民事訴訟法全文精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民事訴訟法全文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：民事訴訟法全文范文
上海市高級人民法院：
你院1985年11月10日〔83〕滬民上字第9號《關(guān)于確認繼承權(quán)的申請適用民事訴訟程序問題的請示報告》收悉。經(jīng)研究認為：朱秀珍要求繼承張裕仁遺產(chǎn)一案，上海異型鋼管廠與權(quán)利人朱秀珍（包括何卓堂的子女）之間雖不是直接的權(quán)益之爭，但該廠實際上占有這筆財產(chǎn)并拒絕發(fā)還。在這種情況下，朱秀珍等對該廠提起訴訟。法院將上海異型鋼管廠列為被告人立案受理，與民事訴訟法（試行）第八十一條的規(guī)定精神并無矛盾。目前我國民訴法特別程序中尚無確認繼承權(quán)的規(guī)定，適用特別程序缺乏法律依據(jù)。我們建議：在具體審理中，可以征得有關(guān)部門的協(xié)助，說服廠方將這筆財產(chǎn)發(fā)還給權(quán)利人。如該廠仍不同意發(fā)還，則可仍將上海異型鋼管廠列為被告，適用普通程序進行審理。
此復
第2篇：民事訴訟法全文范文
關(guān)鍵詞: 缺席判決主義;民事訴訟;訴訟要件;證據(jù)資料;單方審查
在民事訴訟法學界,一般將缺席審判的立法模式分為“缺席判決主義”和“一方辯論主義”。我國民事訴訟法學老前輩柴發(fā)邦先生針對兩大法系缺席判決的立法模式指出,“一造辯論判決是在當事人一方不到場的情況下,仍由到場的一方照常辯論,以前已為辯論或證據(jù)調(diào)查或未到場人準備書狀中的陳述,均應斟酌;未到場人以前聲明的證據(jù),必要時也應調(diào)查,法院據(jù)此做出判決。這種判決并非必然使不到場當事人敗訴。而缺席判決的效果不同,依到場一方當事人之聲請做出被告敗訴的判決,已有的訴訟資料,在判決時亦不得斟酌之?！盵1]據(jù)此可以看出,“缺席判決主義”意味著法官根據(jù)缺席之事實而判處缺席人敗訴。同時,在針對英美法系審前的不應訴判決中,一般又認為是法官不經(jīng)審理而作出的對缺席人的一種制裁。眾所周知,無論在任何情況下,公正都是司法之永恒追求,正義的缺席就意味著司法存在價值之缺失。如果缺席就敗訴,那訴訟程序、訴訟證據(jù)等問題對案件的解決就沒有任何的意義,則訴訟的正義何在?正是基于對以上問題的質(zhì)疑,我們
有必要對兩大法系中“缺席判決主義”的本質(zhì)加以深思。
一、兩大法系“缺席判決主義”的含義及其本質(zhì)
(一)兩大法系“缺席判決主義”的含義
1.大陸法系的“缺席判決主義”
日本民事訴訟法學者三個月章認為,“缺席判決主義”是指“根據(jù)缺席,亦即期日遲誤事實,可以找出對缺席人全面不利的判決依據(jù),允許采取判決的方法停止程序(亦即缺席人敗訴判決)?！盵2]我國 臺灣 地區(qū)民事訴訟法學者陳計男認為,“關(guān)于當事人之一造于言詞辯論期日不到場時,法院應如何處置?立法例上有缺席判決主義與一造辯論主義兩種。前者法院可依一造不到場之事實,經(jīng)對造之申請,而為不到場者敗訴之判決,例如德國民事訴訟法第330條、第331條、奧國民事訴訟法第396條?！盵3]陳榮宗、林慶苗兩位學者認為,“缺席判決主義乃于當事人缺席時,法院即得據(jù)缺席之事實對缺席之當事人為全面不利益判決而終結(jié)訴訟之主義?！盵4]
2.英美法系的“缺席判決主義”
在法學界,關(guān)于“default judgment”有不同的譯法。一般被譯為不應訴判決、缺席判決,張家慧教授將其譯為懈怠判決。[5]總體而言,針對英美法系,學界多使用不應訴判決的術(shù)語,以此區(qū)別于大陸法系的缺席判決。關(guān)于英美法系缺席判決的立法模式,一般認為是“缺席判決主義”。有學者指出,“根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第55條,當被告對原告的起訴狀在規(guī)定的期間內(nèi)不提出答辯狀應訴時,依據(jù)原告關(guān)于缺席判決的申請,法院可作出被告敗訴的缺席判決?！盵6]另有學者認為:“(美國)訴前判決的既判力不是建立在事實的任何實質(zhì)性爭議或?qū)嶓w法的基礎(chǔ)之上,其中非自愿的駁回訴訟和缺席判決的產(chǎn)生,是因為當事人沒有遵守某些程序要求而招致的帶有懲罰意味的判決?！盵7]“(美國的)缺席判決實質(zhì)上是一種制裁措施?！盵8]
(二)兩大法系“缺席判決主義”的本質(zhì)
現(xiàn) 代 法 學
劉秀明:對兩大法系“缺席判決主義”本質(zhì)之思考
綜上,在大陸法系國家,“缺席判決主義”就是法官依據(jù)出庭人的申請,根據(jù)缺席之事實而直接作出缺席人敗訴的判決。在英美法系國家,不應訴判決實際上就是被告敗訴的缺席判決,在某種程度上可以說是對不答辯人的一種制裁。因而,有學者進一步指出,大陸法系國家的“缺席判決主義”完全模仿了英美法系的不應訴判決制度,“在被告不到庭或退庭的情況下,法院根據(jù)原告的申請作出滿足原告訴訟請求的裁判,或者將原告所主張的事實視為真正存在而作出判決,而無論被告曾經(jīng)到案作出了何種有意義的答辯。”[9]可見,在兩大法系的一些國家,“缺席判決主義”之本質(zhì)是缺席就敗訴,法官無需對訴訟要件和證據(jù)資料進行審查。
二、思考之一:缺席判決中法官對訴訟要件的審查
(一)德國法對訴訟要件的規(guī)定
德國民事訴訟法規(guī)定,當事人申請為缺席判決或依現(xiàn)存記錄而為缺席判決時,如果該當事人對于法院應依職權(quán)調(diào)查的事項,不能提出必要的證明,則不予準許而駁回其申請。其中法院依職權(quán)調(diào)查的事項就是訴訟要件的重要內(nèi)容,現(xiàn)在大陸法系的德國、日本和我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法都規(guī)定了訴訟要件是法官作出判決的前提條件。
(注:由于德國法和美國法對訴訟要件的規(guī)定較為典型,因而文中對訴訟要件的分析就以這兩個國家為考察對象。)訴訟要件是從程序角度判斷訴是否合法的重要依據(jù),其豐富的內(nèi)容必然要求法官在訴訟的進行過程中,至遲在言詞辯論終結(jié)之時,以嚴謹認真的態(tài)度依職權(quán)審查,以保證作出的實體判決符合訴訟程序的要求。既然是法院依照職權(quán)進行審查,那就 自然 意味著無需當事人提出申請。這是不同于案件實體問題的,是當事人處分主義的例外,因為由于訴訟要件關(guān)系到本案的實體審理是否合法,不是當事人的私人利益,涉及到一個國家的訴訟秩序,屬于公法調(diào)整的范圍。即使是在實行當事人主義訴訟模式的國家,對訴訟要件的審查也是法院的職責。
值得注意的是,法院依照職權(quán)進行審查并不等于法院承擔證明責任,原告依然要對訴的合法性承擔證明責任。換言之,法院有審查義務而不是調(diào)查義務,原告依然對此承擔證明責任。原告對訴訟要件之存在提出事實說明屬于當事人的事情,法院不主動進行調(diào)查?！盀樵V訟要件之事項,應由以其存在為有利益之當事人負舉證之責任。在當事人兩造到場或被告缺席時,原告須訴訟要件皆備,始得受本案之裁判,故原告不可不就訴訟要件之存在舉證?！盵10]當然,原告提出事實材料如有欠缺或有疑義,法官有釋明之責。如有欠缺的,法官應限期責令原告補正,如不補正或不能補正的,法院可以立即起裁定駁回原告的起訴。理論界認為,“如果法院確定就此點(訴訟要件)而言存在瑕疵,則取決于這些瑕疵是否可被消除。如果可消除,則應當駁回原告要求缺席判決的申請,并且通過延期給予原告消除瑕疵和獲取必要證明的機會。如果相反,涉及不可消除的瑕疵,則不可能作出實體判決,并且必須通過訴訟判決視訴不合法而將之駁回。”[11]
缺席判決是實體的終局判決,只有滿足實體判決要件才能作出判決。德國資深法官狄特•克羅林庚將缺席判決分為真正的缺席判決和非真正的缺席判決。真正的缺席判決是指因一方當事人遲誤而作出的不利于遲誤人的判決。非真正的缺席判決是在遲誤期日作出的駁回原告起訴的爭訟性終局判決。非真正的缺席判決包括以下兩種情形,即“被告遲誤時,若訴無效或無說服力,……也就是說判決不是針對遲誤方而是針對出席方作出的。原告遲誤時,若訴無效,也就是說判決雖然是針對遲誤方,但卻不是因為遲誤而是因為欠缺訴訟程序要件而作出的。”[12]換言之,如果訴缺乏實體判決要件,則以非真正的缺席判決作出程序判決。也有學者將這種非真正的缺席判決稱為“準對席的終局判決”。[13]這種非真正的缺席判決不同于對實體內(nèi)容進行審查判斷后而做出的真正的缺席判決,當事人不能啟動異議程序,只能上訴。因為當事人的缺席對裁判的作出沒有任何影響,裁判并不是針對缺席而做出,而是針對訴不具有合法性條件。
(二)美國法對訴訟要件的規(guī)定
與大陸法系國家的法規(guī)出發(fā)型訴訟不同,英美法系國家的訴訟屬于事實出發(fā)型訴訟。對于訴訟要件,無論是 法律 上還是理論上都鮮有論述,但并不能說訴訟要件是可有可無的。在美國,當事人只有將可裁判的事項提交法院,才能使糾紛通過司法途徑獲得解決。這些可裁判的條件具體包括:(1)這些爭議必須涉及真正相爭或?qū)沟漠斒氯?必須存在一項起源于法定事實情形的可被承認的合法利益;爭議的問題必須是可以通過運用司法權(quán)力加以解決?！盵14](2)原告必須具備訴訟資格(standing),即當事人在案件的最終結(jié)果中有足夠的利害關(guān)系;(3)案件具有成熟性(ripe),或司法審查的時機已經(jīng)成熟;(4)案件不能是已經(jīng)失去實際意義的(moot);(5)案件不能構(gòu)成 政治 問題[15]。例如,美國《憲法》規(guī)定:“無論初審法院或上訴法院都有義務主動考慮自己是否享有管轄權(quán)?！痹谠V訟中,針對原告的起訴行為,被告有權(quán)提出管轄依據(jù)不足,以請求法院予以救濟。同時,在后一個訴訟中,被告還有權(quán)針對前訴缺席判決提起附帶異議。(注:所謂附帶異議,是指如果某被告在某一原訴審理過程中不出庭,同時原訴法院也就原訴作出了缺席判決,那么當該被告再一次被提起一個新訴時,該被告則有權(quán)在新訴中就原訴缺席判決的有關(guān)問題給予異議。在判例中,后訴被告主要是針對原訴的管轄權(quán)提出異議。(參見楊榮元.美國 現(xiàn)代 民事訴訟法典[g]//常怡.西南政法大學訴訟法 文獻 索引及全文數(shù)據(jù)庫.))
三、思考之二:“缺席判決主義”中法官對證據(jù)的審查
(一)大陸法系的法官對證據(jù)的審查
在大陸法系“缺席判決主義”的立法模式下,按照既有的理解,法官根據(jù)缺席之事實而作出缺席人敗訴的判決。然而,深入考察“缺席判決主義”立法模式下的各國規(guī)定,可以發(fā)現(xiàn)事實并非如此。雖然法官不考慮缺席方提供的證據(jù)資料,但是,法官仍然要對出庭人提交的證據(jù)資料進行審查并作出判決,并非直接作出對缺席人全面不利益的判決。例如,奧地利《民事訴訟法》第396條規(guī)定,原告或被告于最初開庭期日缺席時,出席當事人關(guān)于訴訟標的所為事實上陳述,如非與證據(jù)相反者,應認為真實,并以此為基礎(chǔ)依出席當事人之聲請,以缺席判決為該訴訟請求之勝訴判決。缺席之當事人已提出之書狀毋庸斟酌[4]56。日本1890年《民事訴訟法》對“缺席判決主義”作出如下規(guī)定:“原告在言詞辯論期日未出席,法院將作出駁回起訴的缺席判決”。(注:在草案中曾規(guī)定了和德國民事訴訟法一樣的駁回訴訟請求的判決,但在草案的審議階段進行了修改,主要理由是將駁回起訴視為撤訴,只是一種程序上的處理,允許原告再次起訴。)被告在言詞辯論期日未出席,原告的陳述視為得到被告的自認,如果原告所主張的事實是正當?shù)?就對被告以缺席判決宣告其敗訴。相反,如果原告的請求不合法時,不進行缺席判決而駁回起訴。此時,駁回原告請求不合法的判決不是缺席判決,因為并非原告缺席[16]。《大清民事訴訟律草案》第493條也做出了與日本相類似的規(guī)定。德國《民事訴訟法》第331條第2款規(guī)定:“如果認為訴之申請為正當,即依其申請而為判決;認為不正當時,駁回其訴?！盵17]有學者針對德國的缺席審判指出:“缺席判決是根據(jù)實質(zhì)問題作出的實體判決,……也就是說原告必須提出足以構(gòu)成訴因的事實?！盵18]“如果被告不出庭,法院將認為原告提出的事實己經(jīng)確定,但并不一定做出原告勝訴的判決。只有在原告所主張的事實表明原告的請求有根據(jù)的限度內(nèi),才能應原告的申請對被告做出不應訴判決?！盵19]法國新《民事訴訟法典》也同樣規(guī)定了判決前法官對原告證據(jù)的審查義務,該法第472條規(guī)定:“如被告不出庭,仍然可以做出實體上的裁判。僅在法官認為(有關(guān)為實體判決的)請求符合規(guī)定,可予受理并且理由充分時,始認定該請求成立。”[20]有學者指出:“因為被告不能自行防御,因此,法院應當從“程序上的抗辯”(請求是否符合規(guī)定),“訴訟不受理”(請求的可受理性)以及“實體上的防御”(請求是否有依據(jù))等三個方面至少簡單地審查?！盵21]
由此觀之,在“缺席判決主義”的立法模式下,出庭人仍應提供相應的證據(jù),證明其申請滿足了法律規(guī)范的事實構(gòu)成要件。只有在申請是合法且正當?shù)那疤嵯?法官才會根據(jù)申請作出缺席判決,否則法官以申請不正當為由加以駁回。因為未出庭的一方不能進行有效地防御,直接作出缺席判決顯失公平,同時也損害了法律的嚴肅性。
(二)英美法系的法官對證據(jù)的審查
1.英國法對證據(jù)的審查
在英國,無論何種情形下,申請法院作出缺席判決都必須滿足以下兩個實體條件:一是原告必須基于案情聲明享有權(quán)利,這是法官作出缺席判決的首要條件;二是被告尚未滿足原告訴訟請求,如果被告已經(jīng)滿足了原告的所有訴訟請求,則原告不得申請缺席判決,法官也不能作出缺席判決。被告尚未滿足原告訴訟請求的情形是指被告尚未根據(jù)民事訴訟規(guī)則向原告退回自認文書,或者未根據(jù)民事訴訟規(guī)則向法院提交自認書。原告賴以支持其申請的任何證據(jù)無需送達未提交送達認收書的當事人。
另外,法律還針對特定情形下缺席判決的實體條件作出規(guī)定。(1)如果申請就未成年人或精神病人作出缺席判決,除了法院須指定訴訟輔佐人的程序條件外,原告提出其有權(quán)取得所主張判決的證據(jù),須令法院信服。(2)對國家提出申請,須采取宣誓陳述書形式,并有證據(jù)列明申請理由,證實提交送達認收書的期間已屆滿。(3)就要求交付財物且不允許被告替代支付財物價款的訴訟而言,申請作出缺席判決,提出的證據(jù)須對財物予以確定,并陳述原告相信有關(guān)財物的存放地點,并說明為何主張?zhí)囟ń桓丁?4)如果被告位于蘇格蘭、北愛爾蘭或其他任何公約地區(qū),在法定期限沒有提交送達認收書,則須提供證據(jù)證明以下事項:受理法院有權(quán)進行審理和裁決;不存在其他法院根據(jù)法律規(guī)定對有關(guān)訴訟具有排他性管轄權(quán);以及有關(guān)訴訟已根據(jù)本法相應規(guī)定進行了適當?shù)乃瓦_。
在法庭審理中一方當事人不出庭,法院仍可進行開庭審理。若被告不出庭,則原告可在開庭審理時證明其訴訟請求,并取得支持其訴訟請求以及補償訴訟費用的判決,并有權(quán)請求駁回被告提出的任何反訴。若原告不出庭,則被告可在開庭審理時證明其任何反訴,取得支持反訴及補償訴訟費用的判決,并有權(quán)請求駁回原告的訴訟請求[22]。
2.美國法對證據(jù)的審查
在美國,法官作出缺席判決并不是沒有任何根據(jù)的。在有關(guān)缺席判決的一些判例中,我們經(jīng)常會看到這樣的語言,即“公共政策支持以實體的方式解決糾紛(public policy favoring the resolution of cases on the merits),缺席判決是不受歡迎的?！盵23]總體來說,“應各種形式訴訟的原告,包括第三人、提出交叉請求或者反請求的原告之要求作出的不應訴裁判,需要原告提供的證據(jù)十分有限?！盵24]在此,筆者根據(jù)作出缺席判決的不同主體,將缺席判決分為書記官作出的缺席判決和法官做出的缺席判決。兩種不同類型的缺席審判對證據(jù)的要求程度不同,前者較為寬松,后者較為嚴格。(1)書記官作出的缺席判決:一般來說,由法院書記官作的缺席判決證明程度較低。對于可以明確固定金額的案件,書記官可以直接根據(jù)原告的請求和負債額的宣誓陳述書,登記被告承擔請求的數(shù)額和訴訟費用的不應訴判決。(2)法官作出的缺席判決:應當由法官做出不應訴判決的案件一般是復雜的案件,有時需要聽審(hearing),必要時當事人有權(quán)獲得陪審團參與審判的權(quán)利。在聽審中,原告對損害賠償金額承擔證明責任。但是,除非在原告向法院提供了充分的證據(jù)證實其訴訟請求或救濟權(quán)利的情況下,否則對美國國家、公務員或者其他機關(guān)不得作出缺席判決。
在此,有必要說明一下關(guān)于約定賠償金與未約定賠償金(liquidated and unliquidated damages)的證據(jù)問題。(注:約定賠償金是指合同中的違約條款,即對在合同一方違約時應向另一方支付一定數(shù)額的金錢所作的約定。如果該支付數(shù)額是對違約可能造成損失的合理預先估計,則被視為預定違約賠償金條款,其目的在于確定代替履行的金額;有違約賠償金條款的,無需證明損失的大小,即可取得預先確定的賠償金額。(薛波.元照英美法詞典[m].北京:法律出版社,2003:854.))當損害賠償為事先約定時,沒有必要舉行聽審以出示損害賠償?shù)淖C據(jù),因為一審法院能夠根據(jù)訴狀所附的文據(jù)評估損害賠償額。如果損害賠償沒有事先約定,在終局的缺席判決作出之前,一審法院的記錄必須包含損害賠償?shù)淖C據(jù),如記錄中以宣誓書或證言的形式出現(xiàn)。此外,當損害賠償事先未約定或未能通過書面文據(jù)證明時,原告必須提出證據(jù)證明訴爭事實與其主張的傷害或損害賠償之間具有因果關(guān)系,因為缺席之被告僅承認其造成訴爭事實的發(fā)生,而并不必然承認原告請求的損害賠償與其具有因果關(guān)系。未約定的損害賠償可以由聽審中的證言予以證明,也可以由經(jīng)宣誓的證言予以證明。原告應當要求法院書記官對缺席判決之聽審中就證明損害賠償?shù)淖C據(jù)進行記錄。未能形成記錄者,對缺席判決具有致命影響[25]。
四、思考之三:對英美法系“缺席判決主義”兩個誤解的澄清
(一)澄清之一:法官要經(jīng)過審理才能作出缺席判決
一提起不應訴判決,一般認為,只要被告不答辯或逾期答辯,法官不經(jīng)審理程序而直接作出缺席判決,以示對缺席人拖延訴訟的制裁。例如,有觀點認為,“不應訴判決是不經(jīng)過審理的判決?！盵26]“不應訴判決在美國民事訴訟法中視為不經(jīng)審理作出判決情形的一種?！盵27]然而,仔細考察英美法的規(guī)定,發(fā)現(xiàn)我們在一定的程度上混淆了審理和開庭審理。例如,英國《民事訴訟規(guī)則》對缺席判決界定如下:“default judgment”means judgment without trial where a defendant –(a) has failed to file an acknowledgment of service; or(b) has failed to file a defense。漢譯為:缺席判決,指被告符合如下情形時,法院未經(jīng)開庭審理逕行作出的判決(a)未提出送達認收書的;或者(b)未提出答辯的[22]54。我們應當注意的是,這里采用的是trial的術(shù)語,而trial是開庭審理,即我們常說的英美法系國家的“大審”。
據(jù)學者考證,由于英美法系的訴訟案件呈“爆炸”狀態(tài),因而大約只有10%左右的案件才經(jīng)過trial。那90%的案件是如何處理的?是否法官不經(jīng)審理程序?在 英文 中,hearing is a disposition without trial.雖然hearing 和trial 同指對案件的審理,但前者沒有后者正式,前者一般是指在訴訟進行中對當事人的申請(motion)或訴訟程序事項由法官所做的審理,一般譯為聽審或聽證。后者是指訴訟進行中最重要的階段,即開庭審理,在對抗制的訴訟程序中法官對證據(jù)和法律上的請求做出正式司法裁決[28]。因而,hearing不同于trial。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第55條關(guān)于缺席判決的表述也使用了hearing的術(shù)語:the court may conduct hearings or make referrals — preserving any federal statutory right to a jury trial.漢譯為:法院可以進行必要的適當?shù)膶徖?或命令委托進行,并應當依據(jù)美國制定法規(guī)定賦予當事人取得陪審團審理的權(quán)利[29]。由此可見,法官未經(jīng)開庭審理而作出判決,并非是未經(jīng)審理,法官依然要對案件進行審理,這時的審理一般稱為缺席審理(default hearing)。(注:default hearing(缺席審理)是英美法系有關(guān)缺席判決的判例中常見的法律術(shù)語。按照英美學者的解釋,當事人申請法院作出缺席判決的行為實際上不是嚴格意義上的訴訟行為,而類似于行政行為。)
(二)澄清之二:不履行審前命令的“default judgment”不屬于缺席判決
在英美法系的審前程序中,尤其在證據(jù)開示階段和審前會議階段,針對一方當事人不遵守審前命令,法官有權(quán)對該當事人作出“default judgment”予以制裁。在對抗制民事訴訟程序中,當事人對于案件事實負有完全的證明責任。審前程序的證據(jù)開示就是賦予當事人收集證據(jù)的權(quán)利,以此確定案件的爭點,確保庭審的連續(xù)集中。如果當事人違反證據(jù)開示命令,法官有權(quán)進行制裁以確保程序規(guī)則的遵守,推動訴訟程序繼續(xù)進行。(注:根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》,不遵守證據(jù)開示命令的制裁主要有:(1)免除一方證明責任。(2)禁止提出證據(jù)。(3)宣布其訴答文書無效或部分無效,駁回訴訟或作出缺席判決。(4)責令承擔費用、判處藐視法庭罪。)在證據(jù)開示階段給予一方當事人制裁的目的在于:一是確保該當事人遵守證據(jù)開示的規(guī)則;二是使以后訴訟的當事人不違背證據(jù)開示的規(guī)則;三是制裁該當事人以彌補相對方的損失[30]。筆者認為,此時的“default judgment”不屬于缺席判決,理由如下。
1.翻譯的不嚴謹而引起的誤解
以下以兩個知名的英美法詞典對“default judgment”的解釋為例進行說明。(1)《元照英美法詞典》的解釋:一是缺席判決,即被告在庭審中不到庭或未對原告的請求做出答辯的情況下,法庭所做的對被告不利的判決;二是不履行判決,當事人不服從法庭命令,尤其是要求其進行披露(discovery)的命令時,作為懲罰,法庭作出的于其不利的判決。”[31](2)《布萊克 法律 詞典》的解釋:一是指被告針對原告的訴訟請求未能辯護或防御而由法官作出的判決;二是指一方當事人未能遵守命令,特別是證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序命令,而由法官針對該當事人作出的懲罰性判決。(注:cf.bryan a. garner. black’s law dictionary (8th edition),west group(2004).at.p.449.懲罰性判決的 英文 原文為:a judgment entered as a penalty against a party who does not comply with an order, esp. an order to comply with a discovery request.)可見,“default judgment”有兩種含義,一是指缺席判決,二是指不履行命令的判決或懲罰性判決。因而,當事人違反審前命令而由法官做出的判決應當譯為“不履行審前命令的判決”較為恰當。此判決是法院對當事人的一種司法制裁,其功能類似于我國訴訟中對訴訟參與人采取罰款的強制措施。
2.“不履行審前命令的判決”并不受缺席判決規(guī)則的調(diào)整
聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定,所有案件的缺席判決,都要受本規(guī)則規(guī)定的缺席判決規(guī)則的制約,即缺席判決不應違背請求的判決種類或超過要求判決的數(shù)額。這是當事人主義訴訟模式的基本要求,否則法院的判決就失去正當性基礎(chǔ)。然而,在“不履行審前命令的判決”中,“損害賠償金不受起訴書中所主張金額的限制?！?注:杰克•h•弗蘭德泰爾,等民事訴訟法(第3版)[m].夏登峻,等,譯北京: 中國 政法大學出版社,2003:444.另請參見:aljassim v. s.s.south star,323f.supp. 918(s.d. n.y.1971);sarlie v.e.l. bruce co.265f.supp.371 (s.d. n.y.1967) .)法官有權(quán)對違反命令的一方當事人要求其支付額外的發(fā)現(xiàn)程序所增加的費用,因而法官有作出超出訴訟請求判決的自由裁量權(quán)。但是,法院的判決也不能超過一定的范圍,在burnette v. sundeen一案中,由于被告的律師未能遵守證據(jù)開示規(guī)則,一審法院判處被告償付10萬美元。在上訴審中,上訴法院認為賠償數(shù)額過多,而且沒有給予被告聽審的通知,因此撤消了損害賠償?shù)呐袥Q,發(fā)回重審[30]21。
3.缺席判決只適用于被告,而“不履行審前命令的判決”則適用于雙方當事人
在英美的民事訴訟中,缺席審判的適用對象只能是被告。當被告在訴訟中不答辯、庭審不出庭或雖出庭但是沒有進行答辯時法官會做出缺席判決;當原告在庭審中不出庭,法院就駁回原告的起訴。(注:雖然《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》僅規(guī)定了對被告的不應訴判決,但是被告的外延卻較為寬泛。如果被告提起了反訴(無論是任意反訴還是強制反訴)或交叉之訴,本訴原告或交叉之訴的被告對該反訴或交叉之訴沒有答辯,則法院有權(quán)直接依據(jù)反訴請求或交叉之訴的請求作出缺席判決。)但在證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序和審前會議中,原告和被告都有可能違反強制性的披露規(guī)則和法院的其他命令,對此法官都有權(quán)力對他們進行制裁。
五、結(jié)論:“缺席判決主義”實為單方審查
綜上,在兩大法系的國家和地區(qū),法官并非因當事人缺席的事實行為而直接作出對缺席人不利的制裁,法官依然要對訴訟要件和證據(jù)進行審查。首先,無論是對席判決還是缺席判決,法官都要對訴訟要件進行審查,因為訴訟要件關(guān)系到原告提起的訴訟
是否合法,也是判斷法院的審判權(quán)能否正確行使的程序標準。若原告之訴不具有合法性,則法官作出的判決不是真正的缺席判決,而被視為對席判決。(注:對于非真正的缺席判決,缺席人對該判決不服,不享有異議救濟的權(quán)利,只能提起上訴。)其次,法官還要對出庭人、起訴人的證據(jù)資料進行審查,只有在有證據(jù)支持的情形下,法官才會作出缺席判決。最后,英美法系不應訴判決的做出依然要經(jīng)過審理程序,對英美法系缺席判決錯誤理解的根源是沒有分清審理(hearing)和開庭審理(trial)。法官對被告因違反審前命令而給予的制裁不屬于缺席判決,應當譯為“不履行審前命令的判決”。因而,在兩大法系“缺席判決主義”的立法模式中,法官雖然不考慮缺席人提出的證據(jù)資料,但是依然要對出庭人提交證據(jù)材料的合法性和正當性進行審查,筆者將其稱為單方審查。法官作出判決的公正性、權(quán)威性是任何一個國家的訴訟必須面對的不容回避的首要問題,無論是貫徹實體真實還是程序真實的國家,誠如有學者針對缺席判決時指出的:“不審查請求作出的判決,在事實與法律方面都缺乏根據(jù),簡直是在玩弄法律?！盵19]573
兩大法系的一些國家實行單方審查的“缺席判決主義”,主要考慮在于:其一,出于對庭審直接言詞主義或傳聞證據(jù)排除規(guī)則的嚴格遵守,法官不予考慮缺席人提出的書面資料。其二,當事人有促進訴訟的義務,如果一方當事人不按時出席法庭接受審判,對此應當承擔一定的法律后果。其三,英美法系的國家規(guī)定了審前的不應訴判決,這與其對抗主義的訴訟模式、程序時效制度以及審前和庭審二元制的訴訟構(gòu)造存在著密切的聯(lián)系。
單方審查使判決的形成機制較為片面,不利于發(fā)現(xiàn)案件真實,因而一些國家對缺席審判的立法模式進行改革,開始考慮缺席人提出的證據(jù)資料。如德國法規(guī)定了依現(xiàn)存記錄做出判決的制度,日本和我國 臺灣 地區(qū)的法律規(guī)定了缺席人提出的資料視為其作出陳述,由出庭人對此發(fā)表意見,法官綜合考慮雙方當事人的證據(jù)資料作出判決,筆者將這種審查方式稱為雙方審查。在我國,法官作出缺席判決要事實清楚,證據(jù)確實、充分,因而,我國缺席審判的立法例不屬于“缺席判決主義”中的單方審查,我國實行的是雙方審查。很明顯,雙方審查體現(xiàn)了實體正義與程序正義、發(fā)現(xiàn)真實與促進訴訟的有機平衡。
參考 文獻 :
[1]柴發(fā)邦.訴訟法大辭典[m].成都:四川人民出版社,1989:8.
[2]三個月章.日本民事訴訟法[m].汪一凡,譯臺北:五南圖書出版公司,1997:390.
[3]陳計男.民事訴訟法論(下)[m].臺北:三民書局,2006:10.
[4]陳榮宗,林慶苗.民事訴訟法[m].臺北:三民書局,1997:55.
[5]張家慧.意思表示不真實訴訟行為的救濟[j].法學研究,2002,(2):95.
[6]白綠鉉.美國民事訴訟法[m].北京: 經(jīng)濟 日報出版社,1998:159.
[7]李益前.新時期人民法院規(guī)范化建設(shè)全書(上)[m].北京:法律出版社,2005:391.
[8]姜啟波,張力.民事審前準備[m].北京:人民法院出版社,2004:32.
[9]湯維建.答辯失權(quán)是大勢所趨[n].人民法院報,2005-4-20.
[10]石志泉.民事訴訟條例釋義[m].解錕,等點校,北京:中國方正出版社,2006:325.
[11]漢斯—約阿希姆•穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程[m].周翠,譯北京:中國政法大學出版社,2005:103.
[12]狄特•克羅林庚.德國民事訴訟法律與實務[m].劉漢富,譯.北京:法律出版社,2000:339.
[13]奧特馬•堯厄尼希.民事訴訟法[m].周翠,譯北京:法律出版社.2003:345.
[14]彼得.g.倫斯特洛姆.美國法律辭典[m].賀衛(wèi)方,等,譯.北京:中國政法大學出版社,1998:7.
[15]海利•愛德華茲,愛倫•芬.美國聯(lián)邦法院的權(quán)力和法院命令的執(zhí)行[g]//宋冰.程序、正義與 現(xiàn)代 化.北京:中國政法大學出版社,1998:212.
[16]北村賢哲.一般缺席判決的法理生成及展開[g]//千葉大學法學論集,2006(3):48.
[17]謝懷栻.德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法[m].北京:中國法制出版社,2001:83.
[18]吳在存.德國民事司法改革的走向[j].法律適用,2003,(10):74.
[19]沈達明.比較民事訴訟法初論[m].北京:中國法制出版社,2002:187.
[20]羅結(jié)珍.法國新民事訴訟法典[m].北京:中國法制出版社,1999:94.
[21]讓•文森,塞爾日•金沙爾.法國民事訴訟法要義(下)[m].羅結(jié)珍,譯北京:中國法制出版社,2005:748.
[22]徐昕.英國民事訴訟規(guī)則[m].北京:中國法制出版社,2001:411-412;202.
[23] david b. pakula.“the proposal to repeal to rule 9.130 (a) (3) (c) (iv): penny wise, dollar foolish”,2000,74 fla. bar j. 21,p.29; “the trial court did not err in setting aside the default judgment”, 2008,64 j. mo. b. 5, p.5; sara f. tappen. “the cost of inexcusable neglect or the death of trial on the merits”, 2008, 69 mont. l. rev. 227, p.233.
[24]劉靜.不應訴裁判制度研究[g]//湯維建.外國民事訴訟法學研究.北京:中國人民大學出版社,2007:311.
[25]pendery, shawn m. mccaskill, hilaree a. casada. “dealing with default judgments”, 35 st. mary’s l. j. 1, 2003:8.
[26]沈達明,冀宗儒.1999年《英國民事訴訟規(guī)則》詮釋[m].北京:中國法制出版社,2005:194.
[27]朱衛(wèi)剛.強制答辯規(guī)則構(gòu)建之構(gòu)想[eb/ol].(2008-01-03)[2009-08-15]. /html/article/200801/02/281015.shtml .
[28]宋雷.法律 英語 同義近義術(shù)語辨析和翻譯指南[m].北京:法律出版社,2004:180.
[29]美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則•證據(jù)規(guī)則[m].白綠鉉,卞建林,譯.北京:中國法制出版社,2005:95.
[30]samantha neumann. “default judgment pursuant to tennessee rule of civil procedure 37.02”, tenn. j. prac. & proc. 2006(7):21.
[31]薛波.元照英美法詞典[m].北京:法律出版社,2003:385.
abstract:
for many scholars, the essence of “default judgment” simply means the defaulter’s losing the case. however, a close examination of the default judgment practiced in the two main legal systems reveals that judges will still check the procedural requirements for filing a petition and the evidence. in common law countries, the judge typically makes a default judgment after a hearing while the judgment made for one party’s failing to obey the pretrial order falls out of the ambit of default judgment. as such, the essence of “default judgment” should be held as mono-check.
第3篇：民事訴訟法全文范文
離婚手續(xù)如何辦理?
一、協(xié)議離婚條件
協(xié)議離婚是指夫妻雙方自愿解除婚姻關(guān)系，就離婚相關(guān)問題(子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割、債權(quán)債務等)達成一致意見，向民政局申請離婚登記，由民政局頒發(fā)離婚證解除婚姻關(guān)系。
協(xié)議離婚的條件
(一)當事人須為合法夫妻并且具有完全民事行為能力
1.協(xié)議離婚的當事人雙方應當具有合法夫妻身份。以協(xié)議離婚方式辦理離婚的，僅限于依法辦理了結(jié)婚登記的婚姻關(guān)系當事人。不包括未婚同居和有配偶者與他人非法同居的男女雙方，也不包括未辦理結(jié)婚登記的“事實婚姻”中的男女雙方。根據(jù)《婚姻登記管理條例》第十八條的規(guī)定，未辦理過結(jié)婚登記的男女申請離婚登記的，婚姻登記管理機關(guān)不予受理。其間發(fā)生的有關(guān)身份關(guān)系的糾紛，以及涉及子女、財產(chǎn)問題的爭議，可以訴請人民法院處理...【全文閱讀】
協(xié)議離婚手續(xù)如何辦理
如何辦理協(xié)議離婚手續(xù)?協(xié)議離婚必須辦理離婚登記，離婚登記是夫妻雙方自愿離婚的必經(jīng)程序，由婚姻登記機關(guān)依照行政程序辦理的，其步驟如下：
(1) 申請
(2) 審查
辦理離婚手續(xù)需要帶的東西
本文介紹辦理離婚手續(xù)需要帶的東西，辦理離婚手續(xù)需要準備什么材料和證件?l、本人常住戶口簿、居民身份證。2、雙方的結(jié)婚證。3、雙方當事人的離婚協(xié)議書。4、雙方當事人各提交2張大1寸單人近期半身免冠彩色照片。
推薦閱讀：離婚需要什么手續(xù)
離婚手續(xù)辦理流程
離婚登記的條件：
(一)、要求離婚的夫妻雙方共同到具有管轄權(quán)的婚姻登記處提出申請;
(二)、雙方均具有完全民事行為能力;...【全文閱讀】
離婚手續(xù)需多長時間
離婚手續(xù)需多長時間離婚手續(xù)所需時間視具體情況不同而長短不一，但無論如何都不會是領(lǐng)一張離婚證那么簡單的幾小時搞定的問題。
如果是雙方自愿協(xié)議離婚，那可一起到婚姻登記處去登記離婚，似乎半天即可辦完手續(xù)，但別忘記事前的反復爭吵、協(xié)商，及事后的財產(chǎn)分割交付等各種手續(xù)所花費的時間與精力。
如果是訴訟離婚，所需時間差別就更大了，少則三個月，多則一、二年，甚至更長。還有因為財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等糾紛，即使離婚五六年后仍在對薄公堂的也不在少數(shù)...【全文閱讀】
夫妻異地如何辦理離婚手續(xù)?
第4篇：民事訴訟法全文范文
外地離婚手續(xù)的辦理全過程
一、 法定離婚途徑
1、協(xié)議離婚：也叫“雙方自愿離婚”，(以區(qū)別于訴訟離婚)是指婚姻關(guān)系當事人達成離婚合意并通過婚姻登記程序解除婚姻關(guān)系的法律制度。其主要特征：一是當事人雙方在離婚、子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分配問題上意愿一致，達成協(xié)議;二是按照婚姻登記程序辦理離婚登記，取得離婚證，即解除婚姻關(guān)系。
2、訴訟離婚：訴訟離婚是指夫妻雙方就是否離婚或者財產(chǎn)的分割、債務的分擔、子女的撫養(yǎng)等問題無法達成一致的意見，而向人民法院，人民法院經(jīng)過審理后，通過調(diào)解或判決解除婚姻關(guān)系的一種離婚制度?！痘橐龇ā返谌l規(guī)定“ 男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。”【閱讀全文】
異地離婚如何辦理
依據(jù)我國民事訴訟法以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。基層人民法院管轄第一審民事案件。離婚案件屬于普通民事案件，原告要提起離婚訴訟，必須到被告住所地，即公民的戶籍所在地基層人民法院或者連續(xù)居住滿一年的居住地法院提訟。
公民離開其住所地至時已連續(xù)在外地居住一年以上(在外地住院就醫(yī)除外)，或在某地連續(xù)居住達1年以上，該地為其經(jīng)常居住地，如果對其提出離婚訴訟必須向該公民經(jīng)常居住地的基層人民法院提起。公民離開其住所地至時已連續(xù)在外地居住1年以上(在外地住院就醫(yī)除外)，但沒有經(jīng)常居住地，即沒有在任何地方居住達一年以上，如果對其提出離婚訴訟則須向其住所地基層人民法院提起...【全文閱讀】
【相關(guān)案情】
吳先生與妻子結(jié)婚多年來，來到拉薩打工，夫妻感情一直不和，多次鬧過離婚。前段時間又鬧得不可開交，萬般無奈之下，兩人終下決心協(xié)議離婚。
但他們來到民政部門想辦理離婚手續(xù)時，卻被告之不能異地辦理離婚手續(xù)，如果要辦理的話，得到原發(fā)證機關(guān)辦理離婚手續(xù)。夫妻倆一聽就懵了，辦理離婚手續(xù)還這么麻煩，還要回原發(fā)證機關(guān)辦理?如果兩人必須離婚的話，那就是說必須回內(nèi)地，但由于工作原因一時半會又走不開，兩人還得尷尬地相處一段時間。
【評析】
按照《婚姻法》的規(guī)定，根據(jù)當事人如果要離婚，必須到原發(fā)證機關(guān)辦理。如果要異地辦理的話，必須具備一個條件，那就是吳先生必須到暫住地公安機關(guān)開具一個夫妻倆暫住地居住一年以上的證明，然后再由一方另一方，法院受理了離婚協(xié)議后，再由法院判定離婚事宜。
第5篇：民事訴訟法全文范文
從數(shù)量上講，絕大部分商品房質(zhì)量糾紛均為單套商品房內(nèi)部的建筑和裝潢質(zhì)量的問題，如墻面滲水、窗套滲漏、墻面或天花板開裂、衛(wèi)生間滲漏等。目前市場上逐漸增多的因全裝修商品房的質(zhì)量問題引起的爭議演變?yōu)樵V訟的案例也在增加。這類糾紛涉及的一般是一戶業(yè)主，發(fā)生訴訟也多為單打獨斗，如因某一質(zhì)量問題涉及多戶人家，發(fā)生質(zhì)量訴訟因房屋買賣關(guān)系是分別建立的，所以訴訟也是分開審理。
另外一類比較嚴重的商品房質(zhì)量問題是作為商品房出售的建筑物的整體存在質(zhì)量問題。此類問題往往涉及到該建筑物內(nèi)的絕大部分住戶，且往往質(zhì)量問題的后果較上述單獨的質(zhì)量問題嚴重，如地基沉降造成房屋傾斜、外墻面裂縫滲水、主體結(jié)構(gòu)問題造成房屋開裂傾斜、建筑材料質(zhì)量問題、施工質(zhì)量問題等。該類糾紛數(shù)量較少，但影響面卻很大，且一但出現(xiàn)，經(jīng)濟損失就更巨大，也容易造成社會性的矛盾。這種訴訟不論是訴訟過程還是處理方式都會出現(xiàn)很多困難，作為涉及其中的小業(yè)主來說，訴訟的難度可想而知。從上述兩大類商品房質(zhì)量問題訴訟的難點看，除了人為制造的困難外，主要的難點還是作為質(zhì)量問題原告的小業(yè)主在訴訟中舉證能力有限的問題。
二、商品房質(zhì)量糾紛引起的訴訟中小業(yè)主存在的舉證難現(xiàn)象和原因分析。
1、沒有一定的知識能力和文化程度，且在房地產(chǎn)專業(yè)知識方面處于的絕對劣勢，造成小業(yè)主舉證難。
房地產(chǎn)市場面對的是整個社會群體，各個群體之間的文化程度、知識水平差異巨大，處于較低層次購房者往往對于房屋質(zhì)量問題不能作出準確的判斷，如果經(jīng)濟收入有限，也不可能委托具有專業(yè)知識的人員協(xié)助訴訟，且訴訟對象又是專業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)的發(fā)展商，不論是經(jīng)濟實力和專業(yè)技術(shù)水平均有較大的差距。小業(yè)主在訴訟中怎樣合理舉證支持訴訟請求有一定困難。
2、小業(yè)主沒有鑒定的資質(zhì)和委托鑒定的經(jīng)濟能力，對于商品房質(zhì)量缺陷的程度取證難。
因為建筑質(zhì)量的鑒定需要專門的知識和儀器，一般非專業(yè)人員即使有較高的文化水平也不能作出準確判斷，所以涉及商品房質(zhì)量問題的訴訟多會出現(xiàn)一個專門機構(gòu)鑒定的問題。一般業(yè)主作為原告進行訴訟時，單憑通常的生活經(jīng)驗和文化知識僅能判斷房屋是否存在質(zhì)量問題。但對于存在問題的程度和損害結(jié)果無法進行科學的判斷，根據(jù)侵權(quán)損害賠償訴訟的要求，如果提出賠償要求則需要有一個判斷的標準，該標準只能建立在科學鑒定的基礎(chǔ)上。但目前房屋質(zhì)量糾紛的鑒定只能由社會上少量的專業(yè)機構(gòu)出具報告，一般來說這些機構(gòu)并非專業(yè)對房屋質(zhì)量問題進行鑒定，其運營成本大，收費高且標準缺乏合理性，對于一戶或幾戶個人業(yè)主提出房屋質(zhì)量訴訟要求鑒定的情況，若要比較全面的鑒定則費用無法承擔，而民事訴訟法要求原告舉證故預付鑒定費用限制了個人業(yè)主的全面取證的能力。
3、發(fā)展商實力強、影響大，社會上的鑒定機構(gòu)少，而又往往作為其他專門機構(gòu)經(jīng)常與房地產(chǎn)商進行業(yè)務聯(lián)系，其鑒定結(jié)果做到公正性是比較難的。
發(fā)生房屋質(zhì)量訴訟需要鑒定，如原、被告雙方未能對鑒定機構(gòu)的選擇達成一致，則由法院出面委托鑒定。從理論上講，法院委托的鑒定屬于司法鑒定，應該具有公正性，但目前對于侯選的監(jiān)督機構(gòu)多為獨立經(jīng)營的經(jīng)濟實體，追求利益最大化是經(jīng)濟實體的目標，在范圍有限的房地產(chǎn)市場中，房地產(chǎn)開發(fā)商經(jīng)常能夠接觸到各類鑒定機構(gòu)，甚至保持著密切的業(yè)務聯(lián)系。在此種不公平的地位下，小業(yè)主很難獲得公平的對待，而法院又缺乏專業(yè)知識（大多數(shù)情況下還不如開發(fā)商），無法做出準確判斷。
4、鑒定依據(jù)不公開，非專業(yè)技術(shù)人員更難掌握鑒定結(jié)果的公正性。
作為對房屋建筑質(zhì)量進行鑒定，其需要具備專業(yè)的知識并且根據(jù)情況適用不同標準。我國目前尚未建立對各類標準進行公開查詢的機構(gòu)和制度。對于涉及到房屋質(zhì)量問題的個人來說，多數(shù)是第一次也可能是最后一次涉及某一標準。在國家標準眾多，歸類、查詢尚未制度化之前，在鑒定機構(gòu)出具的鑒定結(jié)論中所涉及到的依據(jù)小業(yè)主才可知曉（但仍不能排除連這些依據(jù)也不公開的情況），但一般的小業(yè)主需要查詢依據(jù)全文也屬不易。對于訴訟中的舉證責任人來說，舉證難度增大。
三、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對該類糾紛在舉證問題方面的規(guī)定引起新的思考。
1、證據(jù)規(guī)定第七條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平責任原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！?/p>
這一條規(guī)定是有關(guān)法官在特殊情況下運用自由裁量權(quán)重新分擔舉證責任的規(guī)定，突破了以前的民事證據(jù)立法中對舉證責任特殊規(guī)定的范圍。本條明確將兩個民事法律的基本原則“公平責任原則”和“誠實信用原則”寫入法條作為創(chuàng)設(shè)法官權(quán)利的法律淵源。這一規(guī)定一方面擴大了法官對于案件把握的能力，同時也對于一些特殊類型的案件審理創(chuàng)設(shè)了一種新的可能性，例如在商品房質(zhì)量糾紛案件中。
如前所述，在商品房質(zhì)量訴訟中如一律適用原告舉證原則，對于小業(yè)主來說訴訟地位顯然不如作為被告的開發(fā)商。在目前鑒定機構(gòu)現(xiàn)狀和許多地區(qū)獲取訴訟中必要信息、知識難度較大的情況下，法官依據(jù)本條規(guī)定在個案中適度加重開發(fā)商的舉證責任可以平衡訴訟當事人雙方實際訴訟地位不平等的狀況。如在房屋質(zhì)量問題明顯存在的情況下，主要為判定質(zhì)量問題大小和修復、賠償問題要求鑒定的，法官可以免除原告的舉證責任而轉(zhuǎn)要求被告就其該部分建筑產(chǎn)品質(zhì)量合格提供依據(jù)，或由被強制賦予舉證責任的被告預付鑒定費由法院委托司法鑒定。而一般情況下開發(fā)商的經(jīng)濟實力顯然強于個人業(yè)主，這樣的鑒定可以較少考慮經(jīng)濟因素而求得更全面的鑒定結(jié)論。另外，根據(jù)我國目前實行的《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定：“建設(shè)工程不適用本法規(guī)定；但是，建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款適用范圍的，適用本法規(guī)定?！保ǖ诙l第二款），小業(yè)主在購房時并不能享有在消費其他商品時應有的知情權(quán)。故一但發(fā)生建筑產(chǎn)品質(zhì)量爭議，加重開發(fā)商的舉證責任并沒有對其不公平，而是對相對弱者的一種救濟，是通過司法手段彌補立法中對于該類產(chǎn)品質(zhì)量問題缺乏規(guī)定的狀態(tài)。具體適用問題上，例如房屋滲漏水、墻面裂痕、天花板開裂等無需借助儀器即可觀察得到并依常理可作判斷的質(zhì)量問題可適度轉(zhuǎn)移舉證責任。
2、證據(jù)規(guī)定第二十五條：“當事人申請鑒定，應當在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果?！?/p>
根據(jù)本條，鑒定程序的啟動主要是當事人提出申請。但申請鑒定的當事人必須預付鑒定費用，有些情況下鑒定費用并不是一般個人可以承擔的，如商品房發(fā)生地基沉降，造成房屋傾斜或裂縫，如果要對地基沉降情況作鑒定的話，鑒定費用可能要幾萬元更不要說提出修復方案的問題。對于個人來說，在限定時間內(nèi)拿出幾萬元預交鑒定費可能無法辦到，這種情況下則可以對鑒定項目進行分段進行，先對確定事實的部分作鑒定，如地基沉降造成房屋傾斜，則先對傾斜情況作出鑒定而忽略傾斜原因的鑒定，然后根據(jù)上述證據(jù)規(guī)定第七條運用舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)定要求開發(fā)商對于自己無過錯進行舉證，舉證不充分則要求其預交沉降情況的鑒定費進行司法鑒定，這樣經(jīng)濟方面不會有問題，小業(yè)主舉證責任被免除但鑒定的結(jié)果也可以為小業(yè)主所用。
3、證據(jù)規(guī)定第六十條：“經(jīng)法庭許可，當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。”和證據(jù)規(guī)定第八十條：“當事人或者其他訴訟參與人偽造、毀滅證據(jù)，提供假證據(jù)，阻止證人作證，指使、賄買、脅迫他人作偽證，或者對證人、鑒定人、勘驗人打擊報復的，依照《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定處理?！?/p>
《民事訴訟法》第一百零二條規(guī)定，訴訟參與人或者其他人，偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
針對我們在商品房質(zhì)量糾紛審理中鑒定人和勘驗人對于案件事實和責任大小的認定至關(guān)重要。鑒定人如存在偏袒一方的現(xiàn)象，則從法院審理角度很難發(fā)現(xiàn)并作及時更正。從證據(jù)規(guī)定對證人、鑒定人和勘驗人的特殊規(guī)定看，在庭審中程序上對于證人、鑒定人和勘驗人給予了特殊的保護，如果法官不允許，任何一方當事人均不能對上述人員發(fā)問質(zhì)證。而目前該類庭審時，鑒定人、勘驗人能夠到庭接受當庭詢問和質(zhì)證的情況非常之少，對比其他大陸法系國家還是英美法系國家，我國給予證人、鑒定人和勘驗人高于一般訴訟參與人的權(quán)利。事實上，他們的結(jié)論對于案件認定具有決定性作用，但法律卻給予他們較高的訴訟地位，如果出現(xiàn)不公正又不像法院有內(nèi)部監(jiān)督機制，所以又加大了原告進行訴訟的難度，這些大多數(shù)情況下多是對小業(yè)主不利的因素。
第6篇：民事訴訟法全文范文
我國《刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起附帶民事訴訟?！钡谄呤藯l規(guī)定:“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判,只有為了防止刑事審判的過分遲延,才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！边@就確立了我國立法對被害人因犯罪行為而遭受損失的經(jīng)濟救濟途徑為附帶民事賠償,而在司法實踐中,針對刑事附帶民事案件的審理與執(zhí)行存在著諸多問題,筆者通過對刑事附帶民事案件在審理和執(zhí)行過程中的調(diào)解模式、精神損害賠償及刑事附帶民事案件執(zhí)行難等問題進行分析,提出了一些看法,希望能對刑事附帶民事案件的審理及執(zhí)行有所幫助。
全文共8100字。
對于因犯罪行為而遭受損失的被害人的救濟途徑,我國的刑事訴訟法設(shè)計了一個刑事附帶民事訴訟程序,刑事附帶民事案件是指刑事案件的被害人,由于被告人(含法人犯罪)的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失時,在刑事訴訟過程中,依法提起附帶民事訴訟,人民法院在判處被告人刑罰時對被告人及相關(guān)責任人應承擔的民事責任一并做出裁判的案件。如果是國家、集體財產(chǎn)遭受損失時,人民檢察院可以提起附帶民事訴訟。 我國《刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過程中,有權(quán)提起附帶民事訴訟?！钡谄呤藯l規(guī)定:“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判,只有為了防止刑事審判的過分遲延,才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！庇纱丝梢?我國的刑事犯罪引發(fā)的民事訴訟進行的前提是:一、要在刑事訴訟啟動后才能進行;二、要與刑事審判一并進行,例外的才能在刑事審判后由同一審判組織繼續(xù)審理。筆者也僅針對所在基層法院在審理與執(zhí)行刑附民案件過程中存在的調(diào)解模式、精神損害賠償及執(zhí)行難等問題進行分析,希望能夠?qū)π谈矫癜讣膶徖砑皥?zhí)行有所幫助。
一、刑事附帶民事訴訟案件的調(diào)解模式
從近年來的刑事審判實踐來看,被告人如果能夠積極參與刑事附帶民事訴訟的調(diào)解,向被害人支付民事賠償金一般都能作為酌定的量刑情節(jié)給予從輕處理,特別是在涉及到死刑案件時常常把刑事附帶民事部分能否調(diào)解結(jié)案作為適用死緩或無期徒刑的一個關(guān)鍵因素。這樣做的好處與依據(jù)在于對積極賠償被害人損失的被告人從輕處罰,能夠節(jié)約社會司法資源,降低國家與社會在治理打擊犯罪方面的成本,提高審判工作效率。同時被告人積極賠償被害人的損失,是其悔罪的客觀表現(xiàn)之一,這表明了被告人主觀惡性的減少,其所應受的社會非難與譴責也應相應的減少,其所應受的刑罰也應相應的降低。而且,從我國當前的寬嚴相濟、限制死刑、控制死刑的社會大環(huán)境出發(fā),對積極賠償被害人物質(zhì)損失的被告人從寬處理也是對國家、社會、個人都有益的事情。
但是,在適用民事賠償這一刑罰裁量情節(jié)時,仍然存在一些不和諧的因素,在社會上也出現(xiàn)了一些質(zhì)疑之聲。諸如,適用這一量刑情節(jié)是否存在花錢買命、以錢買刑的情況,是否存在被害人強迫要挾被告人甚至法官從而造成對被告人不公平的情況。筆者認為,作為一個基本原則必須承認與重視刑事附帶民事部分民事賠償金的支付情況對被告人刑罰裁量影響的積極意義,同時也要正視在適用這一量刑情節(jié)中所可能帶來的消極影影響。
在筆者所在的基層法院,涉及到傷害、交通肇事等附帶民事案件的數(shù)量約占受理案件總數(shù)的70%,筆者認為對于刑事附帶民事訴訟案件可以分為以下兩類,采用不同的訴訟調(diào)解模式。
1、對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而引發(fā)的刑事附帶民事訴訟案件主要適用當事人為主導,人民法院積極參與、正確引導的訴訟調(diào)解模式。
這類案件的發(fā)生往往是因某種瑣碎小事而引發(fā),被告人一時意氣用事,釀成悲劇,被告人往往會對自己的行為深感后悔,其負罪感、悔罪意識較強,較容易主動向被害方請求民事和解。而從被害方來講,其也較容易接受對方的悔罪。但是,被害人這種易接受悔罪的心理在客觀方面卻往往表現(xiàn)為相互矛盾的兩種行為,一是積極主動地接受對方的和解,二是基于因與被告人的特殊關(guān)系,雖然內(nèi)心愿意接受和解,但是,考慮到面子或其他周圍環(huán)境的壓力而表示出不愿和解的意向。由此,對這類案件在調(diào)解過程中應充分利用當事人之間存在的特殊的親情、友情、鄰里等特殊關(guān)系,發(fā)揮當事人自我協(xié)商、自行和解的主動性、積極性,尊重當事人自行選擇的調(diào)解時機、調(diào)解協(xié)商形式,同時人民法院并不是消極等待,而是在調(diào)解的啟動、進程、終結(jié)等方面積極參與,正確引導。但要注意這種訴訟調(diào)解模式存在的主要缺點就是調(diào)解的啟動難,優(yōu)點是一旦啟動較容易達成調(diào)解協(xié)議。對此,人民法院在適用這一模式時應注重做被害人的思想工作,要使被害人認識到附帶民事訴訟的調(diào)解結(jié)案與判決結(jié)案都是結(jié)案的法定方式之一,兩者之間不存在法定效力的不同,更不存在調(diào)解是懼怕被告人的問題,而且調(diào)解結(jié)案有利于民事賠償金的有效支付。
2、對于有預謀地實施殺人、搶劫、綁架等惡性犯罪案件引發(fā)的附帶民事訴訟案件主要適用人民法院主導,當事人參與的訴訟調(diào)解模式。
這類案件被告人的主觀惡性較大、犯罪手段較為殘忍、社會危害性也較大,其悔罪的動機較為復雜,被害方與被告人一般無特定的親情友情等特殊關(guān)系,這類案件調(diào)解的啟動較為容易,但是達成調(diào)解協(xié)議較為困難。而且在調(diào)解過程中易發(fā)生損害一方當事人利益或破壞社會公平正義及法律的統(tǒng)一與尊嚴的行為。對這類案件進行調(diào)解時要強調(diào)人民法院的審判職權(quán)在調(diào)解中的主導作用,在具體工作方式上一方面要注重對被告人進行法律、倫理道德教育,促使被告人首先認識到自己犯罪行為的社會危害性及對被害人造成的傷害,使被告人真心悔罪服法,使其認識到賠償被害方的經(jīng)濟損失是自己應盡的義務,是自己真心悔罪的具體表現(xiàn)之一。另一方面對于被害方因犯罪所受到的傷害應當表示同情,但要明確具體民事賠償?shù)臄?shù)額要體現(xiàn)法律的原則與精神,體現(xiàn)社會的公平正義,要依法索賠,不能因為被告人受到了刑事追究而提一些不合實際、違反社會公平正義的要求,甚至以此要挾被告人。在具體的步驟上要把雙方當事人的調(diào)解意見匯總到人民法院,由人民法院將匯總、梳理后的調(diào)解意見、要求再反饋給相應的當事人,以防止出現(xiàn)以調(diào)解為名損害另一方當事人或國家法律的統(tǒng)一與尊嚴的行為的發(fā)生。
二、刑事附帶民事案件的精神損害賠償問題
我國立法對刑事附帶民事案件中涉及精神損害賠償?shù)囊?guī)定基本上是一致的,就是法院對于精神損害賠償不予受理。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第二款明確規(guī)定:“對于被害人因犯罪行為遭受的精神損害提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理”。最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》又進一步明確:對于刑事案件的被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟,人民法院不予受理。筆者認為我國的立法在針對刑事附帶民事案件的精神損害賠償方面的規(guī)定是有缺陷的,刑事案件的受害人基于個案提出精神損害賠償是正當?shù)?應受到法律保護。從保護受害人的利益出發(fā),應允許其就精神損害提起附帶民事訴訟。只有這樣,才符合社會利益、被告人利益、被害人利益三者沖突平衡的需要。[1]有的人認為,刑事案件的被告人已經(jīng)承擔了刑事責任,如果適用精神損害賠償,對被告人就是二次懲罰。本人對這種觀點持反對態(tài)度。誠然,對被告人定罪量刑盡管的確能夠撫慰被害人受到的精神傷害,但是在有些案件中,僅靠刑罰懲罰尚不足以達到消除被害人內(nèi)心痛苦的目的。有些案件甚至在被告人被依法判刑后,自己的痛苦可能還會加深。尤宗智教授曾提出“多年來,我們國家以國家利益與個人正當利益完全一致為理論依據(jù),在公訴案件中強調(diào)社會普遍利益的維護,強調(diào)公訴機關(guān)可以代表被害人的要求,卻多少忽視了社會利益的多元化和矛盾性,忽視了被害人的獨特要求……”。[2]
按一般人包括法律專業(yè)人士的常識,殺人、傷害、等犯罪行為的社會危害性遠遠大于一般的侵權(quán)行為,犯罪行為對被害人所造成的精神痛苦肯定比一般侵權(quán)更為嚴重,如果將犯罪行為強行排除在精神損害賠償?shù)姆秶?將會造成這樣一種現(xiàn)象:侵犯他人的名譽權(quán),如果侵害程度較輕而不構(gòu)成誹謗罪,被害人有權(quán)獲得精神損害賠償;如果程度較重而構(gòu)成了誹謗罪,被害人卻無權(quán)要求精神損害賠償;如果受到一般侮辱,可以要求精神損害賠償;如果遭到了,卻無權(quán)要求精神損害賠償。以財產(chǎn)作為補償精神損害的一種方式,其用意不在于單純將被害人的人格等同于商品。精神損害賠償?shù)哪康暮推渌麖浹a精神損害的方式,如賠禮道歉、恢復名譽一樣,是作為撫慰被害人精神痛苦的一種形式。[3]實踐證明,在許多案件中, 僅僅有被告人的賠禮道歉是不足以達到消除被害人內(nèi)心痛苦的目的,甚至在被告人被依法判刑,受到國家公力懲罰的情形下,這種痛苦仍然深深存在。而對被害人加以財產(chǎn)補償,以被實踐證明是一種有效的撫慰方式,這種方式已經(jīng)作為現(xiàn)代各國精神損害賠償?shù)闹饕绞?所以,刑事附帶民事精神損害賠償是正當?shù)?也是必要的。
三、刑事附帶民事案件執(zhí)行難的現(xiàn)狀及成因
在我國的司法實踐中,相對于一般民事執(zhí)行案件而言,刑事附帶民事訴訟案件的執(zhí)行一般難度較大,通常無法全部執(zhí)行甚至根本得不到執(zhí)行,致使被害人及其近親屬的合法權(quán)益得不到有效的保障。隨著嚴打工作的進一步深入,法院的刑事附帶民事執(zhí)行案件數(shù)量越積越多,這對原已堆積的大量得不到實際執(zhí)行的刑事附帶民事執(zhí)行案件來說,無異是雪上加霜。筆者所在基層法院受理刑事附事民事執(zhí)行案件約占總受案數(shù)的5%左右,且有一部分為外地法院委托執(zhí)行案件,而這些刑事附帶民事執(zhí)行案件基本上從立案后就難以執(zhí)行,因此絕大部分案件都會成為積案。筆者認為造成此類案件執(zhí)行難的原因主要有以下幾點:
(一)被執(zhí)行主體的特殊性決定了此類案件執(zhí)行難度大
附帶民事訴訟屬于民事訴訟的性質(zhì),但它和一般的民事訴訟又有區(qū)別,因為這種賠償是由犯罪行為引起的,是在刑事訴訟過程中提出的,是一種特殊的民事訴訟,其被執(zhí)行主體具有特定性,即屬于刑事案件中的被告人。在執(zhí)行實踐中,往往會導致以下幾種情況出現(xiàn):
1、刑事附帶民事訴訟的被執(zhí)行人絕大多數(shù)在執(zhí)行前已因犯罪行為被判處刑罰,除現(xiàn)實的賠償能力外,因其生命、人身自由已被剝奪,其已不可能再創(chuàng)造價值來履行債務。
2、被執(zhí)行人思想上有抵觸情緒。作為被執(zhí)行主體的被告人一旦被定罪量刑,認為自己被判處了刑罰,附帶民事賠償就不管了, 如有的附帶民事訴訟案件的被告人說:“案子已經(jīng)審結(jié)了,我現(xiàn)在就欠你幾個錢,你法院反正不能再重新判我刑,我不給,能怎么著!” 或聲稱等刑期服滿出獄后再賠。也有的被告人在案子審結(jié)后,認為法院處理不公,對履行法律文書產(chǎn)生對抗情緒,拒不履行。
3、被告人家屬不理解、不配合。認為犯罪是被告人個人的行為,“一人做事一人當”,與家人無牽連,造成受害人經(jīng)濟損失由被告人自己承擔。
4、相當一部分的刑事附帶民事訴訟案件的被執(zhí)行人(被告人)為居住在農(nóng)村的農(nóng)民,文化素質(zhì)低,經(jīng)濟收入水平不高,犯罪前本身就沒有多少財產(chǎn),犯罪后,有些被告人及其親屬又搞假分家,假離婚來規(guī)避執(zhí)行,有些甚至通過轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣財產(chǎn)來逃避執(zhí)行。
5、無可供執(zhí)行的財產(chǎn)。在刑事附帶民事訴訟過程中,審判人員一般就民事賠償部分先行調(diào)解,為了達到從輕處罰的目的,被告人往往不顧自己的賠償能力,同意原告人的賠償要求,案件判決后對調(diào)解協(xié)議反悔,或者無賠償能力而不履行。另外,被告人自身和家庭經(jīng)濟條件比較差,犯罪所得在案發(fā)前早已被揮霍一空,或隱匿不交,家中也無其他財物可供執(zhí)行。
6、申請人提供執(zhí)行線索困難。由于申請人是附帶民事訴訟的受害人,受各種條件和因素的影響,難以掌握被告人及其家庭經(jīng)濟情況。
(二)執(zhí)法思想認識不到位加劇了執(zhí)行難
目前,有相當一部分執(zhí)行人員對附帶民事訴訟執(zhí)行的重大意義沒有深刻領(lǐng)會,導致工作不能積極主動開展,被執(zhí)行主體一般在看守所或監(jiān)獄,會見手續(xù)比較麻煩,既使會見到被告人也往往徒手而歸,誤時費力,執(zhí)法人員對此類棘手案件擱之一旁,領(lǐng)導多次催辦,申請人多次來院要求執(zhí)行,以各種理由搪塞推諉責任。 有些執(zhí)行員在思想上對刑事附帶民事執(zhí)行認識不到位,覺得這類案件標地小,執(zhí)行起來費時費力,有點得不償失,不愿下工夫去執(zhí)行。有些執(zhí)行員受“罰了不打,打了不罰”的思想影響,認為既然判了刑,就不能再賠償。還有些執(zhí)行員對此類案件有畏難思想,一聽說自己分了刑事附帶民事執(zhí)行案件就頭疼,不愿執(zhí)行這類案件。
(三)公檢法三家協(xié)調(diào)力度不夠人為造成執(zhí)行難
作為刑事案件,從偵查、起訴到審理,每個過程和環(huán)節(jié),由于司法機關(guān)對案件處理角度的不同,對于附帶民事賠償?shù)闹匾暢潭纫膊灰粯?公安和檢察機關(guān)側(cè)重刑事犯罪事實的查處,對受害人的民事賠償權(quán)利,要么不告知,要么對其請求置之不理,使受害人往往在法院審理階段才能夠行使賠償訴訟權(quán)利。一般民事案件,作為原告可以申請財產(chǎn)保全等強制保護措施,而作為附帶民事訴訟中的被害人在公安、檢察階段不能提出保全措施,只有到了訴訟階段才能提起,由于我國《刑訴法》對該問題并沒有明確規(guī)定,受害人的權(quán)利難以保障,導致附帶民事賠償執(zhí)行風險比一般民事案件風險大的多。
四、解決刑事附帶民事執(zhí)行難的對策
刑事附帶民事執(zhí)行難的問題已不是人民法院執(zhí)行機構(gòu)單方面的努力所能解決的,以往解決刑事附帶民事執(zhí)行難的對策過多地局限在執(zhí)行階段,以致于難以有所改變。筆者認為,解決執(zhí)行難應當將視野擴展到整體運行機制中。
(一)層層分流,緩解執(zhí)行重壓
1、建立財產(chǎn)狀況協(xié)作調(diào)查制度
從刑事案件偵查立案開始,由偵查機關(guān)對可能會被提起附帶民事訴訟的犯罪嫌疑人的財產(chǎn)狀況,包括銀行存款、固定資產(chǎn)、流動資金等進行調(diào)查,并開具清單,隨卷將調(diào)查結(jié)果移送后繼機關(guān),以便于后繼機關(guān)進一步了解、查清財產(chǎn)狀況。這一制度應當貫穿于整個訴訟活動中,這樣,一方面執(zhí)行人員在執(zhí)行初期便對被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況和執(zhí)行方向有了一個初步的概念,另一方面申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人的財產(chǎn)在申請執(zhí)行前就有了比較全面的認識,也能正確對待執(zhí)行結(jié)果。建立這一制度的意義在于為刑事附帶民事的執(zhí)行提供財產(chǎn)線索。
2、完善財產(chǎn)保全制度
財產(chǎn)保全制度,對控制被告人的財產(chǎn),防止其轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)有著重要的作用,是刑事附帶民事執(zhí)行強有力的保障。因此,不斷完善財產(chǎn)保全制度,發(fā)揮其應有的功能,將有效地緩解刑事附帶民事執(zhí)行難的壓力。(1)在刑事案件的偵查、起訴階段,被害人一方在向公安機關(guān)、人民檢察院提出附帶民事賠償請求時,可以一并提出財產(chǎn)保全申請,由公安機關(guān)或人民檢察院將被害人財產(chǎn)保全申請移交人民法院執(zhí)行。(2)人民法院受理刑事案件后至被害人提起附帶民事訴訟前的財產(chǎn)保全,由被害人一方直接向?qū)徖硇淌掳讣娜嗣穹ㄔ禾岢鲐敭a(chǎn)保全申請并提供擔保。為了督促被害人盡早提起附帶民事訴訟,應規(guī)定在保全措施后提起附帶民事訴訟的期限,逾期不起訴的話,就解除財產(chǎn)保全。(3)人民法院在受理附帶民事訴訟后的財產(chǎn)保全,這與民事訴訟法規(guī)定的相一致。
3、適用先予執(zhí)行制度
對于那些如果不先行給付將影響被害人生活的刑事附帶民事案件,應將執(zhí)行的時間前移,在訴訟中采用先予執(zhí)行制度,以維護被害人的合法權(quán)益。另外,在訴訟中,被告人基于對量刑情節(jié)的顧忌,在履行義務時會比較積極,對執(zhí)行也較為有利。在今后的執(zhí)行中,可將定期金賠償方式與先予執(zhí)行聯(lián)系起來,使執(zhí)行更加靈活和實際。
4、注重訴訟中調(diào)解
(1)全程加強調(diào)解工作。除了人民法院在附帶民事案件審理中主持調(diào)解工作外,公安機關(guān)、人民檢察院在刑事案件的偵查、起訴階段針對被害人提出附帶民事賠償請求也應當主持調(diào)解。公安、檢察機關(guān)對附帶民事訴訟及時進行調(diào)解處理,有利于解紛息訟,使被害人及時得到賠償。(2)給付方式上要有利于執(zhí)行。在調(diào)解時應注意給付方式的可行性,一般要求即時給付,對于分期支付或在一定時限內(nèi)支付的,則應當提供擔保。
(二)改進刑事附帶民事執(zhí)行的方法
1、建立協(xié)助義務人制度。由于被執(zhí)行人的財產(chǎn)由其家屬實際保管和使用,因此有必要在執(zhí)行中建立協(xié)助執(zhí)行義務人制度,即在被執(zhí)行人服刑期間,由被執(zhí)行人財產(chǎn)的管理人(通常為被執(zhí)行人的家屬)以被執(zhí)行人的財產(chǎn)代為履行賠償義務,該財產(chǎn)管理人便是協(xié)助義務人。這和負有協(xié)助查封、凍結(jié)等義務的銀行、房地產(chǎn)交易中心等單位一樣。這種協(xié)助是一種義務,無論其是否愿意都必須履行,如果其不配合甚至阻撓抗拒,就要承擔協(xié)助義務人妨害執(zhí)行應承擔的責任,如罰款、拘留等。如果其擅自轉(zhuǎn)移被執(zhí)行人的財產(chǎn),人民法院可以責令其限期追回相關(guān)財產(chǎn),在限期內(nèi)不能追回的,應當在所轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔賠償責任。這時協(xié)助義務人就變更為被執(zhí)行人。此種制度將被執(zhí)行人家屬從原來的案外人上升到協(xié)助義務人,其責任的加重可以有效地防止被執(zhí)行人家屬不配合執(zhí)行的現(xiàn)象發(fā)生。
2、進一步完善委托執(zhí)行。從目前刑事附帶民事執(zhí)行的委托案件來看,效果不甚理想。因此,委托執(zhí)行工作還有待于進一步的完善,受托法院應該在思想上重視起來,并堅決杜絕地方保護主義。同時,筆者認為還應在以下幾方面予以完善:
(1)簡化委托手續(xù)。根據(jù)規(guī)定,現(xiàn)在委托案件由各省市高級法院統(tǒng)一委托給受托地區(qū)的高級法院,然后再委托到具體法院,手續(xù)復雜,耗時較長,影響了委托執(zhí)行的效率。因此可以改為直接委托當?shù)胤ㄔ和瑫r報備高級法院。這樣縮短了委托的時間,便于和委托法院之間的聯(lián)系,又不影響高院對委托案件的監(jiān)督。
(2)改變現(xiàn)在平級委托的原則,由被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的基層法院執(zhí)行。委托執(zhí)行的目的在于節(jié)約成本,提高執(zhí)行工作效率,但平級委托使受托的中級法院、高級法院與被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地仍然相距甚遠,還是要花費大量的時間在路途上,體現(xiàn)不出委托執(zhí)行的優(yōu)勢。因此,應委托被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的法院執(zhí)行,這樣就近執(zhí)行,更利于掌握被執(zhí)行人的財產(chǎn)。這也是世界各國的立法潮流。
(3)委托法院應加強對委托案件的監(jiān)督。包括由專人負責處理案件的委托和催告,對刑事附帶民事執(zhí)行案件中止或終結(jié)執(zhí)行加強把關(guān)審查,必要時可以到被執(zhí)行人住所地了解情況等。
3、建立財產(chǎn)追蹤制度。我國民事訴訟法第233條規(guī)定,人民法院在采取執(zhí)行措施后,被執(zhí)行人仍不能償還債務的,應當繼續(xù)履行義務。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的,可以隨時請求人民法院執(zhí)行。根據(jù)該條規(guī)定,對于那些因被執(zhí)行人暫無財產(chǎn)可供執(zhí)行而中止的刑事附帶民事案件,并不代表被執(zhí)行人履行義務的責任就此結(jié)束。所以無論被執(zhí)行人是在服刑期間或是在刑滿釋放后,任何時間發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)時,人民法院都可以繼續(xù)執(zhí)行。要做到這一點,必須以較完善的財產(chǎn)追蹤制度為前提。如何對被執(zhí)行人的財產(chǎn)進行追蹤,單靠人民法院是不可能做到的。因為人民法院不可能了解被執(zhí)行人的動向,而且有的被執(zhí)行人在監(jiān)獄內(nèi)服刑較長時間,人民法院沒有精力這么長時間地對被執(zhí)行人進行追蹤,這就需要群策群力,包括申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人所在地的公安機關(guān)、居民委員會或村民委員會等基層組織都積極參與,同時應建立完善的個人信用網(wǎng)絡(luò)體系。
4、將刑罰執(zhí)行與附帶民事執(zhí)行相結(jié)合。執(zhí)行人員應將刑事附帶民事執(zhí)行案件的相關(guān)情況及時通報被執(zhí)行人所在的刑罰執(zhí)行機關(guān),在被執(zhí)行人申報減刑、假釋時,刑罰執(zhí)行機關(guān)及相關(guān)人民法院,應綜合考慮其服刑表現(xiàn)及履行附帶民事賠償?shù)谋憩F(xiàn),特別是對那些有能力履行而不履行的,在決定是否減刑、假釋時,應從嚴掌握。當然,被執(zhí)行人履行賠償義務的表現(xiàn)僅僅是刑罰自由刑變更的參考因素,而不是必要條件,在處理時應視不同情況加以區(qū)分。
--------------------------------------------------------------------------------
[1]龍宗智著:《相對合理主義》,中國政法大學出版社,1999年版,第89頁。
第7篇：民事訴訟法全文范文
【一】
首先，我想向所有為我的實習提供幫助和指導的XXX縣人民法院的工作人員及我的法官老師致謝,感謝你們?yōu)槲业捻樌麑嵙曀鞯膸椭团Α?通過兩個多月的實習，獲得了一些初淺的體會。進XXX法院后，我被分在了民一庭，這對我是很有利的，因為民一庭是整個法院里案子最多的庭。我虛心地向法官們學習，并與他們建立了良好的關(guān)系，積累了一些社會經(jīng)驗，這是在學校和課本上學不到的，讓我終生受益。與此同時，我也看了許多實際案例和一些專業(yè)書籍與雜志，讓我初步地進入了角色。負責帶我實習的法官們都很耐心地指導我、精心地為我答疑解惑，讓我學到了一些實實在在的本領(lǐng)。
在民一庭實習的兩個多月里，我主要做了以下一些事情。
1、整理卷宗。在實習期間，幫助法官整理卷宗幾十份，邊整理邊看，在這些已經(jīng)審結(jié)的案件中有很多典型案例，其中涉及到事實的認定，證據(jù)的采信，責任的認定等等。在整理卷宗過程中，對民事案件從立案到審結(jié)的程序，各種該歸檔的文書的分類有了詳細的了解。這個是我在以前的學習中沒有接觸過的，鑒于卷宗將成為永久性的檔案，在整理前我都問得很仔細，然后做得很認真，整理完后覺得自己很有成就感。盡管做的事情都比較微小、繁雜，而且第一次上手，但每一件看似平凡瑣碎的小事都蘊藏著豐富而深刻的學問，特別對于法律這門彰顯公平與正義的學科，每一個細微的環(huán)節(jié)都事關(guān)當事人的切身利益，因此我在處理每個細節(jié)時都抱著“處處小心，時時留意”的態(tài)度，虛心地向法官們請教，他們也不厭其煩地對我進行傳幫帶，使我從中受益匪淺，同時我也深深地明白了作為一名法律人身上所肩負的崇高使命與社會責任。
2、旁聽案件。XXX縣法院管轄人口較多，民一庭又是全法院管轄的事最多最雜的，剛?cè)サ哪嵌螘r間幾乎每天都有開庭。這對我來說是一件好事，可以聽的案子就比較充足。通過旁聽案件，我對民事的審判特點和程序有了詳細的了解，懂得了審理民事案件關(guān)鍵在于化解當事人的矛盾，和刑事案件著重體現(xiàn)國家強制力懲罰犯罪不同，民事案件理想狀態(tài)應是讓雙方當事人共贏而又不失法律的尊嚴，這一點就對法官的個人素質(zhì)要求很高，這個素質(zhì)不僅僅是法律方面的知識淵博，更重要的是懂得替當事人著想，盡量減少當事人的訴訟成本，更不能擺官老爺?shù)募茏?，人為的拉大法官和群眾的距離。
3、做庭審的臨時記錄。在庭里的書記員的指導下，我在庭審過程中試著做過幾起案件評議時的記錄，由于平時我們在速記這方面鍛煉較少，搞模擬審判時的書記員記錄都是假的，庭審筆錄都是早就準備好的，所以在記錄的時候不能全面的記錄下來，只能記住一些重點和大概。我覺得我們的教學活動中應該增加速記這方面的培訓，因為雖然現(xiàn)在庭審筆錄全國的法院系統(tǒng)都是用亞偉速錄系統(tǒng)電腦記錄，但在詢問當事人或證人，在開合議庭評議這樣的臨時會議的時候還是用的手工記錄，并不是每個場合都能用得上電腦，過分的依賴現(xiàn)代化辦公設(shè)備會使人類退化。
4、寫一些法律文書，在實習期間，曾幫辦公室的法官草擬了幾份民事裁定書，寫過兩分公告啟示，雖然寫的都是一些比較簡單的文書，還是照著模板寫的，但還是出了不少錯誤，記得寫的第一份裁定書是一方當事人撤訴，基本格式就是先介紹當事人情況，原告，原告人，被告，被告人，案由，撤訴的理由，然后是經(jīng)本院審理，認為原告的請求是其真實意思表示，且不損害國家集體和第三人利益，準予起撤回起訴，訴訟費用減半由原告承擔，就這么簡單的一份裁定書我寫了四遍才合格!原因就在于措辭不嚴謹，法官讓我改了三次才送給庭長簽字，真是慚愧!回來后狂看司法文書寫作的格式，后悔當初老師講時自己沒好好聽，真是應征了那句古話，“紙上得來終覺淺，覺知此事須深行”。
5、跟隨一位姓龍的法官到縣城周邊區(qū)域調(diào)查案件，送達法律文書。原先總以為送達文書是一件很簡單的事情，現(xiàn)在才知道不是那么回事，每件事都有它的難處和方法，一份傳票送給被告有時要送很多次被告才肯接受，就是簽收個送達回證就要給他們解釋半天，因為在那些不懂法的人眼里，簽字是件很慎重的事情，他們心里在想，這簽了字是不是就判了啊，會不會對自己不利，有人甚至把門關(guān)起來故意不讓我們進去，給他耐心的解釋半天，給他說明送達回證簽收只是表明你收到傳票和開庭通知了。現(xiàn)在才體會到中國法治進程緩慢的程度了，普法教育任重道遠。
在法院里呆了幾個月，對這里受理的案件情況有了大致的了解，XXX縣人民法院民一庭的案件主要集中在以下幾類：
1、離婚糾紛，一般需要公告送達的或者涉及財產(chǎn)的稍微復雜的離婚案件都由民一庭受理。法院對離婚案件，一般情況下第一次離婚的如果不是婚姻法規(guī)定的那幾種如一方有賭博吸毒等惡習不改，一方有遺棄虐待家庭成員，夫妻分居滿兩年的等等這些強制規(guī)定的，一審都是經(jīng)調(diào)解無效后判決駁回原告的離婚請求，但如果半年后原告再以相同理由提起要求離婚的，法院審理時如果調(diào)解無效一般都會判決支持離婚，所以現(xiàn)在要離婚是一件很簡單的事情，一次不成，再來一次準行。
2、道路交通事故案件，案件的共性：一是受害人及其親屬依法維權(quán)意識增強，案件增長幅度大。二是原告索賠數(shù)額高，原告勝訴率高，獲賠數(shù)額相對較少，精神損害法院一般不予支持，唯有一件因受害人死亡，法院才支持了原告方精神損害賠償一萬元。三是車輛及人員的流動性，法院受理案件后，送達訴狀副本、舉證通知、開庭傳票比較難，直接影響了案件的審理進度，增大了案件的審理難度，審理周期相對較長。四是判決裁定確定的民事賠償執(zhí)行不到位現(xiàn)象突出，法院受理的該類案件，大多是肇事者無能力賠償或雙方就賠償額度未達成一致意見，交警部門調(diào)解不成的情況，這嚴重影響當事人權(quán)益和司法權(quán)威。
兩個多月的法院實習使我深刻地體會到：法律是一門實踐性很強的學科，它僅有基本的專業(yè)知識是遠遠不夠的，它更需要的是實務操作、辦案經(jīng)驗和社會閱歷，作一名法官不僅需要有獨立的法律人格，更需要有崇高的法律素養(yǎng)。
實習結(jié)束了，但我感覺并不是那么輕松似的，我覺得自己面臨著更多的壓力與挑戰(zhàn)。我一直很喜歡這樣一句話：人生因為經(jīng)歷而美麗。我想在XXX法院實習的這段工作經(jīng)歷將永遠成為我記憶中一抹靚麗的色彩，因為它教我懂得了如何獨立地生活，如何憑借法律人的智慧和真誠贏得他人的尊敬和信賴，如何盡己所能關(guān)心需要幫助的人。如果經(jīng)歷也是一種積累，那么這兩個多月來無疑使我變得自信而富足。最后我要說的是：實習的最大收獲就是悟出了一個道理，路還很長，要學的東西還有很多!
【二】
實習前言
實習是每一個大學畢業(yè)生不可缺少的一段重要經(jīng)歷，它使我們在實踐中了解社會、在實踐中鞏固知識;實習又是對每一位大學畢業(yè)生專業(yè)知識的一種檢驗，它讓我們學到了很多在課堂上根本就學不到的知識，既開闊了視野，又增長了見識，為我們以后進一步走向社會打下堅實的基礎(chǔ)，也是我們走向工作崗位的第一步。
首先，我向所有為我的實習提供幫助和指導的XX市中級人民法院的工作人員和我的指導老師致謝，感謝你們?yōu)槲业捻樌麑嵙曀鞯膸椭团Α?/p>
我的實習是由XX文理學院法律系和XX市中級人民法院共同安排的。通過實習，我在我的專業(yè)領(lǐng)域獲得了實際的工作經(jīng)驗，鞏固并檢驗了自己四年本科學習的知識水平。實習期間，我參與了大量民事訴訟的庭審過程，并從事了一些書記員的工作。在此期間，我進一步學習了民商法及民事訴訟法，對民商法和民事訴訟程序問題有了更深的理解，將理論與實踐有機的結(jié)合起來。實習結(jié)束時，我的工作得到了實習單位充分的肯定和較好的評價。
以下是我的實習的自我鑒定。擬從實習目的、主要實習內(nèi)容、實習主要過程、實習、學習與生活、實習所感所想，收獲體會六方面進行總結(jié)。
一、實習主要目的
把對法學特別是民商法和民事訴訟法書本學習的理論知識應用于實際的民事訴訟實務中去，在我的專業(yè)領(lǐng)域獲得了實際的工作經(jīng)驗，檢驗并鞏固了自己四年本科學習的知識水平。
二、主要實習內(nèi)容
實習所在的部門為XX中級人民法院民一庭。實習內(nèi)容全面，無特定實習崗位。實習期間參與了大量民事訴訟的庭審過程，并從事了一些書記員的工作。具體的實習內(nèi)容有：聽庭(旁聽)，參與了大量民事訴訟的庭審過程，包括 買賣合同糾紛、一般人身損害賠償糾紛、道路交通事故引起的人身損害賠償糾紛、離婚糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、勞動合同糾紛、撫育、撫養(yǎng)關(guān)系糾紛、一般勞動爭議其他勞動爭議、經(jīng)營合同糾紛、租賃合同糾紛租賃合同糾紛、農(nóng)業(yè)承包合同糾紛、雇員受害賠償糾紛、其他財產(chǎn)損害糾紛、商品房違約造成的財產(chǎn)損害糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛、財產(chǎn)權(quán)屬糾紛、分家析產(chǎn)糾紛、其它贍養(yǎng)糾紛、撫育費糾紛、不當?shù)美m紛等案由的案件;閱讀、了解熟悉各種民事訴訟裁判文書、司法文書及其他相關(guān)文書，包括一審民事判決書、二審民事判決書、民事裁定書，民事起訴狀、民事答辯狀、民事上訴狀、民事調(diào)解書、人的詞、法院的上訴函件、發(fā)回重審的函件、庭審筆錄、合議庭筆錄;卷宗整理工作，具體包括，到文印室拿裁判文書，蓋核對無異章、敲院印，然后折好卷宗封面，按清單順序整理材料，敲上頁碼，填寫好卷宗的清單，再寫好封面，由各審判員、書記員簽名，蓋上長期或短期的保留期限，最后到檔案室歸檔;其他工作，包括退卷、送快遞、和送達回證、傳票、合議庭通知、排期指定書的院印蓋章、拿送信件報紙和雜志、調(diào)檔案、打字、復印資料、到法院圖書館看法學書籍雜志等等。
三、實習主要過程
20XX年4月17開始實習。初來乍到，對XX市中級人民法院的建筑結(jié)構(gòu)空間分布很不了解，以至于從第五法庭到519辦公室小何師姐都要問“你知道怎么走回去嗎?”。幸虧我的方向感較強，很快就大致了解了各個樓層及重要辦公室的分布，這使我實習學習進展過程加速不少。實習第一天必要任務肯定是認識熟悉各位老師(按認識順序為蔣、李、盧、黃、許、許)以及一同實習的師姐小何。她們都還年輕，都很熱情，沒有一點生疏感，我也很快融入了519這個我即將要工作近2個月的地方。就這樣我的實習就開始了。第一天早上我看了好幾份民事判決書，相對于書本上虛擬的范本的縮略、枯燥，我感受了現(xiàn)實的判決書的具體、生動。并留意了民事判決書格式和一些內(nèi)容的寫法。
下午送了一些法律文書的快件送后，去第五法庭聽一個一審的財產(chǎn)損害賠償糾紛案件，中級法院的一審案子數(shù)量是比較少的，所以我算是比較幸運。此案的具體案情是原告租用第二被告的倉庫，因同租用第二被告的倉庫的第一被告改變照明線路引起火災造成了原告巨額財產(chǎn)損失，原告請求第一被告賠償財產(chǎn)損失，第二被告負連帶責任。經(jīng)過了法庭調(diào)查程序，然后進入激烈的法庭辯論，之后進入雙方的最后陳述，審判長宣布休庭，此案沒有當庭宣判。退庭后回到辦公室我就看看一些司法文書和隨身帶的法律法規(guī)。4月18日，在第十三法庭聽了個建筑工程分包合同糾紛的案件，案件的焦點主要是上訴人與被上訴人是建筑工程分包合同關(guān)系還是內(nèi)部職務行為，此案最后調(diào)解掉。
其他時間對照著現(xiàn)實的各種法律文書，看法律文書教程，頗有收獲。還學會了蓋各種章。4月19日，通過一個二審的一般人身損害賠償糾紛案件了解了“庭詢”這一二審民事案件常用的而教材上并沒提到的開庭事項。庭詢是指二審民事案件，如果當事人均沒有新的證據(jù)，一般不開庭審理，往往由主審法官詢問當事人一些不清楚的案情，以及詢問當事人是否接受調(diào)解，然后根據(jù)一審審理查明的材料和詢問的情況，作出判決。并親歷了一個背靠背的調(diào)解過程，背靠背的調(diào)解方式是和當面調(diào)解相對，是對當事人分別做思想工作的方式。
領(lǐng)略了審判員的民事調(diào)解藝術(shù)。4月21日，在第三法庭，聽了個不是以“官”的身份的“民告官”的一般人身損害賠償案子，該案認定的主要事實是諸暨市大塘鎮(zhèn)政府設(shè)定的垃圾投放點有安全隱患，原告的母親某日晚在倒垃圾時不幸掉進河里淹死，政府因沒有盡管理的義務負主要責任，原告的母親也存在過錯應承擔部分責任。庭后學習了整理卷宗的一些工作，如折卷宗的封面、打頁碼、寫清單、貼封條、蓋公章等并閱讀了大量法律文書。
4月24日早上，參與了在十三庭開庭進行證據(jù)交換過程，得知證據(jù)交換是審前程序的重心，證據(jù)交換的時間在當事人答辯期屆滿后至開庭審理之前，這一制度的設(shè)立，有利于證據(jù)的充分采集，有利于當庭質(zhì)證認證，有利于開展調(diào)解工作，提高辦案效率和質(zhì)量。而證據(jù)交換的適用范圍為案情比較復雜、證據(jù)材料較多的案件。下午去復印室復印訴訟材料，了解復印機的多種操作。4月26日早上，和蔣老師去去開庭了，是個離婚糾紛的案件，離婚案必經(jīng)調(diào)解程序，但沒有調(diào)解成功。往后也聽了不少離婚糾紛的案件，這反映了離婚已是應受關(guān)注的個社會問題。下午學會退卷工作。往后幾天在法院圖書館看了些好書，比如邱聰智的《新訂民法債編通論(上、下)》、林誠二《民法債編總論-體系化解說》。五一長假后聽了勞動合同糾紛、農(nóng)業(yè)承包合同糾紛等一些案件，進一步了解民事審判法庭庭審的各環(huán)節(jié)，認真觀摩一些律師的整個舉證、辯論過程，并掌握了一些法律的適用及適用范圍。5月14日，目睹了許楓老師如何處理“緊急事情”。
許老師通知一個遠從四川趕來XX打贏官司的中年婦女來拿傳票。那中年婦女由于某些原因急著要回家但拿不到錢沒耐心很氣憤，很固執(zhí)揚言要剁上訴人(原審被告)的手指。許老師苦口婆心，從她的利益角度入手，分析了不來拿傳票，就需要公告……，最后說服了她。5月25日，去立案大廳處理一些訴訟發(fā)票的。5月28日，早上連聽兩個案件，一個是一審的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，第二被告對該案提出了管轄權(quán)疑義。所以沒正式開庭，只進行了談話了解一些情況。另一個是屬于“一審就應該調(diào)解掉的案子”，因為有一些案件，訴訟成本過大，并且不能很好的現(xiàn)實的解決矛盾，調(diào)解或許是條好途徑。其他時間，還聽了一些其他贍養(yǎng)糾紛、經(jīng)營合同、租賃合同糾紛等多起案件，學習了一些民商法和民事訴訟程序的知識，在忙時，還幫忙從事一些書記員的工作。
四、實習、學習與生活
實習本身就是一種學習。實習期間，我利用此次難得的機會，努力工作，嚴格要求自己，虛心向法院的老師們求教，認真學習法律、法規(guī)以及理論和實踐知識，經(jīng)常參加了多民事案件的開庭審理，認真學習了豐富的實物的司法文書，真正從課本中走到了現(xiàn)實中，從抽象的理論回到了多彩的實際生活，細致的了解了民事起訴的全過程及法庭庭審的各環(huán)節(jié)，認真觀摩一些律師的整個舉證、辯論過程，并掌握了一些法律的適用及適用范圍，掌握了一些基本的法律技能，從而進一步鞏固自己所學到的知識，為以后真正走上工作崗位打下基礎(chǔ)。
開始實習后，實習成了生活的一部分。生活需要安排，實習中堅持每天早睡早起，中午午睡，養(yǎng)成了良好的生活習慣，這使我在工作中充滿活力。生活需要態(tài)度，工作也有工作的態(tài)度和紀律。實習中的很多工作，有興趣就很容易做好。但還有些事難免會比較枯燥的，像一些書記員的工作，如折封面，敲頁碼，寫封面等。其實每次折封面的數(shù)量并不需要很大，但一封面要折六個折，且卷宗封面很硬需要重力壓過才能定形，距離較近的折痕(第三或四折)是很難折的，因此折封面會是比較麻煩的工作。對此我以我的短暫經(jīng)驗總結(jié)了個高效率的方法(全省卷宗是統(tǒng)一樣式的，各個地方都可以借鑒)，就是先折第一，第三或四，第六個折，再折第二、第五個折，用重力壓一下，然后轉(zhuǎn)過封面以第二、第五個折為支撐折第三或四折，再用重力壓一下。這個動作很流暢，轉(zhuǎn)封面只需一次，重力壓只要兩次，能提高效率50%左右。
敲頁碼有時要一連敲幾百個，這是個很沒技術(shù)的工作，剛開始有時心里會有抵觸。我的處理是雙手輪換的敲頁碼，用右手時追求速度，用左手時賦之予激情，“激情”是指多用左手可以開發(fā)右腦。有了這個想法，我可以很快完成任務。寫封面時，自己可以設(shè)立多加個目的，如練好書寫。這樣可以增強行動力，并做的完美。其他如復印上百頁的訴訟材料時，你可以找出最佳的前后兩個按按鈕的時間間隔，用心這很容易找出，根據(jù)這個頻率，機器的啟動復印速度是最快的，并且在復印時你還可以跟著節(jié)奏做腹式呼吸，調(diào)解一下疲憊的身心。以上就是針對這次實習中不是很喜歡工作的處理或訣竅。處理好這些事情你的工作生活就會很愉快很輕松。
五、實習所想、所感
實習是一種經(jīng)歷，只有親身體驗才知其中滋味。“紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。”在這段實習過程中，學到了很多，開闊了我的視野，使我對法律在現(xiàn)實中的運作有所了解，同時也發(fā)現(xiàn)了自己的許多不足之處。在學?？傄詾樽约簩W的不錯，一旦接觸到實際，才發(fā)現(xiàn)自己知道的是那么少，，這時才真正領(lǐng)悟到“學無止境”的含義。且除了專業(yè)的實踐經(jīng)驗外，生活中工作中還有更多的事情要學習。因此我個人覺得像法學這樣實踐性強的學科，應多組織一些實踐教學活動，采用理論與實踐相結(jié)合的教學方式，讓學生們多接觸社會和專業(yè)的實踐活動。
“打贏官司不一定就有道理，一點都不退讓，有時候反而輸了日常的理”，這是第五法庭王審判長在一次調(diào)解中說的一句話，讓我感受頗深。在實習中參與了大量民事訴訟的庭審過程，我了解到現(xiàn)實中很多的民事糾紛案件都是通過調(diào)解解決的。因為在民事糾紛中法律更多的只是一種解決問題的途徑，但不一定是最好的方法。法律不是萬能的，很多時候判決判了，但當事人之間的矛盾還存在著，法律并不能消除矛盾。“打贏官司并不意味著事情就結(jié)束了，有時官司打完矛盾還在，這并不是想要的結(jié)果。”調(diào)解是雙方自愿答成可接受的協(xié)議，調(diào)解可以減少訴訟成本，相比判決也可以一定程度修復當事人雙方的矛盾。一個合格審判人員必須懂得調(diào)解的藝術(shù)。要具備調(diào)解的能力，這要求審判人員要有很好的親和力，又依法辦事不失威嚴，能給人民群眾信任感，既能言之以理，又能動之以情。
接觸了大量的民事糾紛也讓我了解了目前存在的比較突出的社會問題，比如眾多的婚姻家庭糾紛案件，反映了當前人們婚姻家庭觀念正在發(fā)生轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念正受到挑戰(zhàn)。不少的相鄰關(guān)系糾紛案件，說明了市場經(jīng)濟下，人們忙著自己的事情，疏忽了和鄰里的溝通交流，關(guān)系逐漸淡漠，造成了不和諧的局面。一些人身損害賠償糾紛案件的當事人多住院、多吃藥擴大損失“給醫(yī)院打工” 表明當今社會誠信的缺乏。
第8篇：民事訴訟法全文范文
（2002）豫法民一終字第027號
上訴人（原審原告） 蘇增富，男，1950年12月13日出生，漢族，農(nóng)民，住河南省長垣縣張占鄉(xiāng)蘇占村。
委托人 孫合慧，鄭州華裕律師事務所律師。
委托人 蘇增立，男，住址同上。
上訴人（原審被告） 河南省長垣縣汽車運輸公司。住所地：長垣縣建設(shè)路南段。
法定代表人 李嵐，經(jīng)理。
委托人 楊波田，新鄉(xiāng)弘治律師事務所律師。
委托人 王林祥，該單位職工。
上訴人（原審被告、反訴原告） 王之國，男，1962年9月1日出生，漢族，農(nóng)民，住河南省長垣縣城關(guān)鎮(zhèn)蔡南村。
上訴人（原審被告、反訴原告） 盛長栓，男，1958年3月27日出生，漢族，農(nóng)民，住河南省長垣縣城關(guān)鎮(zhèn)西關(guān)街。
以上二上訴人委托人 楊波田，新鄉(xiāng)弘治律師事務所律師。
原審原告 田秀蘭，女，1950年11月7日出生，漢族，農(nóng)民，住河南省長垣縣張占鄉(xiāng)蘇占村。
原審原告 張秀粉，女，1955年8月19日出生，漢族，農(nóng)民，住址同上。
原審原告（反訴被告） 蘇玉敏，女，1979年5月21日出生，漢族，農(nóng)民，住址同上。
原審被告 王鶴波，男，1981年3月23日出生，漢族，農(nóng)民，住長垣縣城關(guān)鎮(zhèn)蔡南村。
上訴人蘇增富，河南省長垣縣汽車運輸公司（以下簡稱運輸公司）、王之國、盛長栓因道路交通事故損害賠償糾紛一案，均不服新鄉(xiāng)市中級人民法院（2000）新民初字第018號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人蘇增富的委托人孫合慧、蘇增立，運輸公司委托人王林祥、楊波田，王之國、盛長栓到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審經(jīng)審理查明：2000年2月6日，蘇玉敏無證駕駛無牌照機動三輪車，由長垣縣張占鄉(xiāng)蘇占村由西向東左轉(zhuǎn)入長惱路。王鶴波駕駛豫G91739依維柯旅行轎車自南向北行駛。在天有霧的情況下，超過中心線至左車道內(nèi)行駛，撞在蘇玉敏駕駛的機動三輪車上，當場致在蘇玉敏車上乘坐的蘇增富、田秀蘭、張秀粉受傷。2000年2月15日，經(jīng)長垣縣交警隊認定王鶴波負該事故的主要責任，蘇玉敏負該事故的次要責任。豫G91739號依維柯車主為盛長栓、王之國，掛靠在運輸公司，經(jīng)營從長垣縣至鄭州的客運。2000年3月2日，張秀粉、田秀蘭二人與盛長栓就道路交通事故的損害賠償已達成調(diào)解協(xié)議并履行完畢。蘇增富在治療期間先后已收到盛長栓、王之國醫(yī)療費等費用68000元。長垣縣公安交警大隊2000年7月4日就該事故調(diào)解終結(jié)。經(jīng)王之國、盛長栓、王鶴波、運輸公司申請，新鄉(xiāng)市中級人民法院技術(shù)室于2000年11月9日對蘇增富作出（2000）新中法醫(yī)檢字第116號法醫(yī)學傷殘評定書。
原審法院認為，田秀蘭、張秀粉與盛長栓在公安機關(guān)已達成調(diào)解協(xié)議并履行完畢，此協(xié)議屬雙方當事人對民事權(quán)利的行使，田秀蘭、張秀粉傷情未發(fā)生變化仍以同一事實理由向法院起訴，其主張不應予以支持，應駁回其訴訟請求。蘇玉敏的訴訟請求和其提交的證據(jù)，均不能證明蘇玉敏在交通事故中身體受到損害，該事故中受損車輛林海牌三輪車車主為蘇增富，蘇玉敏不是車輛所有權(quán)人或管理人，其請求賠償不應予以支持，應駁回蘇玉敏的訴訟請求。關(guān)于王鶴波是否應承擔民事賠償責任，王鶴波自稱為運輸公司司機，而事實為車輛實際所有人王之國、盛長栓所雇傭，并由其二人發(fā)放工資，其在履行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，駕車同蘇玉敏相撞發(fā)生道路交通事故，致乘車人蘇增富身體受到損害，應由其雇主王之國、盛長栓承擔民事責任，王鶴波對蘇增富不應承擔民事責任。關(guān)于道路交通事故的責任劃分，王鶴波超過道路中心線行駛，違反了《中華人民共和國道路交通管理條例》第十三條、三十六條的規(guī)定；蘇玉敏無證駕駛無牌照車輛由支路轉(zhuǎn)入干路，沒有盡到安全通行的責任，違反了《中華人民共和國道路交通管理條例》第十七條、二十五條、四十三條第一款的規(guī)定。根據(jù)王鶴波、蘇玉敏的違章行為與交通事故的因果關(guān)系及王鶴波、蘇玉敏各自的違章行為在交通事故中的作用，公安機關(guān)認定王鶴波負該事故的主要責任蘇玉敏負次要責任并無不妥，應予采信。綜合本案事故發(fā)生全部事實，應由王鶴波承擔責任的90%，蘇玉敏承擔責任的10%.關(guān)于盛長栓、王之國、運輸公司的民事賠償責任承擔，由于發(fā)生交通事故的車輛豫G91739依維柯屬王之國、盛長栓所有，掛靠在運輸公司名下進行運輸經(jīng)營活動，王之國、盛長栓、運輸公司應共同向蘇增富承擔民事賠償責任。關(guān)于蘇增富傷殘評定等級，（2000）新中法醫(yī)檢字第116號法醫(yī)學傷殘評定書，經(jīng)過法醫(yī)臨床學檢查，河南省精神疾病第2000334號司法鑒定等程序，在對蘇增富住院病歷、CT報告、MPI報告，河南省高級法院（2000）豫法醫(yī)檢字第9號驗傷證明書綜合分析的情況下，依照《中華人民共和國公共安全行業(yè)標準道路交通事故受傷人員傷殘評定》有關(guān)條款所定。該鑒定結(jié)論的出具單位及鑒定人員具有鑒定資格，鑒定程序合法。蘇增富雖對鑒定結(jié)論持有異議，但未能提出合法、科學、正當?shù)闹匦妈b定事由，對其重新鑒定的申請不予準許，（2000）新中法醫(yī)檢字第116號傷殘評定書應當作為認定事實的根據(jù)，蘇增富的傷殘程度應為四級。關(guān)于蘇增富要求賠償損失的訴訟請求。蘇增富所花醫(yī)療費用沒有提供相關(guān)的票據(jù)，但王之國、盛長栓、運輸公司對蘇增富請求的醫(yī)療費數(shù)額59441元沒有提出異議，應認定蘇增富花去醫(yī)療費用59441元。按照王之國、盛長栓、運輸公司應承擔的比例90%計算為53496.9元。據(jù)王之國提供的長垣縣勞動局二OOO年十月十日出據(jù)的證明顯示，新鄉(xiāng)市中原防水材料廠內(nèi)工資不屬勞動局驗證范圍，該廠雖屬集體性質(zhì)企業(yè)，但蘇增富之弟蘇增立任新鄉(xiāng)市中原防水材料廠廠長職務屬實，廠方以法人名義出具證明證實蘇增富系該廠工人，月薪500元，因廠長與其有利害關(guān)系，又無領(lǐng)取工資表予以印證，對廠方證明不予采信，蘇增富應以農(nóng)民為標準計算誤工費，其誤工費應為9×110×90%=891元。雙方當事人對蘇增富住院天數(shù)和日標準按10元計算均無異議，對此應予認定，按90%計算應為990元。鄭州市第二人民醫(yī)院診斷證明書顯示，蘇增富手術(shù)后需行高壓氧等治療，處于昏迷狀，需4—6人護理。故護理人數(shù)可按4人認定。蘇增富家庭成員均為農(nóng)業(yè)戶口，其又沒有提供護理人員的收入狀況證明，按照河南省1999年度人均消費支出3415.65元計算，每人每天的護理費應為9元。蘇增富住院期間的護理費為4×9×110×90%=3564元。據(jù)蘇增富的傷殘程度及傷情，今后蘇增富個人的生活確實不能自理尚需有人護理，但應以一人為限，按9元/日計算20年，應為9×365×20×90%=59130元。對蘇增富請求的過高部分，不予支持。蘇增富1950年12月13日出生，交通事故發(fā)生的時間為2000年2月6日，蘇增富最終定殘之日為2000年11月9日，其獲得殘疾生活補助費的年限應按20年計算。經(jīng)重新評定蘇增富的傷殘程度為四級，按河南省1999年度人均消費支出3415.56元，按90%的比例計算應為3415.56×20×60%×90%=36888.05元。鄭州市第二人民醫(yī)院于2000年9月29日出具的診斷證明顯示，經(jīng)專家會診蘇增富需繼續(xù)用藥治療10年，并開列了治療所用的藥品品名、數(shù)量和單價及其它支出，蘇增富請求給付五年的繼續(xù)治療費為53520元應予認定，按90%計算為48168元。蘇增富發(fā)生交通事故時，蘇玉勝年紀尚不滿十八周歲，王之國、盛長栓、運輸公司應賠償蘇玉勝部分被撫養(yǎng)人生活費。河南省居民生活困難補助標準50元/月計算二年零六個月為1500元。其母承擔二分之一的份額后，按90%計算為675元。根據(jù)蘇增富的傷殘評定等級和身體狀況，確需殘疾用具。庭審中，雙方均同意以法院調(diào)查的多功能殘疾用床價格為準。經(jīng)核實國產(chǎn)多功能殘疾用具的價格為2800元，蘇增富沒有提供該床的使用年限和更新修理的相關(guān)證據(jù)，對其14000元的訴訟請求不予全額支持，按2800的90%計算為2520元。參加處理道路交通事故人員住宿費的賠償，人數(shù)最多不超過三人，標準按事故發(fā)生地一般工作人員標準25元/日計算，為每天75天。蘇增富提供的票據(jù)顯示天數(shù)111天，金額為8934元。其符合規(guī)定的費用為8325元，按90%比例計算為7492.5元。蘇增富在事故處理及治療期間，確需他人協(xié)助，其交通花費合理部分應予賠償，但最多不得超過三人。蘇增富提供的票據(jù)均屬正規(guī)票據(jù)，雖有部分商業(yè)發(fā)票，系搶救期間租用車輛的特殊情況所致，應予認定。鑒定期間租用救護車費500元有票據(jù)為憑，亦以認定，按90%的比例計算應為4995.45元。蘇增富在事故中的車輛損失有鑒定書為據(jù)，且王之國、盛長栓、運輸公司均表示沒有異議，對鑒定書予以認定，按90%的比例計算為390.6元。蘇增富的傷殘等級經(jīng)重新評定為四級，為完全喪失勞動能力。侵害自然人健康權(quán)造成殘疾，受害人完全喪失勞動能力的，精神損失賠償數(shù)額類推侵害自然人生命權(quán)予以酌定。侵害自然人生命權(quán)的，精神損害賠償?shù)臄?shù)額在5000—100000元之間的酌定。鑒于本案的實際，蘇增富應獲得60000元較為適宜，對請求的過高部分不予考慮。蘇增富的復印費、驗傷費確屬因交通事故發(fā)生后為其傷情的實際支出，又提供了正式票據(jù)，按90%比例計算為（100+44.8）×90%=130.32元。在道路交通事故人身損害賠償案件中，營養(yǎng)費不在賠償項目，對蘇增富請求賠償營養(yǎng)費依法不予支持。關(guān)于王之國、盛長栓訴蘇玉敏賠償車輛損失的訴訟請求，法院認為，在法庭辯論終結(jié)前，王之國、盛長栓向蘇玉敏提出反訴，王之國、盛長栓提出的反訴與蘇玉敏的本訴同屬一審普通程序，且該反訴與本訴均基于豫G91739依維柯客車發(fā)生道路交通事故的同一事實，故對王之國、盛長栓的反訴應予受理。在該交通事故中；蘇玉敏、王鶴波的責任已經(jīng)明確，蘇玉敏應承擔的責任比例為10%，其應賠償車損數(shù)額5650×10%=565元，對王之國、盛長栓過高請求部分不予支持。綜上所述，原審法院認為，對豫G91739依維柯客車發(fā)生的道路交通事故，公安機關(guān)的責任劃分是正確的。田秀蘭、張秀粉已就事故的賠償同盛長栓達成協(xié)議并履行完畢，其訴訟請求不應予以支持。蘇玉敏請求賠償沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，其請求亦不應予以支持。事故車輛實際所有人王之國、盛長栓和掛靠單位運輸公司應共同承擔民事責任。鑒于本案實際，王之國、盛長栓、運輸公司應按90%比例承擔賠償責任。本案反訴原告盛長栓、王之國訴反訴被告蘇玉敏的請求應予部分支持，蘇玉敏應按10%的比例承擔賠償責任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條、六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第四十三條、一百五十六條、《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、一百一十九條、《中華人民共和國道路交通管理條例》第十三條、第十七條、二十五條、第三十六條、第四十三條第一款、《道路交通事故處理辦法》第三十四、三十五、三十六、三十七、三十八條之規(guī)定，原審法院判決：（一）駁回田秀蘭、張秀粉、蘇玉敏的訴訟請求。（二）、王之國、盛長栓、運輸公司共同賠償蘇增富醫(yī)療費53496.9元、誤工費891元、伙食補助費990元、護理費3564元、繼續(xù)護理費59130元、殘疾生活補助費36888.05元、繼續(xù)治療費48168元、被撫養(yǎng)人生活費675元、殘疾用具費2520元、食宿費7492.5元、交通費4995.45元，車輛損失費390.6元、殘疾慰撫金60000元、驗傷費、復印費130.32元共計279331.82元（含已支付68000元）限本判決生效后十日內(nèi)一次付清。（三）駁回蘇增富的其他訴訟請求。（四）反訴被告蘇玉敏賠償反訴原告王之國、盛長栓車輛損失費565元。一審案件受理費8510元，鑒定費300元，由蘇增富、張秀粉、田秀蘭、蘇玉敏負擔4310元，王之國、盛長栓、運輸公司負擔4500元，反訴費200元，由蘇玉敏負擔。
蘇增富不服原審判決向本院上訴稱，原判決不應采納（2000）新中法醫(yī)檢字第116號傷殘評定書，而應采納長垣縣公安局交警支隊的評定結(jié)論；其不應負任何責任，運輸公司等被上訴人應承擔全部責任，賠償各項損失527303.4萬元。運輸公司、王之國、盛長栓共同上訴稱，原審劃分責任顯失公平，請求按4：6劃分責任；原判認定繼續(xù)治療費53520元及殘疾慰撫金及60000元無事實和法律依據(jù)；運輸公司不應承擔賠償責任；殘疾生活補助費應按交通事故發(fā)生地1999年度人均消費支出2175.50元計算。蘇玉敏雖也提出上訴，但未交納上訴費，也未申請減、緩、免交，本院未將其按上訴人對待。
本院二審過程中，對于鄭州市第二人民醫(yī)院于2000年9月29日出具的診斷證明進行了調(diào)查，鄭州市第二人民醫(yī)院對該診斷證明上的公章的真實性無異議，但王大峰對其本人開具予以否認。另查明，依長垣縣統(tǒng)計局1999年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報，農(nóng)村居民人均純收入為2133元。其他事實與原審認定事實基本一致。
本院認為，關(guān)于事故的責任，各方對王鶴波負該事故的主要責任無異議，具體責任比例屬原審法院自由裁量決定，原則上并無不當，但鑒于蘇玉敏無證駕駛，對事故的發(fā)生有一定過錯，本院認為蘇玉敏承擔20%責任較適當。關(guān)于責任主體，依據(jù)《長垣縣汽車運輸公司掛靠車輛經(jīng)營合同書》，王之國、盛長栓是在運輸公司指定的班線上營運，營運班線的所有權(quán)、管理權(quán)均歸運輸公司，結(jié)合該合同書其他條款，本院認為二人與運輸公司之間系緊密型掛靠，王之國、盛長栓、運輸公司應共同承擔賠償責任。關(guān)于殘疾生活補助費，原審依據(jù)省級標準脫離當?shù)貙嶋H，應予以調(diào)整，蘇增富四級傷殘，大部分喪失勞動能力，原審認定60%喪失勞動能力可調(diào)整為80%，結(jié)合本院確定的責任比例，殘疾生活補助費應為2133×20×80%×80%=27302元。關(guān)于繼續(xù)治療費，鄭州市第二人民醫(yī)院出具的診斷證明與其出具的蘇增富出院病案摘要相矛盾，本院不予確認，繼續(xù)治療費可另行主張。關(guān)于殘疾慰撫金，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》已有明確規(guī)定，運輸公司等上訴稱判決無法律依據(jù)不予支持。綜上所述，蘇增富上訴請求大部分無相關(guān)證據(jù)支持，不予支持；運輸公司、王之國、盛長栓上訴請求部分予以支持，原審法院認定事實基本清楚，但處理部分欠妥，應予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持新鄉(xiāng)市中級人民法院（2000）新民初字第018號民事判決第一、三、四項；
二、變更新鄉(xiāng)市中級人民法院（2000）新民初字第018號民事判決第二項為：王之國、盛長栓、運輸公司共同賠償蘇增富醫(yī)療費47553元、誤工費792元、伙食補助費880元、護理費3168元、繼續(xù)護理費52560元、殘疾生活補助費27302元、被撫養(yǎng)人生活費600元、殘疾用具費2240元、食宿費6660元、交通費4440元、車輛損失費347元、殘疾慰撫金60000元、驗傷費、復印費116元共計206658元（含已支付68000元）限本判決生效后十日內(nèi)一次性付清。
一審案件受理費8510元、鑒定費300元，由蘇增富、張秀粉、田秀蘭、蘇玉敏負擔4810元，王之國、盛長栓、運輸公司負擔4000元，反訴費200元，由蘇玉敏負擔。二審案件受理費8510元，由蘇增富負擔2200元，經(jīng)本院批準，同意免交，王之國、盛長栓、運輸公司各負擔2104元。
本判決為終審判決。
審判長 陳書金
審判員 周會斌
審判員 周志剛
二二年七月二日
第9篇：民事訴訟法全文范文
關(guān)鍵詞：侵權(quán)責任；連帶責任；競合；完善與重構(gòu)
中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2851（2011）09-0-02
一、引言
根據(jù)民事主體違反民事義務的性質(zhì)、內(nèi)容的不同，民事責任可以分為違約責任和侵權(quán)責任，違約責任也叫合同責任。違約責任，是指因違反合同約定的義務，合同附隨義務或違反《合同法》規(guī)定的義務而產(chǎn)生的責任。侵權(quán)責任，是指因侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)益與人身權(quán)益而產(chǎn)生的責任。侵權(quán)責任是任何人都對他人承擔的一種義務，即不因為自己的錯誤（過錯）行為而侵害了他人的合法權(quán)益，否則即能構(gòu)成侵權(quán)行為，要對受害方承擔責任。侵權(quán)行為基本上都是違法行為。
二、違約責任和侵權(quán)責任的關(guān)系
（一）兩種民事責任的共同點
違約責任與侵權(quán)責任盡管是兩種性質(zhì)不同的民事責任，但都屬于民事責任，都具有民事責任的一般特征。
1、主體的平等性。二者主體都只能是平等的民事主體，承擔責任主體資格平等，各主體之間不存在隸屬關(guān)系或支配關(guān)系，都體現(xiàn)了民事責任的平等性。
2、結(jié)果的賠償性。違約責任最終得以財產(chǎn)責任的形式表現(xiàn)后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一?！逗贤ā返谝话倭闫邨l、第一百十四條第一款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責任的賠償性特征。侵權(quán)責任的責任形式是賠償損失，同時，還有停止分割、排除妨礙、消除危險等措施。
3、形式的財產(chǎn)性。由于違約責任稱為違反合同的民事責任，而合同是最為常用的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式。違約人承擔違約責任的形式依據(jù)《合同法》規(guī)定，主要有繼續(xù)履行、支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等。侵權(quán)責任制度的設(shè)立旨在制裁侵權(quán)行為，保護公民、法人的民事權(quán)利，恢復被侵權(quán)行為破壞的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，侵權(quán)責任的責任形式是賠償損失。
4、責任承擔的可協(xié)商性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞?、范圍、賠償額計算的方法、賠償數(shù)額的多少進行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決。
（二）兩種民事責任的不同點
違約責任和侵權(quán)責任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責任，違約責任是違反合同的責任，侵權(quán)責任保護的是固有利益。因此兩者的區(qū)別顯而易見。
1、兩者的構(gòu)成要件及對第三人的法律責任不同?！逗贤ā芬?guī)定的違約責任是無過錯原則。在違約責任中，行為人只要有違約行為，而且不具有有效的抗辯事由，就應當承擔違約責任。而在侵權(quán)責任中，一般采用過錯責任，只有產(chǎn)品責任、危險責任、環(huán)境污染責任和相信關(guān)系中的責任是無過錯責任。此外，在一般情況下，只有產(chǎn)生了損害后果才能構(gòu)成侵權(quán)行為，要求對方承擔侵權(quán)責任，而違約行為不以損害為構(gòu)成要件，在違約責任中，也只有賠償損失才以損害為成立要件，其他如違約金責任，強制實際履行等均不以損害的實際發(fā)生為構(gòu)成要件。因此，如果當事人以違約責任為由提訟時，不需要舉證證明對方有過錯，而如果以侵權(quán)責任為由提訟時，則常常需要證明對方有過錯。作為民事主體，從舉證角度來說，主張對方承擔違約責任對受害人更有利。
違約責任中，如果因第三人的過錯致使合同債務不能履行，債務人首先應向債權(quán)人負責，然后才能向第三人追償。而在侵權(quán)責任中，行為人僅對因自己的過錯致使他人受損害的后果負責。
2、責任承擔及賠償范圍不同。違約責任的損失賠償額可由當事人在合同中約定，除了法定的免責事由之外，合同當事人還可以依法事先約定不承擔責任，如果沒有這種約定，按照《合同法》的規(guī)定，賠償損失額應當相當于受害人因違約而受的損失，一般只包括直接損失。而在侵權(quán)責任中，免責的條件或者原因一般只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，且侵權(quán)責任的賠償范圍原則上可包括直接損失和間接損失。
3、訴訟管轄和當事人范圍不同。按照《民事訴訟法》規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。合同雙方當事人也可以在書面協(xié)議中，選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權(quán)行為提起的訴訟，依法只能由被告住所地或侵權(quán)行為地人民法院管轄。鑒于此，受害人在選擇行使何種請求權(quán)時，還應當從參加訴訟是否經(jīng)濟、收集證據(jù)是否方便以及是否有利于將來對訴訟裁判的執(zhí)行等方面考慮。根據(jù)合同相對性原則，違約責任只能發(fā)生在合同當事人之間。如果當事人選擇違約訴訟，原被告只能是合同當事人，對于受害人已經(jīng)死亡的，受害人的繼承人可以依繼承法的相關(guān)規(guī)定參加訴訟。如果因為違約同時造成了第三人的人身或財產(chǎn)損失，第三人則只能提起侵權(quán)之訴，因為第三人與侵害人之間不存在合同關(guān)系，所以不能提起違約之訴，否則其訴訟請求將被法院拒絕。并且，由于第三人和合同受害一方當事人不是同一民事主體，其提起的訴訟也只能作為另一個獨立之訴對待。同樣，如果違約是由第三人或者由第三人和合同一方當事人共同造成的，由于受害人和第三人之間不存在合同關(guān)系，受害人也無權(quán)主張第三人承擔違約責任，并且不能把第三人納入與合同相對方的違約之訴。此時，受害人只能向第三人主張侵權(quán)責任。從上面的分析來看，如果受損害的合同一方當事人提起違約之訴，即使存在合同之外的第三人與合同一方當事人共同侵權(quán)，也只能請求合同違約方承擔損害賠償責任，而不能合同之外的第三人。但如先主張侵權(quán)責任，由于違約方與第三人共同侵權(quán)，則可以將違約方與第三人列為共同被告，同理，在確定原告時，如果選擇違約責任，則原告只能是合同對方，而不包括第三人，但如主張侵權(quán)責任，則原告和近親屬可能同時會成為原告。因此，侵權(quán)之訴的當事人范圍有時會比違約之訴的當事人范圍更廣一些。
三、違約責任與侵權(quán)責任的競合
（一）概念。違約責任和侵權(quán)責任的競合是指不法行為人的同一行為同時對對方人身和財產(chǎn)權(quán)益的損害負有部分或全部責任，即該行為既符合違約要件，又符合侵權(quán)要件，因此而產(chǎn)生的侵權(quán)的民事責任與違約的民事責任相互沖突的現(xiàn)象。一言以蔽之，違約責任和侵權(quán)責任競合，其本質(zhì)在于一個不法行為具有違約行為與侵權(quán)行為的雙重特征，從而導致違約責任和侵權(quán)責任并存。
（二）產(chǎn)生原因。違約責任與侵權(quán)責任的競合產(chǎn)生于合同法與侵權(quán)法的分離并各自獨立。它的存在體現(xiàn)了違法行為的復雜性和多重性,又反映了合同法和侵權(quán)法相互獨立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責任,違約責任和侵權(quán)責任最初是不區(qū)分的，違反契約和侵犯他人權(quán)利同為不法行為，應受到處罰。但從社會的宏觀發(fā)展來看，分離和獨立又是必然的。從歷史上看，這種分離在早期羅馬法中既有體現(xiàn)，以后為蓋尤斯的《法學階梯》所明確肯定。從現(xiàn)代民法發(fā)展的趨勢看，雖然隨著第三人侵害債權(quán)制度的確立、締約過失責任制度的形成等，都使二者具有相互滲透與影響的趨勢。故合同法與侵權(quán)法的獨立是人類文明發(fā)展到近代的必然產(chǎn)物，違約責任與侵權(quán)責任的分離是符合事物發(fā)展規(guī)律的。另一方面，根據(jù)蓋尤斯的分類，違約行為與侵權(quán)行為的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與受害人之間是否存在著合同關(guān)系、不法行為人違反的是約定義務還是法定義務、侵害的是相對權(quán)還是絕對權(quán)以及是否造成受害人的人身傷害等。法律將違約行為和侵權(quán)行為作出區(qū)別，使兩種行為可導致不同的責任發(fā)生。這樣的區(qū)分在兩大法系中普通存在。然而在現(xiàn)實生活中，上述區(qū)別都只是相對的。同一違法行為因本身的復雜性或法律規(guī)定本身的交叉，常具有多重性質(zhì)，符合合同法和侵權(quán)法中不同的責任構(gòu)成要件，使違約責任與侵權(quán)責任競合成為不可避免的社會現(xiàn)象。
四、我國的違約責任與侵權(quán)責任競合制度
《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！睋?jù)此可知，我國在一定程度上選擇了請求權(quán)競合學說。即當事人有權(quán)在發(fā)生責任競合時，自由選擇行使何種請求權(quán)來維護自己的權(quán)利。這種競合制度充分貫徹了私法自治原則，自有其合理之處。但不可否認，該制度也存在著內(nèi)在缺陷。由于該制度以責任競合理論中的請求權(quán)競合說為立法基礎(chǔ)，認為在責任競合的情況下違約責任與侵權(quán)責任是相互沖突的，兩者不能相互包容和并存，從而認為受害人只能在違約責任和侵權(quán)責任中選擇一種，而不能同時追究對方的違約責任和侵權(quán)責任?！叭绻试S當事人同時主張多種責任請求權(quán)，則有可能會使受害人獲得雙重或多重補償，從而有違民法之公平原則，對加害者過于苛刻?！比欢谟行┣闆r下，這對受害人的保護是不夠的。因為侵權(quán)責任和違約責任各有不同的賠償范圍，而受害人受到損害的利益可能只是在其中一個責任的賠償范圍內(nèi)，而另一個責任的賠償范圍則不包括。這樣，若只選擇一個責任則可能使其中的部分受損利益無法獲得充分救濟，對受害人極為不利。
我國立法中除上述明確規(guī)定可由當事人自由選擇處理外，還規(guī)定了本應可以選擇適用的，但法律在特定的情況下或依特定原則規(guī)定權(quán)利人只能依法行使一項請求權(quán)而不能自由選擇請求，即禁止違約責任與侵權(quán)責任的競合。對此，我國最高法院經(jīng)濟審判庭編著的《合同法解釋與適用》一書中列明了一些可認為不成立違約責任與侵權(quán)責任競合的五種情況：（1）因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當事人之間雖然存在合同關(guān)系，也應按侵權(quán)責任處理；（2）當事人之間事先并不存在合同關(guān)系，雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也只能按侵權(quán)責任處理；（3）在責任競合的情況下，如果當事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權(quán)責任，則原則上應依照當事人的約定處理。但是如果在合同關(guān)系形成以后，一方基于故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應承擔侵權(quán)責任；（4）如果法律特別規(guī)定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時，則應依據(jù)法律的規(guī)定合理地確定責任；（5）如合同存在免責條款的，這些免責條款合法有效的，則不能因為當事人免除了違約責任而請求其承擔侵權(quán)責任。
五、我國責任競合制度的完善與重構(gòu)
在我國的民事訴訟中，主張侵權(quán)責任和主張違約責任各有利弊。主張侵權(quán)責任的好處在于，當事人不僅可以要求經(jīng)濟性賠償，還可要求加害人賠禮道歉、恢復名譽等，甚至可以獲得精神損害賠償，而且責任人的范圍有時會更大些，這有利于更好地彌補受害人的損失。但受害人有時要面臨舉證困難的問題，訴訟請求不容易得到實現(xiàn)。而主張違約責任，受害人比較容易取得相關(guān)的證據(jù)，訴訟請求也較容易獲得法院支持。但受害人只能得到經(jīng)濟賠償，人身所遭受的損失難以得到彌補。因此，受害人在面對兩種責任出現(xiàn)競合的情況時，往往陷入兩難的境地。綜上，筆者認為，要解決我國當前對侵權(quán)責任與違約責任競合的立法不足，最有效的方法是有條件、限制性的同時適用。
