法律規(guī)則概念精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)則概念范文

關(guān)鍵詞：規(guī)范性/應(yīng)當(dāng)性/法律義務(wù)/承認(rèn)規(guī)則/接受效力

一、引言

規(guī)范性問(wèn)題是法哲學(xué)的基本問(wèn)題和核心問(wèn)題，也是哈特法律理論的核心問(wèn)題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中對(duì)哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎(chǔ)上，對(duì)哈特的法律規(guī)范性理論做以進(jìn)一步的探討。本文的研究?jī)?nèi)容和結(jié)論，部分可以被視為筆者對(duì)自己先前研究的修正和推進(jìn)，部分可以被視為對(duì)目前學(xué)界相關(guān)研究的回應(yīng)。筆者力圖通過(guò)研究哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)而展示法哲學(xué)界研究法律規(guī)范性問(wèn)題的不同進(jìn)路和觀點(diǎn)。

二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權(quán)利、法律義務(wù)的關(guān)系

正如筆者曾指出的，不同學(xué)者對(duì)于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。這直接導(dǎo)致了下述結(jié)果，即對(duì)于法律規(guī)范性問(wèn)題的分析，學(xué)者們的研究對(duì)象及結(jié)論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學(xué)者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導(dǎo)人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導(dǎo)人們的行為，所以法律是規(guī)范性的?！痹谶@種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過(guò)規(guī)定避免如此行為的某種標(biāo)準(zhǔn)理由，影響人們某種行為過(guò)程的后果；通過(guò)規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過(guò)程的后果?！本颓罢叨?，法律通過(guò)設(shè)定義務(wù)的方式來(lái)引導(dǎo)人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過(guò)授予權(quán)利的方式引導(dǎo)人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的，（類似的觀點(diǎn)參見(jiàn)TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學(xué)初階》(第三版)也持相似的觀點(diǎn)，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么，從而，為人們的行為提供一個(gè)模式標(biāo)準(zhǔn)或方向的屬性?！备蹲犹弥骶帲骸斗ɡ韺W(xué)初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁(yè)。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

另有一些學(xué)者認(rèn)為，規(guī)范性作為一個(gè)概念指涉的不是現(xiàn)實(shí)世界中的部分，它意指“是”與“應(yīng)當(dāng)”區(qū)分之中的“應(yīng)當(dāng)”部分。在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應(yīng)當(dāng)性”，（在“法律的應(yīng)當(dāng)性”之外，理論研究中還存在“法律的應(yīng)然”這樣的概念。對(duì)于何謂“法律的應(yīng)然”，學(xué)者們也存在不同的理解。李步云先生認(rèn)為：“法的應(yīng)然是指法應(yīng)當(dāng)是什么”。參見(jiàn)李步云：《法的應(yīng)然與實(shí)然》，《法學(xué)研究》1997年第5期，第67頁(yè)。張文顯先生認(rèn)為法的應(yīng)然意味著法律：“告訴人們當(dāng)某一預(yù)設(shè)(假定)的條件存在時(shí)，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見(jiàn)張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁(yè)。）即人們應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認(rèn)為：“我們以規(guī)范意指事物應(yīng)當(dāng)存在或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，尤指一個(gè)人應(yīng)當(dāng)以一種特定的方式行為?！痹谶@種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念。在此必須著重強(qiáng)調(diào)的是，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對(duì)任何認(rèn)同這一命題的學(xué)者而言，所有法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，而是指，對(duì)于法律權(quán)利與法律義務(wù)這對(duì)范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務(wù)相關(guān)。此種相關(guān)在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律義務(wù)本身具有規(guī)范性。

如前所述，由于不同學(xué)者對(duì)法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對(duì)學(xué)界對(duì)于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行明確說(shuō)明，本文相關(guān)部分的分析可以被視為對(duì)此問(wèn)題的補(bǔ)充論證。相關(guān)參見(jiàn)苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來(lái)主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第39-61頁(yè)。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。

哈特并沒(méi)有對(duì)何謂規(guī)范性以及何謂法律的規(guī)范性進(jìn)行定義式的解釋，這與他一貫反對(duì)在定義的脊背上建立法學(xué)理論的立場(chǎng)有關(guān)。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對(duì)語(yǔ)詞的深刻認(rèn)識(shí)來(lái)加深我們對(duì)現(xiàn)象的感知”。因此，他堅(jiān)持通過(guò)語(yǔ)義分析方法即弄清概念在不同語(yǔ)境背景下的含義去理解它們。

哈特對(duì)于法律規(guī)范性問(wèn)題的分析建立在其對(duì)一般層面的規(guī)范性概念的分析基礎(chǔ)上。在一般層面，筆者將他的規(guī)范性理論稱為“規(guī)范性的實(shí)踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認(rèn)為，團(tuán)體的社會(huì)規(guī)則是規(guī)范性的，其規(guī)范性體現(xiàn)在團(tuán)體中的多數(shù)人對(duì)于規(guī)則持有內(nèi)在觀點(diǎn)：他們?cè)趯?shí)踐層面接受并使用這些規(guī)則作為其行為的指引，這同時(shí)是規(guī)則成立的必要條

件。對(duì)于“接受”這一關(guān)鍵性概念的涵義，哈特反復(fù)以語(yǔ)義分析的方式解釋說(shuō)，接受體現(xiàn)在：人們視特定的行為模式為共同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其持有批判反思的態(tài)度，“此態(tài)度應(yīng)在批評(píng)(包括自我批評(píng))以及對(duì)于遵守的要求中體現(xiàn)出來(lái)，并且承認(rèn)這些批評(píng)和要求是正當(dāng)?shù)?；所有這些可以從‘應(yīng)當(dāng)’、‘必須’、以及‘應(yīng)該’、‘對(duì)的’和‘錯(cuò)的’這些規(guī)范性術(shù)語(yǔ)中發(fā)現(xiàn)其獨(dú)特表達(dá)。”接受作為一種對(duì)規(guī)則的態(tài)度“表現(xiàn)于團(tuán)體成員長(zhǎng)期的一種心態(tài)，此種心態(tài)將該種行為模式作為他們自己未來(lái)之行為的導(dǎo)引，并且也將該行為模式作為批判標(biāo)準(zhǔn)，以正當(dāng)化成員對(duì)其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式?！?/p>

筆者曾經(jīng)指出，在哈特的理論中，社會(huì)規(guī)則與法律規(guī)則是兩個(gè)不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過(guò)，哈特并未因此對(duì)法律的規(guī)范性進(jìn)行另外的闡釋。與對(duì)社會(huì)規(guī)則規(guī)范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規(guī)范性：法律由規(guī)則組成，其規(guī)范性體現(xiàn)在人們對(duì)于法律規(guī)則的接受。當(dāng)人們接受法律規(guī)則時(shí)，他們視其為自己應(yīng)當(dāng)遵從的行為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于偏離法律規(guī)則的行為，人們持有批評(píng)的態(tài)度，并認(rèn)為“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)?、錯(cuò)誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應(yīng)當(dāng)性”界定規(guī)范性相應(yīng)，在法律層面，哈特依然以“應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。

在此邏輯下，對(duì)于哈特的法律理論而言，規(guī)范性顯然是一個(gè)與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，此種相關(guān)體現(xiàn)在，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實(shí)證主義者認(rèn)為法律最終都是賦予義務(wù)或規(guī)定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認(rèn)為，法律就其本質(zhì)而言就是施與義務(wù)的，承受義務(wù)就是受到某種強(qiáng)制，履行義務(wù)是為了避免制裁，不存在僅僅授予權(quán)利的法律。他指出：“所有事實(shí)上授予權(quán)利的法，要么明確地，要么暗含地，設(shè)定了一個(gè)相對(duì)的義務(wù)，或者一個(gè)與權(quán)利有關(guān)的義務(wù)?！惺聦?shí)上授予權(quán)利的法，都是具有強(qiáng)制性質(zhì)的?！眳⒁?jiàn)[英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第36頁(yè)。依靠上述分析，奧斯丁使每一個(gè)法律規(guī)范都與強(qiáng)制和制裁相聯(lián)，由此使強(qiáng)制成為法律的內(nèi)在屬性。凱爾森則認(rèn)為：“一個(gè)法律秩序的所有法律規(guī)范都是強(qiáng)制規(guī)范，即：都是規(guī)定制裁的規(guī)范”。參見(jiàn)[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第30頁(yè)。）哈特區(qū)分了課予義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則，（哈特雖然區(qū)分了授予權(quán)力的規(guī)則與課予義務(wù)的規(guī)則，但實(shí)際上，他的社會(huì)規(guī)則理論并不能對(duì)授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行解釋，因?yàn)樵摾碚撁黠@是以課予義務(wù)的規(guī)則為核心分析對(duì)象的。換言之，社會(huì)規(guī)則概念并不適用于授權(quán)規(guī)則。拉茲則對(duì)強(qiáng)制性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)的區(qū)分，參見(jiàn)JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來(lái)：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無(wú)法類比的，因?yàn)樗鼈儼l(fā)揮著十分不同的社會(huì)功能。規(guī)定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規(guī)則不會(huì)不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來(lái)行動(dòng)。這種法律并不賦予義務(wù)。相反，這些法律借由授予個(gè)人以法律權(quán)力，通過(guò)特定的程序和滿足某些條件，在法律的強(qiáng)制性架構(gòu)中創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)，從而為人們實(shí)現(xiàn)自己的愿望提供了便利?！惫爻姓J(rèn)存在單獨(dú)授予權(quán)力的法律，（在哈特的分析中，授予權(quán)力包括授予公權(quán)力和私權(quán)利兩種類型。）但他的法律規(guī)范性概念顯然不適用于法律權(quán)利。在哈特看來(lái)，“‘應(yīng)當(dāng)’這一語(yǔ)詞僅僅反映了某種批評(píng)標(biāo)準(zhǔn)的存在”。在這一邏輯下，法律具有規(guī)范性，不但意指它是人們應(yīng)當(dāng)遵守的，人們遵守法律是有正當(dāng)理由的，更為重要的是，當(dāng)人們違反它時(shí)，他們的行為會(huì)被視為是錯(cuò)誤的、不應(yīng)當(dāng)?shù)模瑩Q言之，他們違反法律的行為被認(rèn)為是缺乏正當(dāng)理由的。對(duì)于違反法律義務(wù)的行為，人們可以用“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)?、錯(cuò)誤的”等規(guī)范性語(yǔ)言來(lái)評(píng)價(jià)。與之相對(duì)，“應(yīng)當(dāng)”作為一種批判標(biāo)準(zhǔn)并不適用于對(duì)有關(guān)法律權(quán)利的行為的評(píng)價(jià)。法律權(quán)利顯然并不具有應(yīng)當(dāng)被遵守的性質(zhì)，人們行使法律權(quán)利當(dāng)然具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，但對(duì)于是否行使權(quán)利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權(quán)利給了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、做出選擇、從事一定活動(dòng)的自由，包括在一定條件下轉(zhuǎn)讓權(quán)利或交換權(quán)利的自由?！保◤埼娘@：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁(yè)。）法律權(quán)利是主體可為而非當(dāng)為的。對(duì)于不行使權(quán)利，人們并不能以“不應(yīng)當(dāng)?shù)摹?、“錯(cuò)誤的”之類的規(guī)范性語(yǔ)言來(lái)評(píng)價(jià)。

同時(shí)需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然在哈特的法律理論中，規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性，但這并不意味著所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的。對(duì)于社會(huì)規(guī)則，哈特強(qiáng)調(diào)，義務(wù)的存在雖然的確隱含著規(guī)則的存在，但規(guī)則的存在并不必然意味著義務(wù)的存在，規(guī)則所要求的行為標(biāo)準(zhǔn)并非總被視為義務(wù)性的。“‘他應(yīng)當(dāng)有(Heoughttohave)’與‘他有一項(xiàng)義務(wù)(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達(dá)?！盵8](P83)在這一邏輯下，社會(huì)規(guī)則雖然必然是規(guī)范性的，但此種規(guī)范性并不必然體現(xiàn)為義務(wù)，而課予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則必然是規(guī)范性的。（這是因?yàn)橘x予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則從邏輯上來(lái)說(shuō)是社會(huì)規(guī)則的一部分，二者之間是種屬關(guān)系，由于社會(huì)規(guī)則必然是規(guī)范性的，所以賦予義務(wù)的規(guī)則必然是規(guī)范性的。在這一層面，哈特認(rèn)為：“在規(guī)范性語(yǔ)詞的類型中，‘義務(wù)’、‘責(zé)任’這些語(yǔ)詞構(gòu)成了一種重要的次類型，它們蘊(yùn)含著其他語(yǔ)詞通常并不包含的意義?！盚.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則成立的必要條件從而使得這類規(guī)則必然是規(guī)范性的不同，除了承認(rèn)規(guī)則本身之外，課予義務(wù)的規(guī)則成為法律規(guī)則，其必要條件不是它被人們實(shí)在地接受從而具有規(guī)范性，而是得到承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)。用哈特的話說(shuō)就是“它已通過(guò)了由承認(rèn)規(guī)則提供的所有判準(zhǔn)的檢驗(yàn)，并成為法體系規(guī)則中的一員”。[8](P100)一個(gè)課予義務(wù)的規(guī)則只要通過(guò)了承認(rèn)規(guī)則的檢驗(yàn)，它就是法律規(guī)則，至于它是否被人們實(shí)在地接受，是否具有規(guī)范性，對(duì)其法律規(guī)則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說(shuō)就是：“被制定出來(lái)的法律規(guī)則能夠被承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)鑒別為有效的法律規(guī)則，它們可以從被制定出來(lái)的那一刻起，而在真正被人們實(shí)踐出來(lái)之前，就以法律規(guī)則的姿態(tài)存在著，從而實(shí)踐理論不能適用于它們?！庇缮鲜龇治隹芍斐纱朔N差異（即所有課予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則必然是規(guī)范性的，而并非課予義務(wù)的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。）的原因，在于哈特對(duì)社會(huì)規(guī)則與法律規(guī)則設(shè)定了不同的成立條件：前者以被人們實(shí)踐性地接受為成立條件，而后者以通過(guò)承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)為成立條件。（關(guān)于此問(wèn)題的詳細(xì)分析參見(jiàn)苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來(lái)主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46-52頁(yè)。）通過(guò)上述分析也可以發(fā)現(xiàn)，由于在哈特的法律理論中，法律規(guī)則既包括課予義務(wù)的規(guī)則，也包括授權(quán)規(guī)則，規(guī)范性只與法律義務(wù)相關(guān)，同時(shí)，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，這實(shí)際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。

對(duì)于哈特的法律理論，筆者曾經(jīng)認(rèn)為：“法律規(guī)則與社會(huì)規(guī)則的核心區(qū)別在于：從邏輯上講，說(shuō)一個(gè)社會(huì)規(guī)則不具有內(nèi)在面向是矛盾的，但是，說(shuō)一個(gè)法律規(guī)則不具有內(nèi)在面向卻不存在任何問(wèn)題。由此可以發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范性問(wèn)題上，社會(huì)規(guī)則與法律規(guī)則之間存在差異：從邏輯上講，社會(huì)規(guī)則必然具有規(guī)范性，而法律規(guī)則并不必然具有規(guī)范性?！苯?jīng)過(guò)進(jìn)一步的思考，在此，筆者必須對(duì)此觀點(diǎn)進(jìn)行修正，即不能從一般層面認(rèn)為所有的法律規(guī)則均不具有內(nèi)在面向，并不必然具有規(guī)范性。進(jìn)一步而言，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的這一命題具體包括三層含義：授予權(quán)力的次級(jí)規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務(wù)的初級(jí)規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認(rèn)規(guī)則作為課予義務(wù)的次級(jí)規(guī)則，必然是規(guī)范性的。關(guān)于授予權(quán)力的次級(jí)規(guī)則必然不具有規(guī)范性，以及課予義務(wù)的初級(jí)規(guī)則不必然具有規(guī)范性之理由，筆者在前面的論述中已經(jīng)進(jìn)行了分析，以下將對(duì)承認(rèn)規(guī)則是課予義務(wù)的次級(jí)規(guī)則，必然是規(guī)范性的這一論點(diǎn)進(jìn)行分析。

哈特將法律規(guī)則分為兩類，即初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則。初級(jí)規(guī)則課予義務(wù)，其規(guī)范的對(duì)象是人們具體的行為或變動(dòng)。不論人們接不接受這種規(guī)則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級(jí)規(guī)則授予權(quán)力(power)，包括公共的或私人的權(quán)力。這類規(guī)則規(guī)定，人們可以通過(guò)行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級(jí)規(guī)則，或以各種方式確定初級(jí)規(guī)則的作用范圍，或控制它們的運(yùn)作。次級(jí)規(guī)則具體包括承認(rèn)規(guī)則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關(guān)于承認(rèn)規(guī)則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數(shù)形式(aruleofrecognition)，一種是復(fù)數(shù)形式(rulesofrecognition)。）變更規(guī)則(rulesofchange)以及裁判規(guī)則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認(rèn)為的，承認(rèn)規(guī)則并不如哈特所認(rèn)為的那樣是授權(quán)規(guī)則，而是課予義務(wù)的規(guī)則。（參見(jiàn)苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來(lái)主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁(yè)，注釋28。）承認(rèn)規(guī)則的作用是設(shè)定一個(gè)規(guī)則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應(yīng)當(dāng)按照承認(rèn)規(guī)則設(shè)定的條件檢定一個(gè)規(guī)則是否是法律，他們有義務(wù)遵守承認(rèn)規(guī)則。與其他法律規(guī)則相比，承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規(guī)則，但其他所有法律規(guī)則的效力均由其賦予；與授予權(quán)力的次級(jí)規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)和課予義務(wù)的初級(jí)規(guī)則均不以被接受（雖然哈特認(rèn)為，一個(gè)法體系之成立需要一般人民服從初級(jí)規(guī)則以及政府官員接受次級(jí)規(guī)則，但是，筆者認(rèn)為，如果像裁判規(guī)則這類授權(quán)規(guī)則的確如哈特所認(rèn)為的，其本身沒(méi)有課予任何義務(wù)，而僅僅是授予權(quán)力的話，那么，哈特以“接受”來(lái)形容官員對(duì)此類規(guī)則需要具有的態(tài)度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認(rèn)規(guī)則必須是一個(gè)以被接受為其成立必要條件的法律規(guī)則，“承認(rèn)規(guī)則事實(shí)上就是一種司法上的慣習(xí)規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實(shí)踐，用以鑒別法律和適用法律時(shí)，它才能夠存在”。這意味著，承認(rèn)規(guī)則這一課予義務(wù)的法律規(guī)則對(duì)于官員而言必然是規(guī)范性。（由此可以發(fā)現(xiàn)，承認(rèn)規(guī)則之規(guī)范性獲得的基礎(chǔ)有別于一般的法律義務(wù)規(guī)則。這體現(xiàn)在，一般的法律義務(wù)規(guī)則獲得規(guī)范性需要社會(huì)成員對(duì)其廣泛的接受，而承認(rèn)規(guī)則獲得規(guī)范性并不需要社會(huì)成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對(duì)于法律規(guī)范性的分析使其在該問(wèn)題上在法律實(shí)證主義內(nèi)部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認(rèn)為規(guī)范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規(guī)范性的。哈特雖然承認(rèn)法律具有規(guī)范性，但同時(shí)認(rèn)為并非所有的法律均必然是規(guī)范性的。對(duì)于凱爾森而言，規(guī)范性體現(xiàn)在違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁，“法律義務(wù)并不是規(guī)范所‘要求的’、‘應(yīng)當(dāng)’被遵守的行為。法律義務(wù)是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應(yīng)當(dāng)’被執(zhí)行。”對(duì)于哈特而言，只有法律義務(wù)而非法律權(quán)利才可能是規(guī)范性的，同時(shí)，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，只有課予義務(wù)的承認(rèn)規(guī)則必然是規(guī)范性的。而在拉茲看來(lái)，不但法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的。他指出，一個(gè)法律體系內(nèi)部的所有法律并非都是規(guī)范，因此，并非所有的法律都具有規(guī)范性。在這一邏輯下，拉茲認(rèn)為：“關(guān)于法律規(guī)范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上?！崩澋呐袛嗨坪醺鶕?jù)這樣一種現(xiàn)象，如我國(guó)《民法通則》第十一條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。”該條法律規(guī)定顯然只是對(duì)某種情況予以確認(rèn)，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導(dǎo)引的。在這一意義上，法律只是對(duì)公民年滿十八周歲這一自然事實(shí)賦予法律意義。人的年齡的增長(zhǎng)完全是一種自然現(xiàn)象，其本身不是法律導(dǎo)引的結(jié)果。因此，對(duì)于普通公民而言，該法律并不具有規(guī)范性。（需要指出的是，筆者本人并不認(rèn)同拉茲的論斷。在筆者看來(lái)，該法律雖然對(duì)于普通公民不具有規(guī)范性，但是對(duì)于法官而言仍然具有規(guī)范性。它對(duì)于法官的行為具有導(dǎo)引作用。當(dāng)一個(gè)公民年滿十八周歲時(shí)，法官會(huì)據(jù)此確認(rèn)該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規(guī)范性概念與法律效力概念之間的關(guān)系

有論者認(rèn)為，哈特將法律規(guī)范性問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律的效力來(lái)源問(wèn)題，是對(duì)法律規(guī)范性的誤解。（參見(jiàn)范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來(lái)源》，《法律科學(xué)》2010年第4期，第20頁(yè)。作者將其認(rèn)為存在的將法律規(guī)范性問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律的效力來(lái)源問(wèn)題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線?！捌涞湫瓦\(yùn)思方式是：當(dāng)我們問(wèn)一個(gè)法律為何有規(guī)范約束力時(shí)，法律人通常會(huì)回答說(shuō)：因?yàn)樗且粋€(gè)有效的法律。一旦我們追問(wèn)這個(gè)法律為何有效，答案為它是由某個(gè)權(quán)威的這一事實(shí)。如果我們繼續(xù)追問(wèn)某個(gè)人或機(jī)構(gòu)為何擁有制定和法律的權(quán)威，就必須訴諸于另一個(gè)有效規(guī)范，它授予該機(jī)構(gòu)制定和法律的權(quán)力。換言之，法律的規(guī)范性必須通過(guò)權(quán)威來(lái)說(shuō)明，而權(quán)威概念通常又只能訴諸規(guī)范。”參見(jiàn)范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來(lái)源》，《法律科學(xué)》2010年第4期，第22頁(yè)。）筆者認(rèn)為，這一判斷本身實(shí)際上是對(duì)哈特法律規(guī)范性理論的誤解。將法律規(guī)范性問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律的效力來(lái)源問(wèn)題這一判斷可以被適用于自然法學(xué)派以及以純粹法學(xué)著稱于世的法律實(shí)證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規(guī)范性問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律的效力來(lái)源問(wèn)題。

第2篇：法律規(guī)則概念范文

法律的概念分析作為法律哲學(xué)的一種研究方法是隨著現(xiàn)代分析哲學(xué)和語(yǔ)言哲學(xué)在法律哲學(xué)中的應(yīng)用而出現(xiàn)的，是哈特《法律的概念》( The Concept of Law) 開(kāi)創(chuàng)了自覺(jué)地對(duì)法律進(jìn)行概念分析的先河。 在論證的結(jié)構(gòu)上，本部分首先介紹Scott J. Shapiro 關(guān)于law、the law 和law的明確區(qū)分，然后再分析哈特的《法律的概念》及其后記( Postscript) 中所隱含的區(qū)分，以此來(lái)總結(jié)法律是什么?這個(gè)提問(wèn)方式或概念分析指的是什么。下一部分再討論德沃金語(yǔ)義學(xué)之刺的論證及法律實(shí)證主義的回應(yīng)，主要是哈特的回應(yīng)。這兩部分內(nèi)容是緊密聯(lián)系在一起的，分別討論概念分析是什么和不是什么。首先從《法律的概念》開(kāi)始討論關(guān)于law 的各種用法的微妙含義。

二、概念分析與語(yǔ)詞分析: 對(duì)德沃金語(yǔ)義學(xué)之刺的回應(yīng)

Brian Bix 認(rèn)為，概念性定義( conceptual definitions) 瑐瑥可以指向三個(gè)不同的對(duì)象: ( 1) 追蹤并解釋語(yǔ)言用法( linguistic usage) ; ( 2) 發(fā)現(xiàn)一個(gè)概念的重要性( significance) ，而這個(gè)重要藏在我們關(guān)于用法的實(shí)踐與制度中; ( 3) 概念性定義也能夠強(qiáng)加一個(gè)道德的標(biāo)準(zhǔn)，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有可能也基于我們的用法。瑐瑦第一種僅僅是探尋語(yǔ)詞的意義; 第二種主要涉及到對(duì)實(shí)踐的總結(jié)與判斷，在道德上至少是有可能( 或意圖) 中立的; 而第三種則對(duì)道德判斷是開(kāi)放的。Brian Bix 指出，概念分析與用法相連，但是這個(gè)聯(lián)系是松散的。盡管如此，但是也會(huì)導(dǎo)致混淆，即認(rèn)為討論法律是什么?就是探尋語(yǔ)言的用法，這就是德沃金語(yǔ)義學(xué)之刺的論證。這個(gè)論證實(shí)際上就是認(rèn)為，實(shí)證主義把What is law?與What is thelaw?等同起來(lái)，而德沃金認(rèn)為這樣是行不通的，它無(wú)法解釋并解決法律中的理論分歧。瑐瑧德沃金的看法是對(duì)的，但實(shí)證主義提出過(guò)這樣的主張嗎?

( 一) 德沃金語(yǔ)義學(xué)之刺的論證

德沃金為論述的需要而建構(gòu)了一種他所批評(píng)的靶子，即法律的單純事實(shí)觀點(diǎn)( the plain-factview of law) ，他把其描述為: 法律只是依賴于單純歷史事實(shí)( plain historical fact) 的事物，關(guān)于法律的唯一明智的分歧是關(guān)于法律機(jī)構(gòu)在過(guò)去實(shí)際上所做之決定的經(jīng)驗(yàn)分歧( empirical disagree-ment) ，而我稱之為理論分歧( theoretical disagreement) 的東西被認(rèn)為是虛幻的，且最好被理解為關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)是什么而非關(guān)于法律是什么的看法。德沃金還認(rèn)為，他在《法律帝國(guó)》中所舉的四個(gè)樣本案例似乎構(gòu)成了單純事實(shí)觀點(diǎn)的反例: 在這些案件中的論證似乎是關(guān)于法律的，而非關(guān)于道德或忠誠(chéng)或修補(bǔ)( not morality or fidelity or repair) 。因此我們必須提出關(guān)于單純事實(shí)觀點(diǎn)的如下挑戰(zhàn): 為什么這一觀點(diǎn)堅(jiān)持[理論分歧的]出現(xiàn)( appearance) 在此僅是一種幻覺(jué)呢? 某些法律哲學(xué)家提出了一個(gè)令人驚異的回答。他們認(rèn)為，關(guān)于法律根據(jù)( the grounds of law) 的理論分歧必定是一種托詞，因?yàn)檎欠蛇@個(gè)語(yǔ)詞的意義( the very meaning of the wordlaw) 使得法律依賴于某些特定的標(biāo)準(zhǔn)，而且他們還認(rèn)為，拒絕或挑戰(zhàn)這一標(biāo)準(zhǔn)的任何法律人都將是在自相矛盾地胡言亂語(yǔ)。在德沃金看來(lái)，他提出的關(guān)于法律的理論分歧也是關(guān)于法律是什么的爭(zhēng)論，而非關(guān)于道德、忠誠(chéng)或修補(bǔ)的爭(zhēng)論。

他基本上是在提出一種新的概念框架在對(duì)法律進(jìn)行解釋，但引起爭(zhēng)議的并不在此，而是在這段引文的最后他對(duì)法律的語(yǔ)義學(xué)理論所做的一種概括。德沃金在語(yǔ)詞的意義( themeaning of the word) 、標(biāo)準(zhǔn)( criteria) 、共享規(guī)則( the shared rules) 和單純歷史事實(shí)之間建立了關(guān)聯(lián)，這四者構(gòu)成了對(duì)德沃金意義上之法律語(yǔ)義學(xué)理論的完整說(shuō)明。標(biāo)準(zhǔn)提供了語(yǔ)詞的意義，我們共享的規(guī)則設(shè)定了這些標(biāo)準(zhǔn)，而這些規(guī)則( 在上述那些法律哲學(xué)家看來(lái)) 又是和單純歷史事實(shí)聯(lián)系的一起的。對(duì)于這些規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，我們也許會(huì)有分歧，也許并不能完全意識(shí)到它們的存在，但這些都不影響一個(gè)共同的預(yù)設(shè)，即我們確實(shí)共享著關(guān)于語(yǔ)詞之用法的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于這種法律的語(yǔ)義學(xué)理論，德沃金做了這樣的概括: 某些哲學(xué)家堅(jiān)持認(rèn)為，法律人都遵循著判斷法律命題的某些特定的語(yǔ)言標(biāo)準(zhǔn)( certain linguistic criteria for judging propositions of law) ，他們也許是在無(wú)意中提出了確認(rèn)這些標(biāo)準(zhǔn)的理論。德沃金把這些理論統(tǒng)稱為法律的語(yǔ)義學(xué)理論，在他的概括中，似乎法律的語(yǔ)義學(xué)理論的標(biāo)志是判斷法命題的語(yǔ)言標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)語(yǔ)

在《法律的概念》的序言中，哈特指出他的這本書(shū)可以視為一個(gè)描述社會(huì)學(xué)的嘗試( an essayin descriptive sociology) ; 并指出，這是因?yàn)榫驼Z(yǔ)詞而探究其意義的做法是錯(cuò)誤的，諸多類型的社會(huì)情形或社會(huì)關(guān)系之間的重要區(qū)分，通過(guò)檢視相關(guān)表述的標(biāo)準(zhǔn)用法和這些表述依賴于通常未言明的一個(gè)社會(huì)語(yǔ)境的方式，就能得以澄清。這段表述帶有明顯的語(yǔ)言哲學(xué)色彩，提出了一個(gè)引起很大爭(zhēng)議的主張，即他的研究既是描述社會(huì)學(xué)的，又是概念分析的。

第3篇：法律規(guī)則概念范文

關(guān)鍵詞：；行為；法律行為

本文為河北工業(yè)大學(xué)2013年教育教學(xué)改革項(xiàng)目“概念的試錯(cuò)觀察與論證”的成果；課題組成員：葉于博、王新迎、張浩健、連志華、張繼縣、劉毅

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

收錄日期：2013年12月15日

有學(xué)者將直接與間接同等性質(zhì)對(duì)待，已經(jīng)影響到了及其相關(guān)制度在我國(guó)民法典（草案）設(shè)計(jì)上的適當(dāng)安排，因此有必要追本溯源就相關(guān)制度的概念及其本質(zhì)予以澄清。實(shí)際上，及其相關(guān)概念在理解上的混淆，早已影響到了我國(guó)的對(duì)內(nèi)對(duì)外貿(mào)易往來(lái)、司法實(shí)踐及法學(xué)教學(xué)。

一、權(quán)授予的發(fā)現(xiàn)歷程

（一）羅馬法上的。古希臘的法律已經(jīng)發(fā)展了以合同為基礎(chǔ)的直接的一般概念。而在羅馬法上，合同制度（委任合同）的形成極為緩慢，沒(méi)有得到充分的發(fā)展。原因在于羅馬經(jīng)濟(jì)的家族特點(diǎn)。羅馬經(jīng)濟(jì)以家族為單位，主要由奴隸和家族成員進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，因?yàn)榧彝コ蓡T獲得的財(cái)產(chǎn)自動(dòng)地歸屬于家長(zhǎng)。在這種經(jīng)濟(jì)狀況下，沒(méi)有必要充分發(fā)展合同制度（委任合同）的概念。的概念出現(xiàn)在查士丁尼時(shí)期和后查士丁尼時(shí)期。它來(lái)源于作為萬(wàn)民法那一部分的古羅馬執(zhí)政官法。在古希臘的法律概念的影響下，羅馬法不得不承認(rèn)人和店員的行動(dòng)。人是自由人，往往是已經(jīng)被解放的奴隸，是維護(hù)貴族家庭利益的總?cè)嘶蜇?cái)產(chǎn)管理人。對(duì)于羅馬人的法律生活而言，，雖然不是什么陌生的現(xiàn)象，但是對(duì)現(xiàn)象的思想，在羅馬社會(huì)私法交易生活中最為重要的“債之契約”領(lǐng)域，一直沒(méi)有建立直接制度。既然在交易制度上沒(méi)有一個(gè)獨(dú)立的概念，權(quán)理論自然也沒(méi)有發(fā)展的空間。

在中世紀(jì)，由于商業(yè)需求的壓力，注釋法學(xué)派和后期注釋法學(xué)派及教會(huì)法發(fā)展了人制度。然而，直到格勞秀斯時(shí)代，大陸法上才開(kāi)始出現(xiàn)理論。格勞秀斯在其著名的《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》一書(shū)中寫(xiě)道：人的權(quán)利直接來(lái)源于本人，他的行為基于本人的委任。在羅馬法上，作為人的自由人一律向第三人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。這一理論是：契約僅存在于實(shí)際締約人之間，即第三人與人之間。本人只處于從屬的地位，只有通過(guò)附帶債務(wù)的方式才能被訴，本人的責(zé)任類似于對(duì)主債務(wù)人債務(wù)的保證人責(zé)任。羅馬法學(xué)家始終沒(méi)有提出一個(gè)關(guān)于權(quán)的抽象概念。

（二）德國(guó)普通法時(shí)期的概念。在德國(guó)普通法，于19世紀(jì)之后，制度雖然已被習(xí)慣法所承認(rèn)，只是當(dāng)時(shí)的學(xué)說(shuō)認(rèn)為是其基礎(chǔ)法律關(guān)系的外部層面，對(duì)事務(wù)的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)適用與其基礎(chǔ)關(guān)系同樣的規(guī)則。在此見(jiàn)解之下，權(quán)授予與其基礎(chǔ)關(guān)系中的職務(wù)權(quán)限被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是同一性質(zhì)、同一期間、同一范圍的同一事物，因此，意定（委托）通常也被認(rèn)為是委任（委托）關(guān)系的外部行為。因此，這一時(shí)期學(xué)說(shuō)認(rèn)為，、權(quán)授予及其作為基礎(chǔ)關(guān)系的委任契約（委托合同）為同一事物，權(quán)授予行為應(yīng)當(dāng)一直以委任契約（委托合同）為其存在的基礎(chǔ)，該二者當(dāng)然也應(yīng)同時(shí)成立或消滅。這一時(shí)期對(duì)委任與授權(quán)沒(méi)有作出嚴(yán)格的區(qū)分，1794年《普魯士普通邦法典》I，13 §§5以下、1811年《奧地利一般民法典》第1002條以下、1804年《法國(guó)民法典》第1984條，都對(duì)意定權(quán)予以詳細(xì)規(guī)定，然而，意定權(quán)并不獨(dú)立于委任契約。盡管這些規(guī)定依然采用傳統(tǒng)觀點(diǎn)，但在制度上首次承認(rèn)了的概念，實(shí)際上還是具有進(jìn)步意義。

（三）拉邦德的偉大發(fā)現(xiàn)。魯?shù)婪颉ゑT·耶林首先強(qiáng)調(diào)了委任與權(quán)的區(qū)別，認(rèn)為該二者的并存純屬偶然。他用極其精確的語(yǔ)言描述了權(quán)存在的兩種情形：受任人無(wú)權(quán)者有之，人未受委任者也有之。但他仍認(rèn)為委任是意定唯一可想象的發(fā)生原因，未能擺脫授權(quán)和委任是一物兩面的傳統(tǒng)觀念。

1856年包括奧地利帝國(guó)在內(nèi)的德意志聯(lián)邦首次召開(kāi)了制定統(tǒng)一商法典的會(huì)議，1861年《德意志普通商法典》（ADHGB）公布。該法典第48條規(guī)定了法定商業(yè)制度，法定商業(yè)人是商人的總，他的權(quán)限由法律確定，而不能通過(guò)合同排除對(duì)該法的適用。該法典第50條（1）款還規(guī)定，對(duì)法定商業(yè)范圍的限制對(duì)第三人無(wú)效。德國(guó)商法典制定后，德國(guó)學(xué)者才開(kāi)始認(rèn)識(shí)到，權(quán)的授予，就其發(fā)生、范圍及存續(xù)期間而言，實(shí)在可以從構(gòu)成其基礎(chǔ)事務(wù)執(zhí)行關(guān)系中脫離出來(lái)，因此也感到傳統(tǒng)見(jiàn)解未盡妥當(dāng)，必須放棄將權(quán)與其基礎(chǔ)關(guān)系視為一體的理論。1866年德國(guó)法學(xué)家保羅·拉邦德（Paul Laband 1838～1918）在其《依德國(guó)商法典完成法律行為時(shí)的》（載于《商法雜志》第10期）一文中就權(quán)與其委任基礎(chǔ)關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)的學(xué)說(shuō)進(jìn)行了系統(tǒng)闡述，終于獲得了一項(xiàng)認(rèn)識(shí)：即權(quán)是法律上之權(quán)能，在一定條件下，可直接對(duì)另一法律主體產(chǎn)生一定的法律效果；而基礎(chǔ)關(guān)系或內(nèi)部關(guān)系則決定某人可依直接效力為他人計(jì)算而行為，使該他人因此對(duì)行為相對(duì)人取得權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)。

于是，我們有了這樣一個(gè)思想脈絡(luò)：耶林首先闡明權(quán)與委任的區(qū)別，而拉邦德則強(qiáng)調(diào)此二法律現(xiàn)象彼此間的獨(dú)立性。

二、本質(zhì)問(wèn)題的爭(zhēng)議

19世紀(jì)德意志法律科學(xué)中法律行為理論之意思說(shuō)，將法律行為的法律效果與意思相聯(lián)系，認(rèn)為作為意思自治的意思只能在表意人本人之間產(chǎn)生拘束力才具有正當(dāng)性，因此人們提出人的意思表示何以對(duì)被之本人可以產(chǎn)生法律效力的問(wèn)題，于是發(fā)生爭(zhēng)議。主要有以下觀點(diǎn)：

1、不能將作為一般性的制度予以認(rèn)可；特別是不能使被人因人的意思而基于債權(quán)法律行為承擔(dān)義務(wù)。

2、本人說(shuō)（薩維尼提出）。認(rèn)為在的情形中，被人是唯一的法律行為之行為人。人僅屬于被人意思的載體，因此被人本人是行為中的表意人。

3、代表說(shuō)。該理論的出發(fā)點(diǎn)是，人扮演被人，代表被人。盡管人為法律行為之行為人，但法律效力由被人承擔(dān)。為了使這一結(jié)論與意思說(shuō)相協(xié)調(diào)，人們?cè)诙鄶?shù)情況下借助于將人的意思表示視為被人的意思表示這一擬制。而另外一部分學(xué)者滿足于實(shí)證論斷，認(rèn)為基于法律的認(rèn)可，中的原因與效力相分離，也即，意思表示由人做出，而不利或有利的效力相對(duì)于被人產(chǎn)生。

4、只要基于意定授權(quán)而進(jìn)行，人與被人就共同完成行為；相對(duì)于本人說(shuō)和代表說(shuō)，該理論也被稱為媒介說(shuō)。

德國(guó)民法典的起草者以代表說(shuō)為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)制度進(jìn)行設(shè)計(jì)，認(rèn)為法律行為的事實(shí)構(gòu)成由人實(shí)現(xiàn)，而法律效力相對(duì)于被人產(chǎn)生。行為的效力由被人承擔(dān)這一規(guī)定，基于行為人的意思和對(duì)這些意思予以認(rèn)可的法律而產(chǎn)生。有學(xué)者提出盡管該觀點(diǎn)在當(dāng)下已經(jīng)成為廣泛流傳的觀點(diǎn)，但由于人們將該法律原則理解為一種價(jià)值判斷，因此，該觀點(diǎn)不值得贊同。并提出，如果希望進(jìn)一步發(fā)展那些適用于這一法律制度的法律原則，人們必須明確認(rèn)識(shí)該法律制度的本質(zhì)以及它在法律秩序中較為一般框架下的定位。自從制度被承認(rèn)以來(lái)，人們始終無(wú)法避開(kāi)在19世紀(jì)被提出的這一問(wèn)題。它所涉及的是，在一個(gè)以私法自治為基礎(chǔ)的法律秩序中，的本質(zhì)是什么？

三、德國(guó)民法中的制度

（一）德國(guó)民法典中的概念。1896年8月18日德國(guó)《民法典》（BGB）。德國(guó)民法典中的概念，是人在交易中做出或者接受意思表示，其行為對(duì)本人產(chǎn)生直接的法律效力，但要求人必須以本人的名義活動(dòng)，同時(shí)要求人在其享有的權(quán)限內(nèi)進(jìn)行意思表示。（《民法典》第164條第（1）款）。根據(jù)所謂的“抽象原則”，德國(guó)民法將人與第三人之間發(fā)生的外部關(guān)系和人與本人之間存在的內(nèi)部關(guān)系嚴(yán)格地區(qū)分開(kāi)來(lái)。在外部關(guān)系中，最重要的是權(quán)，即作為人活動(dòng)而后果由本人承擔(dān)的權(quán)限（值得注意的是，對(duì)所謂后果涵義的不同理解，將對(duì)本質(zhì)的理解有不同的影響。）本人和人之間的內(nèi)部關(guān)系，則由委任契約或其他法定義務(wù)所決定。

（二）權(quán)的產(chǎn)生方式。權(quán)的產(chǎn)生方式有三種。它可以通過(guò)法律行為授予，這種情況稱為委托或意定（《民法典》第164條～181條）。也可以通過(guò)法律規(guī)定產(chǎn)生，如父母是子女的法定人（《民法典》第1626條第（2）款），而監(jiān)護(hù)人則是被監(jiān)護(hù)人的法定人（《民法典》第1793條）。法人，那些代表法人進(jìn)行活動(dòng)人或機(jī)構(gòu)（被稱為法人的機(jī)關(guān)）是法律指定的法人人（《民法典》第26條第（2）款）。如登記社團(tuán)的董事長(zhǎng)或董事會(huì)（《民法典》第21條～53條）。德國(guó)民法典關(guān)于通過(guò)法律行為授予權(quán)的規(guī)定，在可能的情況下，也同樣適用通過(guò)法律規(guī)定而產(chǎn)生的。

對(duì)于意定權(quán)的創(chuàng)設(shè)形式，法律沒(méi)有特定的要求，權(quán)的授予，可以由本人向人或第三人為意思表示的方式進(jìn)行，可以是口頭的也可以是書(shū)面的。權(quán)的撤回，也可以采取同樣的方式（《民法典》第168條）。

根據(jù)抽象原則，即使本人與人之間的基礎(chǔ)關(guān)系仍然存在，權(quán)的撤回仍是可能的（《民法典》第168條第2句）。當(dāng)然，如本人與人之間的基礎(chǔ)關(guān)系已經(jīng)終止，權(quán)本身也應(yīng)隨之終止（《民法典》第168條第1句）。

關(guān)于權(quán)授予行為的性質(zhì)是否為法律行為，的確值得探討。其探討的意義，直接影響對(duì)本質(zhì)的理解。就的創(chuàng)設(shè)與權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是否能夠進(jìn)行同一性理解，在結(jié)構(gòu)分析的時(shí)代，也值得探討。

（三）的范圍。的范圍，即人可以進(jìn)行何種交易，取決于授權(quán)書(shū)的規(guī)定。人的權(quán)限通常不包括人以自己的名義與本人訂立契約這種自我服務(wù)的內(nèi)容，但是，如果他得到了具有此種效力的特別授權(quán)，或者為了履行某項(xiàng)法定的義務(wù)而不得不這樣做，他也可以以自己的名義與本人締結(jié)契約（《民法典》第181條）。

在出現(xiàn)人簽訂的契約是否因錯(cuò)誤或欺詐而得撤銷，或本人是否有處分權(quán)等問(wèn)題時(shí)，關(guān)鍵的因素取決于人意思的錯(cuò)誤或善意，而不是取決于本人的意思（《民法典》第166條）。

（四）無(wú)權(quán)。如果人未經(jīng)授權(quán)而活動(dòng)，由其個(gè)人承擔(dān)履行契約或賠償損失的責(zé)任（《民法典》第179條），但本人可溯及地承認(rèn)人未經(jīng)授權(quán)而簽訂的契約（《民法典》第177條、第184條），無(wú)過(guò)錯(cuò)的第三人同樣可以撤銷該契約（《民法典》第177條第（2）款、第178條），從而體現(xiàn)對(duì)善意第三人利益的保護(hù)。

（五）關(guān)于行紀(jì)的性質(zhì)。在1897年德國(guó)《商法典》（HGB）第383條，行紀(jì)人“是指為他人考慮而用自己的名義承擔(dān)買受或出賣貨物或證券，并以此為業(yè)的人”。由于行紀(jì)人是以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)，其中的關(guān)系并不顯露出來(lái)，因此德國(guó)的法律并不承認(rèn)其為。在行紀(jì)人為委托人的利益而簽訂的契約中，委托人并不是契約中的一方當(dāng)事人。

（六）制度在民法典之外的發(fā)展。隨著法律科學(xué)和判例對(duì)德國(guó)民法典法律行為學(xué)說(shuō)的補(bǔ)充，制度及其理論因此也在發(fā)生變化。變化體現(xiàn)在容忍權(quán)和表見(jiàn)權(quán)學(xué)說(shuō)上。這些變化，強(qiáng)化了從事法律行為的行為人的責(zé)任。

四、德國(guó)民法概念在拉邦德之后的發(fā)展

關(guān)于本質(zhì)是什么的問(wèn)題探討，并沒(méi)有因?yàn)榱⒎ǖ倪x擇而停滯。

（一）中說(shuō)。中，是看上去與行為人的財(cái)產(chǎn)毫無(wú)關(guān)系的行為，即它既不給行為人產(chǎn)生法律上的利益，也不產(chǎn)生不利益，該觀點(diǎn)與《民法典》第165條（行為能力受限制的人）有關(guān)。第165條允許限制行為能力人實(shí)施這樣一種中：限制行為能力人可以作為人，使他人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。于是就會(huì)得出這樣一種結(jié)論，認(rèn)為限制行為能力人可以一般性地實(shí)施中。

由于這種行為可以是《民法典》第185條（無(wú)權(quán)利人的處分）所規(guī)定的行為，因此，在法律政策上與第165條規(guī)定的情形有所不同。第165條規(guī)定限制行為能力人可以具有權(quán)，但并不意味著同時(shí)必須授予限制行為能力人從事非法的、處分他人權(quán)利的行為。

（二）拉倫茲的立場(chǎng)

1、拉倫茲的思想方法。卡爾·拉倫茲的法學(xué)方法論深受黑格爾哲學(xué)的影響。而黑格爾認(rèn)為，概念的普遍性應(yīng)當(dāng)通過(guò)概念要素的運(yùn)動(dòng)過(guò)程獲得。概念作為事物的核心和本質(zhì)，也是事物的內(nèi)在目的，因此，只有按照內(nèi)在目的才能了解事物的本質(zhì)。拉倫茲認(rèn)為，對(duì)一行為的法律判斷必須從目的論上把握，而目的論法律判斷屬于價(jià)值評(píng)價(jià)。至于價(jià)值評(píng)價(jià)的客觀性或正確性的依據(jù)，必須遵循法律共同體內(nèi)部已經(jīng)形成的具有拘束力的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

2、的概念及其實(shí)質(zhì)性討論。拉倫茲對(duì)之實(shí)質(zhì)性討論，被安排在其《德國(guó)民法總論（第七版）》第四編法律行為之第三分編他人所為的法律行為項(xiàng)下的第三十章第一節(jié)。如此介紹意在表明，拉倫茲對(duì)實(shí)質(zhì)性討論的前提為，首先是一種特殊的法律行為，是他人所為的法律行為。既然是法律行為，按法律行為理論之意思說(shuō)，只能在表意人本人之間產(chǎn)生拘束力才具有正當(dāng)性。

他認(rèn)為，的目的通常在于在法律交往中被人的利益通過(guò)人而實(shí)現(xiàn)。但是，利益的實(shí)現(xiàn)并不是這個(gè)概念的標(biāo)志。利益的實(shí)現(xiàn)對(duì)于概念的構(gòu)成是無(wú)足輕重的。的概念在于為他人進(jìn)行法律行為，該人不是行為人而成為法律行為的當(dāng)事人。至于法律意義上的實(shí)質(zhì)在于，人處于被人的“位置”為他進(jìn)行法律行為；而就它的法律后果而言，把它視為與被人自己所為法律行為相同。人盡管自己去為法律行為，但是這并不是他自己的而是由他的另一個(gè)人的法律行為。

拉倫茲的表達(dá)中已經(jīng)明確，存在的目的與概念或?qū)嵸|(zhì)之間，沒(méi)有一種因果聯(lián)系。而的概念與其所謂的法律意義實(shí)質(zhì)，也就是一種相互間的闡述，可以表述為“換言之”。

那么，的實(shí)質(zhì)究竟是什么呢？拉倫茲在“的實(shí)質(zhì)”一節(jié)中論述了這樣一種原因與結(jié)果的關(guān)系：這種法律行為就如同被人自己所為一樣，權(quán)利與義務(wù)皆及于被人，這樣做的前提條件在于首先是法律原則上承認(rèn)一人可由他人進(jìn)行效果及于該人的行為；其次則是在具體情況下符合法律所規(guī)定的條件。而法律所規(guī)定的兩個(gè)先決條件是：以被人的名義所作的表示以及在人所享有的的權(quán)限內(nèi)活動(dòng)。他似乎更想說(shuō)，的實(shí)質(zhì)在于法律的規(guī)定。

之所以如此判斷的理由，從拉倫茲對(duì)合同，這種最重要的法律行為的約束力來(lái)源之論證可知：合同雙方當(dāng)事人在合同中一致同意達(dá)成的規(guī)則——合同法，對(duì)雙方都具有約束力。合同必須得到遵守的原則，淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德行為是具有約束力的。要做到這一點(diǎn)，并且在必要時(shí)依靠法律制度來(lái)強(qiáng)制當(dāng)事人遵守合同，合同還必須具備另外一個(gè)因素，這就是：實(shí)定法中必須承認(rèn)合同是一種有效的法律行為。約定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才會(huì)承認(rèn)它們的法律效力。

3、對(duì)我們的啟示。那么，法律為什么偏偏選擇這樣兩個(gè)先決條件予以規(guī)定？而這兩個(gè)先決條件為什么對(duì)意定、法定和法人機(jī)關(guān)的同樣適用呢？這種啟示，也許是拉倫茲立場(chǎng)的最大價(jià)值。

（三）弗盧梅對(duì)制度在法律行為理論中的定位

1、的概念與本質(zhì)定位。維爾納·弗盧梅這樣描述概念：屬于法律行為法中的一項(xiàng)法律制度。法律行為可以通過(guò)他人，即人實(shí)施，某人在其所享有的權(quán)限內(nèi)以被人的名義作出的意思表示，直接發(fā)生有利于和不利于被人的效力。按照現(xiàn)行德國(guó)法的規(guī)定，以他人名義實(shí)施行為和權(quán)是的基本構(gòu)成要素。人在“以被人名義”實(shí)施法律行為時(shí)使他人認(rèn)識(shí)到法律行為不對(duì)其本人生效，而對(duì)被人生效。然而，只有當(dāng)人在權(quán)限內(nèi)實(shí)施法律行為時(shí)，這一以他人名義實(shí)施的法律行為才相對(duì)于被人而非人生效。

弗盧梅將法律行為之實(shí)施行為與該法律行為之結(jié)果的法律行為規(guī)則相區(qū)分，于是就的本質(zhì)得出結(jié)論：一般而言，個(gè)體依據(jù)私法自治原則與他人一起，通過(guò)合同以意思自治的方式制定規(guī)則，法律關(guān)系基于該規(guī)則形成。既然得到法律秩序的普遍承認(rèn)，也就意味著個(gè)體可以通過(guò)意思自治的方式授權(quán)他人為自己制定規(guī)則。在行為中，人是實(shí)施法律行為的人，或者在消極的情形中，人是行為的相對(duì)人。然而，作為這一行為結(jié)果的法律行為規(guī)則卻屬于被人，這是因?yàn)?，人為被人?shí)施行為且為此而獲得授權(quán)。如果人聲明他基于授權(quán)行為所實(shí)施的法律行為之目的在于為被人制定規(guī)則，那么，當(dāng)人們承認(rèn)人的行為和授權(quán)的效力時(shí)，該規(guī)則也僅對(duì)被人生效，而不對(duì)人生效，因?yàn)樵撘?guī)則是屬于被人的規(guī)則。

基于弗盧梅的上述闡釋，就的概念，我們可以進(jìn)一步推導(dǎo)出這樣的判斷：是法律行為法中的一項(xiàng)制度，法律行為可以通過(guò)人實(shí)施，人在權(quán)限內(nèi)以被人名義作出的意思表示所形成的法律行為規(guī)則歸屬于被人或者對(duì)被人直接發(fā)生效力。

2、法律行為之實(shí)施行為與法律行為規(guī)則的區(qū)分歷程。弗盧梅對(duì)本質(zhì)定位的關(guān)鍵，是其對(duì)法律行為實(shí)施行為與該實(shí)施行為之結(jié)果——法律行為規(guī)則的區(qū)分。因此，我們有必要對(duì)該區(qū)分的思想歷程予以梳理。

（1）從私法自治行為的效力來(lái)源到法律行為的本質(zhì)。私法自治是個(gè)體基于自己的意思為自己形成法律關(guān)系的原則?！兜聡?guó)基本法》將該原則作為先于法律秩序存在的、借助于法律秩序來(lái)實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的原則以基本權(quán)利予以確認(rèn)。這是因?yàn)?，如果不存在私法法律關(guān)系，那么個(gè)體也就不可能通過(guò)意思自治來(lái)為自己形成法律關(guān)系。私法自治形成的法律關(guān)系和法律秩序，二者不可分割地構(gòu)成了私法自治行為效力的法律原因。因此，有必要區(qū)分通過(guò)私法自治設(shè)權(quán)行為約定的法律效果和以法律規(guī)定產(chǎn)生的法律效果。以買賣合同為例，私法自治行為所形成的法律關(guān)系之所以具有法律效力，是因?yàn)楫?dāng)事人已經(jīng)達(dá)成協(xié)議。除法律不予認(rèn)可的幾種情形（如法律上禁止、違背善良風(fēng)俗）之外，對(duì)該買賣合同所約定的法律效果進(jìn)行法律評(píng)價(jià)時(shí)，并不考慮該約定的“合理性”。其合理性來(lái)源于合同的約定，即意思自治。意思自治在為法律秩序所認(rèn)可的范圍內(nèi)先于法律價(jià)值評(píng)判而存在。就那些雖非通過(guò)私法自治行為確定的，但卻基于私法自治行為而產(chǎn)生的法律效果而言，盡管它們基于對(duì)特定關(guān)系和過(guò)程的法律評(píng)判的結(jié)果而產(chǎn)生，但是，該法律價(jià)值評(píng)判已先于私法自治設(shè)權(quán)行為而存在。法律價(jià)值評(píng)判的作出必須考慮到私法自治設(shè)權(quán)行為。只要私法自治設(shè)權(quán)行為具有法律效力，人們?cè)诜膳袛嗟倪^(guò)程中就很容易遵循它。與此相反，在所有其他法律判斷過(guò)程中，人們必須對(duì)特定的關(guān)系和過(guò)程，特別是對(duì)人的行為，進(jìn)行法律價(jià)值評(píng)判。于是，我們發(fā)現(xiàn)個(gè)體通過(guò)行使意思自治所形成的一個(gè)合法的法律關(guān)系，其效力僅來(lái)源于意思自治的行使以及法律秩序?qū)ζ溆枰缘恼J(rèn)可。盡管私法自治行為缺乏法律的實(shí)質(zhì)特征，但只要獲得法律秩序的充分認(rèn)可，私法自治的設(shè)權(quán)行為就會(huì)產(chǎn)生類似造法的效力。法律行為，就是人們以意思自治方式通過(guò)制定規(guī)則形成法律關(guān)系的設(shè)權(quán)行為。法律行為的本質(zhì)特征就是旨在形成法律關(guān)系而制定規(guī)則。于此，弗盧梅對(duì)法律行為之實(shí)施行為與該實(shí)施行為結(jié)果——法律行為規(guī)則進(jìn)行區(qū)分，有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（2）意思表示的本質(zhì)。就意思表示中的意思與表示關(guān)系問(wèn)題，薩維尼告誡人們應(yīng)該將其理解為本質(zhì)上具有關(guān)聯(lián)性的兩個(gè)要素，意思與表示的一致是必然的而非偶然的。溫德夏伊德闡述認(rèn)為，意思表示確實(shí)是對(duì)業(yè)已存在的意思的告知，但它不僅是意思的告知，而且是意思的表達(dá)。在意思表示是意思的實(shí)施行為已經(jīng)成為通識(shí)的時(shí)代，弗盧梅將意思表示的本質(zhì)概括為：以意思自治的方式通過(guò)有效制定法律規(guī)則來(lái)創(chuàng)造性的形成法律關(guān)系的行為。

（3）的本質(zhì)：一種法律行為的締結(jié)方式。簡(jiǎn)言之，意思表示即是制定規(guī)則的行為。“制定規(guī)則”是意思，而意思表示是意思的實(shí)施行為。在此基礎(chǔ)上，弗盧梅否定了源于意思說(shuō)的、《立法理由書(shū)》所認(rèn)為的“屬于意思”的觀點(diǎn)，認(rèn)為不是“意思”，而是法律行為的實(shí)施。他同意米勒-弗賴恩費(fèi)爾斯“是行為締結(jié)的一種特殊種類”的觀點(diǎn)。

3、弗盧梅理論的啟示。弗盧梅的論證，首先回答了拉倫茲“利益的實(shí)現(xiàn)對(duì)于概念的構(gòu)成是無(wú)足輕重的”判斷；第二，法律行為作為私法自治的工具價(jià)值，旨在制定規(guī)則；第三，不是一種特殊的法律行為，而是締結(jié)法律行為規(guī)則的一種方式。

（四）梅迪庫(kù)斯的觀念。迪特爾·梅迪庫(kù)斯沒(méi)有直接描述的概念，也沒(méi)有對(duì)概念和本質(zhì)進(jìn)行論證。他好像更注重通過(guò)操作規(guī)程各效力要素的順位安排，來(lái)傳達(dá)其對(duì)觀念的認(rèn)識(shí)。

1、的操作規(guī)程

（1）的適用范圍。在訂立合同和從事法律行為時(shí)。

（2）人之行為發(fā)生效力的判斷要件。第一，必須存在意思表示或者某些伴隨意思表示的情形；第二，表意人必須表明其意思表示的法律后果由他人承擔(dān)；第三，表意人或受領(lǐng)人必須具有他人的權(quán)。

情況滿足上述范圍和要件后，發(fā)出和受領(lǐng)的意思表示就有所歸屬，即由人發(fā)出或到達(dá)至人處的意思表示被歸屬于被人，就像被人自己發(fā)出或者受領(lǐng)了該意思表示一樣。

2、的本質(zhì)。至此，梅迪庫(kù)斯的概念，與《民法典》第164條（1）款相較，看似將運(yùn)行要件的順位作了稍稍的變動(dòng)，但對(duì)概念有了一個(gè)完全不同于拉倫茲式的理解。意思表示的發(fā)出和受領(lǐng)，即為行為；換言之，行為就是意思表示發(fā)出和受領(lǐng)的動(dòng)詞名詞化形式。意思表示，是行為的結(jié)果。存在意思表示，是規(guī)則適用的前提條件；而以他人名義與有授權(quán)，才是規(guī)則僅存的兩個(gè)效力構(gòu)成要素或要件。

任何一個(gè)概念，都有一個(gè)從目的出發(fā)，又返回到目的的運(yùn)行過(guò)程，但梅迪庫(kù)斯的概念只取該循環(huán)過(guò)程的一半，即僅從作為行為結(jié)果的意思表示開(kāi)始，又返回到目的的那部分回歸路程。于是，梅迪庫(kù)斯對(duì)概念之描述，就其動(dòng)態(tài)的方向而言，與《民法典》第164條（2）款概念的描述恰恰相反。梅迪庫(kù)斯將作為“結(jié)果”的意思表示與作為“行為過(guò)程”的意思表示作了區(qū)分，然后，又將在整個(gè)過(guò)程中起到效力轉(zhuǎn)換功能的兩個(gè)要素（即以本人名義與權(quán)授予）抽出來(lái)，重新構(gòu)筑了一個(gè)通過(guò)對(duì)作為意思表示運(yùn)行過(guò)程的行為之效力進(jìn)行判斷，進(jìn)而決定作為結(jié)果的意思表示之歸屬的規(guī)則。

于是，梅迪庫(kù)斯取目的性解釋，將規(guī)則定性為——意思表示的歸屬規(guī)范。但這里的“意思表示”，是作為結(jié)果的意思表示。而他所謂的行為，是作為行為的意思表示，即意思表示的發(fā)出和接受。

3、啟示。梅迪庫(kù)斯概念及其本質(zhì)的研究，對(duì)我們的啟示是多重的，但最大的啟示就是：制度，只是在涉及法律行為訂立或成立范圍內(nèi)發(fā)生效能的制度。

五、結(jié)語(yǔ)

對(duì)概念探索的價(jià)值，在于形成判準(zhǔn)，構(gòu)造系統(tǒng)。因此，對(duì)于概念及其本質(zhì)的探索必然有一個(gè)不斷跟進(jìn)的過(guò)程。這種跟進(jìn)，對(duì)于我們中國(guó)人，這樣一個(gè)懷有構(gòu)造自己民法典夢(mèng)想的民族尤為重要。

主要參考文獻(xiàn)：

[1][英]施米托夫.趙秀文譯.國(guó)際貿(mào)易法文選[M].中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993.

[2]王澤鑒.民法學(xué)說(shuō)與判例研究（4）[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

第4篇：法律規(guī)則概念范文

本文試圖論證傳統(tǒng)西方范疇的法律的概念體系中，義務(wù)概念和權(quán)利概念都不是最為基礎(chǔ)的概念，法律主體概念才是最為基礎(chǔ)的概念，由此提出法律的主體預(yù)定的觀點(diǎn)。通過(guò)對(duì)實(shí)在法律的歷史分析，本文也試圖就法律主體制度的核心原則和立法思想給出一種實(shí)證解釋，提出羅馬法以來(lái)的法律傳統(tǒng)中，個(gè)人主體性有突出的表現(xiàn)，從而形成了由個(gè)人主體性決定的權(quán)利法內(nèi)容的近現(xiàn)代法律局面。本文也分析了個(gè)人主體性法律的立法條件是協(xié)議性立法形式和程序。

關(guān)鍵詞：

法律概念性法律義務(wù)概念理論法律權(quán)利概念理論法律主體性協(xié)議性立法主體制度合理化問(wèn)題

一、引言

依法理學(xué)的研究框架，對(duì)法律的研究大體可以區(qū)分法律的規(guī)范性（法律形式）和法律的概念性（法律內(nèi)容）兩個(gè)范圍。這篇論文研究“法律主體”，屬于法律概念性探求的范疇。

這篇論文的目的有兩個(gè)：其一，試圖論證全部法律概念體系中，最一般的法律概念是什么。法律最一般概念這一課題可以說(shuō)至今仍然是法理學(xué)上最炙手可熱的難題之一。我通過(guò)討論目前法理學(xué)中“義務(wù)概念理論”所存在的分析方法上的缺陷，用實(shí)證的推論支持了“權(quán)利概念理論”的優(yōu)越性。但是我并不就此認(rèn)為權(quán)利概念是法律中的最基礎(chǔ)概念，而是通過(guò)進(jìn)一步的法律結(jié)構(gòu)實(shí)證分析和歷史實(shí)證分析，提出主體概念更有理由被看成是實(shí)在法律的最一般概念，它才是全部法律概念體系的起點(diǎn)。我提出的這個(gè)觀點(diǎn)，可以稱為實(shí)證法的主體預(yù)定觀點(diǎn)。其二，本文在對(duì)法律的主體性進(jìn)行歷史分析的同時(shí)，試圖就它的實(shí)際歷史面貌進(jìn)行觀念透視，以期就該主體制度的核心原則和立法思想作出一種歷史的實(shí)證解釋。根據(jù)研究，我認(rèn)為羅馬法以來(lái)的權(quán)利法模式是個(gè)人主體性在法律發(fā)展的結(jié)果，而個(gè)人主體性的立法條件，與歷史上協(xié)議性立法的出現(xiàn)和發(fā)展有直接聯(lián)系。我還力圖進(jìn)一步討論法律主體性的立法合理性問(wèn)題，通過(guò)一般性評(píng)論，我批評(píng)了單向式強(qiáng)制立法的在歷史學(xué)和哲學(xué)上的機(jī)械武斷性，并提出協(xié)議性立法是一種可行的合理化立法程序。

二、法律的二重性：規(guī)范性和概念性

現(xiàn)有關(guān)于法律的定義大多數(shù)都是從法律的規(guī)范性特點(diǎn)著手的或者說(shuō)是技術(shù)性的。例如，早期分析法學(xué)代表奧斯丁定義法律為“統(tǒng)治者的強(qiáng)制性命令”以及“憲法性法律只不過(guò)是實(shí)在道德而已”[1]；純粹法學(xué)的創(chuàng)始人凱爾森說(shuō)“法律就是規(guī)定制裁的主要規(guī)范”[2]；美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的開(kāi)創(chuàng)者霍姆斯給法律的解釋是“對(duì)法院將要做些什么的預(yù)言”[3]；另一位著名的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家盧埃林認(rèn)為“官員們關(guān)于爭(zhēng)端所作的……即是法律本身”[4].這些定義的給出者，都承認(rèn)法律是強(qiáng)制性規(guī)范，他們所爭(zhēng)論的是：法律是由誰(shuí)規(guī)定的，即是由所謂立法者“立法機(jī)構(gòu)”還是所謂司法者“法院”規(guī)定的？

當(dāng)我們接近這些關(guān)于法律的定義時(shí)，我們很可能陷入一種純技術(shù)的思維，認(rèn)為法律不過(guò)是一種具有最終強(qiáng)制性的規(guī)范形式。至于法律中被規(guī)范的是什么，是不問(wèn)利益取向的一堆事件或者事實(shí)的變動(dòng)秩序，還是有主體利益取向或者說(shuō)有受利益歸屬者的主體性秩序？如果是一種主體性秩序，又是什么樣的主體秩序？這些追問(wèn)，從停留在技術(shù)性的法律概念來(lái)思考，還不能被回答。

由于技術(shù)性定義的特點(diǎn)，法學(xué)家們的關(guān)于法律的一般理論首先必須闡釋法律是規(guī)范性的（Normative），即必須建立一套有關(guān)規(guī)范形式的分析工具，考察法律的規(guī)范性質(zhì)。法學(xué)理論關(guān)于法律規(guī)范性的這一部分，展開(kāi)來(lái)說(shuō)，一般必須回答立法、司法和守法問(wèn)題。其中，立法理論解決規(guī)范性的具備條件和程序，即什么樣立法的規(guī)范才是合法性規(guī)范；司法理論解決怎樣適用規(guī)范性的法律以及如何確定司法管轄機(jī)構(gòu)；守法理論解決的是公民服從規(guī)范的制度技術(shù)原因和限度。所以德沃金說(shuō)：

“它[指法律的一般理論]的規(guī)范部分必須回答下列范疇的一系列問(wèn)題。它必須具有立法、司法和守法的理論；這三種理論從立法者、法官和普通公民的角度看待法律的規(guī)范性問(wèn)題。立法理論必須包括有關(guān)合法性的理論，說(shuō)明在什么條件下，特定的個(gè)人或團(tuán)體有權(quán)制定法律……司法的理論也是很復(fù)雜的：它必須包括關(guān)于爭(zhēng)議的理論，這一理論規(guī)定法官處理訴訟中疑難案件的標(biāo)準(zhǔn)。它還必須包括關(guān)于司法管轄的理論，這一理論說(shuō)明為什么以及在什么時(shí)候，由法官而不是其他團(tuán)體或機(jī)構(gòu)，依據(jù)關(guān)于爭(zhēng)議的理論作出裁決。守法的理論必須比較并討論兩項(xiàng)任務(wù)，它必須包括關(guān)于服從的理論，討論在不同的國(guó)家形式下，在不同的環(huán)境中，公民守法義務(wù)的性質(zhì)與限度。它還必須包括關(guān)于實(shí)施法律的理論，確認(rèn)法律實(shí)施與刑罰的目標(biāo)，說(shuō)明官員們應(yīng)當(dāng)如何對(duì)不同范疇的犯罪或過(guò)失作出反應(yīng)?！盵5]

法學(xué)家們從法律的技術(shù)性質(zhì)上定義法律，其出發(fā)點(diǎn)是要澄清法律與道德和其他非法律性范疇的區(qū)別，并不是有意回避法律的內(nèi)容及其價(jià)值取向。采取從規(guī)范的技術(shù)角度去確定什么是法律和什么不是法律，還有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)是可以避免隨意根據(jù)某種正義標(biāo)準(zhǔn)或意識(shí)形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，就輕率判斷某些其規(guī)范體系不符合某特定價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)但仍然具有國(guó)家強(qiáng)制力后盾的國(guó)家根本沒(méi)有法律秩序。惡法非法的觀點(diǎn)只適合于作為政治哲學(xué)的標(biāo)語(yǔ)，不適合于對(duì)實(shí)際存在的法律進(jìn)行敘述。實(shí)際法律和實(shí)際法律中的思想是地域的也是歷史的，因?yàn)槲覀兊牡厍蚍指畛刹煌膰?guó)家或地區(qū)，并且在歷史中變動(dòng)不已。堅(jiān)持從某一時(shí)期某個(gè)地域法律的內(nèi)容中而不是其規(guī)范技術(shù)特點(diǎn)中抽取出分析工具，并用這種法律內(nèi)容性的分析工具去分析其他時(shí)期或地區(qū)的法律，很可能會(huì)發(fā)生否定其他時(shí)間或地域也存在法律的結(jié)果。用今天的某一地域的實(shí)際法律內(nèi)容中抽出的邏輯分析體系，去敘述以往歷史中的法或者其他國(guó)家或地區(qū)的法，其結(jié)論很可能是下結(jié)論說(shuō)，這些歷史中的法或者這些不同地區(qū)的“法”不能被認(rèn)為是法。所以這種法律在時(shí)間和空間上不具統(tǒng)一的事實(shí)，使得試圖用某種意識(shí)形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)敘述各種實(shí)在法的做法顯得十分幼稚。凱爾森說(shuō)，如果認(rèn)為“放進(jìn)某種最低限度的個(gè)人自由和私有財(cái)產(chǎn)的可能性”的法律才是法律，那么就會(huì)拒絕具有相反內(nèi)容的被稱為“法”的規(guī)范是法。

“即使在布爾什維主義、國(guó)家社會(huì)主義和法西斯主義興起后，人們?nèi)栽谥v俄國(guó)、德國(guó)和意大利的‘法’……采取這樣一個(gè)定義[在法律秩序的定義中放進(jìn)某種最低限度的個(gè)人財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的可能性]的一個(gè)結(jié)果，就會(huì)使俄國(guó)、意大利和德國(guó)所實(shí)行的社會(huì)秩序不能再被認(rèn)為是法律秩序，盡管它們和民主資本主義國(guó)家的社會(huì)秩序具有非常重要的共同因素。”[6]

但是，為了避免將法律與政治哲學(xué)或意識(shí)形態(tài)混同，就要使法律的定義甚至所有的法律分析只局限在“純粹”技術(shù)方面，則也會(huì)帶來(lái)一個(gè)違反實(shí)際的問(wèn)題。因?yàn)榉傻拇_不是為規(guī)范技術(shù)而規(guī)范的，而是為確定的內(nèi)容而規(guī)范的。強(qiáng)制規(guī)范性不是法律的目的而是法律的手段或技術(shù)特性，在強(qiáng)制性規(guī)范技術(shù)的背后，被規(guī)范的內(nèi)容才是法律的目的。法律為什么是有目的的內(nèi)容，法律的內(nèi)容是如何被立法者的意志所設(shè)定的，這是一個(gè)非常復(fù)雜的法理學(xué)課題，許多法學(xué)家已經(jīng)作出了深刻的回答。限于篇幅，這里不復(fù)展開(kāi)，我們僅僅需要閱讀拉德布魯赫的一段話，便可窺見(jiàn)法律具有的內(nèi)容特性的概貌：

“[法律]則表明了一個(gè)較好世界的建設(shè)方案……法律規(guī)定的最初表現(xiàn)，不過(guò)是作為超越實(shí)際的習(xí)慣規(guī)則……然而除了習(xí)慣之外，這時(shí)又出現(xiàn)了第二位的較幼稚法律淵源，此即法律。它并不表明傳統(tǒng)。于是，在法律法則中，應(yīng)然便率先從既有事物的束縛下解脫出來(lái)。自此以后，立法者就可以按其需求將其意志付諸于每一項(xiàng)法律內(nèi)容?！盵7]

所以，完整的法律分析，不能只逗留在規(guī)范技術(shù)上，而必須深入到規(guī)范內(nèi)容中。我們不能從某特定的時(shí)間地點(diǎn)的法律內(nèi)容中抽出一套分析全部歷史和空間的一般法律敘述理論，但是我們要認(rèn)識(shí)任何一個(gè)特殊時(shí)間地點(diǎn)的法律，我們卻不得不必須投入到它的實(shí)際內(nèi)容體系中，去理解它的實(shí)際結(jié)構(gòu)和動(dòng)機(jī)。我們注意到，包括凱爾森在內(nèi)的法學(xué)家們雖然對(duì)法律的定義只是到規(guī)范技術(shù)性為止，但是他們對(duì)法律的分析并沒(méi)有到此為止，而是向法律的內(nèi)容作了深入。法學(xué)家們都堅(jiān)持法律的一般理論不僅要探求法律規(guī)范性的一面，更要探求法律內(nèi)容的另一面。法學(xué)家們將法律規(guī)范的內(nèi)容部分，稱為“概念性的”（Conceptual）部分。德沃金說(shuō)：

“法律的一般理論必須是既是規(guī)范性的又是概念性的。”[8]

法律分析不能到規(guī)范性為止，必須到法律內(nèi)容或法律概念性深度，為我們認(rèn)識(shí)和敘述實(shí)在法提供了完整的思路，也為我們?cè)u(píng)價(jià)和批判實(shí)在法提供了內(nèi)容空間。不過(guò)，我們必須將敘述實(shí)在法和評(píng)價(jià)批判實(shí)在法的分析方法區(qū)別開(kāi)來(lái)。作為評(píng)價(jià)批判實(shí)在法的方法，可以是任何一種深思熟慮的法律思想或觀念，它是要論證法律應(yīng)該如何如何。例如，邊沁開(kāi)創(chuàng)性地提出了一種實(shí)用的功利主義思想體系，它在立法中確定一個(gè)以個(gè)人主義為基礎(chǔ)的所謂根本或一般福利目標(biāo)，作為批判和建設(shè)實(shí)在法體系的分析工具。[9]而比邊沁略早幾十年的思想家孟德斯鳩開(kāi)辟了法律社會(huì)學(xué)或法律人類學(xué)的分析方法，按照孟德斯鳩的理解，法律應(yīng)該和政治、經(jīng)濟(jì)、文化、習(xí)俗和自然狀態(tài)等有關(guān)系，應(yīng)該從所有這些觀點(diǎn)考察法律。[10]

不過(guò)，用來(lái)準(zhǔn)確敘述實(shí)在法的法律工具，卻不能是討論法律應(yīng)該如何的價(jià)值分析方法。無(wú)論早期的自然法理論和現(xiàn)代的新自然法理論、正義論、人權(quán)理論等等，還是功利主義、社會(huì)學(xué)方法，或者其他非敘述性主導(dǎo)理論（ruling theory），都是對(duì)觀念中的法律的期望工具，是提出法律意向或理想的方法。已經(jīng)存在的實(shí)在法，作為人類特定時(shí)期的特定社會(huì)經(jīng)驗(yàn)規(guī)范，其內(nèi)容只在該特定的規(guī)范體系中，是由存于其中的實(shí)際法律思想決定的。要敘述分析實(shí)際的法律，其分析工具，應(yīng)當(dāng)是從要被分析的實(shí)在法律本身抽取出來(lái)的實(shí)在概念工具，唯有它們才可以恰當(dāng)?shù)亟忉尙F(xiàn)實(shí)中的實(shí)在法如何如何。換言之，對(duì)現(xiàn)實(shí)中的法律，由于它具有的確定性或?qū)嵲谛裕覀儾荒軓乃鼞?yīng)該如何或不應(yīng)該如何去解釋或適用，對(duì)現(xiàn)實(shí)法律，我們只能就它本身的確定范圍去解釋和適用。這種就實(shí)際而實(shí)際的敘述方法，可被尊為法律科學(xué)的方法。

分析法學(xué)家和概念法學(xué)家的相當(dāng)一部分是抱定達(dá)成法律科學(xué)的信念來(lái)考察法律的，他們一般宣示要將法律通過(guò)實(shí)證地確定，化解少數(shù)人控制法律的可能性，從而達(dá)成法律的中立立場(chǎng)。凱爾森這樣說(shuō)出了他的法學(xué)理想：

“我們稱這一學(xué)說(shuō)為‘純粹法理論’時(shí)，意思是說(shuō)，凡不合于一門(mén)科學(xué)的特定方法的一切因素都摒棄不顧，而這一科學(xué)的唯一目的在于認(rèn)識(shí)法律而不在于形成法律。一門(mén)科學(xué)必須就其對(duì)象實(shí)際上是什么來(lái)加以敘述，而不是從某些特定的價(jià)值判斷的觀點(diǎn)來(lái)規(guī)定它應(yīng)該如何或不應(yīng)該如何。后者是一個(gè)政治上的問(wèn)題，而作為政治上的問(wèn)題，它和治理的藝術(shù)有關(guān)，是一個(gè)針對(duì)價(jià)值的活動(dòng)，而不是一個(gè)針對(duì)現(xiàn)實(shí)的科學(xué)對(duì)象……純粹法理論并不認(rèn)為它的主題是一種先驗(yàn)觀念的或多或少不完備的復(fù)本。它并不試圖將法律了解為正義的產(chǎn)物，了解為出自上帝的人類產(chǎn)兒。純粹法理論通過(guò)把先驗(yàn)的正義從它的特定領(lǐng)域中排除出去，而堅(jiān)持區(qū)別經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義……很多傳統(tǒng)法學(xué)的特征是具有一種將實(shí)在法的理論同政治意識(shí)形態(tài)混淆起來(lái)的傾向，這些政治意識(shí)形態(tài)或偽裝為正義的形而上學(xué)的空論，或偽裝為自然法學(xué)說(shuō)。它把有關(guān)法律實(shí)質(zhì)的問(wèn)題，即法律實(shí)際上是什么的問(wèn)題，同它應(yīng)該是什么的問(wèn)題混淆起來(lái)……”[11]

“[純粹法理論]并不認(rèn)為法是超人的權(quán)威的體現(xiàn)，而認(rèn)為它不過(guò)是以人類經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的一種特定的社會(huì)技術(shù)，純粹法理論拒絕成為一種法的形而上學(xué)，因而它并不從形而上學(xué)法律原則中，而是從法的假設(shè)中，從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋求法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由?！盵12]

法律的二重性，其完整地被理解，在今天的法律研究尤其是實(shí)證法的研究中，是非常關(guān)鍵的方法論前提。法律的規(guī)范性，要求我們分析法律時(shí)，首先必須完成法律規(guī)范性分析。否則，如果不能分析法律規(guī)范性的技術(shù)特征，我們便不能準(zhǔn)確劃清法律與道德、法律與普通規(guī)則甚至法律與觀念的界限，從而引發(fā)泛法律論或者反過(guò)來(lái)的法律縮解論；而且，最為關(guān)鍵的是，不能回答合法性問(wèn)題，即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管轄和司法、什么是合法的守法？一個(gè)不能回答合法性的國(guó)家，是沒(méi)有資格談法治的，因?yàn)榉ㄖ伪仨毥⒃诤戏ㄐ灾稀５莾H僅回答了合法性，并不等于完整地分析了法律，在合法性之下，法律的概念性，要求我們必須同時(shí)回答法律的內(nèi)容是什么，即不得不回答：我們的法律內(nèi)容或概念體系具體到底是怎樣的呢？我們的實(shí)在法已經(jīng)規(guī)范了什么并且為什么規(guī)范它們？這一體現(xiàn)法律內(nèi)容的概念體系中，是不是有某種最一般的概念或法律思想呢？如果有，這個(gè)最一般法律概念是什么呢？由于法律最豐富最活躍的部分，不是它的規(guī)范形式，而是它的內(nèi)容，所以，法律概念分析也最為復(fù)雜和靈活。到今天為止，我們的法學(xué)庫(kù)有關(guān)這方面的回答可謂堆積如山，而且，其中稱得上遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)者不計(jì)其數(shù)，為我們今天認(rèn)識(shí)自己的法律提供了一套非常豐富和具體的實(shí)證法律概念群，也為法律分析工具的進(jìn)一步研究提供了學(xué)術(shù)積累。不過(guò)，由于實(shí)在法的內(nèi)容過(guò)于龐大而且融合了歷史發(fā)展過(guò)程中的各種觀念各種影響力量的作用，對(duì)其概念體系的分析的確不易作出眾所滿意的清晰結(jié)論，即使在杰出的概念分析學(xué)者那里，認(rèn)識(shí)分歧仍然是相當(dāng)明顯的，對(duì)那些被認(rèn)為是最基本的概念來(lái)說(shuō)更是如此。

三、關(guān)于法律基礎(chǔ)概念的傳統(tǒng)理論分歧：權(quán)利概念理論與義務(wù)概念理論

1、法律分析對(duì)象的一元化現(xiàn)象

法律分析的一個(gè)引人注目的現(xiàn)象是，許多學(xué)者在對(duì)法律做分析時(shí)，往往以整個(gè)西方的法律作為范本，而并不費(fèi)神深入某一具體國(guó)家或地區(qū)的法律。這里有一個(gè)在其他領(lǐng)域作比較研究所不具有的認(rèn)識(shí)前提，這就是在對(duì)法律作比較的考察時(shí)，多數(shù)法學(xué)家們一致認(rèn)為，西方各國(guó)法律自羅馬法產(chǎn)生以來(lái)，其內(nèi)容體系基本上是一元的。盡管目前對(duì)法律一元化的消極性的抨擊越來(lái)越激烈[13]，但是許多法學(xué)家在對(duì)現(xiàn)有西方傳統(tǒng)的實(shí)在法作概念分析和敘述時(shí)，仍然采取了尊重法律一元化的實(shí)際態(tài)度。“西方法律傳統(tǒng)基本上是一元的，幾乎完全相同的法律歷史因素浸透入每個(gè)民族國(guó)家的法律產(chǎn)物之中：羅馬法、日爾曼習(xí)慣法、教會(huì)法和采邑法等等?！盵14]表面上看，大陸法系國(guó)家，例如法國(guó)、德國(guó)、瑞士、意大利等，以法典法的模式，與英美國(guó)家代表的普通法系呈并立區(qū)別之勢(shì)，但是它們?cè)趦?nèi)容上也仍然具有一致性。“民法法系與普通法系的對(duì)峙狀態(tài)為世所公認(rèn)，但它們卻共存于一個(gè)一元化的文化傳統(tǒng)之中，這意味著某種有影響力的力量在決定著某個(gè)民族法律的形成，不過(guò)這種力量并不來(lái)自于某個(gè)民族根深蒂固的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化基礎(chǔ)?！盵15]西方法律的這種內(nèi)容上的一元化，與羅馬法文化的傳播有密切關(guān)系，其形成歷史條件非常特殊和復(fù)雜，許多優(yōu)秀的著作已經(jīng)作了研究，這里不擬多論。

學(xué)者們甚至認(rèn)為，盡管早期世界范圍內(nèi)法律有極大的差別，但是到了近代以后，由于西方法律的強(qiáng)勢(shì)地位，還導(dǎo)致了世界性的法律一元化的趨勢(shì)，這種趨勢(shì)，開(kāi)始是由殖民文化發(fā)動(dòng)的，后來(lái)也借助亞洲、非洲、拉丁美洲和大洋州國(guó)家或地區(qū)與西方的文化交流以及追求變法維新的活動(dòng)進(jìn)一步發(fā)展深入。以亞洲為例，日本在明治維新時(shí)期起開(kāi)始模仿大陸法系的法律進(jìn)行變法，其法律結(jié)構(gòu)和概念體系基本上全部沿襲了西方國(guó)家。中國(guó)自晚清以來(lái)也開(kāi)始變法維新，清末未及施行的新法草案和中華民國(guó)時(shí)期的法典均是以大陸法系的概念和結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的，這些概念體系一直延續(xù)發(fā)展至今?？梢哉f(shuō)，到今天為止，幾乎所有的國(guó)家都使用了相同的法律概念體系，而這一套概念體系都是與羅馬法以來(lái)的傳統(tǒng)一致的。[16]即便是被認(rèn)為保留了相當(dāng)自身歷史和宗教傳統(tǒng)的伊斯蘭教國(guó)家，研究者們也發(fā)現(xiàn)，“[阿拉伯國(guó)家的民法典]的法律結(jié)構(gòu)通常都遵循羅馬法中所承認(rèn)的系統(tǒng)的分類標(biāo)準(zhǔn)，即分為債法和物權(quán)法，它們的法律結(jié)構(gòu)因此幾乎和羅馬法是一致的?！盵17]

目前比較有影響的法律分析成果，主要都是西方國(guó)家的學(xué)者完成的。法律概念分析的問(wèn)題中，最有影響的，是法律體系中的基本概念問(wèn)題。學(xué)者們對(duì)于羅馬法以來(lái)的西方法律中最一般的法律概念問(wèn)題試圖作出回答：實(shí)在法律是一個(gè)概念體系，在這個(gè)概念體系中，是否存在一個(gè)作為其他概念基礎(chǔ)的概念，即存在一個(gè)預(yù)定實(shí)在法律的內(nèi)容基礎(chǔ)、濃縮實(shí)際法律思想的中心概念；如果存在，實(shí)在法上這個(gè)最一般的概念會(huì)是什么？

實(shí)在法律不僅應(yīng)該體系化，而且實(shí)際上就是體系化了的，法律在其中貫徹著某種統(tǒng)一性。這一點(diǎn)，學(xué)理認(rèn)為我們可以簡(jiǎn)單地從大陸法系各部法典的精心的體系編纂特點(diǎn)加以驗(yàn)證，例如D·M·特魯伯克所說(shuō)：“[歐洲的]法律思維的理性建立在超越具體問(wèn)題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；其邏輯性也達(dá)到這么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識(shí)地建造在法學(xué)思維的特殊模式里——那種法學(xué)思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性。”[18]凱爾森也認(rèn)為，法律具有統(tǒng)一性，意味著法律在性質(zhì)上是內(nèi)部連接的結(jié)構(gòu)，并存在于一定基礎(chǔ)之上。

“法并不是象有時(shí)所說(shuō)的一個(gè)規(guī)則，它是具有那種我們理解為體系的統(tǒng)一性的一系列規(guī)則。如果我們將注意力局限于個(gè)別的孤立的規(guī)則，那就不可能了解法的性質(zhì)。將法律秩序的各個(gè)特殊規(guī)則連接起來(lái)的那些關(guān)系，對(duì)法律的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，也是必不可少的。只有在明確理解構(gòu)成法律秩序的那些關(guān)系的基礎(chǔ)上，才能充分了解法的性質(zhì)?！盵19]

法律統(tǒng)一性的基礎(chǔ)不是由法律自身生成的，而是由制定法律者有意地決定的，這就是說(shuō)就是法律抱有一定目的。耶林說(shuō)：“目的是全部法律的創(chuàng)造者”[20].所有法律的概念中，表現(xiàn)根本目的或者概念統(tǒng)一性的基礎(chǔ)概念具有優(yōu)先地位。這種基礎(chǔ)概念也就是法律上的最一般概念。

2、對(duì)法律最一般概念的認(rèn)識(shí)分歧

法律的最一般概念是什么，實(shí)證法學(xué)家面對(duì)相同素材，卻并沒(méi)有對(duì)此得出同一的結(jié)論。其中，較具有代表性的回答是權(quán)利概念理論和義務(wù)概念理論。權(quán)利概念理論認(rèn)為法律的最一般概念是權(quán)利，權(quán)利本位是法律結(jié)構(gòu)的基本原則。義務(wù)概念理論認(rèn)為法律的最一般概念是法定義務(wù)，所有的法律概念體系是以命令或制裁為起點(diǎn)展開(kāi)的。義務(wù)概念理論曾在很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期里成為分析法學(xué)的主導(dǎo)理論。

大陸法系的主流學(xué)術(shù)傳統(tǒng)尊崇權(quán)利概念。大陸法系的多數(shù)學(xué)者，尤其是近代以來(lái)的學(xué)者，認(rèn)為權(quán)利概念是實(shí)在法律的最一般概念，即在法律結(jié)構(gòu)中，權(quán)利概念占據(jù)最根本的初始的位置，其他一切法律概念都是從權(quán)利概念這里出發(fā)的，整個(gè)法律概念體系因此建立在權(quán)利概念之上。拉德布魯赫的以下的看法代表了歐洲大陸主流學(xué)說(shuō)尤其是德國(guó)學(xué)說(shuō)對(duì)于權(quán)利概念享有最基礎(chǔ)地位的看法：

“對(duì)于法律上的義務(wù)人來(lái)說(shuō)，卻始終強(qiáng)制地存在一個(gè)權(quán)利人……只有在法律領(lǐng)域中，人們才能談?wù)摗x務(wù)和責(zé)任’。在法律領(lǐng)域中，一個(gè)人的義務(wù)總是以他人的權(quán)利為緣由。權(quán)利概念，而不是義務(wù)概念，是法律思想的起點(diǎn)?！盵21]

權(quán)利概念理論對(duì)理解法律的規(guī)則提供了一個(gè)著眼點(diǎn)，這就是法律的重要部分并不是義務(wù)規(guī)則和制裁規(guī)則，而是正面的賦權(quán)規(guī)則，賦權(quán)規(guī)則通過(guò)制裁規(guī)則的輔助，達(dá)成調(diào)整一定實(shí)體的基礎(chǔ)生活關(guān)系。傳統(tǒng)法學(xué)依其認(rèn)識(shí)整理出正統(tǒng)權(quán)利類型，如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。

第5篇：法律規(guī)則概念范文

關(guān)鍵詞：法律；道德；分離命題；因果關(guān)系；規(guī)則

一、法律與道德

一直以來(lái)，法學(xué)實(shí)證主義似乎與自然法學(xué)派的一再之爭(zhēng)至少說(shuō)明了道德與法律的緊密糾纏，因此，兩者就成為了關(guān)注之焦點(diǎn)，哈特此文的重點(diǎn)亦在于努力厘清兩者間的內(nèi)在關(guān)系。

哈特所主張的這種并不是真正意義上的兩者毫無(wú)聯(lián)系，我們應(yīng)看清楚哈特真正在反對(duì)的是什么――他承認(rèn)有許多事物屬于“法律與道德的交叉領(lǐng)域”。然而，他所承認(rèn)的此種法律與道德間歷史因果關(guān)系的存在并不代表“道德”足以成為衡量判斷某個(gè)法律規(guī)則是否能為法律規(guī)則的“標(biāo)尺”。哈特想說(shuō)明的是，在缺乏憲法和法律的明文規(guī)定下，我們不能僅僅因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則違背了道德標(biāo)準(zhǔn)而否認(rèn)它是一個(gè)法律規(guī)則；相反，也不應(yīng)因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則在道德上是令人向往的，便認(rèn)為它是一個(gè)法律規(guī)則。法律與道德并非總是一一對(duì)應(yīng)的。哈特承認(rèn)道德與法律之間存在一定的聯(lián)系，但是認(rèn)為，這種聯(lián)系不是“必然的”聯(lián)系。

二、哈特的法律思想

最后，這種分離命題的內(nèi)容究竟是什么？以及哈特如何運(yùn)用這種分離命題為劃分法律與道德關(guān)系進(jìn)行的辯護(hù)？這里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的聯(lián)系”下述三者之概念。

1.法律

哈特說(shuō)命令論所犯的錯(cuò)誤是正常的、值得原諒的是因?yàn)?，雖然命令理論是試圖對(duì)法律本質(zhì)進(jìn)行描述的一種努力，然而，這種努力不夠簡(jiǎn)明和充分（奧斯丁對(duì)法的本質(zhì)定義過(guò)于簡(jiǎn)單），才導(dǎo)致命令論的偏離錯(cuò)誤。為此，哈特試圖對(duì)法律本質(zhì)作更深、更準(zhǔn)確的定義。而這種定義，主要還是從法律規(guī)范、規(guī)則的角度為其定性的。在哈特看來(lái)，“法律規(guī)則可以分為兩類：主要規(guī)則和次要規(guī)則（第一性規(guī)則和第二性規(guī)則）。主要規(guī)則設(shè)定義務(wù)，即要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們?cè)敢馀c否。次要規(guī)則授予權(quán)力，它規(guī)定人們可以通過(guò)做某種事情或表達(dá)某種意思，引入新的主要規(guī)則，廢除或修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定它們的作用范圍或控制它們的運(yùn)作。主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合是法律制度的中心。

可見(jiàn)，哈特堅(jiān)持法是確定義務(wù)的第一性規(guī)則和授予權(quán)利的第二性規(guī)則的結(jié)合，并強(qiáng)調(diào)這是‘法律科學(xué)的關(guān)鍵’和‘法律制度的中心’。此外，他還進(jìn)一步指出了對(duì)法律抱有不同觀點(diǎn)的兩種人的存在，對(duì)解釋什么是法律的重要意義。一種人對(duì)法律持有‘內(nèi)在觀點(diǎn)’，即自愿接受并維護(hù)法律規(guī)則；另一種人對(duì)法律持‘外在觀點(diǎn)’，即被迫接受法律規(guī)則。公認(rèn)的法律規(guī)則是法律體系的根基。

這里，哈特對(duì)法律與道德之間必須有明確的界限區(qū)分的堅(jiān)持，則是靠下述兩點(diǎn)進(jìn)行論證的：第一，雖然哈特承認(rèn)授予權(quán)利規(guī)則的存在，也贊同分析授予權(quán)利復(fù)雜的法律結(jié)構(gòu)必定涉及到道德或所謂的“常識(shí)”和正義觀念。但其否認(rèn)授予權(quán)利的規(guī)則就一定是道德規(guī)則或者符合道德規(guī)則（對(duì)此，其舉例說(shuō)明奴隸主對(duì)努力權(quán)利的授予并不當(dāng)然代表善）。

第二，哈特所言的法律是指實(shí)證法，其并非是指實(shí)際存在的法律，而是指人制定的法律，故，實(shí)證法的外延就不僅限于過(guò)去制定過(guò)的或現(xiàn)存的法律，還包括未來(lái)可能存在的、或者未來(lái)不會(huì)存在的但在邏輯上可能存在的由人制定的法律，這不是靠列舉就能窮盡的，因此，任何對(duì)歷史上存在的和現(xiàn)行的法律事實(shí)受道德影響的論據(jù)，都不能否定分離命題。

2.道德

哈特將道德區(qū)分為正確道德和實(shí)證道德，正確道德是指具有真假值的普遍性道德原則，實(shí)證道德是某個(gè)共同體成員事實(shí)接受的或者約定俗成的道德。實(shí)證主義遭到的質(zhì)疑主要來(lái)自于對(duì)正確道德的可能性。但是，哈特認(rèn)為，分離命題并不需要假設(shè)道德上不可知性。

他認(rèn)為，每個(gè)人擁有不同的道德觀，將道德作為某種衡量法律的標(biāo)準(zhǔn)是不統(tǒng)一及混亂的，若明知如此還捆綁道德和法律的必然聯(lián)系性的話，無(wú)疑，將法律也帶入到不確定的狀態(tài)。在文章第六部分，哈特即言――當(dāng)我們意識(shí)到，自己不是在作出一個(gè)精心的選擇，而是在認(rèn)知某種等待我們認(rèn)知的東西時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，這里存在著太多的選擇，它們幾乎具備著同等的吸引力。法官和律師必須在并不十分確信的情形下做出自己的選擇，我們都生活在不確定性之中，我們必須在這種不確定性之間作出選擇；現(xiàn)存的法律只對(duì)我們的選擇施加限制，其本身并不是選擇），另外，哈特認(rèn)為，即使一個(gè)符合最低道德標(biāo)準(zhǔn)的法律體系，仍有可能會(huì)實(shí)施暴虐不公的法律，所以，他反對(duì)承認(rèn)道德與法律之間的內(nèi)在必然一致性。

3.必然的或概念的聯(lián)系

哈特在文章中談到，作為整個(gè)法律體系不能無(wú)視某者道德或者其他的標(biāo)準(zhǔn)，一些最低的道德標(biāo)準(zhǔn)在人類的生存中的確形成了一些規(guī)則如反對(duì)暴力、謀殺等基本的道德，但是這種聯(lián)系并不能表明即為必然的聯(lián)系。這里，哈特進(jìn)行了一個(gè)假設(shè)，即如果人們變成了僅僅依靠光和作用即能生存的話，那么這些為生存所形成的類似道德的規(guī)則將不復(fù)道德的意義。他認(rèn)為存在構(gòu)成一個(gè)社會(huì)的法律和道德的共同因素的行為規(guī)則，即“自然法的最低限度的內(nèi)容”。它們是人的脆弱性、人的大體上的平等的有限利他性、有限的資源和人的有限的理解和意志力。但是這些都只是因在最低目的上、人們太多沖突差異的生存目標(biāo)才導(dǎo)致的道德標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)則的重合，但是這種解釋不應(yīng)該過(guò)分夸大。

由此可見(jiàn)，他堅(jiān)持道德與法律偶爾會(huì)有重合，但是并非與法律一一對(duì)應(yīng)，故其只存在偶然的聯(lián)系或者其他聯(lián)系，而非必然的聯(lián)系。這就解釋了法律和道德的頻繁巧合是正常的。不同于富勒宣稱的道德與法律的一致性，他堅(jiān)持反對(duì)混淆法律事實(shí)是什么和道德上應(yīng)該是什么這兩種不同范疇（事實(shí)判斷和價(jià)值判斷）。

三、結(jié)語(yǔ)

這篇文章改變了我對(duì)實(shí)證主義的一些片面認(rèn)識(shí)，如錯(cuò)誤的認(rèn)為實(shí)證主義只注重法律的形式、結(jié)構(gòu)，而忽視道德的內(nèi)容，試圖將法律與道德完全分割，把法律視為一種封閉的東西。然而，閱讀后我發(fā)現(xiàn)，其并非完全割裂二者，只是在更深的意義上去把握二者聯(lián)系的多樣性。雖然哈特在為自己分離主張的過(guò)程中，有許多邏輯遭過(guò)或仍在遭質(zhì)疑，但就本文，其通過(guò)不同角度提出各種論據(jù)去堅(jiān)持區(qū)分“法律實(shí)際是”與“法律應(yīng)該是”必要性的闡述，無(wú)不閃爍著法律人獨(dú)特的邏輯思辨光芒。他這種試圖運(yùn)用辯證的思想而拋棄法理學(xué)的“含混不清”的研究方法以向我們展示法律與道德更深層意味的專研精神和坦率態(tài)度，值得我們學(xué)習(xí)。

另外，哈特在本文中，其對(duì)一些概念所作的新視角極富獨(dú)特性，例如其注意到了語(yǔ)言本身的模糊性，提出了“暗區(qū)問(wèn)題”，并對(duì)“法”（法之為何）作了不同于奧斯丁般片面的簡(jiǎn)單的定義，并提出了的“規(guī)則論”等，亦值得我們學(xué)習(xí)。（作者單位：河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

第6篇：法律規(guī)則概念范文

【關(guān)鍵詞】國(guó)際法；強(qiáng)行法；強(qiáng)行性；普遍性

強(qiáng)行法起源于國(guó)內(nèi)法。在任何一個(gè)法律體系中，都存在一些強(qiáng)制性的一般規(guī)則，不能由當(dāng)事方通過(guò)約定加以修改和排除，早在羅馬法中，就有“私人協(xié)議不得改變公法”（jus publicum privatorum pactis mutari non potest）的說(shuō)法。在國(guó)際法體系中，這種關(guān)于強(qiáng)行法、任意法的區(qū)分，過(guò)去是不被承認(rèn)的，直到20世紀(jì)中期才被提出，并在二戰(zhàn)后才出現(xiàn)相關(guān)的實(shí)踐。

一、強(qiáng)行法的概念和淵源

（一）強(qiáng)行法的概念

1969年的《維也納條約法公約》（1980年生效）第53條首次提出了國(guó)際強(qiáng)行法的概念，依據(jù)該條規(guī)定，強(qiáng)行法是指國(guó)際社會(huì)公認(rèn)為具有強(qiáng)行性且不得損抑（甚至是通過(guò)締結(jié)條約的方式）、僅有相同性質(zhì)的規(guī)范才能對(duì)其進(jìn)行變更的法律規(guī)范。從定義中可以看出，強(qiáng)行法有如下幾個(gè)特征；其一，強(qiáng)行法須由國(guó)際社會(huì)成員全體接受；其二，強(qiáng)行法公認(rèn)不許貶損；其三，僅有以后具有同等性質(zhì)的規(guī)范始得更改。需要指出的是，強(qiáng)制性和普遍性是強(qiáng)行法的兩個(gè)尤為特殊之處。強(qiáng)行性是指一個(gè)規(guī)定在任何情況下皆不得由其規(guī)制對(duì)象予以悖離。因此，強(qiáng)行法不允許其他法律規(guī)范與其發(fā)生沖突，對(duì)國(guó)際社會(huì)成員的行為有一定的拘束力。普遍性是指強(qiáng)行規(guī)定適用于所有國(guó)家亦即拘束所有國(guó)家，對(duì)于所有國(guó)家產(chǎn)生義務(wù)。因此，強(qiáng)行法對(duì)于所有國(guó)家產(chǎn)生相同的義務(wù)，所有國(guó)家必須將其踐行。

與強(qiáng)行法相關(guān)聯(lián)的一個(gè)概念是“對(duì)一切義務(wù)”（obligations

erga omnis），這一概念則來(lái)源于國(guó)際判例。國(guó)際法院對(duì)這個(gè)概念的權(quán)威論述體現(xiàn)在1970年巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司案中。該案的判決指出：“國(guó)家針對(duì)整個(gè)國(guó)際社會(huì)承擔(dān)的義務(wù)和國(guó)家與國(guó)家之間的關(guān)系上的就外交保護(hù)問(wèn)題承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)嚴(yán)格地區(qū)分開(kāi)來(lái)。從它們的實(shí)質(zhì)來(lái)判斷，前者是所有國(guó)家都關(guān)注的（價(jià)值），考慮到所涉及權(quán)利的重要性，所有國(guó)家都被認(rèn)為對(duì)此有法律上的利益；它們是國(guó)家對(duì)所有人的義務(wù)。”國(guó)際法委員在“國(guó)家責(zé)任條款草案”的評(píng)述中指出，國(guó)際法院提出的對(duì)整個(gè)國(guó)際社會(huì)義務(wù)的舉例，一般認(rèn)為都是強(qiáng)行法規(guī)范產(chǎn)生的義務(wù)。如果說(shuō)兩個(gè)概念有所差異，那就是各自揭示了一個(gè)單一概念的不同側(cè)面。強(qiáng)行法強(qiáng)調(diào)一定數(shù)量的基本義務(wù)的范圍和優(yōu)先性；而對(duì)一切義務(wù)則強(qiáng)調(diào)所有國(guó)家遵守的法律意義。

（二）強(qiáng)行法的淵源

國(guó)際法淵源一詞，國(guó)際法學(xué)家有不同的理解，一曰“國(guó)際法的成立形式”，一曰“國(guó)際法規(guī)范第一次出現(xiàn)的地方”。就強(qiáng)行法形式淵源而言，學(xué)者大都參照《國(guó)際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定。該條實(shí)質(zhì)上規(guī)定了國(guó)際法院在裁判陳述的各項(xiàng)爭(zhēng)端時(shí)，應(yīng)予適用的各項(xiàng)法律，包括國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣、文明各國(guó)所承認(rèn)的一般法律原則，以及作為輔助資料的司法判例以及權(quán)威公法學(xué)家的學(xué)說(shuō)。一般來(lái)說(shuō)，國(guó)際條約和國(guó)際習(xí)慣是公認(rèn)的兩個(gè)主要淵源。目前大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)行法只能由諸如《國(guó)際聯(lián)盟盟約》以及《聯(lián)合國(guó)》這種多邊條約來(lái)予以創(chuàng)立；盡管在當(dāng)代體制下習(xí)慣強(qiáng)行法的存在是可以想象的，但沒(méi)有根據(jù)表明，習(xí)慣具有創(chuàng)立強(qiáng)行法的作用。由于國(guó)際習(xí)慣法和文明各國(guó)所承認(rèn)的一般法律原則中缺乏強(qiáng)行法存在的證據(jù)。所以，多邊條約構(gòu)成了國(guó)際強(qiáng)行法的唯一淵源。對(duì)于此主張，有些學(xué)者則提出了反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為承認(rèn)某項(xiàng)條約作為條約能夠創(chuàng)立強(qiáng)行法是有困難的，因此許多邊條約都規(guī)定有終止和退出條約。因而所有條約均可以由這種或那種方式予以終止。

筆者認(rèn)為，強(qiáng)行法最初來(lái)源于自然法。國(guó)際法創(chuàng)始人格老秀斯認(rèn)為，自然法的唯一淵源是人類理性。換句話說(shuō)，強(qiáng)行法根植于人類理性。之所以在一戰(zhàn)以后簽署的《國(guó)際聯(lián)盟盟約》和二戰(zhàn)以后簽署的《聯(lián)合國(guó)》中會(huì)出現(xiàn)強(qiáng)行法規(guī)則，是因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)踐踏了國(guó)際社會(huì)和基本人權(quán)，促使人類良心覺(jué)醒，強(qiáng)行法規(guī)則呼之即出。這樣的字眼同樣出現(xiàn)在兩條約序言中。至于強(qiáng)行法的形式淵源，筆者認(rèn)為是國(guó)際習(xí)慣，但又不同于一般習(xí)慣法規(guī)則。持這樣的觀念，并不是因?yàn)槠浠A(chǔ)自然法是多么古老和國(guó)際習(xí)慣是最古老、最原始的國(guó)際法淵源，而是因?yàn)閲?guó)際習(xí)慣所具有的兩個(gè)要件：一是國(guó)際慣行（general practice），二是法律確信（Opinio juris）。所有的強(qiáng)行法規(guī)則無(wú)不是被反復(fù)的一致的國(guó)家實(shí)踐所印證的，而且在心理要件上獲得了國(guó)際社會(huì)的公認(rèn)。作為強(qiáng)行法的國(guó)際習(xí)慣與一般習(xí)慣法規(guī)則的不同之處在于：首先，它能使與其抵觸的條約無(wú)效或失效。1969年《維也納條約法公約》第53條規(guī)定：“條約在締結(jié)時(shí)與一般國(guó)際法強(qiáng)行規(guī)律抵觸者無(wú)效”。第64條規(guī)定：“遇有新一般國(guó)際法強(qiáng)行規(guī)律產(chǎn)生時(shí)，任何現(xiàn)有條約之與該項(xiàng)規(guī)律抵觸者即成為無(wú)效而終止?！边@與條約和一般習(xí)慣法沖突時(shí)的解決方法不同。與一般習(xí)慣法沖突的條約效力要予以優(yōu)先考慮，因?yàn)闂l約是成文法。其次，在國(guó)際習(xí)慣法的機(jī)制中，有所謂“一貫反對(duì)”原則，即國(guó)家對(duì)某一習(xí)慣法規(guī)則在開(kāi)始形成之時(shí)就明確地、連貫地表示反對(duì)該規(guī)則成為習(xí)慣，則該規(guī)則即使成為國(guó)際習(xí)慣亦不能對(duì)該國(guó)發(fā)生約束力。但強(qiáng)行法則不適用該原則，國(guó)際法主體不能通過(guò)一貫反對(duì)的立場(chǎng)來(lái)逃避國(guó)際強(qiáng)行法施加的義務(wù)。

二、強(qiáng)行法的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)和范圍

（一）強(qiáng)行法的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于強(qiáng)行法的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，理論上基于認(rèn)識(shí)的角度不同，主要有兩種觀點(diǎn)：一是“目的說(shuō)”，二是“法律效力說(shuō)”。持“目的說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為國(guó)際強(qiáng)行法規(guī)則是那些諸如為整個(gè)國(guó)際社會(huì)利益而存在的原則，是社會(huì)行為的最低限度。所以檢驗(yàn)一項(xiàng)國(guó)際法規(guī)則是否屬于國(guó)際強(qiáng)行法范疇，不是看其能否滿足個(gè)別國(guó)家的個(gè)別國(guó)家的需求，而是要看其是否符合整個(gè)國(guó)際社會(huì)的較高利益。而持有“法律效力說(shuō)”的不少學(xué)者主張國(guó)際強(qiáng)行法要有絕對(duì)性，就必須是那些國(guó)家不得約定不受其約束的規(guī)則，即國(guó)家不得以協(xié)議與之相背離。國(guó)際法院認(rèn)為，強(qiáng)行法規(guī)范的確定取決于該規(guī)范的法律性質(zhì)。前南刑庭第二審判庭在“富榮基雅案”中進(jìn)一步指出，強(qiáng)行法特質(zhì)在于其所保護(hù)的特殊價(jià)值觀。

筆者認(rèn)為，正如“強(qiáng)行法”和“對(duì)一切義務(wù)”各自揭示了同一個(gè)概念的不同側(cè)面一樣，以上兩種學(xué)說(shuō)中，前者著眼于國(guó)際社會(huì)共同利益的維護(hù)，例如懲治國(guó)際犯罪；而后者則是從法的效力位階上考慮的。由此，檢驗(yàn)一項(xiàng)國(guó)際法規(guī)則是否屬于國(guó)際強(qiáng)行法范疇，第一，要看其目的是否在于維護(hù)整個(gè)國(guó)際社會(huì)的普遍利益；其次，要看違反該項(xiàng)原則或規(guī)范的條約或行為應(yīng)否歸于無(wú)效。若一項(xiàng)國(guó)際原則或規(guī)則符合以上兩個(gè)要求，則屬于國(guó)際強(qiáng)行法的范疇。

（二）強(qiáng)行法的范圍

對(duì)于國(guó)際法上的哪些規(guī)則屬于國(guó)際法上的強(qiáng)行法規(guī)范，國(guó)際法學(xué)說(shuō)上還沒(méi)有定論。但在國(guó)際法規(guī)范中應(yīng)該存在一類國(guó)家在任何情況下都不能貶損或背離的法律，以創(chuàng)設(shè)任何國(guó)家在任何情況下均必須遵守的最低限度的國(guó)際法規(guī)范，確保國(guó)際社會(huì)的基本安全秩序和人類社會(huì)基本價(jià)值觀在國(guó)際范圍內(nèi)的實(shí)現(xiàn)。雖然強(qiáng)行法范圍未達(dá)成共識(shí)，但以下規(guī)范被納入國(guó)際強(qiáng)行法范疇的趨勢(shì)日益明顯。

1.公認(rèn)的國(guó)際法的基本原則。如禁止使用武力或以武力相威脅、和平解決國(guó)際爭(zhēng)端、民族自決原則等。戰(zhàn)爭(zhēng)給人類帶來(lái)的是深重的災(zāi)難，給社會(huì)帶來(lái)的是嚴(yán)重的不安。自從《巴黎非戰(zhàn)公約》簽訂以來(lái)，以使用武力作為解決國(guó)際爭(zhēng)端的手段被國(guó)際法被認(rèn)為是非法行為。且人們渴望和平與安定，希望建立一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)，《聯(lián)合國(guó)》也進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，所以禁止使用武力應(yīng)該取得強(qiáng)行法的地位。

2.國(guó)際人道法和國(guó)際人權(quán)法的一些規(guī)則。如保護(hù)戰(zhàn)爭(zhēng)受難者、禁止販賣奴隸、禁止販賣婦女兒童等。19世紀(jì)以來(lái)，國(guó)際社會(huì)開(kāi)始以國(guó)際條約的形式譴責(zé)殖民主義時(shí)期最骯臟和最丑陋的行為——販賣奴隸行為，并開(kāi)始禁止和進(jìn)行制裁。因?yàn)楫?dāng)今國(guó)際社會(huì)文明程度的提高日益顯著，該種行為必須被列入強(qiáng)行法而進(jìn)行管理。

3.國(guó)際刑法的一些規(guī)則。如禁止種族滅絕。種族滅絕被視為是對(duì)人類的踐踏，有充分的證據(jù)證明種族滅絕行為會(huì)被強(qiáng)行法之規(guī)定而禁止。如許多條約都嚴(yán)格規(guī)定禁止種族滅絕，種族滅絕罪也是受到國(guó)際刑事法院管轄和懲罰的犯罪行為。當(dāng)然，強(qiáng)行法也是在不斷發(fā)展的。上述1969年《維也納條約法公約》第64條的規(guī)定表明，新的強(qiáng)行法可以取代舊的強(qiáng)行法，強(qiáng)行法是可以進(jìn)化的。

三、強(qiáng)行法的作用

（一）強(qiáng)行法的積極作用

國(guó)際強(qiáng)行法一個(gè)最直接的作用，明顯地體現(xiàn)在1969年的《維也納條約公約》第53條的規(guī)定中。該條約是這樣規(guī)定的：“條約在締結(jié)時(shí)與一般國(guó)際法強(qiáng)行規(guī)律抵觸者無(wú)效”。 這就說(shuō)明國(guó)際法主體如無(wú)視禁止損抑強(qiáng)行規(guī)范這一規(guī)定，而仍然在其相互關(guān)系中訂立與國(guó)際強(qiáng)行法規(guī)范相沖突之條約，那么，這類條約將收到無(wú)效的法律制裁。強(qiáng)行法對(duì)國(guó)際法主體的行為具有約束力，任何與國(guó)際強(qiáng)行法相沖突的行為都是非法的、無(wú)效的。

國(guó)際強(qiáng)行法的間接作用體現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，國(guó)際強(qiáng)行法的適用，使得國(guó)家意志受到了某種約束，同時(shí)，各國(guó)普遍承認(rèn)某種現(xiàn)實(shí)，即不得取締某種無(wú)視國(guó)家之國(guó)際社會(huì)作為整體的一般利益和價(jià)值的條約。其次，國(guó)際強(qiáng)行法的適用，使得國(guó)際法在某種程度上轉(zhuǎn)換成一種垂直性的法律體系。在該體系內(nèi)部，法律規(guī)則和規(guī)范有高低之分，高級(jí)規(guī)則為低級(jí)規(guī)則的適用限定了范圍，低級(jí)規(guī)則從高級(jí)規(guī)則那里獲取法律效力和強(qiáng)制力。所以，國(guó)家共同同意賦予強(qiáng)行法優(yōu)于規(guī)定在某些個(gè)別條約中的規(guī)則，也高于國(guó)際習(xí)慣中的普通規(guī)范?？傊?，強(qiáng)行法的作用都是為了在國(guó)際社會(huì)中建立一套公認(rèn)的、具有強(qiáng)制力的法律制度，使之成為國(guó)際社會(huì)成員之間相互交往的行為準(zhǔn)則，以維護(hù)各個(gè)國(guó)際法律主體的共同和各自的正當(dāng)權(quán)益。

（二）強(qiáng)行法的消極作用

國(guó)際強(qiáng)行法有被濫用的可能。施瓦曾伯格和田畑認(rèn)為強(qiáng)行法可以被用來(lái)逃避條約義務(wù)，逐漸損害條約的尊嚴(yán)，這些擔(dān)憂不無(wú)道理。由于強(qiáng)行法沒(méi)有一個(gè)公認(rèn)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，這就會(huì)導(dǎo)致對(duì)強(qiáng)行法的隨意使用，這樣必然會(huì)對(duì)國(guó)際法主體之間的條約關(guān)系造成影響，而且還會(huì)妨礙國(guó)際社會(huì)的正常交往。

綜上所述，我們既要看到強(qiáng)行法的積極作用，又要重視國(guó)際法的消極影響，不斷完善國(guó)際強(qiáng)行法方面的規(guī)范制度，使其成為穩(wěn)定社會(huì)的有利工具。

參考文獻(xiàn)

[1]Case Concerning Barcelona Traction，Light and Power Company，Limit

ed，Second Phase，ICJ Report 1970.p.3atp.32，para.33

[2]International Law Commission，Commentaries on the Draft Articles on

Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.chapter Ⅲ，para.7

[3]Lagonissi，Greece.The Concept of Jus Cogens in Internaional Law，

Papers and ProceedingsII，Conference on International Law.Genera.1967

[4]賈兵兵.國(guó)際公法：理論與實(shí)踐.北京：清華大學(xué)出版社，2009（3）

第7篇：法律規(guī)則概念范文

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語(yǔ)詞讓許多國(guó)際法學(xué)家頭痛不已。究其原因，乃在于這個(gè)用語(yǔ)的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識(shí)別法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認(rèn)的有形證據(jù)；4.制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序。這種多義性導(dǎo)致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過(guò)程等攪和在一起，使人難以看個(gè)清楚明白。一些學(xué)者為給“法律淵源”一個(gè)“名分”并進(jìn)而厘清上述概念間的關(guān)系，作了許多積極的探索，但其觀點(diǎn)都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評(píng)；薩蒙德（Salmond）關(guān)于“形式淵源”（formalsources）和“實(shí)質(zhì)淵源”（materialsources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質(zhì)疑。于是有的學(xué)者干脆說(shuō)：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個(gè)術(shù)語(yǔ)變得不具什么用處。人們應(yīng)當(dāng)不用令人誤解的形象的措詞，而應(yīng)當(dāng)采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭?！边@種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個(gè)長(zhǎng)期被人們所接受和沿用的概念的價(jià)值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國(guó)際法的淵源，作為國(guó)際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個(gè)有用的概念。”故理智之態(tài)度乃是明確一個(gè)概念的使用語(yǔ)境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場(chǎng)，本文所稱國(guó)際法的“淵源”是指：國(guó)際法效力產(chǎn)生的途徑和過(guò)程；或者說(shuō)“國(guó)際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來(lái)探討作為國(guó)際法淵源的國(guó)際習(xí)慣法。

二、國(guó)際習(xí)慣法的當(dāng)下命運(yùn)

習(xí)慣作為法律規(guī)則的淵源由來(lái)已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認(rèn)為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗(yàn)的規(guī)則組成的；因?yàn)槭褂谜叩耐馑藴?zhǔn)的長(zhǎng)期沿襲的習(xí)慣與成文法（statute）并無(wú)二至?！痹缙趪?guó)際法學(xué)家和他們的先驅(qū)一樣把習(xí)慣法描述為長(zhǎng)期、不間斷的慣例的不成文法?！皣?guó)際法之父”格老秀斯深受這個(gè)古典傳統(tǒng)的影響，認(rèn)為“萬(wàn)國(guó)法的證明與不成文的國(guó)內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習(xí)慣和深諳其中門(mén)道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀(jì)末葉和十九世紀(jì)早期的主要國(guó)際法著作中把習(xí)慣法定義為“在長(zhǎng)期的使用中被尊崇，并為國(guó)家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習(xí)慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務(wù)的”。

對(duì)于絕大多數(shù)國(guó)際法學(xué)者而言，國(guó)際習(xí)慣法和國(guó)際條約并列為國(guó)際法淵源的兩個(gè)主要形式。事實(shí)上，20世紀(jì)以前習(xí)慣是國(guó)際法最重要的淵源。但是今天國(guó)際習(xí)慣法看上去有些時(shí)運(yùn)不濟(jì)：它在《國(guó)際法院規(guī)約》所列舉的國(guó)際法淵源中僅居次席，而位于國(guó)際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習(xí)慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國(guó)家的明示所同意，對(duì)國(guó)家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習(xí)慣確定的時(shí)間、內(nèi)容和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，而且形成需要有一定的時(shí)間經(jīng)過(guò)。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國(guó)際形勢(shì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。二戰(zhàn)后社會(huì)主義國(guó)家和第三世界國(guó)家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國(guó)主義壓迫的國(guó)家看來(lái)，既有的國(guó)際習(xí)慣法滲透著傳統(tǒng)西方價(jià)值觀，因此堅(jiān)決要求進(jìn)行根本性的修訂。國(guó)際社會(huì)整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習(xí)慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時(shí)間上的拖延使它在與條約的競(jìng)爭(zhēng)中敗下陣來(lái)。此外，與習(xí)慣法鼎盛時(shí)期相比國(guó)際社會(huì)成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個(gè)激增到170多個(gè)），而且更為重要的是它們之間在經(jīng)濟(jì)上、政治上、意識(shí)形態(tài)上分歧很多，這就導(dǎo)致一項(xiàng)一般規(guī)則想要取得不同的國(guó)家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。國(guó)際習(xí)慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國(guó)際習(xí)慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為時(shí)尚早。首先，習(xí)慣同樣具有條約所沒(méi)有的優(yōu)點(diǎn)。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國(guó)同意，不為該國(guó)創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。也就是說(shuō)，條約的效力僅及于締約國(guó)，而不能逾越此范圍對(duì)第三國(guó)產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒(méi)有一個(gè)所有國(guó)家普遍參加的條約（《聯(lián)合國(guó)》也不例外），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對(duì)而言，國(guó)際習(xí)慣法則具有更加普遍的適用性。如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認(rèn)為“（國(guó)際）社會(huì)的普遍之法”。當(dāng)然，有些國(guó)際習(xí)慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項(xiàng)習(xí)慣（即使是一般國(guó)際習(xí)慣法）形成過(guò)程中明白反對(duì)的國(guó)家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國(guó)際習(xí)慣法和國(guó)際條約一道構(gòu)成了一個(gè)或多或少完備的法律體系。事實(shí)上，一套由條約和習(xí)慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。從這種意義上說(shuō)，國(guó)際習(xí)慣法具有其存在的獨(dú)立價(jià)值。

不但如此，習(xí)慣還是國(guó)際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國(guó)際法院必須首先考慮對(duì)當(dāng)事各方有拘束力的任何可適用的條約規(guī)定，但在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，條約要以國(guó)際習(xí)慣法為背景加以解釋，而且國(guó)際習(xí)慣法在它包含有一項(xiàng)強(qiáng)制法規(guī)則而條約與之相抵觸的的范圍內(nèi)就將優(yōu)于條約?！蓖瑫r(shí)，在國(guó)際習(xí)慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨(dú)立的有效性而僅僅依賴于相關(guān)的公約。也就是說(shuō)，“當(dāng)公約被拒絕承認(rèn)或里邊有條款規(guī)定聽(tīng)?wèi){保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點(diǎn)是沒(méi)有根據(jù)的。國(guó)際法院明確指出：“法院不能駁回依據(jù)習(xí)慣的和一般的國(guó)際法原則所提出的主張，僅僅是因?yàn)檫@些原則已經(jīng)被‘銘刻’（enshrined）進(jìn)了所依據(jù)的公約的文本中……公認(rèn)的，上面提到的原則已被編撰或體現(xiàn)在多邊協(xié)議的事實(shí)并不意味著它們停止存在和作為習(xí)慣法原則適用，即使是對(duì)公約成員國(guó)。”這樣的習(xí)慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國(guó)家獨(dú)立和，等等。

最后，國(guó)際形勢(shì)的發(fā)展不盡然對(duì)國(guó)際習(xí)慣不利。應(yīng)時(shí)代所需，國(guó)際習(xí)慣法在至少在三個(gè)方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國(guó)家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關(guān)的因素的復(fù)雜性，迅速產(chǎn)生的新的經(jīng)濟(jì)需求經(jīng)常不能及時(shí)被條約整理和調(diào)整。與此相對(duì)照，由一個(gè)或更多國(guó)家提出的有關(guān)一定爭(zhēng)議的解決辦法，最后可能滿足了其他國(guó)家的利益和需求，并逐漸致使習(xí)慣規(guī)則出現(xiàn)。關(guān)于這點(diǎn)的一個(gè)典型例證是新近出現(xiàn)的有關(guān)大陸架的規(guī)范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領(lǐng)域，國(guó)際社會(huì)新顯現(xiàn)的需求會(huì)導(dǎo)致在國(guó)家群體間發(fā)生沖突，并致使經(jīng)由條約規(guī)則來(lái)加以規(guī)范變得極其困難。結(jié)果，國(guó)家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規(guī)則目的，致力于復(fù)雜的磋商程序。聯(lián)合國(guó)在此領(lǐng)域功績(jī)卓著。各個(gè)國(guó)家可在這個(gè)國(guó)際講壇上相互交換意見(jiàn)，消除隔閡，有可能達(dá)成某種程度的和解。多數(shù)國(guó)家間最終消除對(duì)立，并在行為的一般標(biāo)準(zhǔn)上達(dá)成共識(shí)。后一種結(jié)果和起草條約一樣，制定規(guī)范的核心（nucleus），形成此后實(shí)踐的基礎(chǔ)。這種“行為的一般標(biāo)準(zhǔn)”無(wú)疑在此前規(guī)范的真空和今后通過(guò)制定條約產(chǎn)生詳細(xì)的規(guī)則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習(xí)慣法重要性的表現(xiàn)。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習(xí)慣法規(guī)則可資為證。第三，新產(chǎn)生的國(guó)家沒(méi)有也不可能對(duì)國(guó)際習(xí)慣法予以全盤(pán)否定。一些習(xí)慣法規(guī)則如果被新獨(dú)立的國(guó)家認(rèn)為或多或少具有可接受性，那么它在相關(guān)領(lǐng)域就會(huì)出現(xiàn)通過(guò)修訂和細(xì)化而“茁壯成長(zhǎng)”的態(tài)勢(shì)。有關(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)的規(guī)則、有關(guān)條約法的規(guī)則（“條約必須遵守”）等等習(xí)慣法都是如此。

三、國(guó)際習(xí)慣法的構(gòu)成要素

在西方對(duì)習(xí)慣法的表述上，特別是在早先國(guó)際法學(xué)者的著述中，常出現(xiàn)“習(xí)慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國(guó)學(xué)者對(duì)這兩個(gè)概念關(guān)系的認(rèn)識(shí)，而常常用“慣例”替代“習(xí)慣”。嚴(yán)格來(lái)講，二者有著明顯的區(qū)別：慣例代表了習(xí)慣的“混沌”時(shí)期，當(dāng)習(xí)慣形成之日，即慣例終止之時(shí)。慣例只是一種行為的國(guó)際習(xí)常（habit），而沒(méi)有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習(xí)慣必須前后一致，統(tǒng)一不悖。custom是《國(guó)際法院規(guī)約》明文正典記載的國(guó)際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉(xiāng)野村夫”了。

問(wèn)題是，在概念上作內(nèi)涵和外延的區(qū)分并不難，但在實(shí)踐中如何加以識(shí)別就非輕而易舉了。這就勢(shì)必要明確“習(xí)慣”的構(gòu)成因素有哪些，以此來(lái)判斷特定場(chǎng)合是否存在一項(xiàng)國(guó)際習(xí)慣法。在這一問(wèn)題上學(xué)者們見(jiàn)仁見(jiàn)智，但往往殊途同歸。如布朗利認(rèn)為習(xí)慣的要素有四個(gè)：1.持續(xù)時(shí)間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯(lián)有學(xué)者認(rèn)為國(guó)際習(xí)慣具有三個(gè)要素：1.長(zhǎng)期適用；2.普遍承認(rèn)；3.確信法律上的拘束力。但事實(shí)上，上述觀點(diǎn)除了最后一個(gè)要素外都是對(duì)常例（practice）特征的說(shuō)明。與此不同的是大多數(shù)學(xué)者都直接采用二元概念（dualistconception），認(rèn)為國(guó)際習(xí)慣法的構(gòu)成要素有兩個(gè)：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國(guó)際法院認(rèn)為國(guó)際習(xí)慣法的本質(zhì)必須“主要的在國(guó)家實(shí)際實(shí)踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國(guó)際法院規(guī)約》第38條第1款（b）項(xiàng)的規(guī)定，具有成文法律依據(jù)，因而更加具有合理性。在這兩個(gè)因素中，“通例”即國(guó)家的實(shí)踐，是社會(huì)學(xué)的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學(xué)的因素、主觀的因素；或者說(shuō)，前者是數(shù)量的因素，后者是質(zhì)量的因素。下面分別詳細(xì)來(lái)論述一下這兩個(gè)因素：

第一，國(guó)際法學(xué)者一般認(rèn)為“通例”，即國(guó)家的實(shí)踐具有以下幾個(gè)特征：時(shí)間性（temporality）、連續(xù)性（continuity）、一般性（generality）。只有當(dāng)慣例具備這些條件才能成為國(guó)際習(xí)慣的基本要素之一。

1.時(shí)間性。國(guó)際習(xí)慣的經(jīng)典定義是“長(zhǎng)期使用的不成文法”，強(qiáng)調(diào)的是持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)期性。這是因?yàn)橄惹皣?guó)際關(guān)系簡(jiǎn)單，國(guó)際交往有限，國(guó)家實(shí)踐不足，導(dǎo)致慣例的形成通常需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間過(guò)程。時(shí)間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發(fā)展，科技的進(jìn)步，國(guó)際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時(shí)間也大為縮短。國(guó)際法院在“北海大陸架案”（1969）中認(rèn)為：“僅僅一個(gè)短時(shí)間的過(guò)程不一定會(huì)妨礙或者其本身不一定會(huì)妨礙在原來(lái)純粹為協(xié)定規(guī)則的基礎(chǔ)上形成一項(xiàng)新的國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則”。在該案中，國(guó)際法院承認(rèn)1958年《大陸架公約》關(guān)于大陸架劃界的等距離方法經(jīng)過(guò)短短十年時(shí)間已經(jīng)形成了國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則。這意味著國(guó)際法院在其有關(guān)判定是否存在國(guó)際習(xí)慣的司法實(shí)踐中已不再將時(shí)間因素當(dāng)作重點(diǎn)來(lái)考慮。有關(guān)外太空管理的習(xí)慣法規(guī)則的迅速出現(xiàn)也是一個(gè)例證。這一現(xiàn)象同樣得到了學(xué)者的認(rèn)同。童金認(rèn)為：“時(shí)間性，換句話說(shuō)，時(shí)間因素在國(guó)際法慣例規(guī)范的形成過(guò)程中也起著重要的作用。但是時(shí)間因素本身并不能推定國(guó)際法慣例規(guī)范的存在。如果從法律上看慣例規(guī)則必須是‘古老的’或年代相當(dāng)久遠(yuǎn)的，就更缺乏根據(jù)了。”布朗利說(shuō)，“時(shí)間的經(jīng)過(guò)當(dāng)然的構(gòu)成一般性和一貫性的部分證據(jù)，但當(dāng)一項(xiàng)實(shí)踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時(shí)間經(jīng)過(guò)就沒(méi)有必要了。”這就是說(shuō)，他并沒(méi)有將時(shí)間因素和其他因素作同等對(duì)待。鄭斌提出的“即時(shí)的國(guó)際習(xí)慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學(xué)者的反對(duì)，但它同樣向我們傳達(dá)了一個(gè)有意義的訊息：時(shí)間要素已經(jīng)不成為國(guó)際法習(xí)慣形成的主要問(wèn)題。

2.連續(xù)性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）?！斑B續(xù)性”是一個(gè)評(píng)價(jià)問(wèn)題，在許多案件中裁判者擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。完全的劃一性是沒(méi)有必要的，但要求有實(shí)質(zhì)性（substantial）的劃一。國(guó)際法院在“連續(xù)性”上的主導(dǎo)意見(jiàn)出現(xiàn)在“庇護(hù)案”中，“依據(jù)一項(xiàng)習(xí)慣的一方……必須證明這項(xiàng)習(xí)慣是以-它對(duì)于他方已經(jīng)形成有拘束力-這種方式確立的；所引據(jù)的規(guī)則……是符合有關(guān)國(guó)家所實(shí)施的一項(xiàng)經(jīng)常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實(shí)顯示，在行使外交庇護(hù)權(quán)的實(shí)踐中和不同場(chǎng)合所表示的官方意見(jiàn)中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國(guó)家所批準(zhǔn)而為其他國(guó)家所拒絕的迅速連續(xù)的各庇護(hù)公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實(shí)例中，實(shí)踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來(lái)辨明任何被接受為法律的經(jīng)常的和劃一的慣例的……”換句話說(shuō)，在該案中阻止一項(xiàng)國(guó)際習(xí)慣規(guī)則形成不是重復(fù)的缺失（absenceofrepetition），而是實(shí)踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國(guó)案”中，國(guó)際法院認(rèn)為：“并不期望在國(guó)家的實(shí)踐中，對(duì)有關(guān)規(guī)則的施用應(yīng)該是完美的，即國(guó)家應(yīng)該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國(guó)內(nèi)政。法院并不認(rèn)為，對(duì)于一項(xiàng)規(guī)則成為習(xí)慣法，相應(yīng)的實(shí)踐必須完全嚴(yán)格地與該規(guī)則保持一致。為了推導(dǎo)出習(xí)慣規(guī)則的存在，法院認(rèn)為國(guó)家的行為應(yīng)在大體上與該規(guī)則保持一致就足夠了。至于與特定規(guī)則不一致的國(guó)家實(shí)踐的情況，一般應(yīng)被視為是對(duì)那項(xiàng)規(guī)則的違背，而不是承認(rèn)一項(xiàng)新規(guī)則的暗示?！?/p>

總而言之，實(shí)踐中“大量的”不一貫（即相當(dāng)數(shù)量的實(shí)踐違反有關(guān)“規(guī)則”）將阻止一項(xiàng)習(xí)慣法規(guī)則的產(chǎn)生。而像國(guó)際法院在“英美漁業(yè)糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產(chǎn)生同樣的效果。在另一方面，如果沒(méi)有實(shí)踐違反聲稱的習(xí)慣法，似乎少量的實(shí)踐也足以產(chǎn)生一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，即使該常例僅涉及到小部分國(guó)家并且只持續(xù)了很短的時(shí)間。

3.一般性。一般性是指國(guó)家就一項(xiàng)慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個(gè)問(wèn)題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對(duì)于問(wèn)題（1），應(yīng)該明確“一般性”是個(gè)相對(duì)的概念，不能進(jìn)行抽象的定義。它包含在所有國(guó)家-主要指有能力參與規(guī)則形成過(guò)程和有特別利害關(guān)系的國(guó)家-的實(shí)踐中?！耙粋€(gè)常例可以成為一般的，即使它沒(méi)有得到普遍的接受；并不存在既定的標(biāo)準(zhǔn)指示一個(gè)常例應(yīng)達(dá)到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關(guān)活動(dòng)別有關(guān)的國(guó)家的廣泛接受?！币虼?，對(duì)于有關(guān)海洋的國(guó)際習(xí)慣法而言，海洋大國(guó)和臨海國(guó)的實(shí)踐比內(nèi)陸國(guó)的實(shí)踐具有更加重要的意義。

無(wú)疑，“一般的”實(shí)踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國(guó)家或其他國(guó)際主體無(wú)異議的實(shí)踐。這意味著，一個(gè)國(guó)家可以受到其他國(guó)家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒(méi)有在該規(guī)則出現(xiàn)之時(shí)提出反對(duì)并堅(jiān)持反對(duì)（persistentobjector）的話。問(wèn)題是，按照“堅(jiān)持反對(duì)者學(xué)說(shuō)”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個(gè)國(guó)家如果在國(guó)際習(xí)慣法的一項(xiàng)規(guī)則產(chǎn)生過(guò)程中堅(jiān)持反對(duì)，就不受該規(guī)則的約束”，這很有可能為強(qiáng)國(guó)破壞國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則提供可乘之機(jī)。國(guó)際習(xí)慣法本身是一個(gè)比較脆弱的規(guī)范體系，因此應(yīng)對(duì)其加以“小心呵護(hù)”而對(duì)阻止或妨礙行為作嚴(yán)格限制?；诖耍粋€(gè)國(guó)家堅(jiān)持反對(duì)一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，只有當(dāng)這一行為得到其他國(guó)家的默認(rèn)之后，才能脫離該規(guī)則的拘束。反之，如果其反對(duì)行為未得到其他國(guó)家的默認(rèn)，則仍然受該規(guī)則的拘束。當(dāng)然，如果多數(shù)國(guó)家反對(duì)一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則，則該規(guī)則無(wú)從產(chǎn)生，不發(fā)生對(duì)有關(guān)國(guó)家有無(wú)拘束力的問(wèn)題。

對(duì)于問(wèn)題（2），從“一般性”的內(nèi)涵可知，它的形成要有國(guó)家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關(guān)于不作為能否產(chǎn)生習(xí)慣法曾構(gòu)成“荷花號(hào)案”（1927）的爭(zhēng)論焦點(diǎn)之一。但現(xiàn)在一般已不再視其為問(wèn)題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國(guó)家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導(dǎo)致國(guó)際法慣例規(guī)范的產(chǎn)生?！眹?guó)家積極的作為即直接表明了國(guó)家的立場(chǎng)和態(tài)度。但國(guó)家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因?yàn)閲?guó)家對(duì)該主題缺乏興趣還有疑問(wèn)。在后一種情況中，國(guó)家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對(duì)。而“如果國(guó)家的行為不附有一種意見(jiàn)，認(rèn)為其行為是義務(wù)或權(quán)利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習(xí)慣?！币虼思炔荒苋P(pán)否定不作為對(duì)于形成國(guó)際習(xí)慣法的意義，同時(shí)也不能一概認(rèn)為不作為可以產(chǎn)生習(xí)慣法規(guī)則。在上述“荷花號(hào)案”中，國(guó)際法院認(rèn)為，“即使在已報(bào)告的案例中很少有司法判決足以在事實(shí)上可以證明法國(guó)政府的人所認(rèn)為的那些情況，這僅僅表明各國(guó)在實(shí)踐中不進(jìn)行刑事程序，而不表明它們承認(rèn)它們自己有義務(wù)這樣做；因?yàn)椋挥腥绻@種不行為是依據(jù)它們感到有義務(wù)的不行為，才可能說(shuō)有一項(xiàng)國(guó)際習(xí)慣法”。法院雖然沒(méi)有否認(rèn)不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒(méi)有滿足“法律確念”的要求就不能形成國(guó)際習(xí)慣法。

第二，當(dāng)從國(guó)家實(shí)踐中推斷習(xí)慣法規(guī)則時(shí)，不僅要分析國(guó)家做了什么，而且要分析它們?yōu)槭裁茨菢幼?。這就引出了形成習(xí)慣法的心理學(xué)因素：法律確念，或者如《國(guó)際法院規(guī)約》第38條第2款所稱的-“經(jīng)接受為法律者”。

在國(guó)際習(xí)慣法的兩個(gè)構(gòu)成要素孰輕孰重這一問(wèn)題上存在不同認(rèn)識(shí)。凱爾森認(rèn)為習(xí)慣是一種造法事實(shí)，在各國(guó)之間的關(guān)系上，“習(xí)慣，即各國(guó)長(zhǎng)期確立的實(shí)踐，創(chuàng)造了法律”。這事實(shí)上否定了“法律確念”的意義?？ㄌ貏t直接說(shuō)：“法律確念不是習(xí)慣的一個(gè)必需要素。但當(dāng)它呈現(xiàn)時(shí)，它有助于將習(xí)慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。”但如布朗利所言，“慣例是一種通例，只是不反映法律義務(wù)”。正是“法律確念”使“國(guó)際慣例”轉(zhuǎn)成為“國(guó)際習(xí)慣”?，F(xiàn)代分析哲學(xué)將“實(shí)在”分為“自然的、物理的實(shí)在”和“社會(huì)的、制度性的實(shí)在”兩種形式。用來(lái)闡釋制度性的實(shí)在的一個(gè)典型例子貨幣。為什么當(dāng)我們捏著這些花花綠綠的紙張的時(shí)候會(huì)獲得擁有財(cái)富的滿足感？而事實(shí)上這些染著某種顏色的纖維素構(gòu)成物在物力上、化學(xué)上，并無(wú)神奇之處。為什么當(dāng)我們?cè)O(shè)法制造出與它們一模一樣的東西時(shí)，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現(xiàn)象，當(dāng)且僅當(dāng)我們認(rèn)為是貨幣它才是貨幣。類似的，國(guó)際習(xí)慣法作為一種“制度性實(shí)在”，當(dāng)且僅當(dāng)國(guó)際主體認(rèn)為它是國(guó)際法它才是國(guó)際法。這就是心理學(xué)因素的意義，即國(guó)家承認(rèn)慣例所形成的規(guī)則有法律拘束力，則這種“法律感”使國(guó)家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對(duì)國(guó)家實(shí)踐實(shí)例在歷史上的闡釋（rendition）轉(zhuǎn)換為一種更加流動(dòng)的形式：一項(xiàng)國(guó)際習(xí)慣法可被應(yīng)用到解決當(dāng)下問(wèn)題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個(gè)或多或少缺乏法律意義的歷史經(jīng)驗(yàn)。這一點(diǎn)是毋容置疑的。通過(guò)上文的分析可以得知，慣例的時(shí)間性、連續(xù)性和一般性都是相對(duì)而言的。一項(xiàng)國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則之所以能夠跨越“時(shí)間的斷層”（習(xí)慣通常只在爭(zhēng)議時(shí)才浮出水面，而大部分時(shí)間則似有似無(wú)）和國(guó)家實(shí)踐的模糊曖昧，而在不同的時(shí)空中作為法律規(guī)范得到應(yīng)用，是因?yàn)樗@得了國(guó)際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國(guó)際習(xí)慣法從上述幾點(diǎn)可以看出在國(guó)際習(xí)慣法的兩個(gè)構(gòu)成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國(guó)家感到的，一種特定行為模式乃國(guó)際法之要求的確信”。這一定義預(yù)示了所有的習(xí)慣法規(guī)則都是根據(jù)義務(wù)制定的。但情況并非如此簡(jiǎn)單，它同樣包含“許可性”規(guī)則，即允許國(guó)家以特定方式行動(dòng)。例如，可在本土內(nèi)對(duì)外國(guó)人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對(duì)于“義務(wù)性”規(guī)則而言，傳統(tǒng)的定義是正確的；對(duì)于“許可性”規(guī)則而言，“法律確念”意味著“國(guó)家感到的，一種特定行為模式乃國(guó)際法所許可的確信”。對(duì)二者的區(qū)分主要是為了在證明程度上加以區(qū)別。如果一些國(guó)家以特定方式行為（或者聲稱他們有權(quán)利以那種方式行為），而利益相關(guān)的國(guó)家沒(méi)有對(duì)該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項(xiàng)許可性規(guī)則因此而得證明。但義務(wù)性規(guī)則就非僅限于此，還需要證明國(guó)家把行為看作是一種義務(wù)性的舉動(dòng)。

問(wèn)題是，如何在實(shí)踐中判斷這種心理學(xué)或主觀的因素是否存在？事實(shí)上，它并不是抽象地出現(xiàn)的，而是產(chǎn)生自國(guó)家的行為所構(gòu)成的實(shí)踐。因此學(xué)者們有一點(diǎn)共識(shí)，即不是尋找國(guó)家心理學(xué)確信的直接證據(jù)，而是從國(guó)家的言行中間接加以推導(dǎo)出“法律確念”的存在，但在具體方法或進(jìn)路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認(rèn)為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動(dòng)或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國(guó)家間相互關(guān)系中支配國(guó)家行為的國(guó)際法規(guī)則；因此不僅需要分析一個(gè)國(guó)家的作為或不作為，而且要分析其他國(guó)家如何反應(yīng)。如果一些國(guó)家的行為激起其他國(guó)家主張?jiān)撔袨榉欠ǖ目棺h，這些抗議可以剝奪該行為作為習(xí)慣法證據(jù)的價(jià)值?！辈祭世麖膰?guó)際法院的實(shí)踐中總結(jié)出兩種證明的“進(jìn)路”：在一些案件中，國(guó)際法院樂(lè)意根據(jù)通例、文獻(xiàn)著作中的一致性觀點(diǎn)、國(guó)際法院先前的判例或其他國(guó)際性裁判所提供的證據(jù)推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準(zhǔn)確的方法，要求提供在國(guó)家的實(shí)踐中承認(rèn)系爭(zhēng)規(guī)則效力更為確實(shí)的證據(jù)。至于選擇那種進(jìn)路，則取決于爭(zhēng)論問(wèn)題的性質(zhì)。另有學(xué)者認(rèn)為，“一個(gè)人怎樣才能知道‘法律義務(wù)感’已經(jīng)完成了它的工作？一種辦法是詢問(wèn)國(guó)家，當(dāng)它們以一種一貫的方式行為時(shí)僅僅是出于便利還是它們承認(rèn)如此行為是因?yàn)樗鼈兏械绞車?guó)際法的強(qiáng)制。但這可能是一個(gè)關(guān)于事實(shí)的難題?！瓏?guó)家可能經(jīng)常以習(xí)慣的方式行為，卻沒(méi)有必要宣告它們這樣做是因?yàn)槟吵潭壬细械搅朔傻木惺?。事?shí)上，與習(xí)慣法規(guī)則很好地被遵循時(shí)相比，國(guó)家有關(guān)國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則的聲明更可能在那些規(guī)則的沖突和疑惑情況下產(chǎn)生?！彼又f(shuō)：“法學(xué)家和法官而非國(guó)家，對(duì)國(guó)際常例在一定階段變成國(guó)際習(xí)慣法觀點(diǎn)的表達(dá)而言是更有幫助的淵源?！ü賯兒蛧?guó)際法學(xué)家們對(duì)國(guó)際法作貢獻(xiàn)的一種顯著的途徑是：通過(guò)對(duì)國(guó)家實(shí)踐的解釋和當(dāng)這樣的實(shí)踐已經(jīng)達(dá)到它可能真正地被認(rèn)為是國(guó)際習(xí)慣法時(shí)發(fā)表意見(jiàn)。經(jīng)常地，不是國(guó)家而是法學(xué)家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者?！睆闹胁浑y看出，并不存在唯一的標(biāo)準(zhǔn)可據(jù)以判斷國(guó)家的實(shí)踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關(guān)證據(jù)中找到“蹤跡”。

關(guān)于“法律確念”，還有一點(diǎn)需要明確的是由“個(gè)別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習(xí)慣（specialorparticularcustom）或區(qū)域習(xí)慣（regionalorlocalcustom）的效力問(wèn)題。在“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”（1960）中，國(guó)際法院明確表示這樣形成的習(xí)慣對(duì)有關(guān)國(guó)家是有法律拘束力的。但作為國(guó)際法的淵源的習(xí)慣必須是一般性習(xí)慣，或者嚴(yán)格地說(shuō)是普遍性習(xí)慣，而特殊習(xí)慣或區(qū)域習(xí)慣不能形成普遍適用的國(guó)際法原則、規(guī)則或規(guī)章，除非得到其他國(guó)家的接受、承認(rèn)或默認(rèn)。注釋：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國(guó)際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版，47－48頁(yè)。日本學(xué)者廣部和也指出“法律淵源”是一個(gè)多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因；③法律的存在形式；④認(rèn)知法規(guī)的資料。（參見(jiàn)「日寺澤一、山本草二主編：《國(guó)際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1983年版，第33－34頁(yè)。）

參見(jiàn)勞特派特修訂：《奧本海國(guó)際法》第八版，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書(shū)館1981年版，上卷，第1分冊(cè)，第17－18頁(yè)。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國(guó)際法》（王鐵崖等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1995年版）把該部分內(nèi)容刪去了。

「美漢斯·凱爾森：《國(guó)際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁(yè)。

王鐵崖著：《國(guó)際法引論》，同前注，第50頁(yè)。

“語(yǔ)言一旦長(zhǎng)上了翅膀，就自由飛翔?！毕嗤母拍?，在不同的個(gè)體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.

《聯(lián)合國(guó)》對(duì)于締約國(guó)沒(méi)有拘束力，它“仍然是一項(xiàng)多邊條約，不過(guò)是一項(xiàng)具有某些特殊性質(zhì)的多邊條約而已?！保▍⒁?jiàn)詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國(guó)際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊(cè)，第19頁(yè)。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國(guó)際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊(cè)，第15頁(yè)。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有關(guān)著作有周鯁生的《國(guó)際法》（商務(wù)印書(shū)館1976年版）、臺(tái)灣學(xué)者沈克勤的《國(guó)際法》（臺(tái)灣學(xué)生書(shū)局，1980年增訂五版），等。我國(guó)外交文件和國(guó)內(nèi)法規(guī)用“國(guó)際慣例”代替“國(guó)際習(xí)慣”的例子可參見(jiàn)王鐵崖著：《國(guó)際法引論》，同前注，第68－69頁(yè)。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.

「蘇聯(lián)科熱夫尼克夫主編：《國(guó)際法》，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第12頁(yè)。

ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.

HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國(guó)際法引論》，同前注，第72頁(yè)。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.

ICJReports，1969.p.43..轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國(guó)際法引論》，同前注，第75頁(yè)。

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國(guó)際法理論問(wèn)題》，世界知識(shí)出版社1965年版，第71頁(yè)。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.

SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.參見(jiàn)王鐵崖著：《國(guó)際法引論》，同前注，第76頁(yè)。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.

Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.

UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國(guó)際法理論問(wèn)題》，同前注，第74頁(yè)。

「美漢斯·凱爾森：《國(guó)際法原理》，同前注，第257頁(yè)。

PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國(guó)際法原理》，同前注，第78頁(yè)。

「美漢斯·凱爾森：《國(guó)際法原理》，同前注，第257頁(yè)。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

「美約翰·塞爾著：《心靈、語(yǔ)言和社會(huì)-實(shí)在世界中的哲學(xué)》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁(yè)。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.

SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

鄭斌認(rèn)為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個(gè)別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見(jiàn)王鐵崖著：《國(guó)際法原理》，同前注，第83頁(yè)。

王鐵崖著：《國(guó)際法原理》，同前注，第84－85頁(yè)。

參考書(shū)目：

中文

l王鐵崖著：《國(guó)際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版。

2周鯁生著：《國(guó)際法》，商務(wù)印書(shū)館1976年版。

3（臺(tái)）沈克勤：《國(guó)際法》，臺(tái)灣學(xué)生書(shū)局1980年增訂五版。

4「英勞特派特修訂：《奧本海國(guó)際法》第八版，王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書(shū)館1981年版。

5「英詹寧斯·瓦茨修訂：《奧本海國(guó)際法》第九版，王鐵崖等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版1995年版。

6「美漢斯·凱爾森：《國(guó)際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版。

7「美約翰·塞爾著：《心靈、語(yǔ)言和社會(huì)-實(shí)在世界中的哲學(xué)》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版。

8「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國(guó)際法理論問(wèn)題》，世界知識(shí)出版社1965年版。

9「蘇聯(lián)ф·и·科熱夫尼克夫主編：《國(guó)際法》，商務(wù)印書(shū)館1985年版。

l0「日寺澤一、山本草二主編：《國(guó)際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1983年版。

英文

l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.

2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.

3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.

4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.

5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.

6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.

第8篇：法律規(guī)則概念范文

對(duì)于前述例子我們不禁要問(wèn)，對(duì)合同雙方的系爭(zhēng)，難道沖突規(guī)則就沒(méi)有支配力了么? 如果答案是否定的，那可以認(rèn)為，當(dāng)事人的合同準(zhǔn)據(jù)法也是沒(méi)有效力的，因?yàn)閷?duì)具有實(shí)效的法律適用，其必須具有適用的有效依據(jù)作為前提，從邏輯上講，沒(méi)有沖突規(guī)則實(shí)際上就沒(méi)有之后外國(guó)準(zhǔn)據(jù)法適用的機(jī)會(huì)。然而，如果這個(gè)答案是肯定的，那可推知，從邏輯上講，這是有說(shuō)服力的，因?yàn)槠淇梢宰C明結(jié)論的有效性，但問(wèn)題在于，若承認(rèn)沖突規(guī)則適用于當(dāng)事人的合同，并實(shí)際產(chǎn)生了效力，這是否能夠找到法律依據(jù)。也即，從沖突規(guī)則適用程序來(lái)看，當(dāng)事人對(duì)于其契約法律系爭(zhēng)實(shí)際上并沒(méi)有約定適用何種沖突規(guī)則，其對(duì)沖突規(guī)則的適用是事先并不知曉的，但在國(guó)內(nèi)民事訴訟程序中，雖可以按照其意愿適用法律，但在當(dāng)事人獲得法律適用的過(guò)程中，其對(duì)于沖突規(guī)則的功能發(fā)揮也是沒(méi)有直接意思關(guān)聯(lián)的，沖突規(guī)則的這種實(shí)效是如何施加與影響當(dāng)事人的不得而知。透過(guò)以上的分析，可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)沖突規(guī)則的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，至少很難或還沒(méi)有從其法律效力的層面上做出探究。

沖突規(guī)則本身對(duì)于系爭(zhēng)的效力來(lái)源是什么，其效力依據(jù)何在? 這成為法律選擇適用中突顯的一個(gè)內(nèi)在實(shí)質(zhì)性問(wèn)題。如果從法律規(guī)范作為一種有別于其他規(guī)范的特性上講，其具有效力實(shí)在性。對(duì)此，凱爾森認(rèn)為，我們所說(shuō)的效力，意思就是指規(guī)范( norm)的特殊存在。說(shuō)一個(gè)規(guī)范有效力就是說(shuō)我們假定它的存在，或者就是說(shuō)，我們假定它對(duì)那些其行為由它所調(diào)整的人具有約束力。由此可見(jiàn)，法律規(guī)范存在是以其能夠成為對(duì)當(dāng)事人法律關(guān)系確定的效力依據(jù)為前提和基礎(chǔ)的，如果一項(xiàng)法律規(guī)范在對(duì)具體案件當(dāng)事人最終權(quán)利義務(wù)分配中不起實(shí)效作用，或者其效力根本就未被受其調(diào)整的當(dāng)事人所意識(shí)到，那該種規(guī)范本身能夠證明成為法律規(guī)范的可能性都是不存在的。對(duì)前例中沖突規(guī)則來(lái)講，其是否具有法律規(guī)范的本質(zhì)屬性就存在了疑問(wèn)。

二、問(wèn)題的分析

要分析沖突規(guī)則是一種法的技術(shù)性規(guī)定而非法律規(guī)范需要首先把握什么是法的技術(shù)性規(guī)定以及其與法律規(guī)范的異同?？梢园l(fā)現(xiàn)，該文是從對(duì)法的技術(shù)規(guī)定的界定入手，對(duì)于什么是法的技術(shù)規(guī)定，此文并沒(méi)有過(guò)多加以論證，其直接引用權(quán)威著述，所謂法的技術(shù)性規(guī)定( 也稱法律技術(shù)) ，一般是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時(shí)必須應(yīng)用的專門(mén)技術(shù)知識(shí)和方法，如表達(dá)法律規(guī)范的方法、整理規(guī)范性法律文件的方法、解釋法律或進(jìn)行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文認(rèn)為，該文對(duì)沖突規(guī)則及法的技術(shù)規(guī)定的論證是值得商榷的，沖突規(guī)則并不屬于法的技術(shù)規(guī)定。

( 一) 從沖突規(guī)則的本身來(lái)講

為了證明沖突規(guī)則不屬于法律規(guī)范，該文指出了兩者在邏輯結(jié)構(gòu)上的差別，以此作為區(qū)分兩者并進(jìn)而將沖突規(guī)則歸屬法的技術(shù)規(guī)定的理?yè)?jù)。其將沖突規(guī)則的范圍部分橫向地與法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中的假定條件進(jìn)行比較，認(rèn)為前者包括的是一大類法律事實(shí)，而后者是單一的事實(shí)，因此兩者在數(shù)量上和程度上存在差異。如此論證，也正好與其所提出的，與法律規(guī)范相較，法的技術(shù)規(guī)定中的范圍往往規(guī)定的比較寬泛，這一論斷契合。對(duì)于這一論證思路，本文認(rèn)為其存在兩個(gè)方面的問(wèn)題:其一、該文存在一個(gè)概念運(yùn)用上的邏輯錯(cuò)誤，其稱沖突規(guī)則范圍中包含的是某一大類法律事實(shí)，這里使用了法律事實(shí)作為沖突規(guī)范范圍所包涵的內(nèi)容，但問(wèn)題是，按照法理，一定的事件和行為之所以是法律事實(shí)，是由法律規(guī)范規(guī)定的。其在不承認(rèn)沖突規(guī)則屬于法律規(guī)范的大前提下，在對(duì)沖突規(guī)則結(jié)構(gòu)的描述中提及只有在法律規(guī)范中才應(yīng)具有的概念，這似乎不合乎邏輯。其二、該文希望通過(guò)數(shù)量或程度的比較，在沖突規(guī)則與法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)上尋找其關(guān)鍵的差異，但問(wèn)題是，這種比較是否可行，能否將兩種事物徹底的劃分到兩類不同的情形下去。本質(zhì)的區(qū)別是劃分不同歸屬的根本，而這里的所謂一大類與單一甚或比較寬泛等都是抽象的標(biāo)準(zhǔn)，自身都難以界定，更勿論用于區(qū)分歸屬。進(jìn)一步講，即使是單一的法律事實(shí)，其也包括了各種各樣的情況，從數(shù)量上講也是難以用以衡量比較的。另外，該文也試圖通過(guò)調(diào)控對(duì)象角度，將沖突規(guī)則與法律規(guī)范加以區(qū)分。其指出，沖突規(guī)則的適用具有極強(qiáng)的針對(duì)性，其更像是為法官所設(shè)立的裁判準(zhǔn)則，而非給一般市民的行為規(guī)范。以此為理由，該文希望表達(dá)沖突規(guī)則所具有的如法的技術(shù)規(guī)定般專門(mén)性。殊不知，法并不只是評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，它也將是有實(shí)效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。這條古諺表明，法律規(guī)范的適用對(duì)于法官而言同樣是具有專屬性。因此在適用過(guò)程中，沖突規(guī)則對(duì)于法官的需要程度與一般法律規(guī)范無(wú)異，而且實(shí)際上也并沒(méi)有什么所謂專門(mén)的沖突法法( 院)規(guī)存在，對(duì)于該文的此種概括，恰恰相反說(shuō)明了沖突規(guī)則依附法官的特性，使得其成為一種法律規(guī)范的外化。

三、問(wèn)題的解決

通過(guò)上述辨析與總結(jié)，似乎可以認(rèn)為沖突規(guī)則還是應(yīng)該屬于法律規(guī)范的范疇，但問(wèn)題還沒(méi)有徹底解決，因?yàn)橐环矫?，?duì)沖突規(guī)則的各種歸屬問(wèn)題尚存不同的認(rèn)識(shí)，在理論上和實(shí)踐中需要進(jìn)一步加以澄清，另一方面，如果將沖突規(guī)則作為一類法律規(guī)范，其具有的許多較一般法律規(guī)范特殊之處如何理解，是否會(huì)改變對(duì)法律規(guī)范的基本法理都是值得進(jìn)行探究。

( 一) 從法律規(guī)范的自身特點(diǎn)角度，沖突規(guī)則是在結(jié)構(gòu)要素、調(diào)整內(nèi)容以及約束對(duì)象方面與一般法律規(guī)范具有區(qū)別的特殊法律規(guī)范。

第9篇：法律規(guī)則概念范文

但是，任何一個(gè)語(yǔ)詞的含義都是復(fù)雜的，它都會(huì)具有其“核心領(lǐng)域”，相應(yīng)的也會(huì)具有“邊緣領(lǐng)域”，簡(jiǎn)而言之，語(yǔ)言具有一種“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”，這意味著任何定義都是不完整、不確定的。[2]同時(shí)，“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞在現(xiàn)實(shí)世界中并沒(méi)有直接的對(duì)應(yīng)物，它并不代表和描述任何具體事物，這恰恰導(dǎo)致了對(duì)“法律關(guān)系”的定義會(huì)產(chǎn)生相互沖突的理論，僅此這一點(diǎn)，就表明定義的方法存在問(wèn)題。[3]對(duì)這些語(yǔ)詞，種屬的定義方式“在啟發(fā)性方面毫無(wú)助益而在導(dǎo)致誤導(dǎo)方面卻是最為糟糕和復(fù)雜的”；[4]運(yùn)用事實(shí)性的詞匯進(jìn)行“轉(zhuǎn)釋”也是不可能的。[5]

因此，雖然薩維尼對(duì)于法律關(guān)系本身作出了定義性規(guī)定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞的含義，所需要的并非是將此語(yǔ)詞從與其相關(guān)的陳述中剝離出來(lái)對(duì)之進(jìn)行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關(guān)的陳述中，對(duì)于這些陳述進(jìn)行細(xì)致的分析和理解。[6]在薩維尼的對(duì)“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞的使用中，最為與本文主題直接相關(guān)的就是對(duì)于法律關(guān)系與生活關(guān)系以及法律關(guān)系與法律制度的論述，所以，本文內(nèi)容并非旨在重新對(duì)于薩維尼所理解的法律關(guān)系進(jìn)行一個(gè)定義，而是對(duì)法律關(guān)系的上述語(yǔ)詞使用進(jìn)行細(xì)致分析。較之定義的方式，也許現(xiàn)在所采取的方式更有利于對(duì)本文主題的論證。

一、法律關(guān)系與生活關(guān)系

(一)作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系

在法律關(guān)系理論中，一個(gè)重要的問(wèn)題就在于法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)。薩維尼認(rèn)為：“從現(xiàn)在所取得的立場(chǎng)觀察，對(duì)于我們而言，任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是通過(guò)法律規(guī)則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)。”[7]在任何法律關(guān)系中，都存在兩個(gè)組成部分：“首先是題材，即關(guān)系(Beziehung)本身，其次是對(duì)于該題材的法律規(guī)定。第一個(gè)組成部分，我們可將之稱為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，或者稱為在此法律關(guān)系之中的單純事實(shí)；第二個(gè)組成部分，我們稱之為法律關(guān)系的形式要素，即事實(shí)關(guān)系被提升為法律形式所依據(jù)的東西。”[8]

因此，薩維尼將“關(guān)系”(Beziehung)本身作為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)因素，其是“法律關(guān)系之中的單純事實(shí)”，對(duì)于此“關(guān)系”的法律規(guī)定被視為將此“關(guān)系”提升為“法律關(guān)系”所依據(jù)的東西。“關(guān)系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實(shí)關(guān)系”，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行規(guī)定后的結(jié)果。法律關(guān)系因此就是一種規(guī)范關(guān)系。

那么何為規(guī)范關(guān)系？規(guī)范關(guān)系是一種價(jià)值關(guān)系，它存在于價(jià)值層面，從而與經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)，后者存在于經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))層面。規(guī)范關(guān)系的連接詞并非是“是”，而是“應(yīng)當(dāng)”。根據(jù)凱爾森的觀點(diǎn)：“認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說(shuō)法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應(yīng)當(dāng)以一定方式行為的那個(gè)人實(shí)際上就這樣行為。規(guī)范表示這樣的觀念：某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生，特別是一個(gè)人應(yīng)當(dāng)在一定方式下行為。規(guī)范絲毫沒(méi)有講到有關(guān)個(gè)人的實(shí)際行為。認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說(shuō)法意味著，這一行為是由一個(gè)規(guī)范(它可能是道德的或法律的規(guī)范，或某種其他規(guī)范)所規(guī)定的?！畱?yīng)當(dāng)’只不過(guò)表示了人的行為是由一個(gè)規(guī)范所決定的這一特定意義?！@種意義不同于我們說(shuō)一個(gè)人實(shí)際上在一定方式下行為、某件事實(shí)際上發(fā)生了或存在著的那種意義。認(rèn)為某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生這種說(shuō)法是關(guān)于一個(gè)規(guī)范的存在和內(nèi)容的一種說(shuō)法，而不是關(guān)于自然現(xiàn)實(shí)，即自然中的實(shí)際事件的一種說(shuō)法?！盵9]雖然這一段的主旨是區(qū)分“規(guī)范行為”與“實(shí)然行為”，但它同樣可以應(yīng)用于“關(guān)系”的區(qū)分上，即將“關(guān)系”區(qū)分為“事實(shí)關(guān)系”與“規(guī)范關(guān)系”。這實(shí)際上延續(xù)了自休謨以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的二分法。

薩維尼在將“關(guān)系”(Beziehung)本身確定為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素時(shí)，認(rèn)為其是“法律關(guān)系之中單純的事實(shí)”。事實(shí)上，薩維尼已經(jīng)將“關(guān)系”本身作為一種事實(shí)關(guān)系，我這里稱之為“生活關(guān)系”，以與“法律關(guān)系”相對(duì)應(yīng)。生活關(guān)系為何要上升為法律關(guān)系？薩維尼認(rèn)為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對(duì)于他而言，在其環(huán)境中最為重要的是因素是與那些與他本質(zhì)和規(guī)定相同的人發(fā)生聯(lián)系”，[10]這時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一種“生活關(guān)系”。而這種生活關(guān)系中的雙方需要相互的促進(jìn)以保障自由，“要實(shí)現(xiàn)這點(diǎn)，只有一種可能的方式，即對(duì)于一條無(wú)形界限的承認(rèn)”，[11]這就需要通過(guò)法來(lái)進(jìn)行。法就需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，將生活關(guān)系上升為法律關(guān)系，法律關(guān)系就是法對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系蘊(yùn)含于生活層面，而作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系則蘊(yùn)含于法層面。

(二)法律關(guān)系與生活關(guān)系的相互關(guān)系

1.法律關(guān)系與生活關(guān)系概念上的區(qū)分

在薩維尼之前，已經(jīng)有一些法學(xué)者使用了“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞，但對(duì)薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]

根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，在法和生活關(guān)系方面并沒(méi)有嚴(yán)格的分離，法并非外在或超越于生活情勢(shì)從而成為抽象規(guī)范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現(xiàn)實(shí)( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)就并非是對(duì)立的。在這里，浪漫主義的觀點(diǎn)是施塔爾觀點(diǎn)的基礎(chǔ)。在浪漫主義看來(lái)，所有的現(xiàn)實(shí)是一個(gè)生活統(tǒng)一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現(xiàn)實(shí)的一部分，法以自然的方式內(nèi)在于生活之中。[14]因此，在法律關(guān)系理論中，法律規(guī)定與生活關(guān)系就并非作為“形式”和“內(nèi)容”而相互對(duì)立，毋寧說(shuō)它們是聯(lián)系一體的，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。

薩維尼也堅(jiān)持此種觀點(diǎn)，“法是社會(huì)存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來(lái)觀察，法并無(wú)自為的存在，其本質(zhì)是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續(xù)了浪漫主義的觀點(diǎn)。但是他在此基礎(chǔ)上又認(rèn)為，法具有雙重生命，法同時(shí)又是“掌握于法學(xué)家之后的獨(dú)立科學(xué)”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學(xué)。這樣，法與生活就相互區(qū)分。當(dāng)薩維尼說(shuō)道“法規(guī)則需要轉(zhuǎn)入到生活”[18]之中時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)蘊(yùn)含了此種區(qū)分。與此對(duì)應(yīng)，法律關(guān)系與生活關(guān)系也就相互區(qū)分，后者是前者的一個(gè)要素。生活關(guān)系如果要成為法律關(guān)系，還需要一個(gè)“形式”要素，即法律規(guī)定。

這一點(diǎn)可以從薩維尼對(duì)于法律關(guān)系所下定義的語(yǔ)詞使用中找到證據(jù)。薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系是“通過(guò)法律規(guī)則界定的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)”。首先，被定義項(xiàng)“法律關(guān)系“中的“關(guān)系”用的語(yǔ)詞是Verhaltnisse，而定義項(xiàng)中的“關(guān)系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項(xiàng)和定義項(xiàng)的語(yǔ)詞使用就區(qū)分開(kāi)來(lái)；其次，關(guān)系是“人(Person)與人”之間的關(guān)系，而這里的“人”用的語(yǔ)詞是Person，從而與生物人(Mensch)區(qū)別開(kāi)來(lái)，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關(guān)系的承擔(dān)者(Trager)”，兩者的內(nèi)涵是不同的，基于“內(nèi)在于每個(gè)人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會(huì)外延相同，但這種相合可以被實(shí)證法變更、擴(kuò)展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關(guān)系要成為法律關(guān)系需要有一個(gè)形式因素，即法律規(guī)定。因此，法律關(guān)系與生活關(guān)系的內(nèi)涵就存在不同。

薩維尼同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“并非人(Mensch)與人之間的所有關(guān)系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領(lǐng)域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關(guān)系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領(lǐng)域或需要由法律規(guī)則支配。第一類的例子是所有權(quán)，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領(lǐng)域，部分不屬于法領(lǐng)域”。[21]這就是說(shuō)，從外延上來(lái)看，法律關(guān)系與生活關(guān)系也存在區(qū)別。

由此，薩維尼就將生活關(guān)系與法律關(guān)系從概念上區(qū)分開(kāi)來(lái)，區(qū)分的關(guān)鍵恰恰就在于上面所說(shuō)的法律關(guān)系的規(guī)范屬性上。法律關(guān)系是一種規(guī)范關(guān)系，具有規(guī)范屬性，需要通過(guò)法來(lái)進(jìn)行規(guī)定。這實(shí)際上奠定了后世法學(xué)家對(duì)于法律關(guān)系界定的基礎(chǔ)，他們大多都強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系必須由法律進(jìn)行規(guī)定，注重法律關(guān)系的規(guī)范屬性。[22]由此，法律關(guān)系就是法律所規(guī)定的法律主體之間的規(guī)范性關(guān)系。[23]

生活關(guān)系常通過(guò)“事物本質(zhì)”作為中介上升為法律關(guān)系，會(huì)對(duì)于法的外部體系產(chǎn)生重大影響，但是兩者并非等同，因?yàn)檫@里存在一個(gè)法的評(píng)價(jià)。[24]埃利希(Ehrlich)認(rèn)為，法律關(guān)系并非通過(guò)法律產(chǎn)生，社會(huì)直接創(chuàng)造了法律關(guān)系：“家庭、社團(tuán)、所有權(quán)、物權(quán)、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學(xué)家第一次將其普遍化之前，就是法律關(guān)系了?！盵25]對(duì)此，拉倫茨評(píng)論認(rèn)為，埃利希的社會(huì)實(shí)證主義忽視了法的約束性要求和法的規(guī)范意義，有效的法需要事實(shí)和規(guī)范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認(rèn)在法律關(guān)系和生活關(guān)系之間存在著相互影響的關(guān)系，但他認(rèn)為“這種關(guān)系并不因此是相合的”，法律關(guān)系的規(guī)范屬性不能放棄。[27]生活關(guān)系需不需要上升為法律關(guān)系，其中的哪些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系具有決定作用，成為法律關(guān)系的一部分，都是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。如果法律決定一些生活關(guān)系不需要法律進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)這些生活關(guān)系就不能產(chǎn)生法律關(guān)系，如薩維尼所認(rèn)為的友誼關(guān)系，或者生活關(guān)系中的某些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系不具有決定作用，這些恰恰已經(jīng)是評(píng)價(jià)之后的結(jié)果了。

2.法律關(guān)系與生活關(guān)系的聯(lián)系

薩維尼在概念區(qū)分的基礎(chǔ)上，又將生活關(guān)系作為法律關(guān)系的內(nèi)容要素，法律關(guān)系中同時(shí)還存在法律規(guī)定這個(gè)形式要素。法律規(guī)定要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，進(jìn)行界定(Bestimmung)，由此產(chǎn)生法律關(guān)系，所以根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，法律關(guān)系就是“法所規(guī)范的人與人之間的關(guān)系”。

至于如何進(jìn)行評(píng)價(jià)，薩維尼并沒(méi)有對(duì)之進(jìn)行論述。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，這需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行“擷取”?！吧铌P(guān)系是一個(gè)連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來(lái)，對(duì)其進(jìn)行法律觀察。”[28]將法律關(guān)系限制在生活關(guān)系的一部分是必要的，否則，法律發(fā)現(xiàn)將依賴于對(duì)法與非法的一種非理性的整體印象，因而會(huì)完全喪失可信賴性。因此，要實(shí)現(xiàn)一種唯理性的法律發(fā)現(xiàn)，就必須擷取生活關(guān)系中有限數(shù)量的，實(shí)際上甚至是較小數(shù)量的重要情況，否則法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程就會(huì)非常復(fù)雜。[29]這實(shí)際上是一種規(guī)范限制技術(shù)，雖然存在將一項(xiàng)法律關(guān)系與另一項(xiàng)法律關(guān)系結(jié)合起來(lái)的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫(kù)斯的這一看法實(shí)際上是對(duì)于薩維尼的最好注腳。法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，必須運(yùn)用一定的限制技術(shù)。拉倫茨舉例認(rèn)為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關(guān)系，那么他們之間的生活關(guān)系是冷淡的還是友好的，對(duì)于法律關(guān)系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關(guān)系中抽取出一定的事實(shí)作為法律關(guān)系的決定性因素。這些從生活關(guān)系中抽取出來(lái)的事實(shí)就是“法律事實(shí)”。同時(shí)這種限制技術(shù)也決定了一些生活關(guān)系不能上升為法律關(guān)系。

法律關(guān)系必須從生活關(guān)系中“擷取”一些事實(shí)，這在另一方面就意味著，法律關(guān)系必須以生活關(guān)系作為基礎(chǔ)，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，生活關(guān)系是法律關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系，法律關(guān)系不能忽視這個(gè)經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，生活關(guān)系是根據(jù)生物人的本質(zhì)和共同生活情況而產(chǎn)生的，[32]它通過(guò)法律的規(guī)定而形成法律關(guān)系。這一點(diǎn)最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于家庭的論述中?！八械募彝リP(guān)系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對(duì)它的法律處理是派生性和從屬性的?！盵33]即使是在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，薩維尼也首先探求生活關(guān)系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權(quán)為例，薩維尼的出發(fā)點(diǎn)在于：“每個(gè)人都負(fù)有使命對(duì)不自由的自然進(jìn)行支配；但他必須也同樣承認(rèn)他人也具有相同的使命，而在個(gè)體于地域上發(fā)生接觸的情形，則從這種相互承認(rèn)中產(chǎn)生了平衡的需要?！盵35]這種“生活關(guān)系”中的平衡需要有一個(gè)明確的界限，這只有“借助于國(guó)家中的共同體，通過(guò)實(shí)證法而實(shí)現(xiàn)”。[36]這時(shí)，所有權(quán)法律關(guān)系就由此產(chǎn)生。

普赫塔在其《學(xué)說(shuō)匯纂》關(guān)于法律關(guān)系的章節(jié)中，并沒(méi)有詳細(xì)論述法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)，[37]實(shí)際上他力圖抽取出法律關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，從而實(shí)現(xiàn)一種概念的金字塔，通過(guò)抽象的概念構(gòu)成完成對(duì)于法的科學(xué)創(chuàng)造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對(duì)于法體系的構(gòu)建并沒(méi)有太大的意義。這樣做的結(jié)果是，普赫塔“在體系與概念建構(gòu)上顯示的邏輯力量上”超過(guò)薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無(wú)法與薩維尼相提并論。[38]法律關(guān)系產(chǎn)生之后，又會(huì)對(duì)于生活關(guān)系產(chǎn)生影響。薩維尼由此認(rèn)為：法律關(guān)系能夠“影響實(shí)際生活”。[39]例如，一個(gè)合同法律關(guān)系成立之后，債務(wù)人就必須履行合同義務(wù)，否則就會(huì)發(fā)生損害賠償義務(wù)，此種義務(wù)就必然會(huì)對(duì)于債務(wù)人與債權(quán)人之間的生活關(guān)系發(fā)生影響。

(三)本部分的結(jié)論

薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系具有兩種因素：作為實(shí)質(zhì)要素的生活關(guān)系以及作為形式要素的法律規(guī)定。形式要素使得法律關(guān)系具有規(guī)范屬性，是一種規(guī)范關(guān)系，之中存在評(píng)價(jià)，從而與作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)；而實(shí)質(zhì)要素使得法律關(guān)系與生活關(guān)系保持一種緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系通過(guò)限制技術(shù)而發(fā)生，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。由此，薩維尼既注意到了法的規(guī)范層面，同時(shí)也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學(xué)；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社

會(huì)實(shí)證主義。

二、法律關(guān)系與法律制度

(一)法律關(guān)系與法律制度之間關(guān)系的初步觀察

在薩維尼的眼中，體系并非科學(xué)的任意性作品，體系的組成部分存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，具體的法律概念和法律規(guī)則就由此形成一個(gè)大的統(tǒng)一體，[40]科學(xué)任務(wù)就在于發(fā)現(xiàn)這種主要的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而通過(guò)這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時(shí)認(rèn)為，這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)只能在法律制度中才能發(fā)現(xiàn)，“……在法律制度中，根據(jù)不同的方面發(fā)現(xiàn)和尋求這種親和關(guān)系……”，[42]體系并非法律規(guī)則和法律規(guī)定的整體，毋寧說(shuō)體系性關(guān)聯(lián)存在于法律制度之中。[43]

薩維尼首先從權(quán)利入手。權(quán)利是一個(gè)人(Person)“意思支配的領(lǐng)域，我們同意這種支配”，[44]如果權(quán)利被懷疑或者存有爭(zhēng)議，那么就需要法官的判決對(duì)其存在和范圍予以承認(rèn)。由此，薩維尼認(rèn)為，“判決的邏輯形式只是通過(guò)偶然的需要而產(chǎn)生，其并非事物的本質(zhì)，而是需要一個(gè)深層次的基礎(chǔ)”，[45]這個(gè)基礎(chǔ)就是“法律關(guān)系”。任何權(quán)利“都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過(guò)抽象而分離出來(lái)的一個(gè)方面”，對(duì)于具體權(quán)利的判決“只有在它以法律關(guān)系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發(fā)點(diǎn)時(shí)才可能是真實(shí)的和令人信服的”。[46]這樣，相對(duì)于權(quán)利而言，法律關(guān)系就享有一種更高的一般性。權(quán)利并非單純的根據(jù)自身而被形式化地判決，判決應(yīng)當(dāng)首先在一般性中著眼權(quán)利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個(gè)案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權(quán)之下，一個(gè)借錢給另一個(gè)，而受領(lǐng)人于父親死后償還了所借款項(xiàng)，他問(wèn)自己能否因錯(cuò)誤支付而請(qǐng)求返還已經(jīng)支付的金錢。法官的任務(wù)在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對(duì)于整個(gè)法律關(guān)系有一個(gè)“整體直觀”。此法律關(guān)系中的各項(xiàng)因素是：對(duì)兄弟二人的父權(quán)、一個(gè)借錢給另一個(gè)、債務(wù)人從其父獲得的特有產(chǎn)(Peculium)。由這些因素構(gòu)成的法律關(guān)系由于父親的死亡、繼承遺產(chǎn)而進(jìn)一步發(fā)展到借款償還，根據(jù)這些因素就可以得出法官所要作出的判決。

而針對(duì)具體權(quán)利的判決只有通過(guò)具體事實(shí)與普遍規(guī)則的聯(lián)系才是有可能的，“規(guī)則支配著具體權(quán)利”。[49]這樣，在主觀權(quán)利和客觀規(guī)則之間就存在著一種聯(lián)系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關(guān)系的直觀中尋求其活生生的根源和說(shuō)服力。與此類似，法律規(guī)則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎(chǔ)。如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象上，而尋求事物的本質(zhì)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關(guān)系，如同法律規(guī)則支配對(duì)于權(quán)利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過(guò)前一種支配才能獲得真實(shí)性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過(guò)兒子進(jìn)行的取得，特有產(chǎn)以及其中的“保留”(deductio)，債權(quán)轉(zhuǎn)移給繼承人，債權(quán)債務(wù)的混同以及錯(cuò)債索回之訴。[51]

如上所述，法律規(guī)則構(gòu)成了法律關(guān)系的“形式”要素，但法律規(guī)則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內(nèi)在的親和性和關(guān)聯(lián)性，形成一個(gè)更高的統(tǒng)一體，這個(gè)統(tǒng)一體就是法律制度，它是法律規(guī)則的“深層次基礎(chǔ)”。法律制度和法律關(guān)系構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)體，其中的各個(gè)部分生機(jī)勃勃地互相聯(lián)系在一起并且持續(xù)地發(fā)展。[52]法律制度又支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來(lái)說(shuō)，所有的補(bǔ)充性法律關(guān)系———婚姻、父權(quán)、親屬———被稱為家庭法律關(guān)系，與此相關(guān)的法律制度被稱為家庭法。[54]對(duì)于財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系也同樣如此，“所有擴(kuò)展了個(gè)人能力的法律關(guān)系被稱為這個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，而與此相關(guān)的法律制度被成為財(cái)產(chǎn)法?！盵55]這樣，法律關(guān)系就與法律制度區(qū)分開(kāi)來(lái)，但彼此之間又存在密切的聯(lián)系。[56]

如果用一個(gè)簡(jiǎn)單的圖表來(lái)表示，可以大概如下：[57]

基礎(chǔ)

法律規(guī)則

法律制度

支

決

支

配

定

配

判決（權(quán)利）

法律關(guān)系

基礎(chǔ)

(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規(guī)則

“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯(lián)系。如果要精確界定法律關(guān)系與法律制度之間的關(guān)系，就必須對(duì)于法律制度的多種含義進(jìn)行考察。

薩維尼實(shí)際上從實(shí)證兩個(gè)層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實(shí)證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態(tài)的、實(shí)證化的法律制度，這可以被稱為“實(shí)證法律制度”。[59]這一點(diǎn)有多個(gè)證據(jù)加以證明。例如，他認(rèn)為，所有權(quán)只能通過(guò)下列方式才能作為現(xiàn)實(shí)的存在：“首先使所有權(quán)與國(guó)家相聯(lián)系，將國(guó)家作為所有權(quán)人；然后借助于在國(guó)家的實(shí)證法中所形成的規(guī)則，將所有權(quán)與國(guó)家中的個(gè)別權(quán)利主體相聯(lián)系，并以之作為所有權(quán)人?！盵60]這時(shí)，國(guó)家對(duì)于自然進(jìn)行總體支配，而個(gè)體就表現(xiàn)為這種共同權(quán)力的分有者，這種共同權(quán)利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結(jié)論：個(gè)人對(duì)不自由的自然作所有權(quán)之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進(jìn)一步論述：“但也許在所有權(quán)內(nèi)部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實(shí)證法的規(guī)定，就可以構(gòu)成多種作為特殊法律制度的他物權(quán)( jura in re)。我們將物上一切可能的權(quán)利———所有權(quán)和他物權(quán)———?dú)w納于一個(gè)共同的名稱之下：對(duì)物權(quán)?！盵62]這里，所有權(quán)作為個(gè)人對(duì)于自然進(jìn)行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實(shí)證法而存在，而只是通過(guò)實(shí)證法而取得現(xiàn)實(shí)化，是超實(shí)證的，具有一般的必然性；而依賴于實(shí)證法的制度的個(gè)人所有權(quán)、他物權(quán)就是一種實(shí)證法律制度。

同樣，薩維尼在論述權(quán)利能力時(shí)，以“人的原初概念”作為出發(fā)點(diǎn)，[63]而論述行為能力時(shí)，以相應(yīng)的“人的自然能力”為出發(fā)點(diǎn)，[64]但是這兩個(gè)一般界定都會(huì)存在“實(shí)證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區(qū)分最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實(shí)證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現(xiàn))具有一般的必然性?！盵66]他又對(duì)此補(bǔ)充道：“這并不是說(shuō)，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個(gè)通過(guò)偶然情勢(shì)而確定的選擇，毋寧說(shuō)，前者在民族的道德發(fā)展中被認(rèn)為是較低層次的?！盵67]法律制度的這兩種含義也充分體現(xiàn)在薩維尼在體系最高劃分的最后所說(shuō)的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時(shí)，我們必須同時(shí)注意到上述制度在我們的實(shí)證法中的一些變更和特別發(fā)展?！盵68]

這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關(guān)系的“原型”時(shí)，他所指涉的是實(shí)證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態(tài)。[69]一般法律制度體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。[70]本文如果沒(méi)有特別說(shuō)明，“法律制度”指的就是“實(shí)證法律制度”。

法律制度也并非法律規(guī)則。早期薩維尼認(rèn)為：“體系的內(nèi)容是制定法，即法律規(guī)定?！盵71]拉倫茨對(duì)此評(píng)論認(rèn)為，在早期薩維尼那里，體系構(gòu)成并非是制度的有機(jī)關(guān)聯(lián)，而是概念的邏輯關(guān)聯(lián)。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實(shí)證主義的轉(zhuǎn)變，薩維尼對(duì)此觀點(diǎn)加以修正，認(rèn)為：“一國(guó)的實(shí)證法體系”只是通過(guò)“直觀(Anschauung)”由“可認(rèn)識(shí)到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識(shí)中的法的形態(tài)并非抽象規(guī)則，而是處于有機(jī)聯(lián)系中的法律制度的生機(jī)勃勃的直觀。”[74]即使薩維尼認(rèn)為，法律制度由屬于它的法律規(guī)定組成，但他仍然在概念上區(qū)分了法律制度以及法律規(guī)則。[75]法律規(guī)則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機(jī)勃勃的現(xiàn)實(shí)(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實(shí)質(zhì)-社會(huì)學(xué)理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無(wú)論如何，法律制度并非如同法律規(guī)則那樣是抽象的，而是具有有機(jī)性。這并非指法律制度等同于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而是說(shuō)，在法律制度下的思考方式是復(fù)雜并且具有創(chuàng)造性的，無(wú)論如何不能過(guò)分脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點(diǎn)非常具有道理：“‘有機(jī)特征’云云，并非意指社會(huì)現(xiàn)象真實(shí)的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設(shè)，質(zhì)言之，法學(xué)概念式思考之復(fù)雜且有創(chuàng)意的特質(zhì)。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時(shí)也是薩維尼‘歷史性’法學(xué)研究之歷史性，質(zhì)言之，與真實(shí)之關(guān)聯(lián)性的絕對(duì)界限?！盵77]

(三)法律關(guān)系和法律制度之間聯(lián)系的深層次觀察

1.法律關(guān)系與法律制度概念上的區(qū)分

“法律關(guān)系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語(yǔ)詞并非是薩維尼最先使用。費(fèi)希特(Fichte)于1796年在其《自然法權(quán)基礎(chǔ)》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經(jīng)使用了Rechtsverhaltnis這個(gè)語(yǔ)詞，他認(rèn)為：“一個(gè)有限存在者不把自身設(shè)定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權(quán)關(guān)系(Rechtsverhaltnis)的關(guān)系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者?！盵78]從費(fèi)希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞已經(jīng)存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經(jīng)使用了這個(gè)語(yǔ)詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個(gè)語(yǔ)詞。[80]

而“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞的使用更為復(fù)雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學(xué)家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞，即Institutiones，[81]這個(gè)表述在蓋尤斯那里已經(jīng)被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學(xué)中并沒(méi)有太大的作用，而只是在法學(xué)、社會(huì)學(xué)以及神學(xué)理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認(rèn)為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學(xué)術(shù)論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒(méi)有論及法律制度，所有權(quán)和法定繼承順位都僅僅指的是法律關(guān)系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關(guān)系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點(diǎn)。[86]但是，薩維尼在1808年就已經(jīng)使用了“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞，并且還論述了“政治制度”。[87]

無(wú)論如何，薩維尼并非是使用“法律關(guān)系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻(xiàn)在于“法律關(guān)系”與“法律制度”的概念上的區(qū)分。[88]在其學(xué)術(shù)早期，薩維尼并沒(méi)有在概念上區(qū)分法律制度和法律關(guān)系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區(qū)分法律關(guān)系和法律制度的啟發(fā)。[90]

在施塔爾的論述中，[91]法律關(guān)系和法律制度的體系性分離還沒(méi)有發(fā)生，但他已經(jīng)對(duì)此種分離作出了準(zhǔn)備。施塔爾認(rèn)為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規(guī)范的集合，同樣也是依照這些規(guī)范而被實(shí)際規(guī)定的全部關(guān)系———財(cái)產(chǎn)、家庭、國(guó)家等(只要這些關(guān)系因?yàn)榉ǘ鳛楣潭ǖ闹贫却嬖?，即整體的法律狀況。這樣，法學(xué)的內(nèi)容就是所有權(quán)、役權(quán)等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關(guān)系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區(qū)分了法律關(guān)系、法律制度與法律規(guī)定，體系就并非制定法或權(quán)利的相互連接，而是法律關(guān)系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒(méi)有區(qū)分主觀法和客觀法，因此也就沒(méi)有在概念上區(qū)分開(kāi)法律關(guān)系和法律制度。他只是對(duì)法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系進(jìn)行了論述。[94]

如上文所述，根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)并非是對(duì)立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)，[95]他強(qiáng)調(diào)法是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一部分，法律規(guī)范以自然的方式內(nèi)在于生活事實(shí)之中，強(qiáng)調(diào)法和生活事實(shí)的統(tǒng)一，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。法律關(guān)系與法律制度之間的對(duì)立的深層次基礎(chǔ)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法之間的對(duì)立，而施塔爾并不認(rèn)同這個(gè)基礎(chǔ)，因此他的論述重點(diǎn)在于確立法律關(guān)系與法律制度之間存在密切的關(guān)聯(lián)，而并非這兩者之間的概念上的區(qū)分。[96]

但是，施塔爾在具體問(wèn)題的論述中，卻體現(xiàn)出了法律關(guān)系與法律制度的概念上的區(qū)分。一方面，他認(rèn)為占有(possessio)作為占有關(guān)系“在法的真正部分中享有當(dāng)然的位置”，同時(shí)在另一方面，他認(rèn)為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對(duì)物的權(quán)利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規(guī)范對(duì)物的關(guān)系的有著密切聯(lián)系的法律規(guī)定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關(guān)系(法律關(guān)系)，同時(shí)另一方面是物法(法律制度)的組成部分?？梢钥闯觯m然施塔爾的論述重點(diǎn)是法律關(guān)系和法律制度之間存在密切的聯(lián)系，但他也同時(shí)暗示了法律關(guān)系和法律制度在概念上的區(qū)分：法律關(guān)系是被法所規(guī)定的生活關(guān)系，法律制度是法律規(guī)定的整體。[98]

而薩維尼則擬定了法的層級(jí)結(jié)構(gòu)，將法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，將法律制度與客觀法聯(lián)系起來(lái)，這樣，基于主觀權(quán)利和客觀法之間的區(qū)分，法律關(guān)系與法律制度在概念上也就區(qū)分開(kāi)來(lái)，法的層級(jí)結(jié)構(gòu)就體現(xiàn)為：客觀要素：法律規(guī)則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權(quán)利———法律關(guān)系。[99]在他認(rèn)為法律制度支配著法律關(guān)系、是法律關(guān)系的原型的時(shí)候，其實(shí)薩維尼就已經(jīng)在概念上區(qū)分開(kāi)了這兩者。事實(shí)上，這種區(qū)分在影響其法律思想的哲學(xué)上有著深厚的基礎(chǔ)。[100]

在維持現(xiàn)實(shí)(W irklichkeit)的統(tǒng)一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區(qū)分：本質(zhì)(Wesen)和形式(Form)或現(xiàn)象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現(xiàn)實(shí)的一部分，這樣，法也當(dāng)然可以區(qū)分為自然層面和精神層面，前者就是法律關(guān)系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對(duì)此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(zhì)(Wesen)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，薩維尼就從概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度：前者是法的自然或現(xiàn)象，后者是法的精神和本質(zhì)。[104]

薩維尼對(duì)于法律關(guān)系和法律制度的概念區(qū)分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認(rèn)為：“與法律關(guān)系相關(guān)的法律規(guī)定的整體叫做法律制度?！盵106]鄧恩伯格認(rèn)為：“法律制度是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合?！盵107]梅迪庫(kù)斯也同樣認(rèn)為法律制度與法律關(guān)系存在區(qū)別。[108]法律制度是“規(guī)范通常因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來(lái)的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也?！盵109]此表述中所蘊(yùn)含的前提就是法律制度與法律關(guān)系在概念上的區(qū)分。

2.法律關(guān)系與法律制度的相互關(guān)聯(lián)

盡管薩維尼在概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度，但是這種區(qū)分畢竟是在維持現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性的前提之下而作出的。在這一點(diǎn)上，薩維尼與施塔爾的觀點(diǎn)是相同的。在自然和精神的區(qū)分之下，法律關(guān)系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(yīng)(entsprechen)，這樣，法本體論上的統(tǒng)一性才不會(huì)被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關(guān)系。

薩維尼對(duì)此言明：法律制度支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus)。[111]當(dāng)薩維尼使用Typus這個(gè)語(yǔ)詞的時(shí)候，他實(shí)際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個(gè)語(yǔ)詞的時(shí)候，他是在與康德的語(yǔ)言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對(duì)此說(shuō)明道，“如果普遍的東西(規(guī)則、原則、規(guī)律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個(gè)判斷力”就是“規(guī)定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語(yǔ)境是在他的實(shí)踐理性批判之中。在康德看來(lái)，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對(duì)此舉出一個(gè)通俗的例子：“比如說(shuō)，‘狗’的概念和具體的狗，當(dāng)你用‘狗’的概念套到一個(gè)具體的‘狗’身上的時(shí)候，你預(yù)先在心目中要形成一個(gè)狗的圖型，就是這只狗肯定是一個(gè)四足動(dòng)物，那么一個(gè)抽象的形象?！盵117]這個(gè)抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實(shí)然”(自然法則)和“應(yīng)然”(道德法則)層面也需要一個(gè)中介，這個(gè)中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對(duì)應(yīng)，在實(shí)踐理性中，通過(guò)原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對(duì)象上具體地得到表現(xiàn)”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實(shí)踐理性法則之下的判斷力規(guī)則就是這條規(guī)則：?jiǎn)枂?wèn)你自己，你打算去做的那個(gè)行動(dòng)如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應(yīng)當(dāng)發(fā)生的話，你是否仍能把它視為通過(guò)你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來(lái)評(píng)判行動(dòng)準(zhǔn)則的一個(gè)原型(模型)?！爸栽谌魏螘r(shí)候都執(zhí)有自然法則，只有在出于自由的原因性應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆u(píng)判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因?yàn)橹匀绻粓?zhí)有某種它能夠使之成為經(jīng)驗(yàn)場(chǎng)合中的實(shí)例的東西，它就不可能使一個(gè)純粹實(shí)踐理性的法則獲得適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用。”[121]由此，通過(guò)作為原型(模型)的這個(gè)自然法則，道德法則能夠具體應(yīng)用于具體的經(jīng)驗(yàn)性對(duì)象上，具體情形中的善惡就會(huì)得到判定。

薩維尼當(dāng)然并沒(méi)有直接借用康德對(duì)于這個(gè)語(yǔ)詞所附加的含義。因?yàn)榭档滤^的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個(gè)有機(jī)體，其組成部分是內(nèi)容方面的。[123]但是，在使用這個(gè)語(yǔ)詞時(shí)，薩維尼和康德的思考方式確實(shí)是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對(duì)于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過(guò)程中，可能會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規(guī)定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會(huì)涉及到特殊和普遍的區(qū)分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機(jī)特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區(qū)分仍然在原則上被作出。

換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個(gè)過(guò)程涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對(duì)于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過(guò)程并非是一個(gè)如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過(guò)程，會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關(guān)系、規(guī)則對(duì)于法律制度都是如此。當(dāng)薩維尼認(rèn)為“法律制度是法律關(guān)系的原型時(shí)”，實(shí)際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關(guān)系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個(gè)自然的區(qū)別：法律只是首先被分別建構(gòu)出來(lái)，之后能被任意組合；而法律關(guān)系通過(guò)生活事件而被給定，也就是說(shuō)在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來(lái)?！盵129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，與生活關(guān)系遠(yuǎn)一些，因此就更為普遍；而法律關(guān)系是“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個(gè)過(guò)程就不是那么一個(gè)純粹邏輯的過(guò)程，而是一種富有創(chuàng)造力的過(guò)程，需要按照與具體情形的解決相適應(yīng)的方式進(jìn)行建構(gòu)和組合，這里就需要結(jié)合經(jīng)驗(yàn)材料(也就是“生活關(guān)系”)，而這恰恰體現(xiàn)了法學(xué)工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關(guān)系和生活關(guān)系這三個(gè)概念就互相聯(lián)系起來(lái)。

這種對(duì)于法律制度和法律關(guān)系的理解也可以由現(xiàn)代法學(xué)家的論述而得到支持。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，法律制度和法律關(guān)系的區(qū)別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們?cè)谑褂谩申P(guān)系’的概念時(shí)，往往是指向某種具體的買賣行為或某項(xiàng)具體的所有權(quán)等等，而在使用‘法律制度’的概念時(shí)則沒(méi)有這種具體的指向。”[131]Pinto認(rèn)為，法律制度是“規(guī)范同樣因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來(lái)的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也”；[132]“通過(guò)講述法律所載的典型、范例和模式來(lái)研究法律關(guān)系。例如講述承租人向業(yè)主交納租金這一義務(wù)所建基的關(guān)系。這里所談的就是一種抽象法律關(guān)系”；“我們又可以講述現(xiàn)實(shí)中，特定人之間基于一特定法律事實(shí)而就一特定標(biāo)的發(fā)生的法律關(guān)系來(lái)研究法律關(guān)系，比如業(yè)主甲因出租房地產(chǎn)給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關(guān)系?！盵133]這樣，我們就可以看出， Pinto實(shí)際上也是在普遍和特殊的關(guān)系上來(lái)理解法律關(guān)系和法律制度的。

同時(shí)，根據(jù)上面的觀點(diǎn)，法律制度是規(guī)范一定范圍的法律關(guān)系的法律規(guī)定的集合，并且，法律關(guān)系更為貼近生活，“法律關(guān)系通過(guò)生活事件而被給定，也就是說(shuō)在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來(lái)”，[134]而法恰恰就是對(duì)于生活的調(diào)整。因此，法律制度就必須以法律關(guān)系作為基礎(chǔ)而形成，法律制度內(nèi)部的親和性的根源也是其所支配的法律關(guān)系下的生活關(guān)系在生活范圍內(nèi)的密切相關(guān)。也就是在這個(gè)意義上，鄧恩伯格認(rèn)為法律制度“是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合?！盵135]法律制度的形成是因?yàn)榉申P(guān)系的抽象。

(四)本部分的結(jié)論

法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實(shí)證法律制度。與法律關(guān)系相關(guān)的法律制度是實(shí)證法律制度。在現(xiàn)實(shí)統(tǒng)一性的前提之下，法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，代表著法的主觀-自然(現(xiàn)象)層面，法律制度與法律規(guī)則聯(lián)系起來(lái)，代表著法的客觀-精神(本質(zhì))層面。由此，法律關(guān)系與法律制度就在概念上得到區(qū)分，這是薩維尼與他之前的法學(xué)家的不同之處，因此也是他的獨(dú)特之處。

但是區(qū)分始終是在存在現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性這個(gè)前提之下而作出的，因此法律制度與法律關(guān)系又存在密切的聯(lián)系。薩維尼認(rèn)為法律制度是法律關(guān)系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對(duì)于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關(guān)系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關(guān)系的原型支配著法律關(guān)系。而在法的層面，法律關(guān)系是法律制度得以形成的基礎(chǔ)。法律制度、法律關(guān)系、判決(權(quán)利)、規(guī)則形成一個(gè)相互聯(lián)系的四邊形結(jié)構(gòu)。

三、結(jié)論

法律關(guān)系、生活關(guān)系以及法律制度這三個(gè)概念相互區(qū)分，但相互之間又存在著密切的聯(lián)系。生活關(guān)系是法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，而法律關(guān)系的形式要素又具體體現(xiàn)為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關(guān)系具有一種中間的作用。法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素使得法與生活之間存在密切的聯(lián)系，而形式要素使得法律關(guān)系具有一種規(guī)范屬性。這樣，生活關(guān)系屬于生活范疇，而法律關(guān)系和法律制度屬于規(guī)范范疇。而在規(guī)范范疇之中，法律關(guān)系和法律制度又可以被進(jìn)一步區(qū)分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎(chǔ)。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，也就是生活關(guān)系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個(gè)圖表表示：

生活

生活關(guān)系（素材）————甲和乙的關(guān)系

法律關(guān)系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關(guān)系

規(guī)范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律關(guān)系

————民法體系

從這里可以觀察到，法律關(guān)系一方面連接著法的生活層面，即生活關(guān)系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個(gè)意義上，維亞克爾認(rèn)為法律關(guān)系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結(jié)合起來(lái)。但法律關(guān)系本身仍然是一種規(guī)范關(guān)系，因此在法世界中，它就成為一個(gè)基礎(chǔ)性的概念。 注釋:

[1]參見(jiàn)[德]薩維尼：“本雜志的目標(biāo)”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁(yè)。

[2]這種語(yǔ)言的“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”最早由以?shī)W斯丁為代表的“牛津?qū)W派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋?qū)W派”認(rèn)識(shí)到，之后由哈特運(yùn)用于法學(xué)理論上。哈特的關(guān)于此點(diǎn)的論述，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁(yè)以下；以及他的論文“耶林的概念天國(guó)與現(xiàn)代分析法學(xué)”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁(yè)以下。

[3]關(guān)于這一點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：“法理學(xué)中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁(yè)以下。雖然哈特并非以“法律關(guān)系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞。

[4]同注[3]引文，第36頁(yè)以下。

[5]同注[3]引文，第38頁(yè)。

[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個(gè)法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來(lái)，“有限公司”這個(gè)語(yǔ)詞需要放入整個(gè)陳述中，“真正需要的只是一個(gè)細(xì)致的省察，一個(gè)對(duì)陳述———關(guān)于有限公司之法律權(quán)利與義務(wù)的陳述———跟法律規(guī)則一起與世界發(fā)生聯(lián)系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說(shuō)，將“什么是有限公司”這一問(wèn)題擱置起來(lái)，代之以“根據(jù)何種條件，法律才將責(zé)任歸于公司”，這樣才能闡明一個(gè)法律體制的實(shí)際運(yùn)作。但是，哈特的這些論述對(duì)于本部分內(nèi)容同樣具有重要的意義，尤其是其根據(jù)邊沁的理解而運(yùn)用的“使用中定義”這種方式。關(guān)于哈特的上述觀點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，“導(dǎo)言”，第4頁(yè)以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁(yè)；相關(guān)部分的中譯請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：“薩維尼論法律關(guān)系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(七)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第3頁(yè)以下。

[8]同注7引書(shū)，第333頁(yè)。

[9][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第39頁(yè)。

[10]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)。

[11]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)。

[12]關(guān)于在法律關(guān)系理論方面，施塔爾對(duì)于薩維尼的影響的簡(jiǎn)略介紹，參見(jiàn)[德]威廉：《19世紀(jì)的法學(xué)方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁(yè)；具體請(qǐng)參見(jiàn)下文的論述。

[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學(xué)》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁(yè)；同注12引書(shū)，第50頁(yè)。

[14]同注[12]引書(shū)，第50頁(yè)。

[15][德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁(yè)；本書(shū)的中譯本參見(jiàn)[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引書(shū)，第30頁(yè)。同樣的觀點(diǎn)請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：《中世紀(jì)羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁(yè)； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁(yè)。

[17]同注[15]引書(shū)，第12頁(yè)。

[18]同注[7]引書(shū)，第206頁(yè)。.

[19]參見(jiàn)[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁(yè)。

[20]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)以下。

[21]同注[7]引書(shū)，第334頁(yè)。

[22] 參見(jiàn)[德]布羅克斯：《德國(guó)民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁(yè)； [德]科勒：《德國(guó)民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁(yè)；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國(guó)民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁(yè)； [德]許布納：《德國(guó)民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁(yè)； [德]梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁(yè)； [德]拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁(yè)； [德]施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁(yè)； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院1999年版，第87頁(yè)；王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法出版社2001年版，第80頁(yè)；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第58頁(yè)；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第105頁(yè)；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁(yè)。梁慧星先生雖然認(rèn)為法律關(guān)系是“人類社會(huì)生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系”，但是他之后認(rèn)為，法律關(guān)系是“因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”一詞表明梁先生承認(rèn)了法律關(guān)系的規(guī)范屬性，參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁(yè)。

[23]王涌：“權(quán)利的結(jié)構(gòu)”，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(四)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第243頁(yè)。關(guān)于法律關(guān)系的規(guī)范屬性的進(jìn)一步考察，請(qǐng)參見(jiàn)劉岸：“法律關(guān)系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評(píng)論》第二卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第50頁(yè)以下。

[24]參見(jiàn)[德]卡納里斯：《法學(xué)中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁(yè)以下。

[25]參見(jiàn)[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁(yè)；更多持此種觀點(diǎn)的文獻(xiàn)，請(qǐng)參見(jiàn)注24引書(shū)，第34頁(yè)。

[26]同注[25]引拉倫茨書(shū)，第71頁(yè)。

[27]同注[22]引拉倫茨書(shū)，第259頁(yè)。在這個(gè)意義上，拉倫茨認(rèn)為：“如果由此就認(rèn)為，法律關(guān)系是一種法律規(guī)定的‘生活’關(guān)系，則是錯(cuò)誤的”，他只是說(shuō)，法律關(guān)系不是任何離開(kāi)法律規(guī)范的生活關(guān)系，應(yīng)注意到法律關(guān)系的規(guī)范屬性，而不是否認(rèn)它們之間的關(guān)聯(lián)。對(duì)此的解釋，參見(jiàn)注22引龍衛(wèi)球書(shū)，第105頁(yè)。

[28] 同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第51頁(yè)。

[29]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第53頁(yè)。

[30]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第54頁(yè)以下。

[31]同注[22]引拉倫茨書(shū)，第258頁(yè)以下。

[32]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)。

[33]同注[19]引書(shū)，第238頁(yè)。

[34]同注[7]引書(shū)，第367頁(yè)以下；對(duì)此觀點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[德]威廉：“薩維尼的超實(shí)證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁(yè)。

[35]同注[7]引書(shū)，第367頁(yè)以下；此部分的中譯請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：“薩維尼論財(cái)產(chǎn)權(quán)”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第207頁(yè)。

[36]同注[7]引書(shū)，第368頁(yè)。

[37][德]普赫塔：《學(xué)說(shuō)匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁(yè)以下。

[38] 參見(jiàn)[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書(shū)店2006年版，第386頁(yè)。

[39]同注[7]引書(shū)，第393頁(yè)。

[40]同注[7]引書(shū)，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引書(shū)，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引書(shū)，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)。

[44]同注[7]引書(shū)，第7頁(yè)。

[45]同注[7]引書(shū)，第7頁(yè)。

[46]同注[7]引書(shū)，第7頁(yè)。

[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學(xué)和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁(yè)。

[48]同注[7]引書(shū)，第8頁(yè)。

[49]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)。

[50]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)以下；對(duì)此的論述也請(qǐng)參見(jiàn)楊代雄：“薩維尼法學(xué)方法論中的體系化方法”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第6期，第26頁(yè)以下。

[51]同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)。

[52]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)。

[53]同注[7]引書(shū)，第291頁(yè)。

[54]同注[7]引書(shū)，第342頁(yè)。

[55]同注[7]引書(shū)，第339頁(yè)以下。

[56]但薩維尼在具體行文中，并沒(méi)有非常嚴(yán)格地對(duì)待這種概念區(qū)分，用詞上有時(shí)會(huì)出現(xiàn)互換，參見(jiàn)同注[7]引書(shū)，第352、370、393頁(yè)；對(duì)此的論述參見(jiàn)同注[12]引書(shū)，第48頁(yè)；同注[38]引書(shū)，第385頁(yè)：“……‘制度’或者(與前者未能截然區(qū)分)的‘法律關(guān)系’”。但從整體上而言，薩維尼確實(shí)已經(jīng)對(duì)于這兩個(gè)概念進(jìn)行了區(qū)分。

[57]這個(gè)圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見(jiàn)注[50]引楊代雄文，第27頁(yè)。

[58]對(duì)于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關(guān)系”(Rechtsverhaltnis)的語(yǔ)詞史考察，請(qǐng)參見(jiàn)下文。

[59]對(duì)此，參見(jiàn)同注[34]引威廉文，第131頁(yè)以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。

[60]同注7引書(shū)，第380頁(yè)。

[61]同注7引書(shū)，第369頁(yè)。

[62]同注7引書(shū)，第369頁(yè)；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[63] 參見(jiàn)同注[19]引書(shū)，第2頁(yè)。

[64]參見(jiàn)[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁(yè)。

[65]同注[59]引文，第132頁(yè)。

[66]同注[7]引書(shū)，第346頁(yè)，注釋a；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[67]同注[7]引書(shū)，第346頁(yè)，注釋a。

[68]同注[7]引書(shū)，第345頁(yè)。

[69]同注[59]引文，第133頁(yè)。

[70]薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素不僅體現(xiàn)在“一般法律制度”和“實(shí)證法律制度”的區(qū)分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區(qū)分上已經(jīng)有所體現(xiàn)，具體請(qǐng)參見(jiàn)后文。同時(shí)，薩維尼還區(qū)分了“一般法”和“個(gè)別法(反常法)”，后者是完全實(shí)證的，并不能根據(jù)法律基本規(guī)定推導(dǎo)出來(lái)，其根據(jù)存在于法律領(lǐng)域之外(參見(jiàn)注[7]引書(shū)，§16)，例如，薩維尼寫(xiě)道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應(yīng)該受到通奸的法律處罰。這個(gè)規(guī)定是完全實(shí)證的，并不能被視為是異邦人無(wú)通婚權(quán)的應(yīng)用?！?同注[19]引書(shū)，第231頁(yè)；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào))。同樣，薩維尼還區(qū)分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認(rèn)為兩者并非相互矛盾，前者與萬(wàn)民法( jusgentium)聯(lián)系起來(lái)，后者與市民法( jus civile)聯(lián)系起來(lái)(參見(jiàn)注[7]引書(shū)，§8)。所有這些都在一定程度上體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。對(duì)于這一點(diǎn)的詳細(xì)論述，請(qǐng)參見(jiàn)注[59]引文，第133-136頁(yè)；關(guān)于薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素的論述，也請(qǐng)參見(jiàn)托維斯：“法的內(nèi)在起源和先驗(yàn)?zāi)繕?biāo)：薩維尼、施塔爾以及基督教德國(guó)的意識(shí)形態(tài)”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁(yè)以下。

[71][德]薩維尼：《法學(xué)方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁(yè)。

[72]參見(jiàn)注[25]引拉倫茨書(shū)，第18頁(yè)；哈曼對(duì)拉倫茨的此觀點(diǎn)的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認(rèn)為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認(rèn)為薩維尼一直持有如此觀點(diǎn)，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見(jiàn)[德]哈曼：《薩維尼對(duì)于德國(guó)民法典一般教義基礎(chǔ)的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁(yè)。

[73] 同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)。

[74]同注[7]引書(shū)，第16頁(yè)。

[75]參見(jiàn)注[72]引哈曼書(shū)，第24頁(yè)。

[76]同注[72]引哈曼書(shū)，第24頁(yè)，注4；另請(qǐng)參見(jiàn)注38引書(shū)，第385頁(yè)：“(法律關(guān)系和法律制度)有時(shí)被看作人類基本關(guān)系之‘自然的原始形象’，有時(shí)變成這些關(guān)系的抽象法律類型，有時(shí)又是復(fù)雜的、歸納式的體系建構(gòu)時(shí)運(yùn)用之方法工具。這種未經(jīng)澄清的事實(shí)關(guān)系，即使透過(guò)‘有機(jī)性脈絡(luò)’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理。”

[77同注[38]引書(shū)，第385頁(yè)以下。

[78][德]費(fèi)希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第42頁(yè)。黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學(xué)學(xué)習(xí)期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁(yè)，注75。

[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁(yè)。

[81]同注[72]引哈曼書(shū)，第24頁(yè)。

[82] 同注72引哈曼書(shū)，第49頁(yè)，注190。

[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學(xué)的發(fā)展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁(yè)；同注12引書(shū)，第49頁(yè)，注128。

[84]參見(jiàn)[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁(yè)以下。.

[85]參見(jiàn)[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁(yè)。

[86]同注[12]引書(shū)，第49頁(yè)，注128。

[87]同注[72]引哈曼書(shū)，第49頁(yè)，注190；同注79引書(shū)，第275頁(yè)，注75。

[88]同注[79]引書(shū)，第275頁(yè)，注75。

[89]參見(jiàn)[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁(yè)以下；同注12引書(shū)，第49頁(yè)，注128。

[90]根據(jù)威廉的觀點(diǎn)， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學(xué)”的第二卷第一分冊(cè)，薩維尼這時(shí)已經(jīng)知道了這本書(shū)的第一卷，這可以根據(jù)他于1830年7月21日寫(xiě)給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書(shū)中的重要內(nèi)容。”由此可以合理地推斷，薩維尼也會(huì)對(duì)于這本書(shū)的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關(guān)系和法律制度的本質(zhì)。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中的“法律制度”這個(gè)章節(jié)中明確引證了施塔爾在《法哲學(xué)》第二卷第一分冊(cè)中的相應(yīng)論述(參見(jiàn)注7引書(shū)，第10頁(yè)，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問(wèn)題和類推問(wèn)題。具體請(qǐng)參見(jiàn)：注12引書(shū)，第49頁(yè)；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁(yè)以下。另外，施塔爾在這一問(wèn)題上對(duì)于薩維尼存在重大影響的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見(jiàn)[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來(lái)德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁(yè)：“施塔爾的思想特點(diǎn)是對(duì)現(xiàn)存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現(xiàn)存生活關(guān)系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經(jīng)薩維尼的傳播，……產(chǎn)生了影響?！?/p>

[91]對(duì)于施塔爾觀點(diǎn)更為詳細(xì)的描述，請(qǐng)參見(jiàn)[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引書(shū)，第114頁(yè)；同注12引書(shū)，第49頁(yè)。

[93]同注[13]引書(shū)，第146頁(yè)；同注12引書(shū)，第50頁(yè)。

[94] 同注12引書(shū)，第50頁(yè)。

[95]關(guān)于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請(qǐng)參見(jiàn)注70引托維斯文，第143頁(yè)以下。

[96]同注[12]引書(shū)，第50頁(yè)。

[97]同注[13]引書(shū)，第158頁(yè)；同注12引書(shū)，第51頁(yè)。

[98]參見(jiàn)注[12]引書(shū)，第51頁(yè)。

[99]參見(jiàn)注[91]引書(shū)，第99頁(yè)。

[100]雖然不能將薩維尼理解為一個(gè)優(yōu)秀的哲學(xué)家和思想家，否則就會(huì)對(duì)于薩維尼進(jìn)行了“過(guò)度詮釋”，將薩維尼過(guò)度哲學(xué)化，但是不理解其所處時(shí)代的哲學(xué)思想，則無(wú)法充分理解薩維尼的法學(xué)。所以，不能把薩維尼作為一個(gè)“思想家”，而是要將其作為一個(gè)“學(xué)問(wèn)家”來(lái)理解，但必須結(jié)合同時(shí)代的哲學(xué)思想來(lái)理解其學(xué)問(wèn)。維亞克爾就表達(dá)了此種觀點(diǎn)，參見(jiàn)[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學(xué)與法學(xué)》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁(yè)。

[101]參加注[47]引書(shū)，第241頁(yè)；注[91]引書(shū)，第102頁(yè)。

[102]參見(jiàn)注[47]引書(shū)，第343頁(yè)。

[103] 同注7引書(shū)，第9頁(yè)；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[104]同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)：“法律制度與法律關(guān)系存在自然的區(qū)別?！?/p>

[105]對(duì)此參見(jiàn)[德]穆勒：《作為科學(xué)的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁(yè)，注184。

[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書(shū)》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，F(xiàn)rankfurt a. M.， 1887. )，第101頁(yè)。

[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁(yè)。

[108]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第56頁(yè)。

[109]同注[22]引Pinto書(shū)，第87頁(yè)。

[110]同注[47]引書(shū)，第343頁(yè)。

[111]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書(shū)，第291頁(yè)。

[112]同注[79]引書(shū)，第277頁(yè)。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書(shū)中的觀點(diǎn)。

[113]同注[79]引書(shū)，第276頁(yè)。

[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁(yè)。

[115]同注[114]引書(shū)，第13頁(yè)以下。“歸攝”就是本文中所使用的“涵攝”。

[116]參見(jiàn)[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁(yè)以下。

[117]鄧曉芒：《康德哲學(xué)講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第35頁(yè)。

[118]參見(jiàn)[德]康德：《實(shí)踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁(yè)。

[119]同注[118]引書(shū)，第94頁(yè)。

[120]同注[118]引書(shū)，第95頁(yè)。

[121]同注[118]引書(shū)，第95頁(yè)。

[122]同注[118]引書(shū)，第94頁(yè)。

[123]同注[79]引書(shū)，第277頁(yè)以下。

[124]參見(jiàn)注[118]引書(shū)，第94頁(yè)：“這里所涉及的并不是按照法則發(fā)生的某個(gè)情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個(gè)詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。

[125]參見(jiàn)注[79]引書(shū)，第277頁(yè)以下。

[126]同注[114]引書(shū)，第14頁(yè)。

[127]參見(jiàn)注[79]引書(shū)，第278頁(yè)。觀察角度主要涉及到“建構(gòu)”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發(fā)現(xiàn)和意識(shí)到。在法律上，這兩者不準(zhǔn)確地說(shuō)是“立法”和“司法”，薩維尼對(duì)此曾說(shuō)明：“規(guī)則和規(guī)則適用在基礎(chǔ)上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對(duì)此的詳細(xì)論述請(qǐng)參見(jiàn)后文，也請(qǐng)參見(jiàn)[德]呂克特：“弗里德里希卡爾馮薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性”，盛橋譯，載《清華法學(xué)》第九輯，清華大學(xué)出版社2006年版，第9頁(yè)以下。

[128]參見(jiàn)注[79]引書(shū)，第278頁(yè)。

[129] 同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)。

[130]Typus在現(xiàn)代的法學(xué)方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學(xué)方法論中的作用以及與薩維尼法律關(guān)系理論的連接，筆者將另文論述。

[131]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第56頁(yè)；相同的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見(jiàn)注[22]引李永軍書(shū)，第41頁(yè)。

[132]同注[22]引Pinto書(shū)，第87頁(yè)。“法律制度”在此被翻譯為“法律范疇”，但根據(jù)上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto書(shū)，第87頁(yè)。