(lǐng)域的大門，需要我國的法律工作者付出更多的努力。
參考文獻(xiàn)
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[2]汪建成，中國需要什么樣的非法證據(jù)規(guī)則[J].環(huán)球法律評論，2005，(6).
[3]陳光中，張小玲，論非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的適用[J].政治與法律，2005，(1).
[4]鄧思清，論非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)[J].法律科學(xué)，2006，(3).
[5]陳瑞華，刑訴中非法證據(jù)排除問題研究[J].法學(xué)，2003，(6).
第8篇：法律規(guī)則的特點范文
[論文關(guān)鍵詞]國際貿(mào)易 政策保護(hù)性 貿(mào)易保護(hù)
中國加入WTO后，應(yīng)正確認(rèn)識WTO這一多邊貿(mào)易組織的性質(zhì)，在宏觀政策上制定出相應(yīng)符合WTO的原則，反映中國利益的貿(mào)易政策，筆者就如何構(gòu)建中國的國際貿(mào)易政策保護(hù)性進(jìn)行了闡述。
一、國家貿(mào)易政策保護(hù)性的表現(xiàn)
1、“公開型”的貿(mào)易保護(hù)
“公開型”的貿(mào)易保護(hù)，是指在關(guān)貿(mào)總協(xié)定和WTO下的貿(mào)易，以及投資自由化的談判過程中還未涉及的領(lǐng)域，或是還未完全展開和達(dá)成協(xié)議的談判的領(lǐng)域，再加上談判達(dá)成協(xié)議后還沒有履行的承諾，以及協(xié)議中的一些規(guī)則的例外而引起的保護(hù)措施。還未涉及的領(lǐng)域，指某些國家為了維護(hù)本國的利益暫時把某些行業(yè)的自由化擱置起來不予談判；還未完全展開和達(dá)成協(xié)議的談判的領(lǐng)域，是指某些“敏感行業(yè)”，國家的比較優(yōu)勢相差懸殊，如果完全放開會導(dǎo)致本國產(chǎn)業(yè)的“嚴(yán)重?fù)p害”，故在多邊談判中暫時將這些行業(yè)的自由化程度放低、放慢；談判后還沒有履行的承諾，指根據(jù)承諾減讓表現(xiàn)在還未兌現(xiàn)的部分；談判達(dá)成的協(xié)議規(guī)則的例外，是指協(xié)議中一般都是作了自由化的規(guī)定的，但無論哪項協(xié)議，都是由一些規(guī)則和規(guī)則的例外拼湊起來的，這些規(guī)則的例外實際上就是承認(rèn)這些方面的適當(dāng)保護(hù)。這些保護(hù)都是公開的，這實際上也是國際在多邊貿(mào)易談判中實力較量的結(jié)果。
一般認(rèn)為，在WTO下的多邊貿(mào)易談判中的“敏感行業(yè)”，是自由化較緩慢和最不徹底的行業(yè)。如農(nóng)業(yè)、紡織業(yè)、服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，一直是各主要發(fā)達(dá)國家“公開型”的貿(mào)易保護(hù)的領(lǐng)域。
在WTO條件下發(fā)達(dá)資本主義國家的“公開型”貿(mào)易保護(hù)的手段有兩種：一是運用高關(guān)稅限制進(jìn)口；二是利用各種各樣的非關(guān)稅壁壘。國內(nèi)的價格支持就是常見的公開型保護(hù)措施之一。國內(nèi)支持的名目繁多，例如國內(nèi)補(bǔ)貼、價格管理、出口補(bǔ)貼和綠箱(Green Box)政策等等。
2、“隱蔽型”的貿(mào)易保護(hù)
在WTO框架下，除了“公開型”貿(mào)易保護(hù)外，還有十分重要的“隱蔽型”貿(mào)易保護(hù)?！半[蔽型”的貿(mào)易保護(hù)是與“公開型”的貿(mào)易保護(hù)相對應(yīng)的，以“反傾銷壁壘”為代表，還包括“技術(shù)壁壘”、“綠色壁壘”等。這類壁壘的特點是它們往往本著人類的共同利益的原則制定出來的，一般包括了“公平原則”、“保護(hù)生態(tài)和人類健康”等原則，這些原則本意確實是好的，但現(xiàn)實情況則是它往往會成為某些國家(特別是發(fā)達(dá)國家)制定保護(hù)貿(mào)易政策的依據(jù)。事實上這種“隱蔽型”的貿(mào)易保護(hù)措施，現(xiàn)在已經(jīng)成了發(fā)達(dá)國家保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的主要工具。“隱蔽型”的貿(mào)易保護(hù)的手段包括兩類：一是征收高額關(guān)稅，如加征高額反傾銷稅、反補(bǔ)貼稅；二是禁止進(jìn)口甚至就地銷毀，這主要是不符合國家的檢驗檢疫標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)等而采取的措施。
二如何構(gòu)建中國符合WTO規(guī)則的保護(hù)性貿(mào)易政策措旋
1、制定符合中國利益的貿(mào)易法律體系的必然性
中國是個發(fā)展中國家，國際分工處于不利的地位，貿(mào)易利益相對較小。無論是過去還是在現(xiàn)在的WTO條件下，各國的貿(mào)易政策的本質(zhì)是保護(hù)性的，不能幻想WTO會真正無私地給中國一個穩(wěn)定的、自由的貿(mào)易環(huán)境。WTO下的保護(hù)更具進(jìn)攻性、系統(tǒng)化、法律化，更加難以對付。加入WTO后的中國，首先，在保護(hù)國內(nèi)市場方面應(yīng)該好好地向發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)，制定出中國的一套有利于中國利益的貿(mào)易法律體系，已成為當(dāng)務(wù)之急。
其次，對中國國內(nèi)各產(chǎn)業(yè)來講，加入WTO對它們的影響也是各不相同的。作為中國這樣一個發(fā)展中的社會主義大國，協(xié)調(diào)好各個階級、階層的利益，維護(hù)社會的穩(wěn)定比什么都重要。如果我們一味地強(qiáng)調(diào)入世承諾，而忽視各個利益集團(tuán)的利益協(xié)調(diào)，必將產(chǎn)生嚴(yán)重的政治后果。而要協(xié)調(diào)入世對各行業(yè)帶來的利益不對等也必須依靠國家的力量，制定相應(yīng)的行政法律措篪，在WTO框架下采取適當(dāng)保護(hù)措旆，而且這也是各個國家普遍采取的對策。
2、制定符合中國利益的貿(mào)易政策體系的可能性
首先，WTO規(guī)則的例外給各個國家制定國家的貿(mào)易保護(hù)政策提供了合法的依據(jù)。因此中國加入WTO后，是有可能制定符合中國利益的保護(hù)貿(mào)易政策的。
其次，WTO中的很多協(xié)議和規(guī)則并不十分嚴(yán)密，存在漏洞。這使得國家可以根據(jù)這些存在漏洞的協(xié)議制定本國的很容易成為保護(hù)措施的貿(mào)易法律，如反傾銷協(xié)議的模糊性漏洞，就成為各個國家貿(mào)易保護(hù)的工具。中國也可以利用這些協(xié)議的不完善來制定符合中國利益的貿(mào)易法律法規(guī)。
第三，新型的貿(mào)易保護(hù)手段(如動植物衛(wèi)生檢驗檢疫標(biāo)準(zhǔn)、綠色壁壘、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壁壘等)，我們的技術(shù)水平差并不意味著就不能利用技術(shù)手段，也可以利用別的優(yōu)勢建立中國特有的壁壘前些年中國肉雞產(chǎn)業(yè)受到外國的極大沖擊，當(dāng)時就有人提出要對肉雞的進(jìn)口采取一些限制措施。例如，可以根據(jù)規(guī)定每只肉雞的雞毛渣平均不能多于500根，因為中國采用的是人工拔毛，剩下的雞毛渣比美國等發(fā)達(dá)國家用機(jī)器拔毛后剩下的雞毛渣要少，這樣的規(guī)定對我們是有利的。
總之，WTO不是一個貿(mào)易自由化的天堂，相反，它允許“合法”地保護(hù)，而且它使貿(mào)易保護(hù)更加系統(tǒng)化、法律化。
3、按WTO的原則和“例外”條款構(gòu)造中國“隱蔽型、新型”的非關(guān)稅壁壘體系
在WTO條件下，關(guān)稅手段和“傳統(tǒng)”的非關(guān)稅保護(hù)措施，是要受到限制并最終要取消的，于是各國紛紛轉(zhuǎn)向“新型”(“隱蔽型”)的非關(guān)稅壁壘。加入WTO后的中國也必須順應(yīng)這一趨努，按WTO的原則和“例外”條款構(gòu)造中國“隱蔽型、新型”的非關(guān)稅壁壘體系。
以加強(qiáng)和提高反傾銷、反補(bǔ)貼的能力建設(shè)的核心在利用“新型”的非關(guān)稅壁壘(NTB)作為保護(hù)措施方面，發(fā)達(dá)國家早已具有相當(dāng)高的水平，側(cè)重點早已轉(zhuǎn)向以反傾銷為代表的“新型”的、隱蔽性強(qiáng)的NTB。根據(jù)中國加入WTO法律文件，進(jìn)口許可證、進(jìn)口配額和進(jìn)口招標(biāo)這3種傳統(tǒng)NTB的大部分已在中國正式加入WTO之日取消，剩余部分也將在2004或2005年1月1日取消。因此，在利用NTB方面應(yīng)以加強(qiáng)反傾銷能力建設(shè)為核心。從1994年《中華人民共和國對外貿(mào)易法》中對反傾銷的規(guī)定，到l997年的《中華人民共和國反傾銷和反補(bǔ)貼條例》，再到最近頒布的《中華人民共和國反傾銷條例》，應(yīng)該說，中國在反傾銷立法方面的工作已經(jīng)初見成效。但是，中國的反傾銷隊伍還有待加強(qiáng)。
反補(bǔ)貼也是比較新型的非關(guān)稅壁壘，也成為各發(fā)達(dá)國家保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的一個重要手段。美國、加拿大、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家，在1989～l993年期間發(fā)起的反補(bǔ)貼案數(shù)目占全球反補(bǔ)貼總數(shù)的比重高達(dá)93．2％。中國最近也頒布了《反補(bǔ)貼條例》，但是，至今中國的反補(bǔ)貼尚無實際操作經(jīng)驗，專業(yè)人才缺乏的問題也較為突出。
第9篇：法律規(guī)則的特點范文
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易 政策保護(hù)性 貿(mào)易保護(hù)
中國加入WTO后，應(yīng)正確認(rèn)識WTO這一多邊貿(mào)易組織的性質(zhì)，在宏觀政策上制定出相應(yīng)符合WTO的原則，反映中國利益的貿(mào)易政策，筆者就如何構(gòu)建中國的國際貿(mào)易政策保護(hù)性進(jìn)行了闡述。
一、國家貿(mào)易政策保護(hù)性的表現(xiàn)
1、“公開型”的貿(mào)易保護(hù)
“公開型”的貿(mào)易保護(hù)，是指在關(guān)貿(mào)總協(xié)定和WTO下的貿(mào)易，以及投資自由化的談判過程中還未涉及的領(lǐng)域，或是還未完全展開和達(dá)成協(xié)議的談判的領(lǐng)域，再加上談判達(dá)成協(xié)議后還沒有履行的承諾，以及協(xié)議中的一些規(guī)則的例外而引起的保護(hù)措施。還未涉及的領(lǐng)域，指某些國家為了維護(hù)本國的利益暫時把某些行業(yè)的自由化擱置起來不予談判；還未完全展開和達(dá)成協(xié)議的談判的領(lǐng)域，是指某些“敏感行業(yè)”，國家的比較優(yōu)勢相差懸殊，如果完全放開會導(dǎo)致本國產(chǎn)業(yè)的“嚴(yán)重?fù)p害”，故在多邊談判中暫時將這些行業(yè)的自由化程度放低、放慢；談判后還沒有履行的承諾，指根據(jù)承諾減讓表現(xiàn)在還未兌現(xiàn)的部分；談判達(dá)成的協(xié)議規(guī)則的例外，是指協(xié)議中一般都是作了自由化的規(guī)定的，但無論哪項協(xié)議，都是由一些規(guī)則和規(guī)則的例外拼湊起來的，這些規(guī)則的例外實際上就是承認(rèn)這些方面的適當(dāng)保護(hù)。這些保護(hù)都是公開的，這實際上也是國際在多邊貿(mào)易談判中實力較量的結(jié)果。
一般認(rèn)為，在WTO下的多邊貿(mào)易談判中的“敏感行業(yè)”，是自由化較緩慢和最不徹底的行業(yè)。如農(nóng)業(yè)、紡織業(yè)、服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，一直是各主要發(fā)達(dá)國家“公開型”的貿(mào)易保護(hù)的領(lǐng)域。
在WTO條件下發(fā)達(dá)資本主義國家的“公開型”貿(mào)易保護(hù)的手段有兩種：一是運用高關(guān)稅限制進(jìn)口；二是利用各種各樣的非關(guān)稅壁壘。國內(nèi)的價格支持就是常見的公開型保護(hù)措施之一。國內(nèi)支持的名目繁多，例如國內(nèi)補(bǔ)貼、價格管理、出口補(bǔ)貼和綠箱(Green Box)政策等等。
2、“隱蔽型”的貿(mào)易保護(hù)
在WTO框架下，除了“公開型”貿(mào)易保護(hù)外，還有十分重要的“隱蔽型”貿(mào)易保護(hù)?！半[蔽型”的貿(mào)易保護(hù)是與“公開型”的貿(mào)易保護(hù)相對應(yīng)的，以“反傾銷壁壘”為代表，還包括“技術(shù)壁壘”、“綠色壁壘”等。這類壁壘的特點是它們往往本著人類的共同利益的原則制定出來的，一般包括了“公平原則”、“保護(hù)生態(tài)和人類健康”等原則，這些原則本意確實是好的，但現(xiàn)實情況則是它往往會成為某些國家(特別是發(fā)達(dá)國家)制定保護(hù)貿(mào)易政策的依據(jù)。事實上這種“隱蔽型”的貿(mào)易保護(hù)措施，現(xiàn)在已經(jīng)成了發(fā)達(dá)國家保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的主要工具?！半[蔽型”的貿(mào)易保護(hù)的手段包括兩類：一是征收高額關(guān)稅，如加征高額反傾銷稅、反補(bǔ)貼稅；二是禁止進(jìn)口甚至就地銷毀，這主要是不符合國家的檢驗檢疫標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)等而采取的措施。
二如何構(gòu)建中國符合WTO規(guī)則的保護(hù)性貿(mào)易政策措旋
1、制定符合中國利益的貿(mào)易法律體系的必然性
中國是個發(fā)展中國家，國際分工處于不利的地位，貿(mào)易利益相對較小。無論是過去還是在現(xiàn)在的WTO條件下，各國的貿(mào)易政策的本質(zhì)是保護(hù)性的，不能幻想WTO會真正無私地給中國一個穩(wěn)定的、自由的貿(mào)易環(huán)境。WTO下的保護(hù)更具進(jìn)攻性、系統(tǒng)化、法律化，更加難以對付。加入WTO后的中國，首先，在保護(hù)國內(nèi)市場方面應(yīng)該好好地向發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)，制定出中國的一套有利于中國利益的貿(mào)易法律體系，已成為當(dāng)務(wù)之急。
其次，對中國國內(nèi)各產(chǎn)業(yè)來講，加入WTO對它們的影響也是各不相同的。作為中國這樣一個發(fā)展中的社會主義大國，協(xié)調(diào)好各個階級、階層的利益，維護(hù)社會的穩(wěn)定比什么都重要。如果我們一味地強(qiáng)調(diào)入世承諾，而忽視各個利益集團(tuán)的利益協(xié)調(diào)，必將產(chǎn)生嚴(yán)重的政治后果。而要協(xié)調(diào)入世對各行業(yè)帶來的利益不對等也必須依靠國家的力量，制定相應(yīng)的行政法律措篪，在WTO框架下采取適當(dāng)保護(hù)措旆，而且這也是各個國家普遍采取的對策。
2、制定符合中國利益的貿(mào)易政策體系的可能性
首先，WTO規(guī)則的例外給各個國家制定國家的貿(mào)易保護(hù)政策提供了合法的依據(jù)。因此中國加入WTO后，是有可能制定符合中國利益的保護(hù)貿(mào)易政策的。
其次，WTO中的很多協(xié)議和規(guī)則并不十分嚴(yán)密，存在漏洞。這使得國家可以根據(jù)這些存在漏洞的協(xié)議制定本國的很容易成為保護(hù)措施的貿(mào)易法律，如反傾銷協(xié)議的模糊性漏洞，就成為各個國家貿(mào)易保護(hù)的工具。中國也可以利用這些協(xié)議的不完善來制定符合中國利益的貿(mào)易法律法規(guī)。
第三，新型的貿(mào)易保護(hù)手段(如動植物衛(wèi)生檢驗檢疫標(biāo)準(zhǔn)、綠色壁壘、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)壁壘等)，我們的技術(shù)水平差并不意味著就不能利用技術(shù)手段，也可以利用別的優(yōu)勢建立中國特有的壁壘前些年中國肉雞產(chǎn)業(yè)受到外國的極大沖擊，當(dāng)時就有人提出要對肉雞的進(jìn)口采取一些限制措施。例如，可以根據(jù)規(guī)定每只肉雞的雞毛渣平均不能多于500根，因為中國采用的是人工拔毛，剩下的雞毛渣比美國等發(fā)達(dá)國家用機(jī)器拔毛后剩下的雞毛渣要少，這樣的規(guī)定對我們是有利的。
總之，WTO不是一個貿(mào)易自由化的天堂，相反，它允許“合法”地保護(hù)，而且它使貿(mào)易保護(hù)更加系統(tǒng)化、法律化。
3、按WTO的原則和“例外”條款構(gòu)造中國“隱蔽型、新型”的非關(guān)稅壁壘體系
在WTO條件下，關(guān)稅手段和“傳統(tǒng)”的非關(guān)稅保護(hù)措施，是要受到限制并最終要取消的，于是各國紛紛轉(zhuǎn)向“新型”(“隱蔽型”)的非關(guān)稅壁壘。加入WTO后的中國也必須順應(yīng)這一趨努，按WTO的原則和“例外”條款構(gòu)造中國“隱蔽型、新型”的非關(guān)稅壁壘體系。
以加強(qiáng)和提高反傾銷、反補(bǔ)貼的能力建設(shè)的核心在利用“新型”的非關(guān)稅壁壘(NTB)作為保護(hù)措施方面，發(fā)達(dá)國家早已具有相當(dāng)高的水平，側(cè)重點早已轉(zhuǎn)向以反傾銷為代表的“新型”的、隱蔽性強(qiáng)的NTB。根據(jù)中國加入WTO法律文件，進(jìn)口許可證、進(jìn)口配額和進(jìn)口招標(biāo)這3種傳統(tǒng)NTB的大部分已在中國正式加入WTO之日取消，剩余部分也將在2004或2005年1月1日取消。因此，在利用NTB方面應(yīng)以加強(qiáng)反傾銷能力建設(shè)為核心。從1994年《中華人民共和國對外貿(mào)易法》中對反傾銷的規(guī)定，到l997年的《中華人民共和國反傾銷和反補(bǔ)貼條例》，再到最近頒布的《中華人民共和國反傾銷條例》，應(yīng)該說，中國在反傾銷立法方面的工作已經(jīng)初見成效。但是，中國的反傾銷隊伍還有待加強(qiáng)。
反補(bǔ)貼也是比較新型的非關(guān)稅壁壘，也成為各發(fā)達(dá)國家保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的一個重要手段。美國、加拿大、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家，在1989～l993年期間發(fā)起的反補(bǔ)貼案數(shù)目占全球反補(bǔ)貼總數(shù)的比重高達(dá)93．2％。中國最近也頒布了《反補(bǔ)貼條例》，但是，至今中國的反補(bǔ)貼尚無實際操作經(jīng)驗，專業(yè)人才缺乏的問題也較為突出。
