法律的核心思維精選(九篇)

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第1篇：法律的核心思維范文

關(guān)鍵詞：司法體制改革；能動司法；克制司法；法心理學(xué)

中圖分類號：D926 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0178-03

近年來，司法能動現(xiàn)象已經(jīng)成為中國司法實踐中一個值得注意的現(xiàn)象。各級人民法院，特別是作為司法第一線的各地方中級法院和基層法院，都在用實際行動積極踐行能動司法。江蘇省各級法院“堅持能動司法，依法服務(wù)大局”，積極實踐金融危機司法應(yīng)對工作[1]。江蘇法院陳燕萍法官通過長期的司法審判實踐，形成了一套行之有效的“陳燕萍工作法”，成為新時期人民法官能動司法的生動實踐[2]。陜西省隴縣法院“能動司法八四模式”以及倡導(dǎo)“一村一法官”工作機制[3]。 山東、廣東等地的人民法院也積極創(chuàng)新，分別提出自己獨特的能動司法方式以響應(yīng)號召。

盡管在實踐中，能動司法已經(jīng)開展得如火如荼，但在理論界就能動司法方式的取舍、實施的空間與限度以及其與司法克制價值的平衡等問題仍有著較大爭議。有的學(xué)者認為，堅持自主型司法改革道路，必須把握能動司法的基本要求[4]。與此相對，也有學(xué)者提出，司法能動主義是一種舶來品，能否把它作為中國的司法理念并指導(dǎo)人民法院的司法實踐，尚存疑問[5]。并且能動司法可能在一定程度上確實產(chǎn)生了一定功利上的效果，有些案件似乎被處理了，但是卻削弱了法律的嚴肅性。長此以往，法律的威嚴必將受到影響[6]。筆者認為，無論是一種理念的引入還是一種制度的改革，都必須堅持“以人為本”的核心要求。法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，是人關(guān)于法的絕對超越指向[7]。在司法實踐中更是如此，制度的設(shè)計與司法的理念都必須以實現(xiàn)法律對于人的需要的更好滿足為目標(biāo)，立足于人性本身，以群體利益為基礎(chǔ)，走“大膽假設(shè)、小心求證”的道路。故此，筆者以法心理學(xué)為視角，以馬斯洛的整體動力理論為基礎(chǔ)，從人的需要本身出發(fā)，結(jié)合司法實踐與法理邏輯，分析能動司法之可行性與限度的把握，提出司法克制與司法能動的選擇并不是非此即彼的問題，而是應(yīng)以司法克制為基礎(chǔ)，以司法能動為升華，平衡兩者的支點就在于對人不同需要的滿足。

一、司法的“能動”與“克制”之爭

（一） 能動司法的積極意義

司法能動主義起源于美國，按照克里斯托弗?沃爾夫的理論，司法能動的定義主要有兩種：第一種司法能動指的是“在何種程度上司法審查被恰當(dāng)?shù)卣J為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向”[8]；另一種司法能動則擁有更廣泛的社會基礎(chǔ)，它的基本宗旨為“法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平，即保護人的尊嚴”[9]。我國實踐中的所謂“能動司法”，并不完全等同于西方國家的司法能動主義。前最高人民法院院長王勝俊指出：“我們所講的能動司法，簡而言之，就是要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)?！盵10]據(jù)此我們可以看出，中國的“能動司法”雖不同于西方的“司法能動主義”，但他們有一個顯著的共同特點就在于“法官更多地把自己看作社會的工程師而不是單純適用規(guī)則的法官”[11] 。

從中西方理論與實踐中可以看出，能動司法所彰顯的是一種對“自由”、“平等”價值的追求，它更注重案件的價值判斷，在功能上更加關(guān)切個體切身利益的維護，更加應(yīng)著眼于社會糾紛的解決和社會秩序的安定，積極行使權(quán)利，主動采取靈活多樣甚至訴訟外的手段解決糾紛，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一[12]。正是由于能動司法模式的存在，使得法院的主觀能動性得到更好地發(fā)揮，讓司法更加貼近群眾、更加深入生活、更加積極有效、更自覺地接受群眾的監(jiān)督。

（二） 克制司法的優(yōu)勢作用

與司法能動主義不同，它突出強調(diào)司法的被動性，認為從司法權(quán)運作方式看，主要采取不告不理、不訴不判、恪守中立、嚴格依照法律規(guī)定進行裁判的模式，故被動性（或消極性）被認為是司法權(quán)的基本特征[12]，它可以被理解為“一種司法裁判的哲學(xué)，它要求法官在裁判時避免放任自己的公益之信念而僅僅以立法原意來解釋法律并遵循先例”[13]。究其原因，一是司法作為一項以法律為基礎(chǔ)的活動，其在運行過程中必須堅持憲法、法律的基本原則，如果片面地強調(diào)社會效果、政治效果而違反了這些原則，就會極大地損害人們對法律的信任，法律的至上性一旦喪失，司法的公信力和權(quán)威性就更無從談起。二是正因克制司法的存在，法律的確定性、統(tǒng)一性、秩序性、連貫性得以保證，人們對于穩(wěn)定秩序的需要得以滿足。同時，所謂防止法官其個人的喜惡偏好對于案件的影響，為人們提供了一種正確行為的標(biāo)準(zhǔn)，并將其貫徹實施。

總體而言，能動司法和克制司法都有其自身的價值，正式由于這些價值本身存在一定沖突，所以長期以來，在司法過程中究竟應(yīng)當(dāng)堅持司法能動主義或是司法克制主義，無論在英美法系國家或是大陸法系國家都是一個備受爭議的問題，并且在司法進程中也經(jīng)歷了諸多的抗?fàn)幣c妥協(xié)，相互交替與更迭。

二、法心理學(xué)視角下“能動”與“克制”的關(guān)系

哲學(xué)意義上的價值，本質(zhì)上是客體的主體化，是客體對主體的效應(yīng)，主要是對主體發(fā)展、完善的效應(yīng)。價值是主體與客體之間的一種特定關(guān)系。當(dāng)人們說某種事物有價值的時候，總是在對人有用、有好處、有意義的層面上使用，說明價值與主體的目的、意愿、需要相關(guān)，某個事物必須具有滿足主體特定目的或需要的屬性，才能成為價值關(guān)系中的客體[14]。所以無論在何種價值關(guān)系體系中，人都是價值關(guān)系的主體，沒有主體的需要就無所謂價值。司法體制的價值也不例外，無論是能動司法還是克制司法，只有其最大程度地滿足了當(dāng)下人們對于國家、社會、法律的需要才具備實踐的意義。

那么面對人的多層次、多維度的需要，司法體制應(yīng)當(dāng)以何種思想為指導(dǎo)，才能以最大程度滿足人的需要呢？人的需要又是什么呢？我們該如何認識人的需要呢？20世紀美國著名社會心理學(xué)家、人格整體動力理論的創(chuàng)始人馬斯洛將人的需要總結(jié)為五種：生理需要、安全需要、愛和歸屬的需要、尊重的需要和自我實現(xiàn)的需要。其需要層次論的核心思想就是：較低級水平的需要必須得到滿足或者至少得到基本滿足之后，更高水平的需要才能成為激發(fā)的動機[15]。

（一） 克制司法的心理學(xué)根源

“如果生理的需要相對充分地得到了滿足，接著就會出現(xiàn)一整套新的需要，我們可以把它們大致歸為安全需要類，例如，安全、穩(wěn)定、依賴、免受恐嚇和混亂的折磨；對體制、秩序、法律、界限的需要；對于保護者實力的要求，等等”[16]從馬斯洛的表述中，可以清晰看到，人們對于體制、秩序的需要是僅次于生理需要的基礎(chǔ)需要。原因很簡單，如果沒有法律與規(guī)則的約束，那么人類將回到?jīng)]有文明的時代，每個人生命都將處于極端不穩(wěn)定的危險狀態(tài)。故此，從司法的價值角度出發(fā)，對于生理需要的滿足顯然不是司法的直接作用與目的，那么根據(jù)馬斯洛的理論，以穩(wěn)定的秩序為核心的克制司法所極大滿足的正是人的安全的需要，這一在司法價值心理層面中最為基礎(chǔ)的部分。司法對人的安全需要的滿足并不同于法律對人安全需要的滿足，后者體現(xiàn)的是對個人生命、財產(chǎn)安全需要的直接滿足，而前者所維護的恰恰是對自己安全需要可以“安全”得以滿足的需要，是一種對人安全需要的間接滿足。沒有司法，法律無從實施，安全需要便無法得以滿足。誠然，能動司法也維護了法律的秩序價值，但是相較克制司法，它更為強調(diào)靈活的司法模式。故就人性安全需要的滿足而言，顯然克制司法更為可取。

（二） 能動司法的心理學(xué)根源

人畢竟與動物不同，他們不會滿足于生理需要與安全需要的滿足，在生理的需要和安全的需要基本得到滿足之后，愛和歸屬的需要與尊重的需要變成了一個人的激發(fā)動力。在法律的層面上，這種需要表現(xiàn)為一種被社會或群體及其制度所接納的渴望?！白宰鹦牟恢皇墙⒃跇s譽或者聲望上，它反映了一種‘對力量、對成就、對信任、對主宰和能力、面對世界’的信心以及對獨立和自由的渴望?！盵15]具體而言，在司法上，司法者根據(jù)法律的規(guī)則對于守法和違法的評價既不是機械的、固執(zhí)的，也不是任意的、強加的，而是切實以保護人的自由與安全為目的的，能夠充分體現(xiàn)法律的人文主義關(guān)懷的。在滿足程序公正的基礎(chǔ)上，以規(guī)范、正當(dāng)、能動的司法方式確保個案的實體公正，在發(fā)揮區(qū)別是非、裁斷正誤、懲惡揚善的作用的同時，表現(xiàn)出對于一般常識、常理和常情的尊重，提供有關(guān)公平、正義的道德滿足，使人們對法律有一種發(fā)自內(nèi)心的認同，而不是對其機械地遵守。

人對公平、公正以及自由的渴望在其對愛和歸屬的需要以及對尊重的需要得以充分表達。如果踐行整個社會最高行為準(zhǔn)則的司法無法很好地滿足人的此類需要，人們與生俱來的自卑情結(jié)就會從心底滋生，進而產(chǎn)生過度補償或者機械性神經(jīng)癥的傾向。因為從出生伊始，人們就是帶著一種無能、弱小的狀態(tài)來到世上的，嬰兒所有的需要都必須通過母親的行為才能得以滿足，如果母親單純地滿足嬰兒成長過程中的生理及安全的需要，那么由對愛的過度追求所引起的焦慮或?qū)奂八说睦淇?、淡漠等神?jīng)癥表征就會在兒童以后的人生中表現(xiàn)出來。母親對嬰兒的這種影響就如同社會對個體的影響一樣，如果社會的規(guī)則過分強調(diào)秩序，而忽略了自由，那么個體就會失去其自身的創(chuàng)造力與個性化趨向，順從者機械地扮演著各自的社會角色，破壞者肆意妄為，不僅使自己還使他人的基本生理、安全需要也無法得到很好的滿足。不論這兩種傾向何種發(fā)生，無疑都是與人性的本質(zhì)背道而馳的。

（三） 能動司法與克制司法的法心理學(xué)關(guān)系

更為重視秩序價值的克制司法模式是法律追求的最基本的秩序價值的直接體現(xiàn)，其所滿足的是人性中更為基礎(chǔ)的安全需要，是愛與歸屬、尊重以及自我實現(xiàn)等其他需要滿足的基礎(chǔ)。根據(jù)馬斯洛的理論，在司法活動中，只有當(dāng)人們對于基本司法秩序、平等的需要得到滿足之后，才能轉(zhuǎn)向更高層次的社會歸屬及相互尊重的需要。也就是說人們對于司法的要求首先體現(xiàn)在普遍規(guī)則的適用、可預(yù)見程序的執(zhí)行以及“人人平等”的形式保護，然后才是以能動司法所表現(xiàn)出的“以人為本”、“司法為民”的精神為支撐的個案實體公正、法官積極司法等。那是不是說更為基礎(chǔ)的克制司法就優(yōu)于能動司法呢？答案當(dāng)然是否定的。只有能動司法所體現(xiàn)的愛與歸屬、社會尊重這種更高層次的需要得以滿足的情況下，人們才有可能達到自我的實現(xiàn)最高目標(biāo)。從心理學(xué)的角度來說，自我實現(xiàn)的人滿足他們生長的需要、發(fā)展的需要，并逐漸成為他們能夠成為的人[15]248。即完成人的內(nèi)心與外界環(huán)境個人化的和諧，能夠給予別人和接受別人的愛，充分地表達自信與自尊，利用和開發(fā)自身的天賦、潛能。從司法模式的角度來說，就是實現(xiàn)了立法、司法、執(zhí)法、守法真正契合。司法者嚴守法律，又不囿于法律的滯后，實現(xiàn)形式公正與實體公正的統(tǒng)一，在司法過程中充分表達對于人性的尊重，對于社會實際效果的追求。人民群眾廣泛認同司法的“表達”，感受到司法是真正保護其切身利益的工具，而不是機械的“冷兵器”。最終達成司法活動與民意的和諧，實現(xiàn)法律、司法存在的真正目的。

三、結(jié)語

綜上所述，筆者認為司法克制是司法能動的基礎(chǔ)、司法能動是司法克制的升華。在當(dāng)下我國法制日益健全、司法程序日臻完善、司法隊伍素質(zhì)普遍提高的情況下，踐行能動司法的“土壤”已經(jīng)具備，加之具體實踐的需要，可以說能動司法是實現(xiàn)公民權(quán)利保障的現(xiàn)實選擇。但司法克制畢竟是司法活動基礎(chǔ)理念，因此司法過程中，司法者仍應(yīng)首先選擇司法克制。只有在法官積極司法卻又必要①時，或者在疑難案件②不能依照既有的法律解決時，以及制度設(shè)計具備相當(dāng)?shù)撵`活性，要求法官能動適用③時，司法者才能能動司法。正如黃宗智教授所言：“‘現(xiàn)代性’的精髓在法律能夠反映日益復(fù)雜的社會現(xiàn)實和不同群體的利益變遷，而不在于永恒的所謂‘傳統(tǒng)’或不變的所謂西方，以及任何單一理論或意識形態(tài)，而在于現(xiàn)實與實踐?！盵17]而對這種“變遷”的把握，正是法心理學(xué)研究之于司法體制改革最大的意義。

參考文獻：

[1]公丕祥.堅持能動司法依法服務(wù)大局[J].法律適用，2009，（11）4.

[2]公丕祥.能動司法與社會公信：人民法官司法方式的時代選擇――“陳燕萍工作法”的理論思考[J].法律適用，2010，（4）：2.

[3]探索建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度，隴縣法院“能動司法模式”研討會專家發(fā)言摘要[N].人民法院報，2009-09-16.

[4]公丕祥.當(dāng)代中國自主型司法改革道路――基于中國國情的初步分析[J].法律科學(xué)，2010，（3）：42.

[5]蘇力.關(guān)于能動司法與大調(diào)解[J].法律適用，2010，（1）：6.

[6]陳波.民事審判視角中的群眾路線與能動司法[C]//公丕祥，李彥凱.司法改革研究：2011年卷.北京：法律出版社2012：105.

[7]卓澤淵.論法的價值[J].中國法學(xué)，2000，（6）：27.

[8][美]克里斯托弗?沃爾夫.司法能動主義―――自由的保障還是安全的威脅？[M].黃金榮，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：2.

[9]王勝俊.堅持能動司法切實服務(wù)大局[R].江蘇高院調(diào)研座談會上的講話，2009-08-28.

[10]信春鷹.中國是否需要司法能動主義 [EB/OL].http：///html/article/200210/18/14364.shtml

[11]曹顯宏，王騰.能動司法方式與堅持黨的群眾路線[C]//公丕祥，李彥凱.司法改革研究：2011年卷.北京：法律出版社，2012：145.

[12]江必新.能動司法：依據(jù)、空間和限度――關(guān)于能動司法的若干思考和體會[J].人民司法，2010，（1）：4.

[13]Bryan A. Garner.， Black Law Dictionary（Eighth Edition） [M].West Group，2004：242.

[14]郭鳳志.價值、價值觀念、價值觀概念辨析[J].東北師大學(xué)報，2003，（6）：42.

[15] [美]費斯特.人格理論：第7版[M].李茹主，譯.北京：人民衛(wèi)生出版社， 2011：239.

第2篇：法律的核心思維范文

【關(guān)鍵詞】小學(xué)美術(shù) 創(chuàng)造性 措施

【中圖分類號】G622 【文獻標(biāo)識碼】A 【文章編號】1674-4810（2014）14-0156-01

美術(shù)是一門以培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)造力為主要目的的學(xué)科，學(xué)生通過創(chuàng)造出事物的具體形式來向教師或父母傳達出他們對身邊事物的認識和情感。美術(shù)的創(chuàng)作充分地發(fā)散了學(xué)生的思維，提升了他們探索發(fā)現(xiàn)的能力，為日后培養(yǎng)學(xué)生獨立、健全的人格打下了堅實的基礎(chǔ)。當(dāng)下的美術(shù)教育存在著很大的問題，如存在低起點、高落點的現(xiàn)象，學(xué)生不能夠用畫筆清楚地表達出自己的思想，面對畫紙無從下手，有的甚至放棄自己的最初想法，為了應(yīng)付教師的檢查，直接拷貝別人的圖畫。這些不良現(xiàn)象導(dǎo)致美術(shù)教育不能夠達到其最終的教育目的。因此，這就要求教師摒棄陳舊的教學(xué)思想，轉(zhuǎn)變教學(xué)方式，采用有利于學(xué)生發(fā)展的教學(xué)方法，把握教學(xué)重點，在教育的過程中投入自身的情感，始終堅守新素質(zhì)教育的核心思想，只有這樣才能提高學(xué)生的創(chuàng)造力水平，培養(yǎng)學(xué)生的藝術(shù)思維，實現(xiàn)學(xué)生總體素質(zhì)和綜合能力的提升。

一 轉(zhuǎn)變授課方式，營造良好的課堂氛圍，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性能力

美術(shù)教育不同于其他學(xué)科的教育。對書面知識的講解微乎其微。美術(shù)課本的知識只是用于輔導(dǎo)學(xué)生更好地進行創(chuàng)作，通過對作品的賞析，使他們形成藝術(shù)審美觀，把喜歡擅長的繪畫元素運用到自身的作品創(chuàng)作中去。所以教師在授課時，應(yīng)減少對課本知識的詳解，摒棄以往照本宣讀的教學(xué)方法，采用自主教學(xué)的方式，讓學(xué)生成為課堂的主導(dǎo)者，掌握課堂的主動權(quán)。在學(xué)生進行創(chuàng)作的過程中，教師應(yīng)當(dāng)適時地進行指導(dǎo)，發(fā)現(xiàn)學(xué)生的優(yōu)點，鼓勵他們大膽創(chuàng)作。在美術(shù)課堂上，教師應(yīng)留給學(xué)生充分自由的空間。因為嚴肅壓抑的環(huán)境是阻礙學(xué)生進行創(chuàng)作的重要因素。只有輕松愉悅的環(huán)境對于學(xué)生的創(chuàng)作才大有裨益。教師應(yīng)讓學(xué)生處于一種自由放松的狀態(tài)，不用像其他的文化課課堂那樣，保持端正的坐姿和高度集中的神態(tài)，但這并不等同于課堂是散漫、無紀律的，輕松的氛圍強調(diào)的是學(xué)生心態(tài)的自由與放松。其次，教師要引導(dǎo)學(xué)生進行自主創(chuàng)作，應(yīng)當(dāng)盡可能多地給予學(xué)生創(chuàng)作的機會，更多地讓學(xué)生自己動手繪畫、動腦構(gòu)圖，讓其在繪畫創(chuàng)作上發(fā)揮自身最大的創(chuàng)作潛能。在課堂上，教師也可以向?qū)W生展示一些美術(shù)大家的作品，讓學(xué)生從名人的畫風(fēng)中吸取繪畫的技巧。在學(xué)生進行創(chuàng)作的時候，允許學(xué)生相互交流，表達自身創(chuàng)作的思想理念。在課下，教師可以讓學(xué)生展示自身的創(chuàng)作成品，對作品的創(chuàng)作緣由和思路進行講解，分享自己的創(chuàng)作成果。

二 尊重學(xué)生的想法，針對性地分析評價學(xué)生美術(shù)創(chuàng)作的成果

在以往的教育教學(xué)中，教師是教學(xué)的主體，源源不斷地向?qū)W生輸送知識，硬性的知識教育使學(xué)生對知識的接受產(chǎn)生了疲乏的心理。美術(shù)課堂是一個創(chuàng)造性的課堂，教師應(yīng)解開束縛學(xué)生思想的枷鎖，尊重學(xué)生內(nèi)心的想法，注重培養(yǎng)學(xué)生獨特的個性，只有擁有不同于普通人的視角和眼光，才能創(chuàng)作出與眾不同的畫作。在美國式的教育中，學(xué)校大力強調(diào)發(fā)散學(xué)生的思維，使其在知識學(xué)習(xí)的過程中充分地發(fā)揮想象力，教師禁錮學(xué)生思想、壓制其想象力的行為是觸犯法律的，由此會受到法律的制裁。所以可以看出，想象力對于學(xué)生的創(chuàng)作是多么的重要。對于小學(xué)生這個群體而言，莫大的鼓勵成為他們學(xué)習(xí)向上的動力。所以在美術(shù)作品創(chuàng)作活動完成后，教師應(yīng)及時地讓學(xué)生展示自己的作品，這是對學(xué)生創(chuàng)造力的肯定，同時在學(xué)生彼此作品賞析的時候，讓他們?nèi)￠L補短，最終實現(xiàn)自身作品的完美創(chuàng)作。在學(xué)生分享創(chuàng)作帶來的樂趣及被教師認可鼓勵的同時，又讓學(xué)生的家長了解孩子在美術(shù)創(chuàng)作方面的天賦和發(fā)展?jié)撃堋＝處熂凹议L的鼓勵，會在很大程度上提高學(xué)生創(chuàng)作的信心，激發(fā)孩子美術(shù)創(chuàng)作的熱情，提高他們主動創(chuàng)作的積極性。當(dāng)然，教師及家長在鼓勵時，應(yīng)當(dāng)注意措辭，過于夸大的鼓勵會使學(xué)生自信心過度膨脹，最終使其養(yǎng)成不可一世、眼高手低的壞毛病。過于經(jīng)常性的鼓勵會使學(xué)生永遠得不到滿足，有的甚至出現(xiàn)心理疲勞，所以教師和家長應(yīng)當(dāng)把握鼓勵的度，間歇性的鼓勵會使學(xué)生從中得到更充足的力量，使其在美術(shù)創(chuàng)作能夠不斷地要求自己，最終使其美術(shù)創(chuàng)作的水平更上一層樓。

參考文獻

[1]王芬.小學(xué)美術(shù)教育特點及其教育方法[J].知識經(jīng)濟，2011（4）

[2]宋曉亮.新視野下的小學(xué)美術(shù)教育探論[J].網(wǎng)絡(luò)財富，2010（3）

第3篇：法律的核心思維范文

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟學(xué)　效益　資源配置　法律現(xiàn)實運動　法學(xué)泛經(jīng)濟化　法律的經(jīng)濟價值　定量分析　事前分析

本世紀70年代以來，一門新興的邊緣性、交叉性學(xué)科“法律經(jīng)濟學(xué)”，作為一門新的法學(xué)流派，開始躋身于傳統(tǒng)法學(xué)流派之林，并因其視角之新穎，方法之獨特和實際的運用價值，越來越引人注目，影響不斷擴大，在法學(xué)界尤其在西方法理學(xué)界地位日益提高。法律經(jīng)濟學(xué)的研究已發(fā)展成為一門新興的學(xué)科，成為許多高等院校的重要課程，并且擁有自己的專門的學(xué)術(shù)刊物和有關(guān)的學(xué)術(shù)研究機構(gòu)。本文試圖從法律經(jīng)濟學(xué)的基本概念，發(fā)展軌跡和當(dāng)前研究狀況方面對其作一個簡單介紹，并予簡略評析。

一、法律經(jīng)濟學(xué)的基本概念：

所謂法律經(jīng)濟學(xué)，即用經(jīng)濟學(xué)的概念與方法去研究法律問題的一門學(xué)科。在西方尤其在美國，一般將其稱為“法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)”。例如，該理論研究領(lǐng)域中最具權(quán)威性、代表性的刊物就冠名為“法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)雜志”（The

Journal of Law and

Economics）。著名的法律經(jīng)濟學(xué)家波斯納稱其為“法律的經(jīng)濟分析”；此外，該學(xué)科還有一些類似的稱呼，如“法律的經(jīng)濟學(xué)研究”、“經(jīng)濟分析法學(xué)”等。概括而言之，它是一門由法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)相互B透相互融合而成的新興學(xué)科。

法律經(jīng)濟學(xué)是以經(jīng)濟學(xué)的理論和方法來研究法律的成長、結(jié)構(gòu)、效益及創(chuàng)新的學(xué)說，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和執(zhí)行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用資源，最大限度地增加社會財富。它幾乎涉及到所有的部門法領(lǐng)域，既包括民法、經(jīng)濟法，又包括憲法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解釋法律現(xiàn)象與現(xiàn)實的全新的方法論結(jié)構(gòu)體系，提供從法律的價值等基本理論到具體法律制度的分析工具，它可用來服務(wù)于整個法律制度，也包括經(jīng)濟法制的變革和完善。[1]

二、法律經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展軌跡和研究現(xiàn)狀：

對法律進行經(jīng)濟分析的思想自始就有。古希臘柏拉圖的《理想國》中的《法律篇》，亞里士多德的《政治學(xué)》就有了用經(jīng)濟觀念分析法律規(guī)則的思想。到十九世紀中葉，馬克思創(chuàng)立了歷史唯物主義。馬認為，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系而已。”[2]

“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解；相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系?！盵3]在《資本論》中，馬克思更是廣泛地論及了法律與經(jīng)濟的辯證關(guān)系。因此，有人稱的法學(xué)理論為“經(jīng)濟學(xué)研究的法理學(xué)”。

而經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)的真正結(jié)合肇始于本世紀二十年代末三十年代初。由于當(dāng)時嚴重的經(jīng)濟危機所造成的對社會經(jīng)濟秩序的劇烈沖擊使法律在此時顯得蒼白、無力與無能，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統(tǒng)的法學(xué)研究內(nèi)容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國興起了法律現(xiàn)實運動。人們開始將法律與包括經(jīng)濟在內(nèi)的相關(guān)學(xué)科結(jié)合起來進行研究，以便能對已經(jīng)出現(xiàn)的社會現(xiàn)象進行合理的解釋。在此背景下，美國芝加哥大學(xué)法學(xué)院率先醞釀?wù)n程設(shè)置的改革，經(jīng)濟學(xué)開始成為法學(xué)院的正式課程，芝大也由此獲得“法律經(jīng)濟學(xué)發(fā)祥地”的美譽。1958年，芝大法學(xué)院經(jīng)濟學(xué)教授阿隆•迪萊克特（Aron

Director）創(chuàng)辦了法律經(jīng)濟學(xué)方面的最具權(quán)威性、代表性并對該學(xué)派的發(fā)展產(chǎn)生了巨大促進作用的學(xué)術(shù)刊物——《法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)雜志》，該雜志對推動法律經(jīng)濟學(xué)的進一步發(fā)展，起到了不可替代的作用。

但直到本世紀六十年代初之前，法律經(jīng)濟學(xué)僅局限于分析反托拉斯法等少數(shù)政府管制經(jīng)濟的成文法規(guī)，被人稱為“舊的”法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)。[4]到六十年代初，芝大法學(xué)院高級研究員科斯（1991年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者）的《社會成本問題》和卡萊布雷斯的《關(guān)于風(fēng)險分配和侵權(quán)行為法的若干思考》這兩篇論文的發(fā)表才改變了這一局面，被認為是開辟了“新的”法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的廣闊領(lǐng)域。到了七十年代，是經(jīng)濟學(xué)的進一步發(fā)展并逐漸走向成熟的時期，其主要標(biāo)志是芝大法學(xué)院理查德••A•波斯納（Richard•A•posner）的《法律的經(jīng)濟分析》一書的發(fā)表。該書后來多次再版，成為法律經(jīng)濟學(xué)史上的經(jīng)典性著作。在該書中，波對法律經(jīng)濟學(xué)的有關(guān)理論進行了深入系統(tǒng)的闡述，并且?guī)缀鯇λ械牟块T法領(lǐng)域進行了經(jīng)濟分析。至此，法律經(jīng)濟學(xué)作為一個新的法學(xué)流派，終于以其完整的理論體系和獨特的研究方法及其對社會生活的影響而臻于成熟，并為人們所接受。

法律經(jīng)濟學(xué)在其短短的幾十年里就象是“澳大利亞的兔子”，在“知識生態(tài)學(xué)”中找到了一塊真空地帶，并以驚人的速度填補了它，其發(fā)展與成就越來越受到人們的矚目。法律經(jīng)濟學(xué)的理論研究日益繁榮與深入，法律經(jīng)濟學(xué)的影響日益增強，其作為一門新興的交叉學(xué)科已由最初的“一枝獨秀”到進入“春色滿園”，越來越多的法學(xué)院與商學(xué)院開設(shè)了“法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)”課程，有關(guān)論著接連問世，學(xué)術(shù)刊物日益增多，除原先的《法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)雜志》外，又創(chuàng)辦了《法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)研究》、《法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)評述》、《法律、經(jīng)濟學(xué)和組織雜志》、《法和經(jīng)濟學(xué)國際評論》等刊物。法律經(jīng)濟學(xué)也不僅僅囿于學(xué)術(shù)研究的“閨房”，而開始向司法滲透并對司法活動產(chǎn)生影響。如在威廉訴英格理斯一案中，法官為了支持自己的判決，“在判決中將平均可變成本和邊際成本曲線以及有關(guān)它們同確定掠奪性定價的做法之間的關(guān)系的討論也包括進去了”。[5]⑤在美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德（Learned

Hand）提出了著名的漢德公式：B<PL，即只有在潛在的致害者預(yù)防未來事故的成本小于預(yù)期事故的可能性乘預(yù)期事故損失時，他才負過失侵權(quán)責(zé)任。[6]

法律經(jīng)濟學(xué)最早誕生于美國，但其迅速在各國傳播，日益成為一種具有國際影響力的法學(xué)流派。在我國，近幾年來，法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)相結(jié)合的研究也開始受到人們的重視。雖相對于美國等國家，我國法律經(jīng)濟學(xué)研究還處于萌芽階段，但正如專家指出：“我國目前進行的經(jīng)濟體制改革，歸根到底是通過政府與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與職工、職工與職工之間的權(quán)利與義務(wù)的分配與再分配，使權(quán)利與義務(wù)及其界限最優(yōu)化，以最大限度地提高經(jīng)濟效益。我們的立法與執(zhí)法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這種改革，把效益作為分配權(quán)利和義務(wù)的基本標(biāo)準(zhǔn)。為此，加強對西方經(jīng)濟分析法學(xué)的研究，吸收其合理成分，用效益論來補充和改造我們的法律理論，是完全必要的?！盵7]　根據(jù)中國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，以經(jīng)濟角度對既有的法律重新評價分析，同時設(shè)計出以效益優(yōu)先，有利于優(yōu)化社會資源配置的法律法規(guī)，對促進中國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展繁榮，起著重要的作用。

三、對法律經(jīng)濟學(xué)的幾點認識：

法律經(jīng)濟學(xué)作為一門新興學(xué)科，從誕生發(fā)展至今，一路上都伴隨贊譽與詆毀，既有人為之喝彩，也有人不以為然。本文試圖從價值觀與方法論上對其作簡略評析：

無疑，發(fā)展經(jīng)濟與弘揚法治是人類的共同目標(biāo)。法與經(jīng)濟作為社會的兩大主題，已構(gòu)成時代的基調(diào)。如果用單純的法學(xué)或經(jīng)濟學(xué)的原理去評價某種經(jīng)濟現(xiàn)象或社會現(xiàn)象，無論如何都是只窺一斑。法律經(jīng)濟學(xué)以其新穎的視角，獨特的研究方法將兩大目標(biāo)關(guān)聯(lián)在一起，成為本世紀法學(xué)發(fā)展史上一個里程碑式的重大創(chuàng)新。正如西方學(xué)者指出：“在以往五十年中，法學(xué)思想方面發(fā)生了一種轉(zhuǎn)向于強調(diào)經(jīng)濟的變化，把追求最大限度的需要作為重點。”[8]但另一方面，過分的法學(xué)泛經(jīng)濟化，抬高經(jīng)濟分析方法而貶低、排斥其它傳統(tǒng)的研究方法對法學(xué)的健康發(fā)展無疑是有害的。經(jīng)濟學(xué)理論在法律中的具體應(yīng)用首先應(yīng)體現(xiàn)在價值層次，亦即在公正、正義等基本價值名目中，為“效益”躋出一席之地，形成正義與效益雙重標(biāo)準(zhǔn)的法律價值觀；其次在立法、執(zhí)法等層次上，應(yīng)貫徹效益優(yōu)先思想，突出法律的經(jīng)濟價值，并以此作為評判法律優(yōu)劣、成敗的一個客觀標(biāo)準(zhǔn)。

在方法論上，法律經(jīng)濟學(xué)別具一格，它運用經(jīng)濟學(xué)尤其是微觀經(jīng)濟學(xué)的理論和方法來對法律進行分析，具有明顯的定量分析的優(yōu)勢，它使人們的思維更趨于準(zhǔn)確。經(jīng)濟學(xué)的優(yōu)勢在于它是一種事前分析，而法律僅僅是一種事后的“補救措施”。法律經(jīng)濟學(xué)將事前分析的方法引入法學(xué)研究，可以對新法的制定或法律的修改后果進行事前分析，預(yù)防或避免法律制定的重大失誤。這種方法大大開拓了傳統(tǒng)法學(xué)研究方法的視野，豐富了法學(xué)研究的內(nèi)涵，是法學(xué)研究方法論的重大變革。但認為經(jīng)濟因素能解釋人類行為的所有方面，以經(jīng)濟學(xué)概念將正義、權(quán)利、義務(wù)、過失等傳統(tǒng)法學(xué)概念取而代之，將法學(xué)泛經(jīng)濟化無疑也是有失偏頗的。因此，實事求是地說，經(jīng)濟學(xué)方法只是研究法學(xué)的一種方法，我們不能片面強調(diào)其作用。要知道，任何一種法學(xué)流派，都有其缺陷和適用界限。但必須有一點明確，那就是運用經(jīng)濟學(xué)原理與方法分析法律問題不僅重要而且必要。深入研究這一理論并將其運用于我國的法學(xué)研究和法制建設(shè)，對保障我國社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實意義。

[1] 呂忠梅、劉大洪：《經(jīng)濟法的的法學(xué)與法的經(jīng)濟學(xué)分析》，中國檢察出版社1998年版，第202－203頁。

[2]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第17頁。

[3]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第19頁。

[4] Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21頁

[5] 克拉克森和米勒：《產(chǎn)業(yè)組織：政府、證據(jù)和公共政策》，上海三聯(lián)書店1989年版，第677頁。

[6] 張乃根：《經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)》，上海三聯(lián)書店1995年，第20－22頁。

[7] 張文顯：《當(dāng)代西方法哲學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1987年版，第264頁。

第4篇：法律的核心思維范文

關(guān)鍵詞：知情同意 法律經(jīng)濟學(xué) 權(quán)利配置 替代決定

中圖分類號：DF529 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）11-053-03

上世紀60年代，作為生命醫(yī)學(xué)倫理四原則之一的尊重患者自主原則，逐步取代醫(yī)療領(lǐng)域的父權(quán)主義思想，成為醫(yī)學(xué)倫理的核心內(nèi)容。該原則是指醫(yī)生在為病人提供醫(yī)療活動前，先向病人說明醫(yī)療活動的目的以及可能后果，然后征求患者意見，聽由并尊重病人的決定，除非病人的決定超越了法律所容許的范圍或有悖公序良俗，否則不得加以干涉。這一原則在醫(yī)學(xué)倫理學(xué)上確立之后，逐漸擴展到法學(xué)領(lǐng)域，其核心內(nèi)容就是知情同意（Informed Consent）制度。心智健全的患者或其他知情同意主體在此基礎(chǔ)上，在非強制狀態(tài)和充分理解的情況下有自主作出選擇的權(quán)利。最早因未履行知情同意而發(fā)生醫(yī)療糾紛的案例是1957年美國加州上訴法院的Salgo訴Leland Stanford University Board of Trustees一案。該案判決不但為美國其他各州所接受并“輸出”到國外，使得“Informed Consent”成為一個法律上的概念。

一、知情同意制度的本土化特色

知情同意制度是醫(yī)學(xué)研究和臨床實踐必須貫徹的基本原則，這一原則具有其產(chǎn)生的特定的文化土壤。美國文化作為西方近代思想的交匯點，以“個人主義”價值觀為其文化核心，并以其特有的創(chuàng)造性法院判例創(chuàng)造并發(fā)展了知情同意制度?！皞€人主義賦予個體比賦予團體更高的或社會更高的道德價值，因而它提倡個人隨心所欲地做他們認為最有益于他們自身利益的事?！痹诟鲊闹橥庵贫鹊膶嵺`中，又會打上沉重的歷史與文化烙印。與美國不同，儒家文化在中國傳統(tǒng)社會取得長時期的統(tǒng)治地位，并滲透到中國社會的各領(lǐng)域。儒家文化以宗法家族為背景，以血緣關(guān)系為紐帶，以家庭利益為目標(biāo)，強調(diào)個體服從于群體。家庭主義的文化價值觀所折射的權(quán)利觀更為強調(diào)家庭甚至是家族權(quán)利。中國傳統(tǒng)文化在現(xiàn)代社會中延伸，集體主義成為我國社會意識形態(tài)中占主導(dǎo)地位的價值觀。當(dāng)生成于西方個人主義文化背景下的知情同意制度傳入我國之后，因較大的文化差異和路徑選擇，面臨種種尷尬境地。

我國的知情同意制度不是“源發(fā)性”的，而是社會發(fā)展進程中強制性的制度變遷。即首先在法律制度中引入，而后貫徹到醫(yī)療實踐當(dāng)中去。中國現(xiàn)階段規(guī)范知情同意制度的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《醫(yī)療事故處理條例》第11條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第62條，《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》第6條、《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例》第14條、《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第14條、《品、處方管理規(guī)定》第14條、《人體器官移植條例》第19條等。就權(quán)利主體來看，法律文件之間并不協(xié)調(diào)，有的規(guī)定為僅是患者，有的規(guī)定為患者及其家屬，或者患者及其關(guān)系人，有的規(guī)定為患者或其家屬。就法律規(guī)定來看，這些法律文件強調(diào)了通常情況下中國知情同意權(quán)的主體的二元化：即患者及其家屬，這區(qū)別于西方國家權(quán)利主體的一元化現(xiàn)象。因此，我國傳統(tǒng)文化所倡導(dǎo)的家庭主義及現(xiàn)代社會所倡導(dǎo)的集體主義，決定了知情同意制度必然打上中國特有文化的烙印。這與知情同意制度的本意即強調(diào)患者本身的自具有一定的矛盾。就我國醫(yī)療實踐來看，不論是醫(yī)生的說明義務(wù)還是醫(yī)療行為的決定上都賦予家屬廣泛的權(quán)限。知情同意決定權(quán)問題是知情同意理論的核心問題，從法律經(jīng)濟學(xué)的角度看，其本質(zhì)是為了在患方利益和社會利益之間找到平衡點。本文以權(quán)利主體為分析視角，以法律經(jīng)濟學(xué)為分析路徑，探討知情同意制度的權(quán)利配置與替代決定之制度設(shè)計。

二、法律經(jīng)濟學(xué)對于研究知情同意制度的意義

隨著20世紀70年代法律經(jīng)濟學(xué)理論的誕生，該流派因其理論體系之不斷完善，方法之獨特、視角之新穎和實際的運用價值，在西方當(dāng)代法理學(xué)界的地位日益提高，影響不斷擴大，出現(xiàn)與自然法學(xué)派、社會法學(xué)派和分析法學(xué)派這三大主流法學(xué)派相抗衡的趨勢。正如美國當(dāng)代法理學(xué)家龐德所指出：“在以往50年中，法學(xué)思想方面發(fā)生了一種轉(zhuǎn)向于強調(diào)經(jīng)濟的變化?！狈山?jīng)濟學(xué)的核心思想是“效益”。它認為法的宗旨是通過價值得以最大化的方式來分配和使用資源。一切法律制度和法律活動都是以有效地利用資源，最大程度地增加社會財富為目的。它主要運用微觀經(jīng)濟學(xué)的方法和觀點來分析和評價法律的功能和實效，并力圖以效益最大化的目標(biāo)來改革法律制度。由此確立了法律的經(jīng)濟分析方法。美國芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授科斯（Ronald Coase）提出的“科斯定理”對這一分析方法作了具有奠基性的理論概括。它是由兩條具體的定律構(gòu)成。第一定律的表述方法是：如果市場交易成本為零，則不論法定權(quán)利的最初配置狀態(tài)如何，不會影響經(jīng)濟效益。這一定律說明，只要法定權(quán)利界定明確，權(quán)利可以自由交換。主體積極合作，則無論權(quán)利歸屬于誰，權(quán)利的配置都會發(fā)生有效益的結(jié)果。然而，實際的交易成本不可能為零，這時應(yīng)該適用第二條定律：如果存在實在交易成本，有效益的結(jié)果就不可能在每個法律規(guī)則下發(fā)生。此時，理想的法律規(guī)則是選擇那些使交易成本降至最低而使效益導(dǎo)致最大化的規(guī)則。法律經(jīng)濟學(xué)理論的一大特色和魅力就是其方法論上別具一格。它運用微觀經(jīng)濟學(xué)的理論和方法來對法律進行分析，尤其是對法律進行實證性經(jīng)濟分析，具有明顯的定量分析優(yōu)勢，它使人們的思維更加趨于準(zhǔn)確?？扑沟纳鲜隼碚摬粌H適用于產(chǎn)權(quán)的配置，也適用法律價值的選擇，法律權(quán)利的配置。對于解決知情同意制度下的權(quán)利沖突具有重要的方法論意義。

就法律制度而言，重要的不僅是承認權(quán)利，更在于如何恰當(dāng)?shù)嘏渲脵?quán)利?！爸橥狻弊鳛榛颊叩囊豁棛?quán)利，是由患者的自和生命健康權(quán)共同派生而來的，兩者都是公民人格權(quán)的體現(xiàn)。患者通過自由意志的選擇、決定，來表達其價值觀和維護個人尊嚴，并使其生命健康權(quán)得到保障，兩者是緊密聯(lián)系、同等重要的。當(dāng)患者具有充分的決定能力，很好地理解了醫(yī)療相關(guān)信息、醫(yī)療決定的后果，并基于自己的生命健康自愿作出醫(yī)療決策時，其實現(xiàn)了自和生命健康權(quán)的統(tǒng)一。但自和生命健康權(quán)有時也會出現(xiàn)權(quán)利沖突，即只要保護一種權(quán)利時，實質(zhì)上必然侵犯另一種權(quán)利。這種權(quán)利沖突可能發(fā)生在不同的主體之間，比如患者權(quán)利與社會公共利益的沖突，患者的權(quán)利與家屬權(quán)利的沖突，也可能發(fā)生于同一主體即患者身上。由于文化、宗教、道德、倫理等因素的共同作用，不同主體的價值取向是不同的，從而作出不同的決定而不利于自身生命健康權(quán)的實現(xiàn)。運用法律經(jīng)濟學(xué)的研究視角解決上述權(quán)利沖突將會取得更加具有說服力的研究結(jié)果。

三、醫(yī)患雙方權(quán)利配置的法律經(jīng)濟學(xué)考量

1.肖志軍案件的思考。從法律經(jīng)濟學(xué)的角度看，在醫(yī)患關(guān)系中，患方最后決定權(quán)對醫(yī)方權(quán)力是一個最好也最有效的制約。此處的患方是指患者本人及其家屬所形成的共同體，醫(yī)方是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員。2007年11月發(fā)生的肖志軍案件觸動了很多人的敏感神經(jīng)，許多媒體和學(xué)者反思、質(zhì)疑了手術(shù)知情同意制度以及醫(yī)院堅守這一制度的正當(dāng)性。很多人都道貌岸然地指出人的生命高于一切，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)強行救治。甚至有一些專家建議修改法律。學(xué)者們引用最多的是《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條的規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或者被授權(quán)負責(zé)人員的批準(zhǔn)后實施?！?/p>

本案中，患者李麗云當(dāng)時清醒、有行為能力，但她授權(quán)肖行使知情同意權(quán)；肖作為李的同居者或者胎兒的父親至少可以“關(guān)系人”的身份并且有能力簽字，但肖令人不解地簽字拒絕了手術(shù)。此處我們需要認真考量是否屬于該法條中的“特殊情況”。盡管肖的舉動很反常，但按照法律解釋的同類規(guī)則，當(dāng)一法條列舉若干情況之后跟隨以及“其他”的字樣時，這一“其他”只能包括未列舉的同類情形而不能包括不同類情形；簽拒與無法獲得簽字顯然不同類。前者若手術(shù)將直接違背患方明確表達的意志；后者僅僅是真實表達缺位，手術(shù)不直接對抗，相反，符合推定的患方意思表示。因此，肖的簽拒（注意不是拒簽）行為不屬于“特殊情況”。醫(yī)方的措施并無不當(dāng)。

2.法律經(jīng)濟學(xué)對于醫(yī)患雙方權(quán)利配置的意義。雖然上述事件的發(fā)生是一個悲劇，有人建議修改甚至廢棄這一制度。但是根據(jù)法律經(jīng)濟學(xué)的理論進行理性的分析，應(yīng)該充分理解知情同意的制度意義。制度的存在目的是處理常規(guī)問題，而非像本案之類的特例。制度化治理是現(xiàn)代法治社會治理的基本方式，而制度化的核心是處理社會常規(guī)問題。由于具體問題千差萬別，任何制度都不可能也不應(yīng)當(dāng)事先一一規(guī)定所有可能發(fā)生的情況。因為無論從經(jīng)驗上看還是從理論上看，規(guī)則一旦復(fù)雜繁多，即使看起來嚴格全面，也會留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正當(dāng)利益。因此，盡管世界各國都強調(diào)嚴格依法，但實踐中總是試圖而且必須平衡法律的細密和粗略。法治追求以簡單規(guī)則來應(yīng)對復(fù)雜世界。否則整個社會的運行成本會大大提高，不符合效益的原則。這就是為什么時至今日上述法律條文仍然沒有廢棄也沒有修改。該案應(yīng)受到追究的是作為家屬或者關(guān)系人肖志軍的責(zé)任，而非制度本身或者是嚴格遵守該制度的醫(yī)方。

堅守知情同意制度，對于當(dāng)下處于社會轉(zhuǎn)型期的中國利大于弊。盡管每個社會都會通過各種非正式制度，包括道德、職業(yè)倫理甚至社會的意識形態(tài)激勵醫(yī)生以患者利益為重，但醫(yī)患雙方在實踐中仍不可避免地具有利益沖突。上述非正式的制度措施都不足以保證醫(yī)方任何時候都以患者利益為重。唯一的出路在于強化患方的知情和最后決定權(quán)，防止并制約醫(yī)方犧牲患者利益，從而從根本上改善醫(yī)患關(guān)系。

四、患者知情同意替代決定的法律經(jīng)濟學(xué)考量

基于法律經(jīng)濟學(xué)的觀點，患者“知情同意”決定權(quán)的享有者應(yīng)是患者本人，因為一般情況下，患者本人是自己利益的最佳代表者與歸屬者，但有時基于實現(xiàn)患者個人權(quán)益最大化或維護社會更大多數(shù)人利益的考慮，由患者以外的人替代患者行使決定權(quán)恰恰是更符合效益要求的。但應(yīng)該對替代決定作出嚴格的限制，避免其濫用和過度膨脹。筆者認為，在以下五種情況下“知情同意”決定權(quán)的主體發(fā)生轉(zhuǎn)移符合法律經(jīng)濟學(xué)的效益價值理念：

1.維護社會公共利益的需要。根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》的規(guī)定患有特定種類的傳染病病人、病源攜帶者與及其密切接觸者，都應(yīng)當(dāng)依法接受隔離治療、留驗等。另外，對精神病人、吸毒人員進行強制治療時，此類病人也不得以自己享有知情同意決定權(quán)加以拒絕。因為此時需要權(quán)衡的是患者利益與整個社會利益，而不僅僅是患者個人權(quán)益能否達到最大化，價值取向應(yīng)以社會利益為重，但強制治療必須有法律的明確規(guī)定。

2.患者不具備同意能力時的替代決定。不具備同意能力的患者一方面是指沒有判斷能力的未成年人以及處于發(fā)病狀態(tài)的成年精神病人，他們的“知情同意”決定權(quán)一般由其監(jiān)護人行使。關(guān)于替代決定人的順位可以參考《民法通則》中有關(guān)監(jiān)護人的設(shè)立的規(guī)定。另一方面是指無意識的患者，國外法律較為合理的解決方法是利用先前預(yù)囑或委托醫(yī)療人的方式，希望盡量通過患者在有意識時的指定來解決其無意識時的難題。如果當(dāng)患者無任何指定時，則由法院代其指定一名醫(yī)療人，由醫(yī)療人來代患者進行知情后的決定。此時，由相應(yīng)人員來替代決定有利于實現(xiàn)患者利益最大化的效益原則。

3.患者具有同意能力時家屬的替代決定。在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)模式中家庭本身并不受到尊重，家庭的完整性和利益總是次于患者的利益。在這種模式當(dāng)中，醫(yī)療被假定為應(yīng)該滿足患者的利益，家庭成員的利益被認為與醫(yī)療決定毫不相干，至少不應(yīng)優(yōu)先于患者的利益。如前所述，就目前的法律規(guī)定和醫(yī)療實踐來看，大多數(shù)情況下醫(yī)療決定在患者本人具有同意能力時應(yīng)由患者本人和家屬的共同作出，甚至很多情況下由家屬單方面作出。因為東方文化傾向于以整個家庭為病人作出醫(yī)療決定，并不認為這種方式是剝奪患者的醫(yī)療決定權(quán)，相反，家屬的介入被視為是代替患者承受了作出決定的負擔(dān)，而這種負擔(dān)對于患者往往是難以承受之重。從法律經(jīng)濟學(xué)的角度分析，這也符合患者利益最大化的要求。因為，患者并非所有情況下都如病患自主理論所預(yù)設(shè)的前提一樣是一個自由且理性的選擇者，通常情況下，患者家屬最為了解患者的情況及利益訴求，會選擇最有利于患者利益的決定。從博弈論的角度，由患者及其親屬組成的群體因其具有一定醫(yī)學(xué)知識，為同醫(yī)師平等協(xié)商參與醫(yī)療決策提供了可能。另外，在我國目前的財產(chǎn)制度與醫(yī)療保障體制之下，對于大多數(shù)人而言，一旦面臨嚴峻的病患風(fēng)險，家屬往往是其醫(yī)療成本以及醫(yī)療后果的直接承擔(dān)者。當(dāng)醫(yī)療決定牽涉到家庭成員的重大利益時，患者自應(yīng)該受到家屬決定權(quán)的制約。當(dāng)然，家屬的替代決定權(quán)應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，此不贅述。

4.醫(yī)方醫(yī)療干涉權(quán)的行使。在特定情況下，醫(yī)生需要限制患者的自利和家屬的決定權(quán)，以達到完成醫(yī)生應(yīng)對病人盡義務(wù)和對病人根本利益負責(zé)的目的，這種權(quán)利即為醫(yī)療干涉權(quán)。有的學(xué)者稱之為醫(yī)生特殊干涉權(quán)。

筆者認為，醫(yī)療干涉權(quán)作為一種權(quán)利讓渡的結(jié)果，具體存在于下列情形：第一，完全民事行為能力人在精神耗弱的情況下，無法表達自己的真實意思，又無家屬及關(guān)系人在場；或有家屬或關(guān)系人在場，但其不具備意思能力。第二，限制民事行為能力人自己無法理解醫(yī)療行為，無監(jiān)護人在場，或雖監(jiān)護人在場但其不具備意思能力。第三，無民事行為能力人無監(jiān)護人在場，或雖監(jiān)護人在場但其不具備意思能力。第四，患者自主決定權(quán)的濫用。作為權(quán)利的一種，患者的知情同意權(quán)也可能存在濫用的情況，如拒絕治療。一般認為，患者具有拒絕醫(yī)療的權(quán)利。前提是醫(yī)師應(yīng)向患者說明在是否接受治療時所需要的一切信息。但這種拒絕權(quán)要受到一定的限制。醫(yī)方要考慮患者自身的利益，同時要考慮到拒絕治療對社會和家庭產(chǎn)生的影響。第五，家屬決定權(quán)有害于患者的生命健康。在特殊情況下，患者的生命健康權(quán)可能完全由家屬決定。但如果家屬認知能力、判斷能力低下或出現(xiàn)心理障礙，就會對患者生命健康造成極大威脅。如果家屬有惡意傾向，其危險性就更大。

5.醫(yī)方采取保護性醫(yī)療。保護性醫(yī)療制度是根據(jù)前蘇聯(lián)巴甫洛夫?qū)W說而建立起來的，已在醫(yī)療界實行多年，它指在一些特殊情況下為了避免對患者產(chǎn)生不良條件反射的因子，而向患者隱瞞部分病情，其基本精神是使患者的身體和精神完全處于輕松愉快的自然休養(yǎng)環(huán)境中，從而提高醫(yī)療和康復(fù)效果的一項措施。如對患者進行必要的病情保密、為患者保守個人隱私及保證病情不外泄等?！吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療事故處理條例》都規(guī)定：向患者告知病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險等時應(yīng)當(dāng)避免對患者產(chǎn)生不利后果。1970年美國在夏威夷州Nishi V.Hartwell案確立了醫(yī)療特權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。即只有從醫(yī)學(xué)角度看，告知患者治療的危險會帶來對傷害患者的威脅而使告知不可行時，適用醫(yī)療特權(quán)才是適宜的。并指出，即使可以適用醫(yī)療特權(quán)，醫(yī)生也必須向患者提供與治療有關(guān)的對治療無害的信息，并對其家屬作出說明。

[基金項目：本文系山東省高校人文社科研究計劃：《醫(yī)療干涉權(quán)制度研究》（項目編號：J10WB02）的階段性成果。]

參考文獻：

1.姚嘉.“知情同意”決定權(quán)的經(jīng)濟倫理分析.中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，2004（8）

2.汪麗青.醫(yī)療干涉權(quán)的行使條件、法律困境及其完善.中國衛(wèi)生事業(yè)管理，2009（11）

3.王澤鑒.侵權(quán)行為法（第一冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001，7：246.

4.聶文軍.論知情同意的道德性質(zhì)及其限度[J].自然辯證法.2006（6）：38.

5.[美]龐德.通過法律的社會控制[M].北京：商務(wù)印書館.1984.65.

6.董延林，賀治忠.法律經(jīng)濟學(xué)與我國衛(wèi)生法體系的構(gòu)筑[J].中國衛(wèi)生經(jīng)濟.1998（2）：17.

7.時顯群.波斯納法律經(jīng)濟學(xué)的影響及其變革意義[J].政治與法律.2008（3）：158.

8.蘇力.醫(yī)療的知情同意與個人自由和責(zé)任[J].中國法學(xué).2008（2）：7.

9.薛滿全，趙繼順.臨床醫(yī)療中知情同意的實踐與思考.醫(yī)學(xué)與哲學(xué)（人文社會醫(yī)學(xué)版），2008（9）

10.Joseph H.Howell & William F.sale，Life Choices：A Hastings Center Introduction To Bioethics，GEORGETOWN UNI―VERSITY PRESS/WSAHINFTON，D.C，2000.145

11.張濤.病人的知情同意與醫(yī)生的特殊干涉[J].中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué).2001（2）：8-10.

第5篇：法律的核心思維范文

[關(guān)鍵詞]民法教學(xué)；知識建構(gòu)；同化；順應(yīng)

[作者簡介]朱繼勝，廣西民族大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)碩士，廣西師范大學(xué)政治與行政學(xué)院博士生，廣西南寧530006

[中圖分類號]G642　[文獻標(biāo)識碼]A　[文章編號]1672－2728(2010)05－0178－03

如何培養(yǎng)學(xué)生既有系統(tǒng)、扎實的基礎(chǔ)知識，同時又能靈活自如地適用法律，是民法教學(xué)中必須思考和解決的兩大問題。當(dāng)下的民法教學(xué)，以傳統(tǒng)教學(xué)理論為指導(dǎo)，實質(zhì)上是一種以“教”為中心的教學(xué)，對于學(xué)生的知識建構(gòu)效果不佳。建構(gòu)主義教學(xué)觀為我們認識這門課程提供了新的視角和新的啟示，對民法教學(xué)實踐具有重要的應(yīng)用價值。

一、建構(gòu)主義教學(xué)觀視野中的民法教學(xué)

建構(gòu)主義教學(xué)觀的核心思想是：以學(xué)生為中心，強調(diào)學(xué)生對知識的主動探索、主動發(fā)現(xiàn)和對所學(xué)知識意義的主動建構(gòu)。它要求教學(xué)過程中必須具備四個基本要素，即教學(xué)情境、協(xié)作共享、會話交流和意義建構(gòu)。相對于傳統(tǒng)教學(xué)理論，建構(gòu)主義教學(xué)觀不啻為當(dāng)代教育思想中的一場革命，其基本主張頗有與前者反其道而行之的特色。在建構(gòu)主義教學(xué)觀視野中，民法教學(xué)呈現(xiàn)出一幅嶄新的圖景。

(一)民法教學(xué)本質(zhì)上是一個學(xué)生自己建構(gòu)知識的過程

傳統(tǒng)教學(xué)觀認為，民法知識是獨立存在于人們之外的客觀存在，它無需檢驗，只需理解和記憶，教學(xué)的目的是向?qū)W生灌輸前人所建立起來的知識體系。依照建構(gòu)主義教學(xué)觀，民法知識并不是對現(xiàn)實的準(zhǔn)確表征。它只是人們對民法現(xiàn)象的一種接近正確的解釋、一種假設(shè)。比如，交易法中對商人作為一個“理性經(jīng)濟人”的假設(shè)。同時，民法知識具有情境性，比如所有權(quán)概念，其在英美法系與大陸法系的內(nèi)涵就大不一樣，在權(quán)利體系中的地位也有很大區(qū)別。因而，在具體問題的解決中，需要針對具體問題的情境對民法知識進行再加工。特別是，每個學(xué)生對民法現(xiàn)象認知的結(jié)果是獨特的，即使通過語言賦予了民法知識一定的外在形式，這些命題獲得了較為普遍的認同，也并不意味著學(xué)習(xí)者對這種知識具有同樣的理解。真正的理解只能由學(xué)習(xí)者基于自身的經(jīng)驗背景而建構(gòu)起來。

(二)民法教學(xué)應(yīng)以“學(xué)”為中心

在傳統(tǒng)教學(xué)觀看來，民法教學(xué)是一個由教育者對學(xué)習(xí)者進行知識傳授的過程，以教師的“教”為中心。在建構(gòu)主義教學(xué)觀看來，民法教學(xué)是一個學(xué)生在教師幫助下主動建構(gòu)意義的過程，其中心在學(xué)生的“學(xué)”，而不在教師的“教”。在教學(xué)過程中，它特別強調(diào)學(xué)生原有的知識經(jīng)驗背景、歷史文化背景、動機情感態(tài)度等多種因素的綜合作用，把原有的知識經(jīng)驗作為新知識的生長點，引導(dǎo)學(xué)生從原有的知識經(jīng)驗內(nèi)部生成新的知識經(jīng)驗。

(三)教師與學(xué)生角色的多元化

在傳統(tǒng)教學(xué)觀看來，教師是民法知識的擁有者、真理的代言人，在教學(xué)活動中，教師的角色只是一個知識的傳遞者，學(xué)生則是知識的接受者。建構(gòu)主義教學(xué)觀認為，教師不是簡單的知識灌輸者，而是學(xué)生建構(gòu)意義的指導(dǎo)者、幫助者、對話者，甚至還應(yīng)該是被質(zhì)疑者。學(xué)生則是教學(xué)活動的積極參與者和知識的主動建構(gòu)者。師生之間不僅可以而且應(yīng)該平等地對話、交流。學(xué)生除了獨立學(xué)習(xí)之外，彼此之間還應(yīng)該相互協(xié)作，以達到對民法知識全面、準(zhǔn)確的建構(gòu)。

二、民法教學(xué)中知識建構(gòu)的內(nèi)在機制

在民法教學(xué)中，學(xué)生對民法知識的建構(gòu)是通過新、舊經(jīng)驗之間的相互作用來實現(xiàn)的，是一個主客體雙向建構(gòu)的過程。在知識建構(gòu)過程中，存在著兩種相反的作用方式：“同化”和“順應(yīng)”，兩者的有機統(tǒng)一就構(gòu)成知識建構(gòu)的內(nèi)在機制。

所謂“同化”，是指學(xué)生將新的民法知識納入自身已有的認知結(jié)構(gòu)之中，以原有經(jīng)驗為背景去理解新知識并生成意義。同化不一定是被動的，其中包含了批判和檢驗，因為同化不僅意味著學(xué)生“知道”和“理解”，而且意味著“相信”，從而使新知識真正與已有的知識經(jīng)驗一體化。比如，債是特定人之間有權(quán)請求特定給付的法律關(guān)系，中國傳統(tǒng)上有“父債子還”一說，這顯然與現(xiàn)代民法的人格獨立原理沖突，因而其合理性便被限制于繼承法上“有限繼承”的范圍，這里面就包含了“批判”思維。學(xué)生對知識合理性的獲得有兩種情況：其一，當(dāng)新知識與原有的知識經(jīng)驗一致時，原有知識將被作為同化新知識的固定點，起到建構(gòu)知識的支架作用。其二，當(dāng)新、舊知識之間不一致而發(fā)生沖突時，需要對新、舊經(jīng)驗作出調(diào)整以解決這種沖突。比如，一個來自農(nóng)村的學(xué)生，學(xué)到繼承法上子、女對父母的遺產(chǎn)享有平等的繼承權(quán)，但根據(jù)已有的經(jīng)驗，在廣大農(nóng)村嫁出的女兒回家繼承遺產(chǎn)的情況并不多見，如何解釋?或者是法律的規(guī)定忽視了農(nóng)村特殊的風(fēng)俗習(xí)慣，或者是農(nóng)村的情況過于落后損害了女兒的繼承權(quán)利，進而思之，這一問題應(yīng)該怎樣處理才合理?這就進入到一種具有創(chuàng)造性的探索境界。

在民法學(xué)習(xí)中，新的知識經(jīng)驗常常會與學(xué)生原有的認知結(jié)構(gòu)發(fā)生矛盾，導(dǎo)致認知結(jié)構(gòu)失衡，這時就需要通過“順應(yīng)”以恢復(fù)平衡?！绊槕?yīng)”是指在學(xué)生已有的認識結(jié)構(gòu)無法容納新的知識經(jīng)驗時，通過調(diào)節(jié)自己的內(nèi)部結(jié)構(gòu)以適應(yīng)新的知識的過程，它包括反思、整合，以達到對自我與客體的雙重建構(gòu)。比如，民法上所謂“惡意”，意指“明知而為”或“應(yīng)知而為”，這與日常理解大不相同，學(xué)生必須調(diào)整原有認知結(jié)構(gòu)來順應(yīng)。

在民法知識的建構(gòu)過程中，并不存在一個先同化，再沖突，然后順應(yīng)的線性發(fā)展過程，同化與順應(yīng)常常是交織在一起的。但是，在符號性學(xué)習(xí)中，同化和順應(yīng)的統(tǒng)一不太容易實現(xiàn)。因為學(xué)習(xí)的對象是他人總結(jié)出來的、用語言符號表征的知識經(jīng)驗，學(xué)習(xí)中人們常常只是關(guān)注新知識如何被同化，即怎樣理解、記憶和應(yīng)用，同化和順應(yīng)常常被割裂開來，并在一定程度上輕視了后者。其結(jié)果是，學(xué)生一味地把知識當(dāng)成定論去理解和記憶，而不是運用自己的知識經(jīng)驗去分析和鑒別，這樣就很難把新、舊知識經(jīng)驗整合起來，而只能形成一些粗淺的、機械的、零散的知識。民法知識的學(xué)習(xí)是典型的符號性學(xué)習(xí)，同化與順應(yīng)的有機統(tǒng)一應(yīng)該引起我們的高度重視。

三、現(xiàn)行民法教學(xué)中不利于知識建構(gòu)的因素

從建構(gòu)主義教學(xué)理論的眼光來看，現(xiàn)行民法教學(xué)中存在著一些不利于知識建構(gòu)的因素。

(一)“教”方面的因素

現(xiàn)行民法教學(xué)注重以民法教科書為依托的理論闡述，即“課堂講義式”教學(xué)。不可否認，講授式教學(xué)確有其長處，尤其是對初學(xué)者入門非常有利。但是，它也容易導(dǎo)致下面幾個問題：(1)教師角色單一。教師本應(yīng)是多元角色，但現(xiàn)在相當(dāng)一些教師很可能只剩下知識傳授者這么一個角色。(2)師生之間缺少溝通。教師主要關(guān)注自己，關(guān)注自己準(zhǔn)

備的教案和希望達到的教學(xué)效果，因為不了解學(xué)生的真實需求，往往代之以教師自以為是的需求。(3)課堂氣氛易于沉悶，抑制學(xué)生的積極思維。這些都會對學(xué)生的知識建構(gòu)起妨礙作用。

(二)“學(xué)”方面的因素

從知識建構(gòu)的眼光看，民法學(xué)習(xí)中對“學(xué)”的方面是有較高要求的?，F(xiàn)實中“學(xué)”方面的不足表現(xiàn)為：(1)對學(xué)習(xí)目標(biāo)定位不高。一些學(xué)生將民法知識的掌握定位于通過考試，而不是要求精通民法，以為將來從事法律職業(yè)奠定良好的基礎(chǔ)，這就可能使他們在學(xué)習(xí)中降低要求，應(yīng)付了事。(2)在被動中學(xué)。課上學(xué)生埋頭苦記，課下學(xué)生將記在筆記上的內(nèi)容，再記到自己的心里，已經(jīng)算是表現(xiàn)不錯的學(xué)生。更有甚者，人在教室。但不知心在哪里，下課后將老師的課件拷貝就行了。(3)學(xué)生在學(xué)習(xí)中各自為戰(zhàn)，缺少協(xié)作，既不知道別人建構(gòu)的意義如何，也不知道自身建構(gòu)的意義是否全面、準(zhǔn)確。缺少交流和協(xié)作，就喪失了相互補充、促進的機會。(4)學(xué)習(xí)對象單一。民法教學(xué)中普遍的做法是，由任課教師選定一本教材，圍繞該教材進行教與學(xué)，考試一般也不超出教材的范圍，學(xué)生滿足于對法律條文、概念原理的背誦記憶，但對如何應(yīng)用于處理實際問題知之甚少，談不上自覺、主動。

(三)其他方面的因素

在民法教學(xué)中影響知識建構(gòu)的其他因素中有兩點特別突出：一個是連年擴招。這導(dǎo)致學(xué)生基本素質(zhì)逐年下降，其原有的知識經(jīng)驗實在堪憂，知識建構(gòu)欠缺基礎(chǔ)。而且，擴招后學(xué)生數(shù)量猛增，導(dǎo)致教學(xué)資源緊張，許多教學(xué)方式難以實施，雖然教師們付出了很多心血，知識建構(gòu)的效果仍不理想。另一個是師資來源。不少民法教師從學(xué)校到學(xué)校，自身沒有法律實務(wù)經(jīng)驗，與實務(wù)界人士接觸也不多，學(xué)生不太可能從老師那里學(xué)到民法實務(wù)知識。

四、民法教學(xué)中如何促進知識建構(gòu)

(一)在觀念上，要轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，使知識建構(gòu)上升為自覺意識

不管是教師還是學(xué)生都要認識到民法教學(xué)不是一個簡單的知識傳遞過程，而是一個以“學(xué)”為中心的知識建構(gòu)過程。老師自覺地幫助學(xué)生建構(gòu)知識，學(xué)生積極、主動地去建構(gòu)知識，是民法教學(xué)的基本要求。老師要樹立學(xué)生是認知主體的觀念，主動完成從灌輸者到組織者、引導(dǎo)者和促進者的角色轉(zhuǎn)變。學(xué)生要認識到自己是學(xué)習(xí)的主人，必須身體力行，知識建構(gòu)沒有人能夠取代。

(二)在教學(xué)方法上。理論闡釋與案例研習(xí)并重

民法教學(xué)需要解決兩個問題：一是民法知識的系統(tǒng)掌握；二是民法知識的實踐運用。前者可藉由老師的講授、分析而獲得理解、建構(gòu)；后者是一種技能，必須借助于師生一起研習(xí)案例方能掌握。因而在教學(xué)方法上，必須實行理論闡釋與案例研習(xí)并重。

理論闡釋由教師主導(dǎo)，利于學(xué)生在短時期內(nèi)系統(tǒng)掌握民法知識，教學(xué)效率高是其所長，易致課堂枯燥、沉悶是其所短。理論闡釋中，應(yīng)重視民法理論背景的介紹與立法意旨的說明，對于那些在長期的法律演變中發(fā)展成熟且具有恒久價值的法律理念、法律原則和法律精神，尤其要作為教學(xué)的核心，同時務(wù)須限制“條文主義的法律教育”，以免學(xué)生被培養(yǎng)成只會機械適用法律的“匠人”。

案例研習(xí)將抽象枯燥的民法概念、原理融入生動活潑的案例中，變深奧、晦澀為淺顯、通俗，且利于發(fā)現(xiàn)并糾正學(xué)習(xí)中的盲點、疏漏和錯誤，利于鍛煉學(xué)生解決實際問題的能力。同時利于打破師生之間的“不平等”。一句話，理論闡釋之所短，恰為案例研習(xí)之所長。在使用案例研習(xí)法時需要注意以下幾點：(1)案例所包含的民法原理應(yīng)當(dāng)由淺入深，以免學(xué)生思路混淆，甚至打擊信心。(2)所選擇的案例應(yīng)具有典型性，以啟發(fā)學(xué)生規(guī)范的思考方法。(3)著重考查學(xué)生的案例分析過程，而非其分析結(jié)果。

(三)在教學(xué)方式上。多管齊下。相輔相成

在教的方面，除了本學(xué)院老師的講授以外，可以引入院外教育資源，比如邀請知名法學(xué)專家或資深律師、法官開講座，甚至作為兼課教師?；虬才艑W(xué)生旁聽真實的法庭辯論，就近觀察專業(yè)人士對法律知識的運用等。在學(xué)的方面，則應(yīng)課堂內(nèi)、外結(jié)合，教材與課外讀物結(jié)合，自己學(xué)習(xí)與同學(xué)討論結(jié)合。為了提高法律技能，可以定期開展模擬法庭活動，學(xué)習(xí)扮演各種法律職業(yè)角色，從事法律“實務(wù)”。學(xué)生在老師的帶領(lǐng)下，為市民提供法律服務(wù)，則能夠讓學(xué)生在近乎實戰(zhàn)的情境下實習(xí)法律的綜合運用，真實體驗作為一個法律人應(yīng)負有的社會責(zé)任和應(yīng)當(dāng)遵守的職業(yè)道德。

(四)在整個教學(xué)過程中。營造“情境”、師生“會話”、學(xué)生“協(xié)作”和自我“建構(gòu)”

民法教學(xué)中應(yīng)該營造“情境”，將所學(xué)的知識與一定的真實任務(wù)情境掛鉤。使教學(xué)過程與現(xiàn)實的問題解決過程相類似。在這方面，案例研討法具有廣闊的應(yīng)用前景。

開展師生“會話”，要求教師不僅告訴學(xué)生民法知識的內(nèi)涵，更重要的是告訴學(xué)生這些知識、原理的歷史背景、制度意旨，讓學(xué)生知道前人是如何發(fā)現(xiàn)、提出問題，又是如何解決問題的，一者讓學(xué)生真正理解制度的“法的精神”，二者啟發(fā)其思考、探尋解決問題的方法，引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注結(jié)論之外更本質(zhì)的東西。同時，在師生“會話”中，要求教師發(fā)現(xiàn)和關(guān)注學(xué)生在建構(gòu)知識中遇到的困難及其真實的需要，而不是代之以自以為是的需要。

第6篇：法律的核心思維范文

關(guān)鍵詞： 社會主義核心價值觀； 資本主義核心價值觀； 超越

中圖分類號： D033.3 文獻標(biāo)識碼： A DOI：10.13411/ki.sxsx.2016.03.019

在經(jīng)歷了較長時間的醞釀、分析、綜合后，我們凝練出了社會主義核心價值觀的“二十四字”方針，從此，它將成為中國特色社會主義建設(shè)的價值取向，成為中華民族偉大復(fù)興的凝聚力量，指引著全國人民奔向幸福的明天。但不少人對社會主義核心價值觀認識十分模糊，甚至不能在本質(zhì)上區(qū)別于資本主義核心價值觀。為此，從理論上厘清社會主義核心價值觀與資本主義核心價值觀之關(guān)系，實為一項重要課題，無疑將進一步加深對社會主義核心價值觀的深層認識，進而推進其現(xiàn)實踐履。

一、資本主義核心價值觀與社會主義核心價值觀的同質(zhì)性

所謂核心價值觀，乃是一個社會中居統(tǒng)治地位、起支配作用的核心理念，也是一個國家和社會必須長期普遍遵循的基本價值準(zhǔn)則。從一般與個別或共相與殊相的關(guān)系看，核心價值觀屬于一般、共相，而不同社會形態(tài)的核心價值觀屬于個別、殊相。社會主義核心價值觀和資本主義核心價值觀，都屬于社會形態(tài)的核心價值觀范疇，因而從一般性上講，它們在性質(zhì)、特征以及其所要發(fā)揮的重要作用等方面，表現(xiàn)出同質(zhì)性。

（一）同為社會核心價值觀，均對國家建設(shè)事業(yè)發(fā)揮引領(lǐng)作用

歷史上的社會形態(tài)各異，但作為社會核心價值觀，卻始終肩負著一項共同的職能，指引著一個社會向前發(fā)展。當(dāng)前世界上占主流的兩種核心價值觀，社會主義核心價值觀和資本主義核心價值觀，體現(xiàn)為共同的要求：國家的經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)與發(fā)展規(guī)劃的制定，經(jīng)濟社會發(fā)展政策及重大改革措施的出臺，各項生產(chǎn)性經(jīng)營活動的開展，都要遵循該國核心價值觀，無論何種形態(tài)的社會，其核心價值觀的基本要求和總的命令是必備的。在這種核心價值觀要求之下，國家建設(shè)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任、追求相應(yīng)的價值。這樣，社會核心價值觀便決定著一國的政策導(dǎo)向、利益機制和社會環(huán)境，因而承擔(dān)著重大的職能。與人們的生產(chǎn)生活與現(xiàn)實利益密切相關(guān)的各項政策，都要在這個價值觀指導(dǎo)下進行，形成一國經(jīng)濟效益與價值導(dǎo)向的有機統(tǒng)一，達到經(jīng)濟效益與社會效益的有機統(tǒng)一，實現(xiàn)道德建設(shè)與市場經(jīng)濟良性互動效應(yīng)。如此，一國的政策評估與糾偏機制，便圍繞著社會核心價值觀有效運轉(zhuǎn)。

在當(dāng)今的兩種社會形態(tài)即資本主義社會與社會主義社會中，法制成為治國的主要手段，而這個手段又要在國家核心價值觀指導(dǎo)下進行。法制國家都要求依法治國、依法執(zhí)政、依法行政，無論是立法、執(zhí)法、司法還是普法，都要求用法律的權(quán)威來增進人們踐履核心價值觀的自覺性和主動性。不管是社會主義核心價值觀，還是資本主義核心價值觀，都具有相同的成分，如自由、民主、正義，這就表明只有維護法律的尊嚴，才能真正將核心價值觀落到實處。將社會核心價值觀上升到法律的具體規(guī)定，使法律可以充分地發(fā)揮其規(guī)范、引導(dǎo)、保障、促進的職能，進而為一國核心價值觀的貫徹執(zhí)行提供良好的法治環(huán)境。如此一來，國家的制度建設(shè)與社會治理中，均融入了核心價值觀的重要作用。核心價值觀能夠使一國形成有效的表達機制、利益協(xié)調(diào)機制、矛盾解決機制、權(quán)益保障機制、獎勵懲處機制，能夠?qū)崿F(xiàn)社會的良性治理，提升社會道德水平，營造公平正義的社會環(huán)境，以便最大限度地推動社會良序發(fā)展，創(chuàng)造和諧的生活氛圍。

（二）均將培育和踐行活動融入國民教育的全過程

無論是資本主義核心價值觀還是社會主義核心價值觀，都不能僅停留在政治家心中，也不能僅停留在知識分子的意識里，而是要深入到人民群眾的頭腦中，正所謂內(nèi)化于心、外化于行，唯如此，才能發(fā)揮其真正的效能。正如馬克思在《〈黑格爾法哲學(xué)批判〉導(dǎo)言》所指出的：“批判的武器當(dāng)然不能代替武器的批判，物質(zhì)力量只能用物質(zhì)力量來摧毀；但是理論一旦掌握群眾，也會變成物質(zhì)力量?！盵1] 也只有理論掌握了群眾，才會變成物質(zhì)力量。核心價值觀只有被群眾所掌握，才能轉(zhuǎn)化為根本動力。在這一點上，無論何種社會形態(tài)的核心價值觀，都是一項不可攻破的鐵律。因此，宣傳、教育便成為培育與踐行社會核心價值觀的主渠道和主要手段。無論是新聞媒體，還是文化產(chǎn)品，抑或網(wǎng)絡(luò)傳播，都以社會核心價值觀引領(lǐng)社會思潮、凝聚社會共識，以增強人們對核心價值理念的認肯度。社會核心價值觀以文化的形式，貫穿于整個社會行為的各個環(huán)節(jié)，滲透于人們的意識和實踐活動之中。也正是在此意義上，社會主義核心價值觀和資本主義核心價值觀，在文化宣傳、教育、網(wǎng)絡(luò)等方面形成了理念的對峙。由于內(nèi)部與外部干擾性因素的影響，每一種社會核心價值觀要達到內(nèi)化于心、外化于行的效果，并非一日之功，而是一個長期的過程。

（三）都是一國文化軟實力的源動力和精髓

關(guān)于文化在人類社會中的地位，最尖銳也最明智的說法，就是亨廷頓在《文化的作用》一文所引用的丹尼爾?帕特里克?莫伊尼漢的兩句話：“保守地說，真理的中心在于，對一個社會的成功起決定作用的，是文化，而不是政治。開明地說，真理的中心在于，政治可以改變文化，使文化免于沉淪?！盵2] 價值觀是文化的核心，并以文化的形態(tài)表現(xiàn)出來。核心價值觀，通過影響政治與經(jīng)濟的發(fā)展，進而影響人類進步。如果說經(jīng)濟實力、軍事實力是一國硬實力的話，文化則是一國的軟實力。一個強盛的國家，不僅應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)濟上和軍事上的硬實力，更應(yīng)當(dāng)具有文化上的軟實力。當(dāng)今世界，國與國之間的競爭與其說表現(xiàn)在硬實力上，倒不如說更多地表現(xiàn)于軟實力上。這也正是美國等西方資本主義國家搞文化外交，進行文化滲透和文化殖民的意圖所在，這種文化滲透與文化外交，旨在改變文化輸入國的核心價值觀。與資本主義核心價值觀構(gòu)成競爭與對立態(tài)勢，社會主義核心價值觀也必將重視自己的文化軟實力建設(shè)，以充分提升自己的綜合國力與國際競爭力，以捍衛(wèi)本國本民族的文化，以促進本國政治與經(jīng)濟的發(fā)展，為本國人民增進福祉。在此意義上，無論是資本主義核心價值觀，還是社會主義核心價值觀，它們都是一國軟實力提升的根基。要改變一個國家，首先要改變一國公民的思想，而這個思想的改變就是價值觀的改變。一旦一個國家的公民的思想受他國的核心價值觀所左右，那么，這個國家將毫無疑問地在靈魂上淪為他國的奴隸，這是該國的災(zāi)難和恥辱。也正因如此，各國才強調(diào)自己的核心價值觀的地位。

當(dāng)然，作為一國發(fā)展的根本精神支柱，社會主義核心價值觀與資本主義核心價值觀還具有其他一些同質(zhì)方面，比如均具有確定的指導(dǎo)思想，均為一國或一種意識形態(tài)的信念，均對人們的生活方式起指引作用，等等。掌握了二者的同質(zhì)性特點，才能夠進一步加強對其異質(zhì)性的認知。對二者異質(zhì)性的認識，是我們堅持社會主義核心價值觀的根本所在。

二、資本主義核心價值觀與社會主義核心價值觀的異質(zhì)性

由于意識形態(tài)不同，國家利益與民族文化不同，社會主義核心價值觀與資本主義核心價值觀之間，必然存在深刻的異質(zhì)性。為此，我們必須保持清醒的頭腦，只有厘清了二者的差異所在，在培育與踐行社會主義核心價值觀時，才不會誤入歧途。

（一）資本主義核心價值觀以“資本增殖”為本，社會主義核心價值觀則以“人”為本

資本主義核心價值觀體現(xiàn)為資本主義精神，這在資產(chǎn)階級作家那里，早已得到了概括。本杰明?富蘭克林把資本主義精神總結(jié)得十分透徹，其核心思想為“時間就是金錢”、“信用就是金錢”、“金錢具有孳生繁衍性”，主張守信、誠實的德性，都是為了履行增加資本的責(zé)任。這樣的精神從自由資本主義開始，一直延展到帝國主義階段，從工業(yè)化時期一直展續(xù)到后工業(yè)化時期。也正因為如此，馬克思才深刻地洞見到這樣的真理：資本增殖是資本主義的生命線，換言之，資本增殖便是資本主義核心價值觀的重要體現(xiàn)?！百Y產(chǎn)階級撕下了罩在家庭關(guān)系上的溫情脈脈的面紗，把這種關(guān)系變成了純粹的金錢關(guān)系?！盵3]275 韋伯也看到了這一點，他從倫理視角去剖析資本主義核心價值觀，認為這種價值觀所宣揚的至善本質(zhì)上就是資產(chǎn)階級的價值理想，絲毫也不會考慮到勞苦大眾。他指出：“這種倫理所宣揚的‘至高的善’，也就是指盡量地多掙錢，加之那些與一切本能的生活享受相抵制的規(guī)范，是毫無幸?？裳缘模劜簧舷順妨恕?，賺錢、獲利總是左右著人們的思維，并將其視為一生的最終目的?！盵4]

與之相反，社會主義核心價值觀的核心思想體現(xiàn)為以“人”為本?！芭嘤哇`行社會主義核心價值觀要堅持以下原則：堅持以人為本，尊重群眾主體地位，關(guān)注人們利益訴求和價值愿望，促進人的全面發(fā)展。”[5] 國家富強、社會和諧，都是為了能夠讓人民群眾過上幸福的生活，建設(shè)一個公正、法治、自由與平等的社會，其目的正在于讓廣大人民群眾享受到真正屬于自己的權(quán)利和尊嚴。實現(xiàn)中華民族的偉大夢想，就在于實現(xiàn)人民幸福的夢想。人民幸福乃社會主義核心價值觀的價值追求和核心理念。這是社會主義核心價值觀和資本主義核心價值觀的根本異質(zhì)性所在。資本主義核心價值觀的目的是為了資產(chǎn)階級的利益，而社會主義核心價值觀則是為了無產(chǎn)階級和勞苦大眾的根本利益。

進一步來講，我們的社會主義不同于前蘇聯(lián)的傳統(tǒng)社會主義，也不同于民主社會主義、民族社會主義，更不同于資本主義，而是中國特色社會主義。因此，中國特色社會主義核心價值觀，以為指導(dǎo)，確立在中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化和人類文明成果的承接基礎(chǔ)之上，凝聚全黨全社會價值的共識而做出的價值論斷，因而它代表著人民群眾的根本利益，對于促進人的全面發(fā)展、引領(lǐng)社會全面進步、全面建設(shè)小康社會、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興中國夢具有強大的正能量作用。

（二）資本主義核心價值觀外在地表現(xiàn)為資產(chǎn)階級的文化，社會主義核心價值觀則表現(xiàn)為人民大眾的文化

馬克思哲學(xué)的一個至關(guān)重要的方法，就是階級分析方法。盡管在國內(nèi)，階級對立作為主要矛盾消滅了，但在國際范圍內(nèi)，資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級之間依然存在各種對立格局。因而資本主義核心價值觀代表的是資產(chǎn)階級的利益，體現(xiàn)為資產(chǎn)階級的文化，它不可能代表工人階級的利益，也絕不會體現(xiàn)工人階級的文化，這是由資產(chǎn)階級的本性所決定的。只有社會主義核心價值觀，才真正代表著人民群眾的根本利益，成為人民的、大眾的文化體現(xiàn)。“對一個社會、一個群體或一個個人來說，文化是借助內(nèi)聚力來維持身份認同的連續(xù)過程?！盵6]35-36 資本主義文化是資產(chǎn)階級借助內(nèi)聚力來維持身份認同的連續(xù)過程，通過這個運動過程，資產(chǎn)階級內(nèi)部便可構(gòu)成一股強大的力量，將這個階級團結(jié)起來，一致探索更加巧妙的方式對勞動人民進行隱形的剝削與壓迫，以便維護其在政治上的統(tǒng)治地位不動搖?！拔幕蹏髁x”是最好的見證。只有人民群眾當(dāng)家作主，進入社會主義階段后，人民大眾自己的文化才會真正得以映現(xiàn)。正如黨的十指出的那樣，社會主義核心價值體系乃興國之魂，決定著中國特色社會主義前進的方向。而具有中國特色的社會主義核心價值觀，始終堅持為人民服務(wù)、為社會主義服務(wù)的方向，在此基礎(chǔ)上建設(shè)社會主義強國，以便增強全民族的文化創(chuàng)造力。社會主義文化的發(fā)展，就是要解放與發(fā)展文化生產(chǎn)力，為人民群眾提供文化舞臺，讓人民群眾的基本文化權(quán)益得到更好的保障，讓人民思想道德素質(zhì)與科學(xué)文化素質(zhì)得以充分提升，進一步增強中華文化的國際影響力。

不僅如此，文化與經(jīng)濟和政治具有緊密的關(guān)聯(lián)度，作為文化之核心的價值理念必然與經(jīng)濟和政治發(fā)展?fàn)顩r呈相關(guān)態(tài)勢。在《新民主主義論》一文中指出：“一定的文化（當(dāng)作觀念形態(tài)的文化）是一定的經(jīng)濟和政治的集中反映，又給予偉大影響和作用于一定社會的政治和經(jīng)濟?！盵7] 體現(xiàn)資本主義文化的核心價值觀，集中反映著資產(chǎn)階級的經(jīng)濟和政治，并為之服務(wù)；社會主義核心價值觀理應(yīng)成為社會主義經(jīng)濟和政治的集中反映，并為之服務(wù)。

第7篇：法律的核心思維范文

一、當(dāng)代大學(xué)生權(quán)利意識之現(xiàn)實狀況

大學(xué)生在接受高等教育的過程中所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利,與一般的社會成員所享有的權(quán)利相比,有其特殊性。隨著我國教育體制的變革,高等教育的性質(zhì)隨之發(fā)生變化,其不再是一種國家的權(quán)力和責(zé)任,而是轉(zhuǎn)變成一種消費,一種服務(wù)消費。大學(xué)生的角色也悄然發(fā)生了變化,大學(xué)生不再僅僅是一個被動的受教育者,而是這種服務(wù)消費關(guān)系中的消費者,即一種特殊的教育服務(wù)消費者。大學(xué)生的權(quán)益存在于教師的教與學(xué)生的學(xué)的雙向關(guān)系之中,其核心目的是大學(xué)生這一權(quán)益主體自我素質(zhì)的提升,以提高將來立足于社會,能為家庭、為社會創(chuàng)造財富的能力。對于剛剛走過轉(zhuǎn)型期、人們尚未能夠普遍熟稔地行使自身權(quán)利的我國社會來說,大學(xué)生作為一個尚未完全在生理上和心理上成熟的特殊群體,則更是在對待其所享有的該種特殊權(quán)益問題上存在諸多誤區(qū),而在現(xiàn)實生活中,也常有對大學(xué)生權(quán)益的忽視甚至侵害的非正?，F(xiàn)象的存在。

1、大學(xué)生權(quán)益實現(xiàn)效果之現(xiàn)狀

根據(jù)普遍反映的情況,目前,我國大學(xué)生權(quán)益得不到有效實現(xiàn)主要表現(xiàn)在如下幾個方面:首先,教師數(shù)量不足導(dǎo)致不能滿足日益擴張的招生規(guī)模的需要,師資缺乏導(dǎo)致教師的疲憊,教學(xué)質(zhì)量不能得到保證;其次,部分大學(xué)的相關(guān)部門或相關(guān)教育管理人員在沒有法律授權(quán)的情況下擅自搜查學(xué)生宿舍,或非法限制學(xué)生的人身自由等,對學(xué)生的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)造成侵害;再次,有些大學(xué)為了爭奪生源,進行虛假的招生宣傳,嚴重侵害了大學(xué)生的利益;如此等等,不一而足。

2、大學(xué)生權(quán)利意識認知之現(xiàn)狀

對權(quán)利意識的認知也即是否知道法律賦予了大學(xué)生哪些權(quán)利。在這個問題上,問卷調(diào)查顯示,大學(xué)生的回答依次是選舉權(quán)、受教育權(quán)、被選舉權(quán)、人身自由權(quán)、民、消費者權(quán)益、言論自由權(quán)、申訴及訴訟權(quán)、監(jiān)督權(quán)等等。其中大學(xué)生對于自由的追求熱情很高,很多人認為給予充分的自由就是權(quán)利的實現(xiàn)。總體而言,迄今為止,權(quán)益觀念應(yīng)該說已經(jīng)在大學(xué)生群體中深入人心。

3、大學(xué)生權(quán)利實現(xiàn)意識之現(xiàn)狀

權(quán)利維護意識也即是否會努力促使自己的權(quán)利得以實現(xiàn)及為實現(xiàn)權(quán)利而采取的具體措施。許多學(xué)生基于功利主義的考量,會通過合適的途徑努力爭取自己的權(quán)益,如學(xué)校BBS上學(xué)生的利益訴求、建立大學(xué)生維權(quán)組織及網(wǎng)站等等。當(dāng)然,也存在少數(shù)通過不合法途徑爭奪正當(dāng)或者不正當(dāng)利益的現(xiàn)象。

4、大學(xué)生權(quán)利救濟意識之現(xiàn)狀

權(quán)利救濟意識是指在認為自己受到不公正待遇時,也即認為自己權(quán)益受到侵害時,是否會以及將通過何種途徑捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。當(dāng)前的大學(xué)生大部分在觀念上都有可能拿起法律的武器來捍衛(wèi)自己的權(quán)利,也表明學(xué)生對法律救濟有信心。但是,學(xué)生對于具體的救濟辦法,即到底是訴訟還是申訴,或者求助媒體等,學(xué)生不甚了解,這就導(dǎo)致學(xué)生一旦面臨具體問題就可能退縮,害怕承受太大的壓力。

總的說來,就目前的現(xiàn)狀進行分析,高校大學(xué)生的權(quán)利意識狀況還不足以使其充分、正當(dāng)、有效地行使和享受自己的權(quán)利。雖然全社會的權(quán)利意識已經(jīng)相較于改革開放初期有了明顯的改善,大學(xué)生也對自己的利益和自由傾注了更多關(guān)心和重視,但他們往往還不能比較完整地知道自己應(yīng)當(dāng)享有哪些特別的權(quán)利;同時,大學(xué)生在對諸種權(quán)利的關(guān)心程度上也有所不同,表現(xiàn)出對生活自由權(quán)的過多重視,而對與學(xué)習(xí)、發(fā)展、消費有關(guān)的權(quán)利認識和重視程度都顯得非常不足。

二、大學(xué)生權(quán)利意識現(xiàn)狀之形成原因

現(xiàn)實生活中,公民常常感到個人在權(quán)利主張、權(quán)利實現(xiàn)和權(quán)利救濟等各個方面的力量比較薄弱。在這種大背景之下,大學(xué)生的權(quán)利意識也受到了一定的影響。大學(xué)生雖然有了一定的權(quán)利意識,但由于許多學(xué)生對有關(guān)權(quán)利實現(xiàn)與維護的問題知之甚少,對法律途徑信任度不高,因此最終將使權(quán)利意識所能發(fā)揮的實際效果大打折扣。顯然,這與傳統(tǒng)社會心理意識的持續(xù)慣性作用存在著相當(dāng)密切的關(guān)系。隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷推進和政治民主化進程的加快,個人作為利益主體的地位和意識肯定會逐步得到提高。綜觀大學(xué)生的權(quán)利意識之現(xiàn)狀,可分析出原因如下:

1、高校權(quán)利教育的缺陷及高校管理體制的不良影響

首先,我國中學(xué)教育階段更多地注重學(xué)生的應(yīng)試教育,權(quán)利意識培養(yǎng)不受重視,導(dǎo)致學(xué)生權(quán)利概念相當(dāng)模糊,缺乏權(quán)利意識發(fā)展的良好基礎(chǔ)。進入大學(xué)以后,雖然大學(xué)有開設(shè)《法律基礎(chǔ)》課程,但法律基礎(chǔ)所占的課時比例不大,尤其是經(jīng)由2005年以來的“兩課”改革,法律基礎(chǔ)課與大學(xué)生思想品德修養(yǎng)課被合并為一門課,涉及法律基礎(chǔ)的課程量僅占其中兩章。這使得學(xué)生真正接觸有關(guān)權(quán)利問題的討論和實踐活動都明顯不夠,就部分權(quán)利意識淡薄的學(xué)生來說,這使他們喪失了很好的培養(yǎng)機會;而就部分權(quán)利意識高漲的學(xué)生來說,也喪失了對其進行有效的教育與滲透的機會。

其次,我國《教育法》、《高等教育法》都明確規(guī)定了高校具有“依法自主辦學(xué)”、“按照章程自主管理”和“對教育者進行學(xué)籍管理、實施獎勵與處分”的權(quán)力。為此,各高校根據(jù)法律的授權(quán)和自身的需要設(shè)立了健全的決策部門、執(zhí)行管理部門等各級管理機構(gòu),并制定了相應(yīng)的規(guī)章制度,以達到維護正常的教學(xué)秩序和管理秩序的雙重目的。然而,在實際工作中,高校往往一方面延續(xù)計劃經(jīng)濟時代的思維為了樹立管理上的威信,另一方面也為了維護自身利益,而對大學(xué)生濫用管理權(quán)力,以致侵犯學(xué)生合法權(quán)利。更有甚者,部分高校由于內(nèi)部機制不夠完善,導(dǎo)致針對不同學(xué)生的類似違紀行為,卻因家庭、社會力量等因素的介入而處理結(jié)果很不一樣,這都有可能造成學(xué)生對高校和法律失去信賴。

2、大學(xué)生權(quán)利義務(wù)平衡意識不強

權(quán)利和義務(wù)是相對的,一如馬克思所說,沒有無權(quán)利的義務(wù),也沒有無義務(wù)的權(quán)利。享有權(quán)利的同時必須負擔(dān)對于國家、社會和他人的相應(yīng)的義務(wù),否則,權(quán)利失去合理限制,勢將造成對他人權(quán)益的侵害。因此,權(quán)利和自由是有限度的,個人的意志自由或行為空間是有前提的。隨著法律知識的普及,雖然大學(xué)生自我權(quán)益意識在整體上比較高,但是,相當(dāng)一部分大學(xué)生對自己的權(quán)益的認識存在一定的偏差,他們往往更容易注意到自身權(quán)利是否得到實現(xiàn),卻難于看到在享有權(quán)利的同時是否已經(jīng)切實履行了義務(wù),有些學(xué)生甚至?xí)扇∑さ木S權(quán)手段,從而觸犯法律。

3、現(xiàn)行法律、法規(guī)及學(xué)校規(guī)章不夠完善

法律是界定權(quán)利界限的標(biāo)尺,同時也是權(quán)利最有力的保障,因此權(quán)利的界定是否合理、權(quán)利救濟的力度是否充分,顯示著法律本身的完善程度。而有關(guān)大學(xué)生權(quán)益的法律完善與否,對大學(xué)生權(quán)利能否得到合理維護起著關(guān)鍵的作用,也深刻地影響著大學(xué)生權(quán)利意識的形成和發(fā)展。目前,我國《教育法》、《高等教育法》等教育法律法規(guī)對大學(xué)生的權(quán)利作了一些規(guī)定,但仍然不夠具體和全面,現(xiàn)實中的許多爭議和相關(guān)的司法實踐尚未能找到明確的法律依據(jù)。并且,現(xiàn)行的教育法規(guī)更多側(cè)重于對國家、教育行政機關(guān)、學(xué)校等機構(gòu)間權(quán)責(zé)的劃分和調(diào)控,而關(guān)于教育法律關(guān)系的重要主體學(xué)生與高校間的關(guān)系以及雙方的地位則規(guī)定得較為簡單,其內(nèi)容也更多是為了約束和控制學(xué)生,對其權(quán)利的規(guī)定比較原則和抽象,程序性規(guī)范少,與其說是賦予大學(xué)生以權(quán)利,有時不如說是限制大學(xué)生的自由。這種立法狀況,顯然無法讓大學(xué)生清晰地明了自己享有哪些權(quán)利,也無法讓大學(xué)生在權(quán)利受到侵害時充分及時有效的獲得正當(dāng)救濟,這對大學(xué)生權(quán)利意識的健康形成和發(fā)展顯然是一個障礙。

三、大學(xué)生權(quán)利意識的引導(dǎo)思路

綜上可見,當(dāng)代大學(xué)生在權(quán)利意識上尚存誤區(qū),很難做到適中,或過于淡薄,或過于高漲,不論是“過”或“不及”,都不利于大學(xué)生權(quán)利的最終實現(xiàn),當(dāng)代大學(xué)生維權(quán)方式多樣,但實際效果并不理想,便體現(xiàn)了這一點,因此亟待獲得有效的引導(dǎo)。應(yīng)當(dāng)說,大學(xué)生的權(quán)利意識引導(dǎo)問題,不僅僅是高校工作的組成部分,還有賴于有關(guān)國家機關(guān)、家庭和個人等全社會各個方面的支持和配合。有鑒于此,我們提出,當(dāng)代大學(xué)生權(quán)利意識引導(dǎo)工作可以考慮從以下幾個方面展開。

1、權(quán)利教育與知識傳授相結(jié)合

權(quán)利意識的增強與完善,對于改善整個社會的法治氛圍,提高整個國家的政治思想水平都是至關(guān)重要的。我國教育理念從應(yīng)試教育走向素質(zhì)教育是一個巨大的進步,大學(xué)生權(quán)利意識教育理應(yīng)成為素質(zhì)教育體系中的重要組成部分。目前各高校均開設(shè)了《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)》課程,教育者應(yīng)當(dāng)以此為契機,在承認并尊重學(xué)生的權(quán)利主體地位、學(xué)習(xí)和了解學(xué)生的權(quán)利內(nèi)容的基礎(chǔ)上,突出該課程在培養(yǎng)大學(xué)生正確的權(quán)利意識中的關(guān)鍵作用,讓大學(xué)生了解自己的權(quán)利,認清權(quán)利實現(xiàn)的條件,明確權(quán)利維護的途徑,也強調(diào)權(quán)利義務(wù)的一致性。

2、完善立法、依法治校與學(xué)生自我教育管理相結(jié)合

亞里士多德曾說過:“法治應(yīng)包含兩重含義:大家要實際服從已成立的法律,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是完善的法律?！币虼?完善教育法律法規(guī),依法治校,讓大學(xué)生權(quán)利意識的培育既有實實在在的立法內(nèi)容,又有依法治校者的示范榜樣,從而成為培育大學(xué)生正確的權(quán)利意識的可靠途徑。同時,我們還應(yīng)當(dāng)充分尊重大學(xué)生權(quán)利主體的法律地位,在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi),尤其是在與大學(xué)生利益切身相關(guān)的領(lǐng)域內(nèi),引入大學(xué)生參與高校的民主管理,并建立行之有效的高校內(nèi)部維權(quán)機制。通過這些途徑,實現(xiàn)學(xué)生的自我教育、自我管理,從而引導(dǎo)大學(xué)生在感受最為真實的權(quán)利實踐的過程之中樹立正確的權(quán)利意識。

3、理論教育與實踐教育相結(jié)合,開辟課外培育新途徑

當(dāng)代大學(xué)生思想活躍,崇尚自由,這也是我國社會時代精神的一種體現(xiàn),在這種背景之下,嚴肅說教的教學(xué)效果顯然比不上讓大學(xué)生親力親為。因此,教師不僅要上好課,還要注重引導(dǎo)學(xué)生開展權(quán)利意識教育的實踐教學(xué)活動,以此挖掘?qū)W生的潛力,充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動性,如舉辦模擬法庭,設(shè)立法律咨詢信箱,組織法律知識競賽,設(shè)立維權(quán)網(wǎng)站等等。通過這些活動的開展,在理論上,讓大學(xué)生明白,維護自己的權(quán)利,首先必須尊重法律,同時尊重他人的權(quán)利,并注重使用正當(dāng)?shù)?、合法的途?在實踐中,要營造具有時代特征和學(xué)校特色的校園文化,從而實現(xiàn)對大學(xué)生權(quán)利意識的有效培養(yǎng)與正確引導(dǎo)。

第8篇：法律的核心思維范文

項目化教學(xué)是助推教學(xué)改革，提高教學(xué)質(zhì)量的有力舉措，是培養(yǎng)本科生應(yīng)用性、職業(yè)能力的利器。本文通過筆者自己實踐教學(xué)經(jīng)驗和教學(xué)改革研究過程及成果，分析項目化教學(xué)下會計學(xué)專業(yè)《經(jīng)濟法》課程教學(xué)改革存在的問題，提出項目化教學(xué)改革的思路，期與同行共同探討項目化教學(xué)的思路和方法，提高項目化教學(xué)效果。

【關(guān)鍵詞】

項目化教學(xué);項目設(shè)計;項目實施;項目考核

一、會計學(xué)專業(yè)《經(jīng)濟法》項目化教學(xué)存在的問題

縱觀會計學(xué)專業(yè)《經(jīng)濟法》課程項目化教學(xué)開展情況和實際運行軌跡，明顯改善了此門課程在經(jīng)管專業(yè)學(xué)生中學(xué)習(xí)的態(tài)度?！督?jīng)濟法》雖屬會計學(xué)專業(yè)技能課，是會計學(xué)專業(yè)學(xué)生參加會計師、注冊會計師必學(xué)、必考科目，但畢竟會計學(xué)專業(yè)學(xué)生無法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)，加之經(jīng)管類專業(yè)《經(jīng)濟法》課程涵蓋內(nèi)容的廣度和深度遠遠超過法律專業(yè)《經(jīng)濟法》課程的體系，生疏難懂的法條、凌亂龐雜的經(jīng)濟法律關(guān)系，讓很多教授《經(jīng)濟法》課程老師為難，學(xué)生學(xué)習(xí)此門課程更是囫圇吞棗。眾多高校等在該門課程上進行改革，項目化無疑是提高教學(xué)質(zhì)量、增強學(xué)生學(xué)習(xí)積極性的有力舉措。但項目化開展還存在諸多問題，值得深思。

(一)設(shè)置項目化教學(xué)內(nèi)容忽視學(xué)生的專業(yè)和素質(zhì)《經(jīng)濟法》在會計學(xué)專業(yè)雖然也是主干課，屬于會計從業(yè)資格考試、會計職稱考試、注冊會計師考試等重要的考試內(nèi)容而備受重視。但不論怎么說，會計學(xué)專業(yè)學(xué)生畢竟沒有法律專業(yè)素養(yǎng)，經(jīng)濟法開課前也沒有任何與之關(guān)聯(lián)的法律先修課，所以片面的將用于法律專業(yè)的項目化教學(xué)內(nèi)容和思維用在會計學(xué)專業(yè)學(xué)生身上，或者把法律專業(yè)學(xué)生項目化教學(xué)的要求強加在會計學(xué)專業(yè)學(xué)生身上，都是錯誤的、荒謬的。另外，隨著近年來高校擴招，學(xué)生素質(zhì)普遍下降，尤其是民辦高校、獨立學(xué)院的三本學(xué)生，如果不考慮學(xué)生素質(zhì)因素將設(shè)定在一本、二本水平的項目化教學(xué)內(nèi)容及考核標(biāo)準(zhǔn)用在三本或者高職學(xué)生身上都不是很合適。筆者了解到有些高校將開展法律咨詢、法律宣傳設(shè)置為項目化，還有高校在會計學(xué)專業(yè)學(xué)生中就《經(jīng)濟法》課程開展模擬法庭。我們知道，對于法律專業(yè)學(xué)生來說，這些項目化教學(xué)方式是這些專業(yè)特有的實訓(xùn)項目，能極大測試學(xué)生組織能力、實體法和程序法學(xué)習(xí)狀況，但對于會計學(xué)專業(yè)學(xué)生來說，開展這些活動只能“開展”而無效果。學(xué)生沒有完整的法律體系，或者只是了解整個法律體系的片段，無法解答法律咨詢中眾多的大眾問題如離婚、土地糾紛等，更重要的是對訴訟程序一知半解，法律咨詢的效果可想而知。而模擬法庭也只能把它當(dāng)成了“戲劇”去表演而已，無法了解和深入體會其中的法律內(nèi)涵。

(二)將項目化教學(xué)等同于案例教學(xué)案例教學(xué)是教學(xué)改革一個良好的舉措，案例教學(xué)只是將一個完整的案例展現(xiàn)給學(xué)生，學(xué)生在理論掌握的基礎(chǔ)上認識、分析案例，進而評價理論掌握的程度，是一個隨堂可以完成的測試過程。也可以通過案例分析引出理論教學(xué)的內(nèi)容，增加學(xué)生學(xué)習(xí)理論的目的性;項目化教學(xué)就不同了，它是通過布置任務(wù)－學(xué)生自學(xué)理論知識和老師指導(dǎo)－完成任務(wù)這樣的順序進行的。和案例教學(xué)相比較，項目化教學(xué)更考慮項目的整體、課外性和學(xué)生的行動性。所以簡單的用案例教學(xué)替代項目化教學(xué)都是不合適的。當(dāng)然，項目化教學(xué)離不開案例，典型的案例是進行項目化教學(xué)的源泉。選擇一個典型的案例，從而啟發(fā)學(xué)生以案例為出發(fā)點，完成相關(guān)的項目化。

(三)缺乏有效的考核機制項目化教學(xué)研究的時間并不長，還沒有統(tǒng)一的模式，尚在探索階段。用什么樣的方法和思維，用什么樣的項目化內(nèi)容，各個高校教師及團隊都有自己的看法和主張。至于用什么考核方式，那就更是五花八門。有的直接用以前的試卷一考了之，還有的出幾個案例分析一交了之，更有寫個心得體會或者課程學(xué)結(jié)等。項目化教學(xué)從項目設(shè)計、項目實施到項目考核，要有嚴密的運行機制。從項目化教學(xué)大綱編寫時就要考慮考核的方式，以適應(yīng)項目化教學(xué)需要，達到項目化教學(xué)的效果。如果還是采用原有的考核方式，學(xué)生就會隨著考核機制傳統(tǒng)老路去學(xué)習(xí)，心思和精力不會側(cè)重到項目化的成果完成上。有些高校雖然提出了項目化考核方式，但是沒有質(zhì)的變化，同樣只能屬于“換湯不換藥”。

(四)項目化教學(xué)教師缺失《經(jīng)濟法》在會計學(xué)專業(yè)項目化教學(xué)需要的教師是具有雙師型、實務(wù)能力強的教師。在律師事務(wù)所、注冊會計師事務(wù)所有掛職鍛煉經(jīng)歷的律師和注冊會計師，他們不但具有較強的專業(yè)知識素養(yǎng)，在考取相關(guān)證書時進行了專業(yè)理論的系統(tǒng)學(xué)習(xí)，而且實務(wù)能力和實務(wù)素養(yǎng)會幫助學(xué)生較好完成項目化教學(xué)的任務(wù)。而這樣的教師在會計學(xué)專業(yè)《經(jīng)濟法》教學(xué)中是缺失的。最大的問題是教師不具有實務(wù)經(jīng)驗和能力，很難接受和推行項目化教學(xué)，實施項目化教學(xué)時思維轉(zhuǎn)變難。就筆者所在西京學(xué)院為例，進行《經(jīng)濟法》項目化教學(xué)的教師雙師型占90%以上，能很好的把握項目化的內(nèi)容和要求強度，但也有個別老師因為沒有律師實務(wù)經(jīng)歷，不愿意采用項目化，或者采用項目化力度不大，敷衍了事。平時教學(xué)依然采用傳統(tǒng)教學(xué)模式，到鄰近考核時，才匆忙下達項目化任務(wù)，教師學(xué)生一起敷衍。使項目化教學(xué)改革大打折扣。

二、項目化教學(xué)模式的實施

項目化實施重在過程，優(yōu)秀的課程項目化設(shè)計思路、實施和評價機制是一個一體，每個環(huán)節(jié)做好了，做精了，項目化的成果自然就出來了。有些雙師型教師用自己實務(wù)的訴訟案件作為素材進行設(shè)計，按照訴訟案件進展讓學(xué)生完成相應(yīng)的項目，更加深入的讓項目化按照案件進展推進，實際效果明顯。

(一)項目的設(shè)計1、項目的設(shè)計依據(jù)。項目的設(shè)計要符合專業(yè)培養(yǎng)方案及專業(yè)課標(biāo)準(zhǔn)的要求。項目設(shè)計要考慮《經(jīng)濟法》課程在會計學(xué)專業(yè)的特點和會計學(xué)專業(yè)學(xué)生的實際情況?！督?jīng)濟法》課程在會計學(xué)專業(yè)雖然也是重要的專業(yè)主干課，但畢竟不是法律專業(yè)學(xué)生，沒有法律專業(yè)基礎(chǔ)，不宜用完成一個典型的要案作為項目設(shè)計的目標(biāo)。正確的做法是將案件階段分解，在分解的案件基礎(chǔ)上，讓學(xué)生完成一個階段的項目。比如，在講授民事制度時，講清楚的分類和原理后，可以讓學(xué)生做“授權(quán)委托書”，學(xué)生在完成的過程，自然會注意并學(xué)習(xí)“一般”和“特別”;講授完合伙企業(yè)法后，可以讓學(xué)生分組完成“合伙協(xié)議書”，完成的過程對合伙協(xié)議書中，對合伙類型、合伙人資格、合伙人出資、合伙企業(yè)管理、入伙和退伙以及解散清算了解更加詳細。2、項目設(shè)計的思路。《經(jīng)濟法》課程包括諸如《公司法》、《合同法》、《合伙企業(yè)法》、《消費者權(quán)益保護法》等可供單獨設(shè)計的理論基礎(chǔ)和素材。項目設(shè)計時不宜以貫穿經(jīng)濟法而設(shè)計復(fù)雜的工作，這會導(dǎo)致學(xué)生無從下手。建議按章節(jié)設(shè)計子項目工作，布置項目環(huán)境，逐步加大工作難度和復(fù)雜程度。整個任務(wù)按照:布置任務(wù)－相關(guān)知識－任務(wù)實施－能力拓展－評價檢驗的順序進行。3、項目內(nèi)容的選擇。項目選擇要與所學(xué)的理論知識相對應(yīng)，由淺入深，構(gòu)建合理的項目內(nèi)容體系;項目要符合會計學(xué)專業(yè)學(xué)生的職業(yè)需要，重在培養(yǎng)他們對經(jīng)濟法律知識的了解、認知和應(yīng)用，逐步激發(fā)和培養(yǎng)他們經(jīng)濟法律的思維和習(xí)慣。比如，在講授民事制度時，講清楚的分類和原理后，可以讓學(xué)生做“授權(quán)委托書”，學(xué)生在完成的過程，自然會注意并學(xué)習(xí)“一般”和“特別”;講授完合伙企業(yè)法后，可以讓學(xué)生分組完成“合伙協(xié)議書”，完成的過程對合伙協(xié)議書中，對合伙類型、合伙人資格、合伙人出資、合伙企業(yè)管理、入伙和退伙以及解散清算了解更加詳細。

(二)項目的實施1、教師職業(yè)能力的要求。(1)教師自主學(xué)習(xí)與專業(yè)發(fā)展能力要求?！督?jīng)濟法》項目教學(xué)從項目方案的設(shè)計與篩選、項目的實施和考核不但對項目化教學(xué)的教師原有教學(xué)思維、方法和習(xí)慣構(gòu)成挑戰(zhàn)和沖擊，更重要的是要求教師自主學(xué)習(xí)項目化教學(xué)內(nèi)容、借鑒各國職業(yè)技術(shù)教育的經(jīng)驗并及時掌握展業(yè)理論知識的發(fā)展趨勢。(2)技能化過硬的雙師型教師。項目化教學(xué)要培養(yǎng)學(xué)生價值判斷能力、獨立思考的能力、執(zhí)行能力、溝通能力、決策能力、學(xué)習(xí)能力、專業(yè)能力等，對項目化教學(xué)的教師要求就很高。教師不僅要有深厚的專業(yè)知識、跨學(xué)科的專業(yè)整合能力，還要有吸收《經(jīng)濟法》前沿學(xué)科知識和持續(xù)更新知識的能力;不僅要能將理論知識與實踐有機相容的能力，而且，《經(jīng)濟法》項目化在會計專業(yè)需要在律師實務(wù)方面能力過硬的兼職律師來擔(dān)任，因為他們熟悉實務(wù)操作規(guī)程，具有較高的實務(wù)操作技能。(3)教師團結(jié)合作能力?！督?jīng)濟法》項目化教學(xué)就是要突破傳統(tǒng)教學(xué)約束，打破傳統(tǒng)教學(xué)內(nèi)容的邏輯機理，通過重組后以全新的模式展現(xiàn)教學(xué)內(nèi)容。而這些工作單靠一個老師自己完成很難實現(xiàn)。即便實現(xiàn)了也很受阻。發(fā)揮教學(xué)團隊的力量，組合團隊的意見和建議，權(quán)衡團隊的理念，不但能研究出優(yōu)秀的項目化教學(xué)理念，還會提高效率，按時完成項目化教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計。2、要以能力目標(biāo)為核心，以完成工作任務(wù)為宗旨。一個項目的完成肯定要依托若干個子任務(wù)，但教師可以將項目目標(biāo)公布，促使學(xué)生愿意去完成，并對項目產(chǎn)生積極的興趣。讓學(xué)生在興趣的引導(dǎo)下自主的學(xué)習(xí)理論知識，完成布置的任務(wù)，自己發(fā)現(xiàn)完成的工作和目標(biāo)之間的差距。3、多種教學(xué)手段和教學(xué)方法相結(jié)合。會計學(xué)專業(yè)學(xué)生畢竟不同于法律專業(yè)學(xué)生有很強的法律專業(yè)素養(yǎng)和思維模式。項目實施過程中教師是任務(wù)布置者，同時也是監(jiān)督者，更是指導(dǎo)者。對于有些同學(xué)或者小組的困難及時給與講解，化解項目進行中問題，是項目組繼續(xù)進行。絕對不能將項目布置給學(xué)生就放任不管，任由學(xué)生操作。項目完成后，也要逐一點評。通過這樣的方式，達到的吸收知識的程度和對學(xué)生的吸引度絕對高于傳統(tǒng)形式。4、完成任務(wù)的形式可以靈活多樣，不拘一格。在項目完成的過程中，根據(jù)項目任務(wù)的特點和難度，學(xué)生可以獨立自主完成、分組完成，業(yè)可以組成各自的團隊來完成?？紤]到學(xué)生差異性，獨立完成能鍛煉學(xué)生的獨立思維能力。團隊協(xié)作鍛煉學(xué)生團隊協(xié)作意識、在團隊中取長補短、相互督促并共同提高的能力。

(三)項目的評價1、考核評價必須隨著教學(xué)方法的改變而變化(1)項目化教學(xué)既然區(qū)別于傳統(tǒng)的學(xué)科化教學(xué)，考核方式自然就要隨教學(xué)方式改變而改變。如果教學(xué)方式改變了，卻仍然沿用傳統(tǒng)的考試方式，勢必就引導(dǎo)學(xué)生回到傳統(tǒng)學(xué)科化模式上去。項目化教學(xué)就難以取得預(yù)期目的，項目化就“空殼化”。考核方式可以用平時+項目化成果+理論基礎(chǔ)考核。平時主要為出勤和課堂表現(xiàn);項目化則為每一個單元項目得分總和的平均值;理論基礎(chǔ)考核則為期末閉卷考試。(2)隨著會計學(xué)專業(yè)《經(jīng)濟法》項目化教學(xué)項目的展開，與之配套的考核評價方法就顯得尤為重要。這種評價機制不再是建立在學(xué)生對理論知識的記憶、理解基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)考試方式上，而要注重考查學(xué)生對項目的理解、項目的操作和結(jié)果上。并且，還不能單一的考查結(jié)果，在項目化教學(xué)中注重對學(xué)生完成項目(或任務(wù))過程的考核評價。因此，要對學(xué)生完成項目的過程跟蹤，通過學(xué)生項目團隊組建、項目計劃、人員分配、工作開展、項目實施、問題解決和項目實效等綜合、客觀、真實評價學(xué)生的學(xué)習(xí)效果。比如，在一個4－6人的小組中，完成一個消費者權(quán)益保護法里消費者對其消費者權(quán)益的調(diào)查問卷。整個活動的策劃者、組織者和調(diào)查報告的起草者分數(shù)相對要高，而參與者、行動者和報告審查者的分數(shù)相對低些。也就是說，不能對一個小組成員按照項目化成果給予同一評價。這樣不符合公平性。(3)項目化考核不能忽視為理論知識的考查。項目化成果大都是通過分組完成，如果忽視基礎(chǔ)理論考查，一方面會舍本逐末，另一方面有些學(xué)生在小組里“渾水摸魚”，加之現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達，任何項目都可以在網(wǎng)上搜到答案，所以基礎(chǔ)理論考核不能忽視。

【參考文獻】

［1］高玉萍．項目化教學(xué)課堂實施中存在的問題與對策［J］．高等職業(yè)教育(天津職業(yè)大學(xué)學(xué)報)，2009，(5)．

［2］沈國良．項目化教學(xué)課程開發(fā)中存在問題探究［J］．中國成人教育，2010，(11)．

第9篇：法律的核心思維范文

內(nèi)容提要: 醉酒駕車肇事的行為人在主觀過錯上究竟屬于故意還是過失？對其進行刑事歸責(zé)的主觀根據(jù)何在？我國大陸刑法理論上缺乏支持，實踐中亦分歧明顯。以原因自由行為的討論為前提，以責(zé)任主義為立足點，分析醉酒駕車肇事行為人刑事歸責(zé)的主觀根據(jù)，并對現(xiàn)有理論和實踐中可能存在的謬誤認識提出合理性懷疑，包括對該類案件如何進行主觀歸責(zé)作出原則性分析，甚至提出“一個主觀心態(tài)可以支配一個或多個連續(xù)行為”的觀點，以此得出結(jié)論，對醉酒駕車肇事的行為應(yīng)當(dāng)以陷入醉酒狀態(tài)前的主觀心態(tài)為主要根據(jù)，且適當(dāng)以陷入醉酒狀態(tài)之后的主觀心理為輔助作綜合考察，從而準(zhǔn)確確定其肇事行為的主觀歸責(zé)定性根據(jù)等。

自汽車問世以來，在帶給人類便捷的同時，也成為了造成人類死亡的最主要原因之一。過去的十年間，據(jù)已有數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，我國因交通事故而造成的死亡人數(shù)冠居各類事故之首。而這其中，又存在著相當(dāng)一部分的事故是由醉酒駕車引發(fā)的。僅2009年一年，在各類媒體上，重大交通肇事案件頻頻出現(xiàn)，張明寶案、孫偉銘案、胡斌案等等，一系列的“馬路殺手”給人們的生活帶來了潛在的不安與恐怖。在個案的法律適用過程中，關(guān)于醉酒駕車肇事究竟適用刑法有關(guān)“交通肇事罪”的規(guī)定，還是援引“以危險方法危害公共安全罪”的規(guī)定進行定罪量刑，出現(xiàn)了諸多的刑法理論困惑與司法實踐爭論。包括最高人民法院于2009年9月11日出臺了《關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》（以下簡稱《意見》），對醉酒駕車肇事的案件進行了法律適用的原則性指導(dǎo)。該《意見》主張對醉酒駕車肇事的行為以“以危險方法危害公共安全罪”進行定罪量刑，但卻并未對其觀點進行充分的論證和說明，亦未說明如何區(qū)分刑法典及刑法通說中屬于過失犯罪的“交通肇事罪”與《意見》中所主張的“以危險方法危害公共安全罪”，這就導(dǎo)致不僅理論上闡述不清，而且在司法實踐中其適用標(biāo)準(zhǔn)依舊模糊。

本文擬以醉酒駕車的定性中所出現(xiàn)的理論爭議為開端，以醉酒駕車肇事的主觀責(zé)任根據(jù)為目的，分兩個層次逐步討論如何在刑法中對醉酒駕車肇事的主觀心態(tài)進行區(qū)分。第一個層次討論的核心在于對醉酒駕車肇事科以刑事處罰的主觀理由何在，即從肇事者的主觀心態(tài)上揭示為什么要對其進行刑事處罰，這個層次將圍繞原因自由行為和胡薩克教授所提出的控制原則，闡述對肇事者處罰的主觀根據(jù)；在解決了為什么要對其處罰之后，第二個層次討論的中心在于，進一步甄別處罰的輕重或者程度差別（即刑法上一直所認可的故意與過失的處罰差異）、差別的原因以及識別該差異的原則。

文章以原因自由行為與責(zé)任主義的沖突及其相關(guān)理論為線索，對醉酒駕車肇事的主觀罪過進行了較深入討論。其間，滲透著刑法學(xué)界持久的關(guān)于責(zé)任主義的爭論，充斥著刑法哲學(xué)中古老的自由意志論的理念，以刑法的正義為訴求依歸，揭示了對行為進行刑事處罰的主觀正當(dāng)性以及該正當(dāng)性的必然要求。

一、問題的提出

醉酒駕車肇事與普通交通肇事的差別在于，行為人是在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車并最終肇事進而產(chǎn)生人身傷亡、財產(chǎn)損失的后果的。醉酒狀態(tài)下，人的辨認和控制能力受到不同程度的削弱甚至喪失。然而，刑法上對行為人的歸責(zé)一直以行為人的“同時”心理狀態(tài)為必要條件，這就為該類行為的定性造成了爭論。

（一）“醉酒”狀態(tài)與相對意志自由論的矛盾

行為人實施行為時意志是否自由，是刑法領(lǐng)域千百年來所討論的古老話題之一。對意志自由的爭論也延續(xù)至今，絕對意志自由的觀點已經(jīng)基本沒有了領(lǐng)地，人們至今普遍認為相對意志自由是合理的見解。而相對意志自由論的觀點主張，行為人在實施自己的行為時，必須能夠?qū)ψ约旱男袨樾再|(zhì)和行為后果有所認識并可以控制，在自己可以選擇適法行為的情況下選擇了侵害行為。就責(zé)任而言，只有在這種情況下才可以對行為人的行為進行刑事歸責(zé)。

由此可見，相對意志自由論即“選擇與責(zé)任并存”原則關(guān)注的是，行為人只能對自己能夠支配或者控制的行為負責(zé)，而不能對控制之外的行為負責(zé)。

這就為醉酒狀態(tài)下的駕車肇事行為提出了困惑：行為人的肇事行為是在醉酒的狀態(tài)下發(fā)生的，行為人肇事之時，對自己行為和后果的辨認和控制能力明顯受到削弱甚至喪失。換言之，行為人并不是一個具有理性人應(yīng)當(dāng)具有的相當(dāng)程度的自由意志。在這種情況下，對行為人進行處罰的依據(jù)又何在呢？這便是對醉酒駕車肇事進行處罰所遇到的理論矛盾之一。

（二）“醉酒”狀態(tài)與責(zé)任主義的沖突

責(zé)任主義原則即“同時存在”原則，是指行為人在實施行為的時候，必須存在相應(yīng)的心理支配，也就是心理與行為同時存在。只有符合“同時存在”原則的行為才可能具備刑法上的非難可能性，才可能進一步考察行為人是否應(yīng)當(dāng)為其行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這一原則可以追溯到黑格爾的哲學(xué)理論之中，盡管黑格爾作為唯心主義的大師，但其仍舊是將主觀與客觀結(jié)合起來進行考察的典范。“行為是主觀意志的外在表現(xiàn)，是主觀在客觀上的轉(zhuǎn)換（將主觀轉(zhuǎn)換為客觀），換言之，主觀和客觀在此已結(jié)合在一起。”{1}顯然，這是其經(jīng)典表述。因為行為是由心理所指引，而心理則是由行為來表現(xiàn)，這是哲學(xué)界至今承認的命題。也正因如此，在研究刑法中的行為時，也就無法繞開與行為息息相關(guān)的心理的問題。行為不可能憑空產(chǎn)生，而是因為行為人的主觀心理態(tài)度的指引而出現(xiàn)，因此在對行為人的行為進行刑事歸責(zé)時，必須確定行為人的主觀心理的“同時存在”。也就是說，刑事處罰的對象從來就不僅僅是純客觀的行為，而是包括客觀行為和主觀心態(tài)在內(nèi)的主客觀統(tǒng)一整體。這樣的認識，也正是責(zé)任主義的核心思想所在。

然而，醉酒駕車肇事的行為人由于處于“醉酒”狀態(tài)而難以確定其主觀心理態(tài)度。于是，對醉酒狀態(tài)下行為人的犯罪行為進行處罰，似乎顯得缺乏主觀根據(jù)了。刑事歸責(zé)的過程，實質(zhì)上就是發(fā)現(xiàn)“意志”的過程，發(fā)現(xiàn)“人”的過程，刑事歸責(zé)的最終目的，就是要通過客觀的外在表現(xiàn)來回溯至“那個控制意志的人”，進而將刑事責(zé)任歸結(jié)于其身。醉酒駕車肇事的情形下，由于行為人辨認控制能力的影響，導(dǎo)致這種尋求的過程受到了阻礙，發(fā)現(xiàn)“那個控制意志的人”的進程似乎看起來無法順利進行了。盡管，國外刑法中對處于醉酒、吸毒等導(dǎo)致辨認控制能力降低甚至喪失的情狀中所實施的犯罪行為大都規(guī)定了刑罰處罰，我國大陸刑法也規(guī)定了“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任”，但是，對于處罰的根據(jù)問題，規(guī)范中的處罰并未得到合理的理論支撐，更未解決其所引發(fā)的理論紛爭。

在醉酒狀態(tài)與已有的刑法理論產(chǎn)生如此矛盾或沖突的情況下，對在該狀態(tài)下實施的交通肇事行為如何定性處罰，自然就成為了存有疑慮的問題。

二、問題的分析

（一）醉酒的范疇之厘定

顯然，“醉酒”是本文所有討論的核心要素，對“醉酒”的規(guī)范內(nèi)確定是對醉酒狀態(tài)下所實施行為進行刑事處罰的重要前提。

“醉酒”是一個十分復(fù)雜的議題，涉及到醫(yī)學(xué)、司法鑒定學(xué)、法學(xué)等眾多學(xué)科的知識，各個學(xué)科對醉酒的分類也都立足于本學(xué)科的知識領(lǐng)域而有所不同。單就刑法領(lǐng)域而言，對醉酒常常將醉酒分為生理性醉酒與病理性醉酒。對待病理性醉酒的人，初次陷入醉酒狀態(tài)下實施的犯罪行為不予追究，除此之外的醉酒狀態(tài)，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。所以，初次陷入病理性醉酒狀態(tài)的行為人駕車肇事的，只要經(jīng)過相關(guān)鑒定可以證明其抗辯成立，則無刑事責(zé)任，自然也不在本文討論的范圍之內(nèi)[1]。

實踐中對“醉酒”的判斷，不能僅僅立足于刑法理論之上的談?wù)摚仨氁蕾囉谝?guī)范之內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)，尋求“醉酒”的規(guī)范內(nèi)涵。

顯而易見的是，根據(jù)程度的不同，飲酒之后的狀態(tài)可以分為單純的“酒后”和“醉酒”兩種狀態(tài)。在我國大陸地區(qū)，對醉酒的法律標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫局的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》(GB19522-2004）來確定的。該規(guī)定明確，駕駛?cè)藛T每100毫升血液酒精含量大于或等于20毫克，并每100毫升血液酒精含量小于80毫克為飲酒后駕駛；每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克為醉酒駕駛。在行為人肇事之后，交通警察部門會對行為人進行血液酒精含量的檢測，只有檢測結(jié)果顯示行為人每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克的，才可以從法律上確定行為人屬于“醉酒駕駛”。也只有在此種情況下，才可能涉及本文所討論的醉酒駕車肇事的刑事處罰問題。

（二）對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰的主觀根據(jù)

1．前提構(gòu)架：刑法中有關(guān)主觀心理態(tài)度的討論

本文的核心問題是討論對醉酒駕車肇事行為進行刑事處罰的主觀根據(jù)，即必須從主觀歸責(zé)的角度明確對該類行為人進行刑事處罰的理由。然而，刑法理論中對主觀心態(tài)的界定尚且需要首先明確。

我國大陸刑法理論中，以往對主觀心態(tài)的討論有三種觀點，包括：

其一，主觀心態(tài)是指行為人對自己所實施行為的結(jié)果所持有的主觀心理態(tài)度。

其二，主觀心態(tài)是指行為人對自己所實施的行為所持有的主觀心理態(tài)度。

其三，兼采行為和結(jié)果的觀點，認為主觀心態(tài)是指行為人對自己所實施的行為以及其行為結(jié)果所持有的主觀心理態(tài)度{2}。

盡管有不同的觀點，但是我國大陸刑法學(xué)界的主流學(xué)說認為，主觀心態(tài)是指行為人對行為結(jié)果的心理態(tài)度。主流學(xué)說至今仍舊無法解決的難題之一，便是對結(jié)果加重犯的主觀心理態(tài)度的揭示。對行為進行非難之可能性與非難之程度所依賴的必要因素之一便在于其主觀心理的確定，然而，結(jié)果加重犯由于出現(xiàn)了兩個結(jié)果，導(dǎo)致在判斷行為人屬于故意犯罪還是過失犯罪的時候，出現(xiàn)了難以自圓其說的矛盾。

盡管以行為人對行為結(jié)果的心理態(tài)度來確定行為人的主觀心態(tài)尚且存在不足之處，但是，其本身具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴τ谏鲜龅拿?，本文認為，從邏輯角度來看，乃是源自于一個有失偏頗的前提，那就是認為一個主觀心理態(tài)度只能支配一個行為。其實，無論從刑法理論本身還是刑法哲學(xué)層面觀之，一個主觀心理態(tài)度只能支配一個行為的見解都是不能自足的。刑法上一直存在著諸如“概括的故意”這般術(shù)語，這本身就說明，一個主觀心理態(tài)度可以支配一個行為或者多個連續(xù)的行為。但本文認為，需要明確的是，倘若一個主觀心理態(tài)度支配的是多個連續(xù)的行為，那么該多個行為之間應(yīng)當(dāng)具有邏輯上的因果聯(lián)系。這是阻止主觀心理支配斷裂的必備要素。由此可知，行為人實施了一個行為而產(chǎn)生了多個結(jié)果，只要可以確定行為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系，換句話說只要對行為人進行客觀歸責(zé)，那么無論行為帶來何種結(jié)果，都是應(yīng)當(dāng)涵蓋于行為人的主觀心理態(tài)度之內(nèi)的，不存在超限的問題。

從上述結(jié)論認識結(jié)果加重犯的主觀心理構(gòu)成不難看出，無論產(chǎn)生了怎樣的加重結(jié)果，行為人對該結(jié)果的主觀態(tài)度都包含在對行為的主觀心態(tài)之中。任何一個理性的人都應(yīng)當(dāng)對自己的行為可能產(chǎn)生的結(jié)果有所認識并且持有某種心態(tài)，這是不言自明的道理。

然而，對主觀心態(tài)的討論將有助于對醉酒駕車肇事的主觀根據(jù)的追尋，并為對該類行為的主觀歸責(zé)找到根據(jù)。

2．核心論證：對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰的主觀根據(jù)

(1)抽象根據(jù)：為何對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰

(a)原因自由行為的討論

我國大陸刑法理論上的原因自由行為，是指行為人故意或過失地使自己陷入喪失或部分喪失辨認控制能力的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實施了侵害法益的行為。原因自由行為理論產(chǎn)生的起因便在于對于醉酒、吸毒等故意或過失使自己陷入辨認控制能力減弱或喪失的狀態(tài)下實施的犯罪行為常常無法得到處罰，被告人由于援引責(zé)任主義所引導(dǎo)出的刑法規(guī)范，辯稱自己并未在具有正常的辨認控制能力的情狀下實施行為，應(yīng)當(dāng)不承擔(dān)刑事責(zé)任?；谪?zé)任主義的立場，這一辯護理由一度讓人束手無策。于是，原因自由行為的討論蔓延開來。諸多討論的結(jié)果均是對該類行為必須進行處罰，否則必為犯罪人所利用，但囿于對其理論支撐的缺失，使原因自由行為招致了諸多的質(zhì)疑。

薩維尼就對原因自由行為質(zhì)疑道：“行為者若意圖犯罪，借飲酒自陷于酩酊，而在完全喪失心神狀態(tài)中實行者，則屬顯然矛盾；蓋彼若完全陷入于喪失心神，則彼應(yīng)已不能遂行其以前所曾決意并意圖之行為，如彼仍可以遂行其以前所曾決意并意圖之行為時，則系彼未喪失心神之證據(jù)，自不能免于歸責(zé)；即無特別規(guī)定，裁判官亦可加以處罰?！眥2}這一質(zhì)疑的確有其合理之處：行為人實施侵害行為之時的確是出于辨認控制能力喪失或者部分喪失的情狀之下，對其科以刑事處罰，的確難以從理論上自圓其說。于是，原因自由行為理論常被人誤以為是責(zé)任主義的一個例外。不少大陸學(xué)者亦確實在援用“例外說”來對原因自由行為進行理論解釋[2]，以求梳理原因自由行為對責(zé)任主義的反叛，但這樣的觀點并未取得一致認同。對原因自由行為的諸多學(xué)說，均各有其不能彌補的空缺之處，尚不完滿。

本文認為，之所以諸多對原因自由行為的討論都未能盡如人意，是因為討論一開始就受到了“限制”，這一“限制”即上文已經(jīng)提及的一種前提：一個主觀心態(tài)只能支配一個行為?？梢钥吹?，對原因自由行為討論都是建立在將原因自由行為界分為原因行為和結(jié)果行為的基礎(chǔ)上，并且致力于解決在行為人實施結(jié)果行為時的主觀心理態(tài)度即責(zé)任問題，而將行為人在實施原因行為之時的主觀心理僅僅局限于原因行為之上，縮小了其影響力。

我們認為，一個主觀心理完全可以支配多個行為，只是其所支配的多個行為需要邏輯因果關(guān)系的連接。原因自由行為中的原因行為與結(jié)果行為可以共享一個主觀心理態(tài)度，即以行為人實施原因行為時的主觀心態(tài)判斷行為人的整個肇事過程的主觀心態(tài)。這一觀點的合理性如下：

其一，行為人是在醉酒之后實施的肇事行為，也就是說，行為人在駕車之前已經(jīng)陷入了辨認控制能力的非正常狀態(tài)，在這種情況下要求確認行為人的主觀心理是難以實現(xiàn)的。

其二，行為人在醉酒之前的行為是在一定的主觀心理態(tài)度之下實施，而且該種主觀心態(tài)一直支持行為人實施行為直至肇事，行為人醉酒之后駕車的行為與之前的心理并未連接，也就是說，駕車肇事行為是之前行為的延續(xù)。這就解釋了無法確定行為人新的主觀心態(tài)的原因。

這一觀點與以往爭論中曾經(jīng)出現(xiàn)的“整體說”表面較為相似，但是并非“整體說”的擁躉。“整體說”僅僅是籠統(tǒng)地說，原因行為與結(jié)果行為屬于一個整體，都由一個主觀心理進行支配，然而并未明確前后行為之間的具體關(guān)系。本文認為，前后行為是由于具有邏輯上的因果關(guān)系而聯(lián)系在一起的，并非只要有兩個行為就一概可以承接，也就是說，本文所主張的“一體”，是邏輯上的“一體”，而并非“機械的一體”。

基于上述結(jié)論，醉酒前的行為與醉酒后的肇事之間存在著天然的邏輯聯(lián)系，于是可以將二者作為一個主觀心理共同支配的對象進行處罰。醉酒肇事行為的“內(nèi)心惡”與“結(jié)果惡”并未斷裂，支配仍舊有效存在。所以，在秉持“內(nèi)心惡”與“結(jié)果惡”的雙重考量之下，對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰，即使堅持結(jié)果行為的“無心理狀態(tài)”，從主觀歸責(zé)的角度看，亦是具有前提合理性的。將行為人實施原因行為與結(jié)果行為的心理態(tài)度進行綜合考察，并以前者為主要根據(jù)，便可得出合乎刑法正義的必然結(jié)論。

(b）控制原則

對原因自由行為的討論乃是為了說明對醉酒駕車肇事行為的刑事處罰并非超脫了責(zé)任主義苑囿，醉酒駕車肇事行為人仍然具有主觀上的惡。但僅僅說明具有主觀上的惡性顯然是不夠的，還必須說明為什么刑法必須對這種“惡”進行刑事處罰。對于該項說明，胡薩克教授的控制原則可為解釋之典范。

控制原則認為，只有當(dāng)行為人可以防止事態(tài)發(fā)生時候，才可以對其行為進行刑事處罰{4}。控制原則的提出，部分原因是為了解決故意與過失認定中產(chǎn)生的無所適從的現(xiàn)象，其認為，只要行為人可以對事態(tài)、行為或者思想進行控制而沒有進行控制，導(dǎo)致發(fā)生了侵害結(jié)果，則應(yīng)當(dāng)對行為人科以刑事處罰。醉酒駕車肇事行為人在完全可以控制自己飲酒的情況下，仍舊過量飲酒，致使自己陷入了醉態(tài)繼而駕車肇事，說明行為人在飲酒之時，已經(jīng)對多數(shù)人的財產(chǎn)和人身安全抱持著消極的不保護態(tài)度。這種內(nèi)心的惡，便是對其進行處罰的主觀根據(jù)所在。法律以規(guī)范的形式科以駕駛者更加多的注意義務(wù)，乃是因為駕駛者本身的行為便是以“被允許的危險”的形式而存在的。為了防止這種“被允許的危險”造成的損失大于允許其存在所獲得的社會收益，必須通過法律的形式科以其更多的義務(wù)，獲得規(guī)范內(nèi)和社會效果上的平衡。駕駛者在飲酒之前，是可以控制自己的飲酒行為，可以防止出現(xiàn)交通事故的結(jié)果的，但是其并未控制從而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，理應(yīng)受到刑事處罰。

但本文認為，控制原則說明的限度，僅僅在于為什么要對行為人的行為進行處罰，表面上看來，是解決了對行為人處罰的根據(jù)。然而進行更深層次的分析便可發(fā)現(xiàn)，控制原則在說明行為人處罰根據(jù)的范圍內(nèi)完全處于故意、過失的討論的上層，即控制原則是抽象、概括性地說明了為什么要處罰，但卻對處罰的具體根據(jù)無法闡明。換句話說，控制原則僅僅告訴人們，當(dāng)實施了某一行為的時候應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，但一旦進一步追問處罰的程度如何時，其說明力便顯得力不從心了。這就需要對具體根據(jù)進行分類討論，才得以明確處罰的程度為何。

(2）具體根據(jù)：對醉酒駕車肇事行為科以刑事處罰的程度

如上文所述，在控制原則之下，無法界分故意與過失的差別。而立足于對故意與過失的處罰輕重有別的理念，進行甄別又成為必要，即必須在實踐中對行為人處以刑罰的輕重程度及其根據(jù)給予合理的說明。

(a)故意與過失的差異

我國大陸刑法理論一直以來都將故意與過失的結(jié)構(gòu)定義為認識因素與意志因素的結(jié)合，認為故意或者過失就是在行為人認識到自己的行為性質(zhì)和行為結(jié)果的基礎(chǔ)之上，對該結(jié)果所抱持的心理態(tài)度。

其實，故意與過失的本質(zhì)差別，并非在于認識因素，而恰恰在于意志因素。本文認為，無論行為人認識的程度如何，都無法改變的是，正是意志因素的不同才構(gòu)成了對不同的行為進行主觀歸責(zé)的差異結(jié)果，換言之，意志因素的差別或者說行為人對法益侵害所持的主觀心理態(tài)度的差別，是對行為人進行刑事處罰的主觀歸責(zé)之依據(jù)。

從本質(zhì)上說，過失心態(tài)的核心在于對法益侵害之反對態(tài)度，通俗地講，出現(xiàn)法益侵害的結(jié)果是違背過失心態(tài)行為人的主觀意愿的。而故意心態(tài)的核心則在于對法益侵害并不持反對態(tài)度，可以積極追究或者消極放任，即出現(xiàn)了對法益的侵害結(jié)果，可以說，是順應(yīng)了行為人的主觀意愿的。正是從這個角度考慮，對故意犯罪行為人的刑事處罰比相同行為的過失犯罪要重。

（b)認定原則

迄今為止，司法實務(wù)界對行為人的主觀心態(tài)的考察仍舊建立在舊有的客觀表現(xiàn)的立場之上，即通過行為人的客觀外在表現(xiàn)來推知行為人的主觀因素。主客觀相結(jié)合的觀點，正如前文所引述的黑格爾的表述那般，頗受青睞，客觀是主觀的外在表現(xiàn)，在通常的刑法領(lǐng)域中占據(jù)著中心地位。

關(guān)于主觀見之于客觀的觀點，在現(xiàn)有的技術(shù)和理論背景之下，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴室饣蛘哌^失的認定，司法實踐中也主要是依賴這一哲學(xué)的理論基礎(chǔ)。以客觀要件的各要素來輔助認定主觀要件，在許多的案例中的確起到了十分明顯的作用，亦未造成難以言說的后果，說明這樣的認定邏輯具有其特定社會發(fā)展階段的現(xiàn)實和歷史合理性[3]。本文對此觀點亦無非議，但對于這里的“客觀”究竟應(yīng)當(dāng)涵蓋哪些范疇，在不同的犯罪中應(yīng)當(dāng)更加注重哪些表現(xiàn)，似乎尚未出現(xiàn)共識。

針對醉酒駕車肇事的行為，應(yīng)當(dāng)從哪些客觀表現(xiàn)來判斷行為人的主觀心態(tài)以及以哪些為主要推定根據(jù)，聯(lián)系上文所闡述的理論爭點，并非沒有討論余地。

根據(jù)上文所闡述的觀點，對醉酒駕車肇事行為人的主觀心態(tài)判斷應(yīng)當(dāng)以行為人陷入醉態(tài)之前的心理為依據(jù)，即行為人是故意還是過失使自己陷入醉態(tài)，用以往的原因自由行為理論的術(shù)語來表述，則是采用行為人實施原因行為的心態(tài)來作為判斷行為人肇事心態(tài)的主要依據(jù)。由于醉酒狀態(tài)中行為人可能處于喪失或者減弱辨認控制能力的情狀之中，所以，在以陷入醉態(tài)之前的主觀心理作為主要依據(jù)的同時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮行為時可以判定并證明的主觀心理態(tài)度，并綜合考察取得結(jié)論。

另外，客觀要件包括的要素也很多，不僅包括行為結(jié)果，還包括行為本身、行為實施的時間和地點等。在考察行為人的主觀心態(tài)時，不能僅僅囿于其中的某一項或者某幾項，而應(yīng)當(dāng)充分周全地考慮納入案件情況的相當(dāng)因素，從而得出合理結(jié)論。

為應(yīng)對高發(fā)的交通肇事行為并明確該類行為的法律適用問題，如上所述，最高人民法院出臺了《意見》，該意見指出，行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應(yīng)依法以危險方法危害公共安全罪定罪。根據(jù)刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定，醉酒駕車，放任危害結(jié)果發(fā)生，造成重大傷亡事故，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的，應(yīng)處以十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

我們認為，對該《意見》應(yīng)當(dāng)引起注意的是：

其一，《意見》首句針對的行為包含了“酒后駕車”和“醉酒駕車”，然而，卻在接下來的闡述中僅僅表述為“無視法律醉酒駕車”，邏輯上存在矛盾，無法自明。

其二，“特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡”是一個列舉式的表述，說明該《意見》的立場中，在列舉之前的行為，都應(yīng)當(dāng)視為“行為人主觀上對持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意”。然而，在“特別”句之前的原則性規(guī)定中，并未明確究竟是“醉酒駕車”還是“酒后駕車”。“醉酒駕車”與“酒后駕車”二者都應(yīng)當(dāng)作為“故意”的推定兌現(xiàn)，難以厘清。

其三，從《意見》僅有的觀點來看，“醉酒駕車”應(yīng)當(dāng)視為具有危害公共安全的故意。然而，《意見》本身并未給出一個合理的推定根據(jù)，僅僅表述為“行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車”，以原因自由行為的框架來看，《意見》的原則性規(guī)定中所針對的行為僅僅是原因行為，并以原因行為來確定行為人的主觀心態(tài)，而并未涉及肇事行為本身。這一見解盡管延續(xù)了法律規(guī)定的精神，卻仍舊未對該規(guī)定予以解釋和論證。同時，特別列舉中涉及的“肇事后駕車沖撞，造成重大傷亡”，仍舊未充分考慮行為人在肇事時的主觀心態(tài)。盡管《意見》的指導(dǎo)方向正確，但是難以自圓其說。

由于最高人民法院《意見》中所呈現(xiàn)的上述疑慮，導(dǎo)致在實踐中，部分法院的判決卻越出了《意見》設(shè)定的界限，有失偏頗地解釋了《意見》所秉持的立場，導(dǎo)致了不僅以結(jié)果判定是否科以刑罰處罰，而且僅以結(jié)果決定處罰的輕重程度，忽略了其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素。

根據(jù)本文的觀點，判定醉酒駕車肇事行為人的主觀心理態(tài)度，應(yīng)當(dāng)以陷入醉態(tài)之前的主觀心理態(tài)度為主要根據(jù)，同時參考實施肇事行為時可能獲得證明的主觀因素，綜合得出結(jié)論。

對行為人辨認控制能力的判定本身就是一個十分復(fù)雜的問題。對“醉酒”狀態(tài)的判定盡管有了法律的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，但實踐中可以看到，由于不同人的體質(zhì)不同，對酒精的接受能力也不同，那么導(dǎo)致其喪失或者減輕辨認控制能力的酒精攝入量就會有所差異。所以，倘若果真試圖在個案的處理中引入辨認控制能力的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，那么結(jié)果將只能是“一人一標(biāo)準(zhǔn)”。這樣的結(jié)果是否合乎刑法追求的正義，不言自明。也就是說，應(yīng)將法律標(biāo)準(zhǔn)作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)對醉酒的狀態(tài)進行認定，并在該前提下嚴格依據(jù)法律對醉酒狀態(tài)下行為人辨認控制能力狀態(tài)的推定對行為進行定性。

所以，在判定行為人的主觀心態(tài)之時，應(yīng)當(dāng)以行為人陷入醉態(tài)之前作為判斷的時間點，并將其認定結(jié)論作為整個肇事行為判定的主要根據(jù)。只有在必要時，同時可以獲得充分證明的情況下，才允許考察行為人實施肇事行為時的主觀心態(tài)，并將其作為輔助因素納入考察。

在明確考察對象的前提下，可以看到，在認定醉酒駕車肇事行為人的主觀心態(tài)時，應(yīng)當(dāng)考察行為人陷入醉態(tài)之前的客觀要件諸要素，以確定其當(dāng)時的主觀心態(tài)，并將其作為認定之主要根據(jù)。在可以獲得合理充分證據(jù)的情況下，可以適當(dāng)考察行為人實施肇事行為時的客觀要素，以作為確定行為人肇事行為主觀心態(tài)的輔助根據(jù)。

至于如何具體認定故意或者過失，鑒于個案的千差萬別，并未納入本文的討論范圍。

3．余議

當(dāng)然，根據(jù)本文的主張以行為人陷入醉酒狀態(tài)之前的主觀心理來定性行為人肇事時的心態(tài)亦會產(chǎn)生一點理論上的瑕疵，那就是行為人的個體差異會導(dǎo)致在遵循“醉酒”的法律標(biāo)準(zhǔn)之下，行為人陷入醉酒狀態(tài)時的辨認控制能力會出現(xiàn)差異。換句話說，就是在攝入相同量的酒精之后，不同個體的辨認控制能力會出現(xiàn)差異。于是，在對行為人的主觀心態(tài)進行考察的過程中，以忽略這一差異為原則，承認這種差異為例外的主張似乎有悖于刑法的正義訴求。

實際上，本文的結(jié)論是一個價值選擇和平衡的結(jié)果，是一個諸多選擇博弈的妥協(xié)。遵循文章所提出的觀點，其原因主要在于：

其一，法律的統(tǒng)一要求，不能在針對同一事件上設(shè)立不同的標(biāo)準(zhǔn)，法律標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，才可能為良好的法律效果奠定基礎(chǔ)。對醉酒確立統(tǒng)一的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，忽略個別情況下的個體差異，是追求法律價值的最大化的表現(xiàn)。

其二，行為人陷入醉酒狀態(tài)下的主觀心理，本來就是難以用客觀證據(jù)加以證明的，除非在十分有限的情況下，可能提出相關(guān)的有利證據(jù)。在刑事訴訟中，對行為人主觀心態(tài)的確認本質(zhì)上是一種法律推定，通過對客觀要素的事實考察與以往的經(jīng)驗積累，來得出推定之結(jié)論。所以，倘若過分考慮行為人肇事時的主觀心理，就會使法律陷入對經(jīng)驗性推定無限追求卻無法得到充分確證的“死胡同”，最終導(dǎo)致實踐陷入僵局。同時，囿于法律推定本身受到質(zhì)疑的可能性比明確的法律規(guī)范要大，法律若設(shè)定太多的推定，則會使得法律本身的合理性和明確性受到質(zhì)疑，導(dǎo)致與罪刑法定原則所包含的明確性要求相沖突。在這種情況下，與其保留了太多的不確定，不如將這些不確定置于法律之外，最大限度地保證法律在規(guī)范之內(nèi)的正義，同時，最大限度地擴張法律所追求的社會效果。

三、結(jié)論

在醉酒駕車肇事的交通肇事案件中，判定行為人的主觀心態(tài)，是案件定性的核心爭論點。本文認為：

其一，對醉酒狀態(tài)的把握，應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而摒棄個體標(biāo)準(zhǔn)。承認法律推定是維護法律所作出的利益平衡的結(jié)果，合理適用法律推定，才可能最大限度地接近刑法正義。

其二，應(yīng)當(dāng)以行為人陷入醉酒狀態(tài)之前的心理狀態(tài)為主要根據(jù)，即以此為主觀歸責(zé)的主要依據(jù)。在獲得合理充分的證據(jù)的情況下，可以適當(dāng)參考行為人肇事時的主觀心態(tài)見之于客觀的表現(xiàn)，作為認定之輔助根據(jù)。

其三，重新審視“交通肇事罪”的主觀構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)，將行為因素考慮進去，或?qū)⑿袨橐蛩刈鳛閺闹靥幜P的一個重要情節(jié)，以加大對其的懲處力度。

其四，鑒于“酒后駕車”的極度危險性，建議設(shè)立“酒后駕車罪”，以警示、防止和減少交通肇事甚至更加嚴重的酒后交通事故的發(fā)生。

【注釋】

[1]在英美法的刑事訴訟中，存在著“非自愿醉態(tài)”這一合法有效的抗辯理由，只要被告人證明自己陷入醉態(tài)是屬于“非自愿”，則可以免罪。參見《刑法》（第2版）注釋本，Richard G. Singer John Q. La Fond著，王秀梅、杜曉君‘周云彩注，中國方正出版社2003年版，第466～468頁。

[2]如陳興良教授即持此說，參見徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學(xué)出版社2006年版。

[3]在我國大陸的犯罪構(gòu)成理論中，無論采用哪種學(xué)說的學(xué)者，大都贊同一條從客觀到主觀，進而達到主客觀相結(jié)合的思維路徑。這恰恰說明了主觀見之于客觀的觀念如此深入人心。