法律思維邏輯精選(九篇)

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第1篇：法律思維邏輯范文

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)環(huán)境 財(cái)務(wù)危機(jī) 規(guī)律 全局性

一、財(cái)務(wù)危機(jī)的內(nèi)涵及表現(xiàn)

目前對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)危機(jī)的規(guī)范性界定國(guó)內(nèi)外還沒有權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界也沒有認(rèn)同度較高的統(tǒng)一定義?？偟膩?lái)說(shuō)，對(duì)財(cái)務(wù)危機(jī)的解釋有兩種主流觀點(diǎn)：第一種，將財(cái)務(wù)危機(jī)定義為企業(yè)宣告失敗和破產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。如Altman（1968）認(rèn)為財(cái)務(wù)危機(jī)是“進(jìn)入法定破產(chǎn)、重整和被接管的企業(yè)”。第二種，基于財(cái)務(wù)危機(jī)的輕重程度定義不同的財(cái)務(wù)危機(jī)，因此企業(yè)可能處于不同類型財(cái)務(wù)危機(jī)的各個(gè)階段，但不一定破產(chǎn)倒閉。

從內(nèi)涵來(lái)講，財(cái)務(wù)危機(jī)主要是由財(cái)務(wù)困境導(dǎo)致財(cái)務(wù)惡化，進(jìn)而循序漸進(jìn)地產(chǎn)生更加嚴(yán)重的后果。雖財(cái)務(wù)危機(jī)與財(cái)務(wù)困境的誘因都是始于資金管理不當(dāng)而造成現(xiàn)金流短缺，但兩者引起的后果嚴(yán)重程度不同，財(cái)務(wù)困境可通過(guò)采取有效的應(yīng)對(duì)措施和財(cái)務(wù)管理策略加以化解；而企業(yè)一旦面臨財(cái)務(wù)危機(jī)則須及時(shí)實(shí)施必要且有針對(duì)性的舉措，否則必會(huì)走到破產(chǎn)的地步。因而從管理的角度看，在將財(cái)務(wù)危機(jī)與財(cái)務(wù)困境加以區(qū)分的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)財(cái)務(wù)危機(jī)的重要性會(huì)使企業(yè)在日常管理中重視財(cái)務(wù)困境的及時(shí)解決，防范財(cái)務(wù)危機(jī)的發(fā)生，從而避免破產(chǎn)的窘境。

總體而言，對(duì)財(cái)務(wù)危機(jī)的定性描述大多集中在無(wú)償債能力或破產(chǎn)清算等方面。由此，借鑒國(guó)內(nèi)外財(cái)務(wù)危機(jī)理論研究成果，將財(cái)務(wù)危機(jī)定義為：由于企業(yè)自身經(jīng)管不善、財(cái)務(wù)狀況惡化，而使企業(yè)持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力遭受影響，甚至威脅到企業(yè)生存與發(fā)展的經(jīng)濟(jì)困境，其具體表現(xiàn)包括持續(xù)虧損、流動(dòng)資金短缺、償付能力喪失、違約、倒閉或破產(chǎn)等。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下公司財(cái)務(wù)危機(jī)的成因

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下企業(yè)財(cái)務(wù)危機(jī)產(chǎn)生的具體原因分析，既有內(nèi)部的，也有外部的。其中，內(nèi)部原因主要包括公司治理結(jié)構(gòu)不合理，企業(yè)經(jīng)營(yíng)與財(cái)務(wù)管理不善，營(yíng)運(yùn)資金流動(dòng)性較差，債務(wù)過(guò)高，投資決策失誤等。外部原因主要有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，不完善的法律、法規(guī)、政策等。

（一）財(cái)務(wù)危機(jī)形成的內(nèi)部因素

企業(yè)發(fā)生財(cái)務(wù)危機(jī)直至破產(chǎn)的內(nèi)部誘因主要有公司治理和經(jīng)營(yíng)管理兩方面。

1.公司治理結(jié)構(gòu)方面的誘因分析。

（1）股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理。股權(quán)結(jié)構(gòu)包括股權(quán)構(gòu)成和股權(quán)集中度兩層含義。股權(quán)結(jié)構(gòu)是公司治理結(jié)構(gòu)的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，所有權(quán)和控制權(quán)的分離程度決定著股東在公司治理中對(duì)公司戰(zhàn)略決策的影響程度；股權(quán)集中度是衡量公司股權(quán)分布狀態(tài)和穩(wěn)定性強(qiáng)弱的重要指標(biāo)。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的重要性日益凸顯，使得傳統(tǒng)的“所有權(quán)”和“控制權(quán)”理念面臨新的挑戰(zhàn)。國(guó)內(nèi)外大量研究表明，股權(quán)過(guò)度集中或分散都不利于公司治理的有效運(yùn)行，而使公司面臨過(guò)大的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

（2）董事會(huì)治理行為弱化。企業(yè)因董事會(huì)治理缺陷而誘發(fā)財(cái)務(wù)危機(jī)主要包括董事會(huì)規(guī)模、董事會(huì)成員構(gòu)成、董事會(huì)會(huì)議頻率。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，規(guī)范而有效率的董事會(huì)是構(gòu)建現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。董事會(huì)規(guī)模過(guò)小不利于對(duì)委托人的監(jiān)督；規(guī)模過(guò)大的董事會(huì)易存在“搭便車”的心理，董事會(huì)同樣容易被委托人控制。公司內(nèi)委托關(guān)系的存在，使股東、董事會(huì)和經(jīng)營(yíng)管理層之間，存在較強(qiáng)的信息不對(duì)稱問題。董事會(huì)的獨(dú)立性可抑制控股股東的“隧道挖掘”行為，有利于監(jiān)督和決策兩項(xiàng)基本職能的實(shí)現(xiàn)，提高公司價(jià)值。

（3）監(jiān)事會(huì)職能缺失。公司治理最核心的是股東、董事會(huì)和管理層間的受托責(zé)任關(guān)系，監(jiān)事會(huì)為保證受托責(zé)任的有效履行，應(yīng)在該特定的受托責(zé)任關(guān)系中確保受托人履行自身責(zé)任。綜合學(xué)者們的研究，監(jiān)事會(huì)職能缺失的原因主要表現(xiàn)為：第一，監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立性較弱，監(jiān)事會(huì)成員大部分是職工或大股東所安排的。第二，監(jiān)事會(huì)成員能力不足。第三，職責(zé)沖突。監(jiān)事會(huì)的職責(zé)安排與獨(dú)立董事職責(zé)、企業(yè)高管和職代會(huì)的監(jiān)督存在一定的相容性，監(jiān)督問題一旦發(fā)生很可能會(huì)出現(xiàn)互相推諉的現(xiàn)象。

2.企業(yè)經(jīng)營(yíng)與財(cái)務(wù)管理方面的誘因分析。

（1）經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)是誘發(fā)財(cái)務(wù)危機(jī)的關(guān)鍵原因，由于產(chǎn)品市場(chǎng)、銷售網(wǎng)絡(luò)、管理模式和政策法規(guī)等經(jīng)營(yíng)環(huán)境發(fā)生變化所帶來(lái)的公司收益的不確定性，企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的影響因素有很多，如企業(yè)對(duì)產(chǎn)品售價(jià)的調(diào)控能力、單位變動(dòng)成本的變化及經(jīng)營(yíng)管理者的業(yè)務(wù)素質(zhì)和管理經(jīng)驗(yàn)等。從原材料供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)、生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)、產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)、銷售風(fēng)險(xiǎn)、總體經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的五大經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)來(lái)看，企業(yè)財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)主要有以下幾方面：

①企業(yè)生產(chǎn)方面的危機(jī)誘因。在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中隱藏的誘發(fā)因素主要有：生產(chǎn)資料價(jià)格的波動(dòng)，原材料供應(yīng)不足；過(guò)高的生產(chǎn)成本、費(fèi)用；生產(chǎn)設(shè)備更新和技術(shù)創(chuàng)新投入不夠；不科學(xué)的物流管理、存貨管理；企業(yè)循環(huán)生產(chǎn)流程水平低等。

②企業(yè)營(yíng)銷方面的危機(jī)誘因。企業(yè)營(yíng)銷就是在復(fù)雜的市場(chǎng)環(huán)境中，旨在滿足顧客需求，實(shí)現(xiàn)企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。其誘因主要有：產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的缺陷、忽視消費(fèi)者需求、市場(chǎng)營(yíng)銷近視癥、產(chǎn)品錯(cuò)誤定價(jià)、企業(yè)對(duì)產(chǎn)品售價(jià)的調(diào)控力較弱等。

③企業(yè)戰(zhàn)略管理方面的危機(jī)誘因。一個(gè)完整的企業(yè)戰(zhàn)略包括戰(zhàn)略制定、執(zhí)行、評(píng)價(jià)與控制過(guò)程。企業(yè)在戰(zhàn)略管理方面的危機(jī)誘因集中體現(xiàn)在戰(zhàn)略制定和動(dòng)態(tài)調(diào)整兩階段，戰(zhàn)略執(zhí)行、評(píng)價(jià)和控制貫穿于企業(yè)各個(gè)管理活動(dòng)。因此，企業(yè)戰(zhàn)略管理對(duì)財(cái)務(wù)危機(jī)的影響主要是戰(zhàn)略制定階段的危機(jī)誘因和缺乏根據(jù)內(nèi)外環(huán)境變化對(duì)戰(zhàn)略的適時(shí)調(diào)整。

第2篇：法律思維邏輯范文

在進(jìn)行法律教育的時(shí)候，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維是其核心內(nèi)容，想要更好的培養(yǎng)法律思維，便必須對(duì)思維培養(yǎng)的核心內(nèi)容進(jìn)行明確，這樣才能夠給學(xué)生法律思維培養(yǎng)奠定良好的基礎(chǔ)。

（一）重視法言法語(yǔ)的運(yùn)用

在法律思維中，法言法語(yǔ)是重要的基本功，語(yǔ)言能夠?qū)⒁粋€(gè)人的思維很好的體現(xiàn)出來(lái)，在進(jìn)行社會(huì)問題分析的時(shí)候，只有將法言法語(yǔ)運(yùn)用進(jìn)去，才能夠?qū)⑵滢D(zhuǎn)化成為法律方面的問題，將干擾因素以及非專業(yè)思考排除；與此同時(shí)，在抽象概況法律現(xiàn)象的時(shí)候，也應(yīng)該將法言法語(yǔ)運(yùn)用進(jìn)去，這樣才能夠形成正確的法律概念，進(jìn)一步形成法律思維。

（二）邏輯必須嚴(yán)密

法律思維本身便是理性思維，這便要求法律思維邏輯必須嚴(yán)密，法律思維的整個(gè)過(guò)程便是將法律運(yùn)用進(jìn)去來(lái)對(duì)社會(huì)中的一些法律現(xiàn)象進(jìn)行邏輯分析，邏輯判斷以及邏輯推理的過(guò)程。若是沒有法律推理，那么便不可能具備法律適用以及法律論證。通過(guò)推理得出來(lái)的結(jié)論必須是能夠讓社會(huì)和當(dāng)事人信服的，這便要求這個(gè)過(guò)程必須理性，并且邏輯縝密。

（三）中正不阿，不偏不倚

在法律教育中，法律思維必須是公正的，這是符合法律活動(dòng)需要的，在對(duì)法律事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)和分析的時(shí)候，必須排除自身的喜好和私心，不能夠先入為主，必須保證裁決的公正性。

（四）程序正義應(yīng)該優(yōu)于實(shí)體的正義

法律思維屬于程序性思維的一種。在我們生活的過(guò)程中，人們習(xí)慣用實(shí)事求是來(lái)進(jìn)行法律現(xiàn)象的審視，重視實(shí)體公正。但是，在法律上程序公正應(yīng)該是優(yōu)于實(shí)體公正的，與此同時(shí)，法律程序也具備正當(dāng)性和其獨(dú)特的價(jià)值。并且法律程序本身也是自治的，這便要求法律人應(yīng)該重視程序性思維習(xí)慣的養(yǎng)成。

（五）法律規(guī)則應(yīng)該優(yōu)于道德方面的情感

法律思維本身便是合法性思維，法律思維中，合法性本身便是優(yōu)于合理性的，這也是法律和道德的最主要區(qū)別，法律思維在進(jìn)行判斷的時(shí)候，唯一的標(biāo)準(zhǔn)便是是不是符合法律，而道德則是人們內(nèi)心中的道德價(jià)值觀念，情感因素比較強(qiáng)烈。

（六）事實(shí)判斷優(yōu)于價(jià)值判斷

法律事實(shí)和規(guī)則互動(dòng)的過(guò)程便是法律思維，通過(guò)法律事實(shí)來(lái)進(jìn)行法律規(guī)則的推斷。在進(jìn)行法律事實(shí)推斷的時(shí)候，將法律規(guī)則運(yùn)用進(jìn)去。在判斷的時(shí)候必須重視客觀實(shí)施，重視是非判斷而不是善惡的判斷。由此我們能夠發(fā)現(xiàn)，法律思維的培養(yǎng)需要法律人本身的法律意識(shí)和法律頭腦比較出色，而想要做到這一點(diǎn)，在進(jìn)行法學(xué)教學(xué)的時(shí)候，老師必須重視法律思維素質(zhì)和法律思維品性的養(yǎng)成。

二、培養(yǎng)法律思維的辦法

法律思維主要表現(xiàn)在邏輯、語(yǔ)言、意識(shí)以及判斷等方面。法律意識(shí)本身也是全方位的，進(jìn)行法律意識(shí)的培養(yǎng)也不是短時(shí)間便可以的，而是應(yīng)該在法律問題解決的過(guò)程中逐步的養(yǎng)成逐步的積累。在這個(gè)過(guò)程中，也是法律邏輯以及邏輯開端展開的過(guò)程。只有真正的接觸和了解相關(guān)的案情，才能夠逐步的掌握法律事實(shí)，通過(guò)法律思維來(lái)進(jìn)行法律事實(shí)的分析。根據(jù)法律事實(shí)來(lái)找到相關(guān)的條款，將其運(yùn)用進(jìn)去，這個(gè)環(huán)節(jié)中需要理解和解釋法律的相關(guān)條款，然后根據(jù)法律條款和法律事實(shí)進(jìn)行判斷并得出相關(guān)的結(jié)論。由此，我們能夠發(fā)現(xiàn)，養(yǎng)成法律思維品性是需要一定時(shí)間和過(guò)程的，需要通過(guò)現(xiàn)實(shí)中案件的處理來(lái)養(yǎng)成。在教育的時(shí)候，老師需要通過(guò)相關(guān)的法律課程來(lái)專門培養(yǎng)學(xué)生的法律思維。這便需要在進(jìn)行法律教學(xué)改革的時(shí)候，重視法律思維的培養(yǎng)，將案例教學(xué)、講授、模擬法庭訓(xùn)練、法律實(shí)習(xí)以及診所教育使用進(jìn)去，真正的將實(shí)踐和理論結(jié)合在一起。并且還應(yīng)該根據(jù)培養(yǎng)法律思維的過(guò)程，真正的做到循序漸進(jìn)和逐步的身體，這樣才能夠更好的培養(yǎng)學(xué)生本身的思維品性，幫助學(xué)生養(yǎng)成良好的法律思維，掌握提高自身法律思維能力的辦法。在進(jìn)行教學(xué)的時(shí)候，老師應(yīng)該重視案例的使用，案例能夠很好的將不同的教學(xué)鏈條結(jié)合在一起，法律思維的歸宿和遠(yuǎn)點(diǎn)則是法律事實(shí)，案例則能夠?qū)⒎墒聦?shí)提供出來(lái)，這便要求進(jìn)行案例教學(xué)的時(shí)候，必須認(rèn)真仔細(xì)，老師也應(yīng)該將其作為學(xué)生法律思維培養(yǎng)的中心環(huán)節(jié)，將其作用真正的發(fā)揮出來(lái)。

三、結(jié)語(yǔ)

第3篇：法律思維邏輯范文

英國(guó)著名的哲學(xué)家、思想家和科學(xué)家培根說(shuō)過(guò)：“史鑒使人明智；詩(shī)歌使人巧慧；數(shù)學(xué)使人精細(xì)；博物使人深沉；倫理之學(xué)使人莊重；邏輯與修辭使人善辯。”法律邏輯學(xué)是一門邏輯學(xué)與法學(xué)相互滲透、相互融合而產(chǎn)生的邊緣性、應(yīng)用性的學(xué)科，一方面，它將邏輯學(xué)的基本知識(shí)和基本原理應(yīng)用于法律和司法活動(dòng)過(guò)程，從而探討關(guān)于法律思維活動(dòng)的一般邏輯形式和邏輯規(guī)律；另一方面，它要結(jié)合法律與司法活動(dòng)思維的特殊性，研究法律思維活動(dòng)特殊的思維形式及其合理性規(guī)則。我國(guó)對(duì)法律邏輯學(xué)的研究起步于20世紀(jì)80年代初，“由于歷史的原因，早期對(duì)法律邏輯的研究主要體現(xiàn)在如何應(yīng)用傳統(tǒng)邏輯知識(shí)來(lái)解釋司法實(shí)例問題上，實(shí)際上是停留在‘傳統(tǒng)邏輯在法律領(lǐng)域中的應(yīng)用’這一層面上。”目前在我國(guó)，隨著法制建設(shè)的進(jìn)步以及法學(xué)教育的發(fā)展，法律邏輯學(xué)的教學(xué)研究在廣大法律工作者與邏輯工作者的廣泛關(guān)注下取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但是與法學(xué)的其他傳統(tǒng)學(xué)科相比，法律邏輯學(xué)依然是一門相當(dāng)年輕的學(xué)科，我們要加大對(duì)法律邏輯學(xué)教學(xué)方法改革與創(chuàng)新的關(guān)注力度，通過(guò)教學(xué)方法的改革與創(chuàng)新進(jìn)一步推動(dòng)我國(guó)法律邏輯學(xué)教學(xué)體系的不斷完善。就目前的法律邏輯教學(xué)實(shí)踐來(lái)說(shuō)，典型案例教學(xué)法、辯論教學(xué)法、多媒體技術(shù)教學(xué)法、情境教學(xué)法與法律職業(yè)特征相吻合，值得探索。

一、典型案例教學(xué)法

“典型案例教學(xué)法是指教師在教學(xué)中選擇最典型的例子講授，使學(xué)生能依靠特殊來(lái)掌握一般，并借助這種‘一般’獨(dú)立地進(jìn)行學(xué)習(xí)的教學(xué)方法。”使用這一方法的主要目的是啟迪受教育者的思維，培養(yǎng)其推理和解決問題的能力，讓學(xué)生在短時(shí)間內(nèi)掌握同一類知識(shí)和規(guī)律，同時(shí)使學(xué)生在實(shí)例中獨(dú)立學(xué)習(xí)。由于法律邏輯學(xué)是結(jié)合著法律工作者的實(shí)際思維過(guò)程和法律條文來(lái)研究人的思維形式結(jié)構(gòu)和邏輯規(guī)律的，這一獨(dú)特的研究視角，使得典型案例教學(xué)法在法律邏輯學(xué)教學(xué)過(guò)程效果顯著。筆者之所以推崇該教學(xué)法，主要是基于如下理由：一是由于法律邏輯是一門實(shí)踐性與操作性都很強(qiáng)的專業(yè)基礎(chǔ)課，其內(nèi)容繁多，公式復(fù)雜，概括抽象，使人易感枯燥乏味，而典型案例教學(xué)法可以把比較抽象、枯燥的知識(shí)內(nèi)容，在典型案例分析中，逐漸的刻畫到了腦海中；二是利用典型案例激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)法律邏輯學(xué)的興趣、促使學(xué)生養(yǎng)成主動(dòng)學(xué)習(xí)和批判思考的推理能力、為學(xué)習(xí)者提供一種不用親自實(shí)踐但卻能在短期內(nèi)接觸并處理大量實(shí)際問題的機(jī)會(huì)；三是典型案例教學(xué)法可以運(yùn)用于法律邏輯學(xué)的任一章節(jié)，易于學(xué)生對(duì)相關(guān)知識(shí)的理解記憶。但是，案例教學(xué)法并非孤立的教學(xué)活動(dòng)，應(yīng)與法學(xué)教育中的其他教學(xué)方法有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，既可以進(jìn)行舉例說(shuō)明，又可以進(jìn)行模擬訓(xùn)練；既可以進(jìn)行個(gè)人練習(xí)，又可以展開小組討論。總之，典型案例教學(xué)法實(shí)際上是一種理論聯(lián)系實(shí)際的教學(xué)方法，在法律邏輯教學(xué)過(guò)程中，利用典型案例把邏輯理論與司法實(shí)踐緊密結(jié)合起來(lái)，用法學(xué)的觀點(diǎn)看邏輯，用邏輯的觀點(diǎn)看法律。“法律邏輯學(xué)應(yīng)屬于邏輯學(xué)，即它主要是邏輯科學(xué)在司法實(shí)踐中的應(yīng)用，因而屬于應(yīng)用邏輯的分支。”列寧曾說(shuō)過(guò):“一切科學(xué)都是應(yīng)用邏輯。”

二、辯論教學(xué)法

法律邏輯學(xué)是研究法律思維的邏輯學(xué)科，是培養(yǎng)法律思維能力的重要工具。因此，該課程教學(xué)的根本目就是要培養(yǎng)和提高學(xué)生的邏輯思維能力，促進(jìn)其自覺地運(yùn)用邏輯知識(shí)，更好地為我們的生活、工作服務(wù)。而法律思維能力只有通過(guò)邏輯思維和法律實(shí)踐的緊密結(jié)合才能得以不斷提高，辯論教學(xué)法正是這一過(guò)程的真實(shí)再現(xiàn)。辯論教學(xué)法有如下優(yōu)勢(shì)：一是有助于學(xué)生對(duì)所學(xué)知識(shí)的融會(huì)貫通。通過(guò)辯論，學(xué)生可以根據(jù)自己所掌握的知識(shí)，運(yùn)用正確的邏輯推理形式獲得新知識(shí)；二是有助于提高學(xué)生的表述能力。人們表達(dá)思想和建構(gòu)理論都力求思想明確、條理清楚、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、首尾一貫，這些都需要有較強(qiáng)的邏輯思維能力。說(shuō)過(guò)：只有學(xué)會(huì)語(yǔ)法、修辭和邏輯，才能使思想成為有條理和可以理解的東西；三是有助于學(xué)生提高運(yùn)用所學(xué)法律知識(shí)論證個(gè)人觀點(diǎn)和反駁他人觀點(diǎn)的能力，提高其論證能力。對(duì)于法官和律師來(lái)說(shuō)，都應(yīng)善于說(shuō)理、善于辯論、熟練運(yùn)用論證方法。辯論中教師不告訴學(xué)生現(xiàn)成的結(jié)論、定理和正確的證明，也不表明自己的態(tài)度，而只是引導(dǎo)學(xué)生通過(guò)自己的分析理解，自己去發(fā)現(xiàn)其中的規(guī)律和方法，得出自認(rèn)為合乎邏輯的結(jié)論。

三、多媒體技術(shù)教學(xué)法

邊緣性的學(xué)科性質(zhì)注定了法律邏輯學(xué)具有高度抽象性。在法律邏輯學(xué)教學(xué)中，將多媒體技術(shù)教學(xué)法這一現(xiàn)代化的教學(xué)方法和傳統(tǒng)的教學(xué)方法相結(jié)合，可以大大提高教學(xué)效果?，F(xiàn)代化的教學(xué)手段在教學(xué)過(guò)程中是必不可少的，作為現(xiàn)代化教學(xué)手段之一，多媒體技術(shù)教學(xué)法就是利用PowerPoint軟件系統(tǒng)把法律邏輯學(xué)的概念和原理制作成演示文稿的形式，向?qū)W生進(jìn)行展示和講解的方法。通過(guò)多媒體教學(xué)教學(xué)，可以使學(xué)生利用現(xiàn)代化的高科技技術(shù)輕松地理解掌握內(nèi)容較為抽象的法律邏輯知識(shí)。同時(shí)，多媒體教學(xué)法也彌補(bǔ)了教學(xué)與社會(huì)實(shí)踐相脫節(jié)的缺陷。多媒體技術(shù)教學(xué)法的優(yōu)勢(shì)突出表現(xiàn)為：一是具有較強(qiáng)的表現(xiàn)力和感染力，容易調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和學(xué)習(xí)積極性。例如，在講到復(fù)合推理的綜合運(yùn)用時(shí)，運(yùn)用多媒體課件，將案發(fā)過(guò)程和偵查人員的調(diào)查經(jīng)過(guò)重演，引導(dǎo)學(xué)習(xí)者列出偵察人員所掌握的情況，并以此作為前提進(jìn)行推理，破獲案件；二是知識(shí)容量大，可以拓寬課堂教學(xué)的時(shí)空范圍，優(yōu)化教學(xué)資源的合理利用。

第4篇：法律思維邏輯范文

理性一詞源于古希臘時(shí)期赫拉克利特提出的“邏各斯”(logos)說(shuō),它兼有客觀規(guī)律和主體理性思維的雙重含義。博登海默曾說(shuō)過(guò),“理性乃是人用智識(shí)理解和應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的(有限)能力。有理性的人能夠辨識(shí)一般性原則并能夠把握事物內(nèi)部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關(guān)系。有理性的人有可能以客觀的和超然的方式看待世界和判斷他人。他對(duì)事實(shí)、人和事件所作的評(píng)價(jià),并不是基于他本人的未經(jīng)分析的沖動(dòng)、前見和成見,而是基于他對(duì)所有有助于形成深思熟慮的判決的證據(jù)所作的開放性的和審慎明斷的評(píng)斷?！雹匐S著學(xué)科分類的細(xì)化,對(duì)于理性的研究也呈現(xiàn)出一種細(xì)化的趨勢(shì),司法理性就是在這一歷史和現(xiàn)實(shí)背景下新生的詞語(yǔ),它也是人們對(duì)于法律問題的認(rèn)識(shí)不斷深入的產(chǎn)物。盡管司法理性這一概念可以從不同角度加以界定,但在一般意義上指司法者(法官)在司法過(guò)程中運(yùn)用程序技術(shù)進(jìn)行法律推理和判斷、尋求結(jié)論的妥當(dāng)性所體現(xiàn)出的一種睿智和能力。這種理性與法官職業(yè)有著密不可分的聯(lián)系,在事實(shí)上構(gòu)成法官這一特定職業(yè)的內(nèi)在要求,在這一層面上,司法理性可以定義為法官的職業(yè)理性。②作為專司裁判之權(quán)的法官職業(yè)來(lái)說(shuō),他需要在具體與抽象、規(guī)范與事實(shí)之間思索和決擇,司法理性因而也成為人們對(duì)于法官這一職業(yè)的恒久期待。

司法理性既表現(xiàn)為一種法律適用中的形式理性,同時(shí)也包含著實(shí)質(zhì)理性。司法理性,從外部視角看,在形式上體現(xiàn)為司法者運(yùn)用程序技術(shù)進(jìn)行推理和論證的技能,如關(guān)于程序、證據(jù)、推理、解釋的技能。司法理性以司法的程序?yàn)橐劳?借助于司法的程序技術(shù)得到表達(dá),是在程序中通過(guò)程序技術(shù)發(fā)展起來(lái)的。從這一點(diǎn)上看,英國(guó)的柯克大法官將其視為“技藝?yán)硇浴?很恰當(dāng)?shù)赝癸@出司法理性的形式特點(diǎn)。但司法理性并不等同于程序技術(shù),隱含在程序技術(shù)背后的則是一種道德視角,是以程序技術(shù)為依托和表達(dá)形式的由司法職業(yè)特有的實(shí)踐態(tài)度、思維方式、價(jià)值取向以及職業(yè)經(jīng)驗(yàn)等因素綜合構(gòu)成的、對(duì)司法者的判斷和推理產(chǎn)生指引和控制作用的內(nèi)在視角,是司法者行為選擇的自我調(diào)節(jié)和自我控制機(jī)制,是對(duì)各種價(jià)值、原則、政策進(jìn)行綜合平衡和擇優(yōu)選擇的結(jié)果。這種特殊的內(nèi)在視角是由一系列基本的理念所支撐的,如獨(dú)立自主的精神、作為正義守護(hù)者的使命感、法律家的思維方式等等。一個(gè)充分體現(xiàn)司法理性的司法過(guò)程既包含了司法官對(duì)法律條文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解讀所形成的法律條文、法律規(guī)范、法律理論的邏輯正當(dāng)性。換言之,司法官在司法過(guò)程中并不以表面化的法律形式為限,更強(qiáng)調(diào)對(duì)法的實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵的遵從,只不過(guò)這種遵從是通過(guò)一種正當(dāng)化的形式所展現(xiàn)出來(lái)而已。

司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通過(guò)程序進(jìn)行思考,在平等聽取雙方當(dāng)事人對(duì)立意見的前提下進(jìn)行判斷、在對(duì)話和論辯的基礎(chǔ)上形成結(jié)論的職業(yè)習(xí)慣和程序倫理。其次要求法官嚴(yán)格遵循邏輯原則謹(jǐn)慎地運(yùn)用各種法律推理方法來(lái)保證司法裁判結(jié)論的確定性和妥當(dāng)性。在我國(guó)法學(xué)界,形式理性不僅備受關(guān)注,而且被賦予很高的地位。在法哲學(xué)研究領(lǐng)域,有的學(xué)者認(rèn)為法律形式合理化是“以法治現(xiàn)代化為關(guān)鍵性變相的法制現(xiàn)代化”的判定標(biāo)準(zhǔn)之一。③這是因?yàn)槲覈?guó)是成文法制國(guó)家,司法過(guò)程具有強(qiáng)烈的形式主義和程式化色彩,程序正義乃司法的核心價(jià)值,司法的實(shí)質(zhì)價(jià)值包容于其形式價(jià)值之中,并通過(guò)形式正義體現(xiàn)出來(lái)。但在司法過(guò)程中,一個(gè)被高度認(rèn)同的司法裁判除卻形式符合邏輯外,還有該裁判對(duì)公平、正義、善良等法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度。單純的形式理性并不是實(shí)現(xiàn)公正裁判的充要條件,在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了嚴(yán)格遵守推理的形式要求,做出的裁決卻背離法律的一般價(jià)值要求司法理性是與法官的自主判斷和選擇聯(lián)系在一起的,并體現(xiàn)在法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的這種互動(dòng)關(guān)系之中。司法過(guò)程實(shí)際上是法官能動(dòng)地運(yùn)用理性,妥善地將抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實(shí)進(jìn)行溝通和對(duì)接,在具體的個(gè)案處理中實(shí)現(xiàn)司法實(shí)質(zhì)理性,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法公正的過(guò)程。

司法理性在本質(zhì)上又是一種實(shí)踐理性,這體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:首先,司法理性的存在是基于司法實(shí)踐客觀存在的制度性事實(shí),法官面對(duì)的是各種活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí),他要做的就是運(yùn)用理性解決這些現(xiàn)實(shí)發(fā)生的社會(huì)矛盾。法官的司法實(shí)踐解決的都是活生生的社會(huì)問題。其次,法官的司法理性只能通過(guò)司法實(shí)踐才能得以表現(xiàn)出來(lái)。審判當(dāng)中法官運(yùn)用的方法更多的是實(shí)踐的方法,而非單純的科學(xué)方法。再次,司法理性與實(shí)踐的作用是反復(fù)和循環(huán)的。理性的獲取、提升和實(shí)現(xiàn)都離不開實(shí)踐活動(dòng),理性反過(guò)來(lái)對(duì)實(shí)踐的方法和方式產(chǎn)生影響,司法實(shí)踐對(duì)于司法理性來(lái)說(shuō)是決定性的。從法官的角度來(lái)看,即使最簡(jiǎn)單的案件也絕不是“1+1=2”的過(guò)程。法官的經(jīng)驗(yàn)在司法理性中占有極其重要的地位,法官在處理具體案件時(shí)所練就的一些技藝,包括駕馭庭審、參與調(diào)查、展開詢問、主持調(diào)解、撰寫判決等,在法庭之外是無(wú)法達(dá)致的。這些技藝因人而異,各有千秋,充分體現(xiàn)了司法理性的實(shí)踐性特點(diǎn)。④

二、法律推理中的司法理性

法官在司法過(guò)程中通過(guò)法律推理來(lái)進(jìn)行論證說(shuō)理,在多種相互競(jìng)爭(zhēng)的論據(jù)和理由之間進(jìn)行權(quán)衡和取舍并獲得最佳選擇的過(guò)程,也是彰顯司法理性的過(guò)程。法律推理首先體現(xiàn)了司法形式理性。在我國(guó),“以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”、“由法官獨(dú)立審判案件”等正是將待決案件事實(shí)置于法律規(guī)范構(gòu)成要件之下,以獲得特定判決的一種邏輯思維過(guò)程,也就是以法律規(guī)范為大前提、案件事實(shí)為小前提、最后得出判決結(jié)果的推理過(guò)程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是司法三段論,它是“一種利用演繹推理中的涵攝特點(diǎn)把法律作為大前提,事實(shí)作為小前提,法官根據(jù)大前提與小前提之間的邏輯涵攝關(guān)系進(jìn)行的推理?！雹葸@種演繹推理所體現(xiàn)的司法形式理性是顯而易見的,因?yàn)榉杀旧硎侨藗兝硇运季S的產(chǎn)物,理性思維無(wú)法脫離邏輯思維而存在,尤其是像我們這樣的成文法國(guó)家,法律制度以條文的形式體現(xiàn)出來(lái),要把這些抽象的條文和紛繁復(fù)雜的具體案件事實(shí)加以對(duì)應(yīng)起來(lái),通過(guò)邏輯演繹方式進(jìn)行形式論證是至為有效的。在法律形式主義看來(lái),司法三段論是以邏輯為基礎(chǔ)而建構(gòu)起來(lái)的,邏輯是司法三段論的重要工具,它對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法裁判的確定性、一致性和可預(yù)測(cè)性發(fā)揮著極其重要的作用。

因此,建立在邏輯基礎(chǔ)之上的司法三段論裁判模式是一種最基本的裁判模式。在此種裁判模式下,法官進(jìn)行法律推理的過(guò)程在嚴(yán)格的訴訟程序中展開,是一種嚴(yán)密的邏輯思維活動(dòng),具有規(guī)范性和公開性的特點(diǎn),體現(xiàn)了形式理性的基本要求。此外,法律推理的邏輯性質(zhì)還意味著“平等而無(wú)偏見地對(duì)待每一個(gè)社會(huì)成員”、“同類案件相同處理”,因此三段論模式在形式上的特點(diǎn)即意味著平等無(wú)偏見地實(shí)施公開的規(guī)則,從而盡力保證了法律規(guī)范與司法判決的一致性。這種推理至少?gòu)耐庠谛问缴细嬖V人們法官的判決是符合大眾的一般認(rèn)識(shí)規(guī)律的,判決給出的結(jié)論不是某一位法官的個(gè)人認(rèn)識(shí)與選擇的結(jié)果,而僅僅是規(guī)則,事實(shí)以及規(guī)則與事實(shí)二者勾連起來(lái)后邏輯運(yùn)行的結(jié)果。如果把司法三段論看作是一種程式,則形式理性就意味著對(duì)這種程式的嚴(yán)格恪守,通過(guò)合理的推理規(guī)則或者規(guī)律實(shí)現(xiàn)前提到結(jié)論的邏輯有效性。法律推理同樣也體現(xiàn)了司法實(shí)質(zhì)理性。在司法實(shí)踐中,如果一個(gè)案件的事實(shí)清楚,爭(zhēng)議不大,同時(shí)法律規(guī)則對(duì)某種利益要求或權(quán)利主張的保護(hù)是明晰的、確定的,法官可以在確定了利益沖突的事實(shí)后,進(jìn)行權(quán)利義務(wù)分析,運(yùn)用三段論式的演繹邏輯推理方法,作出最終的法律決定,這類案件就是所謂的簡(jiǎn)單案件。在簡(jiǎn)單案件中不存在所謂利益衡量問題,因而法官進(jìn)行法律推理時(shí)不需要進(jìn)行價(jià)值判斷和自由裁量。然而我們知道法律終歸是人制定的,人的認(rèn)識(shí)能力是有限的,社會(huì)生活是紛繁復(fù)雜的,是不可能全部預(yù)見的,法制再嚴(yán)密,總會(huì)是有漏洞的,而且由于法律相對(duì)于社會(huì)發(fā)展的滯后性,這種漏洞是隨處可見的。人類理性的有限性決定了創(chuàng)制完美的制定法注定屬于徒勞。抽象、概括的法律規(guī)則不可能與紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活形成直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系,規(guī)則的普遍性、抽象性、穩(wěn)定性與社會(huì)生活的多樣性、復(fù)雜性、變易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解決。實(shí)踐也表明,“無(wú)論怎樣精心設(shè)計(jì)的審判制度,在其中總是廣泛存在著委諸個(gè)人自由選擇的自由領(lǐng)域”⑥,這就使得司法過(guò)程不可能成為一個(gè)機(jī)械的純粹邏輯化的適用法律的過(guò)程。即使是在嚴(yán)格規(guī)則主義的約束下,法官的能動(dòng)作用也不可能徹底排除,而且機(jī)械的裁判也并不能很好地實(shí)現(xiàn)立法者的意志。沒有法官的自由選擇和裁量,就沒有真正意義上的司法活動(dòng)。這就要求法官必須在各種社會(huì)因素的制約下,對(duì)多元的法律意義進(jìn)行權(quán)衡和選擇,并充分考慮他的選擇會(huì)有怎樣的后果。這就是我們通常所說(shuō)的實(shí)質(zhì)推理,它體現(xiàn)了一種司法實(shí)質(zhì)理性,相對(duì)于形式理性為基礎(chǔ)的形式法治而言,實(shí)質(zhì)理性代表了一種實(shí)質(zhì)法治觀。

司法實(shí)質(zhì)理性通常出現(xiàn)在法官自由裁量的場(chǎng)合,憑借法官個(gè)人對(duì)公正、善良的價(jià)值觀為指導(dǎo)的司法裁判實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的正義。實(shí)質(zhì)理性實(shí)際上代表了個(gè)案實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的理性路徑,法律推理的過(guò)程實(shí)際上包含著法官對(duì)法律規(guī)范的選擇和解釋、對(duì)案件事實(shí)的理解、對(duì)具體情境的斟酌、對(duì)各種相關(guān)因素的綜合考慮,以及在合理性與合法性的張力下對(duì)解決問題的最佳方法的探求。具體而言,法官所適用的作為推理大前提的法律規(guī)范不是法律文本中自在自為的法律條文,而是法官“發(fā)現(xiàn)”的結(jié)果,是法官針對(duì)特定案件事實(shí)對(duì)相關(guān)法條進(jìn)行理解和解釋的法律規(guī)范,這種理解和解釋包含著法官針對(duì)該事實(shí)的具體的價(jià)值判斷,即法律應(yīng)該是什么的判斷。同樣,法律事實(shí)是建立在證據(jù)的基礎(chǔ)之上的,法官對(duì)案件事實(shí)的判斷實(shí)際上是對(duì)證據(jù)的判斷,即對(duì)事實(shí)應(yīng)該是什么的判斷。法官不是要恢復(fù)已經(jīng)逝去的客觀事實(shí),而是對(duì)由證據(jù)建構(gòu)起來(lái)的事實(shí)形成一種內(nèi)心的確信。這就是說(shuō),作為法律推理的大小前提往往都有賴于法官的主觀認(rèn)定。從推理的實(shí)際過(guò)程來(lái)看,法官的推理作為法律與事實(shí)的結(jié)合,并非是一個(gè)由前提到結(jié)論的線性推理,而是一種基于經(jīng)驗(yàn)的由前提到結(jié)論和由結(jié)論到前提的雙向結(jié)合的實(shí)質(zhì)推理。⑦法律推理更是一種實(shí)踐推理活動(dòng)。法律推理不僅僅是一種思維領(lǐng)域的現(xiàn)象,是法律實(shí)踐主體的邏輯思維活動(dòng),它還是一種可以實(shí)際運(yùn)用和操作的方法和過(guò)程,具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。在法律適用中,推理的運(yùn)用就是要建立起待決案件事實(shí)與法律規(guī)范的某種關(guān)聯(lián),并依據(jù)這種關(guān)聯(lián)的“正當(dāng)性”得出待決案件的具有說(shuō)服力的結(jié)論。在適用法律的作業(yè)中,法官對(duì)待決案件事實(shí)的確認(rèn),對(duì)所要適用的法律規(guī)范的選定,以及對(duì)待決案件事實(shí)與法律規(guī)范關(guān)聯(lián)性的論證,不是單憑邏輯思維就能解決的。霍姆斯因此說(shuō),法律的生命不在邏輯,而在于經(jīng)驗(yàn)。作為一種實(shí)踐理性,它是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上,依靠司法者在司法實(shí)踐中的不斷學(xué)習(xí)和探索逐步掌握和積累起來(lái)的。因此法律推理所蘊(yùn)涵的司法實(shí)踐理性,是與智慧、審慎、深思熟慮聯(lián)系在一起的以司法程序技術(shù)為依托的實(shí)踐推理能力。另外,法律推理本質(zhì)上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價(jià)值與目標(biāo)判斷。⑧無(wú)論是法律漏洞的填補(bǔ)、規(guī)則歧義的消除、抽象規(guī)則的具體化還是推理的后果評(píng)價(jià),都需要推理主體借助于價(jià)值論和目的論評(píng)價(jià)在多種可替代的規(guī)則解釋方案中作出選擇。在同一案件中,由于推理主體的價(jià)值與目的偏好的不同,同一規(guī)則的適用也完全可能得出不同的結(jié)論。因此,法律推理不同于純粹形式的邏輯推理,也不同于與價(jià)值無(wú)涉的科學(xué)推理,法律推理實(shí)質(zhì)上是一定原則提導(dǎo)下的價(jià)值判斷與行為選擇。價(jià)值判斷與利益權(quán)衡使得法律推理不再是一種機(jī)械性操作,法律推理主體不是機(jī)械地受到法律規(guī)范的決定與支配;以價(jià)值判斷與利益權(quán)衡為核心的行為選擇也不會(huì)成為法官的個(gè)人專斷,法院也不被認(rèn)為是純粹的強(qiáng)力機(jī)構(gòu)。法律推理作為一種有目的的實(shí)踐活動(dòng),正是由于實(shí)踐理性的作用,才有可能成為防止司法專橫的手段。

法律推理的這種實(shí)踐理性雖然不排除個(gè)人價(jià)值判斷、個(gè)人的利益主張與要求,但它要求法律推理主體應(yīng)該使個(gè)人的主張和意見具有可普遍化的性質(zhì),因?yàn)橹挥锌善毡榛睦碛刹拍転楦鞣剿邮?使個(gè)人的利益主張具有正當(dāng)性。作為一種實(shí)踐理性活動(dòng),法律推理“既是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程,又是一個(gè)非常個(gè)性化的過(guò)程。說(shuō)它是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會(huì)關(guān)系之中,任何行為最終都必須與他人發(fā)生關(guān)聯(lián),都必須接受一定的社會(huì)評(píng)價(jià);說(shuō)它是一個(gè)個(gè)性化的過(guò)程,是因?yàn)樾袨榈倪x擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對(duì)自身行為目的的認(rèn)識(shí)和把握”。⑨法律推理作為法律職業(yè)者實(shí)際地處理自身與世界之間關(guān)系的活動(dòng),它是以人與人之間的社會(huì)關(guān)系的觀念為范導(dǎo)的,是人類有目的地、能動(dòng)地處理人與世界之問關(guān)系的活動(dòng)。

三、運(yùn)用法律推理,促進(jìn)理性司法

筆者認(rèn)為,理性的司法就是當(dāng)司法機(jī)關(guān)對(duì)待輿論背后的民意、司法官面對(duì)人性之中的情感,首先必須恪守自身的專業(yè)理性。法律是理性的產(chǎn)物,司法作為適用法律的一種官方活動(dòng),在職業(yè)屬性上最忌諱“頭腦發(fā)熱”。相反,輿論監(jiān)督卻崇尚“熱度”,人性情感易于“升溫”,這其中難免夾雜著非理性的因素。司法官要避免“頭腦發(fā)熱”,首先必須理性思維,而理性思維就是要求法官嚴(yán)格遵循法律程序,運(yùn)用法律的解釋技術(shù)和法律的推理方法去裁決案件。我們說(shuō)法治社會(huì)的生成需要很多條件,如必須具有比較完備的法律體系以及明確法律在社會(huì)生活中的最高權(quán)威性、具有崇尚理性的民眾與政府、具有獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)以及較高素質(zhì)的法律職業(yè)者,等等。但在這其中,司法思維的理性化是必不可少的條件之一,而法律推理的運(yùn)用,最集中的反映了司法思維的理性化。理性的司法首先需要法官在處理案件時(shí)依靠理性,而不是依賴感性作出裁決。理性裁判的過(guò)程,就是對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行周密細(xì)致的分析,認(rèn)真思考,對(duì)適用的法律規(guī)范的理解和說(shuō)明的過(guò)程。法官對(duì)案件事實(shí)和法律規(guī)定經(jīng)過(guò)頭腦的仔細(xì)思考,用法律的嚴(yán)謹(jǐn)思維和縝密邏輯進(jìn)行推理,從案件事實(shí)和法律規(guī)定作出裁判結(jié)論,這就是我們主張法官重視并運(yùn)用法律推理的目的之所在。法官運(yùn)用法律推理論證判決理由的正當(dāng)性,是法治精神的要求和體現(xiàn)。因?yàn)榉赏评肀旧砭褪且环N理性思維方式,它決定法官判決必須排除一切干擾因素,排除一切壓力,遵從邏輯規(guī)則和法律規(guī)則的要求作出判決。這樣的判決必然具有正當(dāng)性、合理性和合法性。然而在我國(guó)的司法傳統(tǒng)上,司法者運(yùn)用的一直是感性化的司法思維方式,他們?cè)诓脹Q案件的過(guò)程中根本不追求嚴(yán)格的法律邏輯,而是充滿著情感化的非邏輯色彩。傳統(tǒng)司法者關(guān)注的是如何在盡量考慮各種因素的前提下將一個(gè)個(gè)的個(gè)案順利解決,而決不會(huì)去考慮什么嚴(yán)格的規(guī)則治理問題。以個(gè)案的解決犧牲普遍的公平和正義來(lái)求得短暫的和諧,這種傳統(tǒng)的司法思維方式一直延續(xù)到了今天。實(shí)際上,這種一廂情愿的越俎代庖能否達(dá)到這些法官們所希冀的“社會(huì)效果”本身就是值得質(zhì)疑的。相反司法的軟弱會(huì)助紂為虐,導(dǎo)致更多糾紛的發(fā)生,更為嚴(yán)重的是,這種法院的錯(cuò)位必將導(dǎo)致人們認(rèn)為法律并沒有固定的標(biāo)準(zhǔn),從而失去對(duì)法律的敬畏,最終,法律信仰無(wú)從形成,司法權(quán)威無(wú)法樹立。10

第5篇：法律思維邏輯范文

關(guān)鍵詞：思想政治教育；重要性；法學(xué)思維；培養(yǎng)方法

一、法律思維對(duì)于思想政治教育專業(yè)的重要性

1.思想政治學(xué)科中法學(xué)思維

法律思維。從廣義上來(lái)講，法律思維是按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析、解決社會(huì)問題的思維方式。法律思維主體包括法律職業(yè)從業(yè)者，如法官、檢察官、執(zhí)法人員、律師等，以及法學(xué)領(lǐng)域的專家學(xué)者。普通人在日常生活中接觸、運(yùn)用法律時(shí)的思維，也應(yīng)屬于法律思維范疇。

哲學(xué)是思想政治教育這門學(xué)科的理論基礎(chǔ)。首先，哲學(xué)為思想政治教育奠定世界觀、人生觀、價(jià)值觀理論基礎(chǔ)。哲學(xué)是人與世界關(guān)系的總體性理論反映，它以自己特有的方式反映世界的本質(zhì)，論證人在世界中的位置，揭示人與世界的復(fù)雜多樣關(guān)系。對(duì)人的本質(zhì)、人生價(jià)值、人生目的、人生意義等至關(guān)重要的人生問題予以審視、反思和預(yù)見，為人們的思想意識(shí)奠定理論基石。思想政治教育是塑造人的靈魂的活動(dòng)，思想政治教育要以哲學(xué)為支撐，幫助人們樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀，從而引導(dǎo)人們正確地認(rèn)識(shí)世界、改造世界、創(chuàng)造理想世界。

法律思維蘊(yùn)含規(guī)則性、程序性、平衡性、基準(zhǔn)性的特有知識(shí)、價(jià)值和方法。相對(duì)于其他思維形式，哲學(xué)思維顯現(xiàn)出豐富的抽象性、深邃的獨(dú)特性、清晰的縝密的整體性和內(nèi)在的邏輯的系統(tǒng)性。”在思想政治工作中，不僅要從哲學(xué)的抽象性、全局性來(lái)考慮問題，還要從具體的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，運(yùn)用規(guī)則、講究程序、重視證據(jù)、建立明確責(zé)、權(quán)、利的制度，將哲學(xué)抽象l生和整體性、系統(tǒng)性和法學(xué)的具體性、規(guī)則性、適用性結(jié)合起來(lái)。

2.思想政治教育工作中的法律思維

法學(xué)不同于哲學(xué)的一個(gè)特征，就是前者比后者更具有強(qiáng)烈的適用性。因此，強(qiáng)調(diào)法學(xué)理論要經(jīng)世致用，不要變成玄之又玄的經(jīng)院哲學(xué)。著名法學(xué)家伯爾曼說(shuō)過(guò)：

“法律需要被信仰，否則它形同虛設(shè)”。再好的法律，若不服務(wù)于實(shí)踐，就是一張廢紙。所以，精通的目的全在于應(yīng)用。從事思想教育工作的人，不僅需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎枷肽芰?，抽象的哲學(xué)思維，也需要法治的理念，以權(quán)利義務(wù)的角度作為思考問題的基本邏輯線索來(lái)解決現(xiàn)實(shí)生活中的具體問題。如思政專業(yè)的學(xué)生將來(lái)從事中學(xué)教育，這就要求教師有一定的法學(xué)知識(shí)來(lái)管理學(xué)生。如學(xué)生在學(xué)校的地位是什么？學(xué)生和學(xué)校是什么關(guān)系？學(xué)生在學(xué)校享有哪些權(quán)利？學(xué)生又該承擔(dān)哪些義務(wù)？學(xué)生在校期間，發(fā)生意外情況該如何處理？有的家長(zhǎng)以為把子女送到學(xué)校，就把監(jiān)護(hù)人該承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給學(xué)校。一旦學(xué)生在學(xué)校出了事情，部分家長(zhǎng)不管青紅皂白，就糾集其親朋好友到學(xué)校大吵大鬧。學(xué)校為了息事寧人，絕大多數(shù)學(xué)校的做法往往選擇私了，不懂得運(yùn)用法律來(lái)維護(hù)學(xué)校的權(quán)利，往往付出高昂的代價(jià)。其實(shí)學(xué)校應(yīng)該用法治的思想來(lái)治理學(xué)校。將雙方的權(quán)利義務(wù)劃分清楚，看學(xué)校這一方是否存在過(guò)錯(cuò)，該不該承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，從法律的角度來(lái)解決問題，將學(xué)校的管理制度化、規(guī)劃化。管理學(xué)校如此，企業(yè)管理，做其他思想工作亦是如此。

二、如何在思想政治教育專業(yè)中加強(qiáng)法律思維的培養(yǎng)

1.從課程設(shè)置的角度去解決問題

思政專業(yè)課程體系的安排，在以《哲學(xué)原理》為核心，《馬列原著選讀》、《西方哲學(xué)史》、《宗教學(xué)》、《倫理學(xué)》、《邏輯學(xué)》、《美學(xué)》等各門哲學(xué)課程的基礎(chǔ)上，再開設(shè)《西方哲學(xué)史》、《法學(xué)概論》、《西方法哲學(xué)史綱要》或者《法哲學(xué)》，合同法等課程。哲學(xué)課程體系既為學(xué)生提供了學(xué)習(xí)其他課程的方法論，又培養(yǎng)了學(xué)生正確的人生觀、世界觀，還鍛煉了學(xué)生的思維能力，使學(xué)生整體素質(zhì)得到提升。

《法學(xué)概論》是一門概要論述法學(xué)基本原理和基本知識(shí)的課程，開設(shè)《法學(xué)概論》的教學(xué)目的是普及法學(xué)知識(shí)，加強(qiáng)法制教育；通過(guò)本課程的學(xué)習(xí)，概要地掌握法學(xué)的一般原理，了解我國(guó)憲法及其他基本法律的主要規(guī)定，增強(qiáng)法律意識(shí)和法制觀念，并能夠運(yùn)用所學(xué)法律知識(shí)解決實(shí)際生活中的一般法律問題。思政專業(yè)的學(xué)生不僅要求懂得一般的法律規(guī)定，并且能夠運(yùn)用法律來(lái)解決實(shí)際生活中碰到的問題。在哲學(xué)思維和法學(xué)概論知識(shí)體系的架構(gòu)上，培養(yǎng)從哲學(xué)的角度和用哲學(xué)的方法來(lái)研究和思考法學(xué)問題的思維能力，這樣不僅有利于思政專業(yè)學(xué)生綜合素質(zhì)的提升，而且還可以培養(yǎng)學(xué)生高層次地思考人與人或集團(tuán)與集團(tuán)、個(gè)人與集團(tuán)之間的不公正、不公平，進(jìn)而解決主體與社會(huì)整體間的公平、正義的問題。

2.從教學(xué)的角度去解決問題

第6篇：法律思維邏輯范文

關(guān)鍵詞：法律思維；法學(xué)學(xué)生；法律語(yǔ)言

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-1723（2013）04-0097-02

一、法律思維的基本內(nèi)涵

法律思維是一套系統(tǒng)的思維方式，它是依據(jù)法律邏輯，以價(jià)值取向的思考、合理的論證來(lái)了解、剖析、解決社會(huì)現(xiàn)象的思維過(guò)程。

法律思維是法律方法的核心，只有依靠正確的思維活動(dòng)才可能形成并推導(dǎo)出解決法律問題的正確結(jié)論，而法律技術(shù)、法律程序等則僅僅是為了配合法律思維的特殊性而生成的。法律思維包括兩個(gè)涵義：一是從立法、司法、執(zhí)法和守法的角度上來(lái)思考和評(píng)價(jià)周圍的人和事；二是在在具體處理一件事務(wù)時(shí)不會(huì)忘記法律的基本要素，不自覺地將其與法律相聯(lián)系。

和其他思維比較起來(lái)，法律思維主要有四個(gè)特點(diǎn)：一、法律思維強(qiáng)調(diào)權(quán)利意識(shí)和平等性；二、法律思維強(qiáng)調(diào)規(guī)范意識(shí)和服從意識(shí)；三、法律思維強(qiáng)調(diào)證據(jù)和程序意識(shí)；四、法律思維排斥感情，強(qiáng)調(diào)理性。

二、培養(yǎng)法律思維的重要性

重視培養(yǎng)學(xué)生法律思維，不僅是法律職業(yè)者對(duì)自身工作方法的反思，更是凸顯法治自身張力的積極嘗試。從目前法學(xué)教育中教學(xué)研究的趨勢(shì)來(lái)看，法學(xué)教學(xué)方法是法學(xué)教育中亟待研究解決的突出問題，筆者認(rèn)為，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維有助于法學(xué)教育水平的提升。

首先，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能激活、啟動(dòng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)的動(dòng)力系統(tǒng)，能培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識(shí)、創(chuàng)新思維、創(chuàng)新情感和創(chuàng)新能力。固然通過(guò)良好的教學(xué)方法傳授知識(shí)是重要的，然而，“授之以魚不如授之以漁”，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維并讓學(xué)生掌握更多的學(xué)習(xí)方法、并且從根本上提升法科學(xué)生的法律認(rèn)知水平和理論水平，才是法學(xué)教育的真諦，才能根本上達(dá)到法學(xué)教育的目的。

其次，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，有助于樹立學(xué)生的法律信仰，培養(yǎng)學(xué)生遵循法律思維方式之思路去解決、分析、判斷問題的世界觀，法律信仰的確立有助于對(duì)學(xué)生法律主動(dòng)認(rèn)同，并以法律為生活行為準(zhǔn)則，以實(shí)現(xiàn)法治為理想，客觀上使學(xué)生對(duì)法律產(chǎn)生尊重和信仰。借助培養(yǎng)學(xué)生的法律思維來(lái)構(gòu)建法學(xué)教學(xué)的理論和實(shí)踐模式，既是深化素質(zhì)教育的迫切呼喚，也必將為提高法科學(xué)生的素質(zhì)做出積極的貢獻(xiàn)。

三、培養(yǎng)學(xué)生法律思維需要注意的幾個(gè)問題

（一）通過(guò)法律語(yǔ)言培養(yǎng)法律思維

由詞語(yǔ)組成的概念是所有邏輯思維必不可少的重要環(huán)節(jié)，法律思維同樣需要依靠一系列的法律概念。不同的語(yǔ)詞產(chǎn)生不同的思維，因此，法律思維的培養(yǎng)首先要從語(yǔ)言開始。法律人需要形成一套自己的話語(yǔ)系統(tǒng)，包括自己的專業(yè)概念和專業(yè)語(yǔ)言、專業(yè)思維、專業(yè)方法，不能指望用其他行業(yè)的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。法律語(yǔ)言最核心的問題就是在法律的話語(yǔ)系統(tǒng)內(nèi)，依據(jù)法律說(shuō)明道理。

（二）借助實(shí)例培養(yǎng)法律思維

實(shí)例是一個(gè)個(gè)的具體問題，可以吸引初學(xué)者去思考相關(guān)問題，以創(chuàng)造靈感。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，實(shí)例是具體的事實(shí)案件或判例，實(shí)例是最能夠訓(xùn)練和培養(yǎng)測(cè)試法律人的思維方式及能力的。原因在于：其一，實(shí)力反映了現(xiàn)實(shí)的生活；其二，實(shí)例結(jié)合了理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)方面；其三，法院的判決理由、當(dāng)事人的主張和判決評(píng)釋提供了各種不同的法律論證

資料。

同時(shí)王澤鑒先生還特別指出利用實(shí)例培養(yǎng)法律思維應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)。第一，實(shí)例多為個(gè)別問題，必須將實(shí)例學(xué)習(xí)應(yīng)與傳統(tǒng)教育方法密切配合，積極參與實(shí)例研習(xí)、課堂講義和研討會(huì)，不可偏廢其一。第二，演習(xí)法律上的實(shí)例時(shí)，不能僅僅依靠機(jī)械記憶。因?yàn)榫唧w的案例事實(shí)很少有雷同之處，對(duì)于外行人來(lái)說(shuō)失之毫厘，差之千里，初學(xué)者在研習(xí)過(guò)程中要審思明辨，徹底掌握法律的基本原則及推理過(guò)程。

（三）通過(guò)論辯培養(yǎng)法律思維

與同學(xué)們組成論辯小組，共同討論有爭(zhēng)議的案例或法律原理，相互觀摩取長(zhǎng)補(bǔ)短，精益求精，有助于養(yǎng)成良好的思維方法。Siminar作為德國(guó)法學(xué)教育的一種方法，在培養(yǎng)法科學(xué)生的法律思維方面起著重要的作用，這種方式有助于學(xué)生廣泛深入地閱讀材料，對(duì)各種法律學(xué)說(shuō)進(jìn)行分析、比較、提煉，而不是消極被動(dòng)的接受一種判斷或意見。在允許差異的氛圍內(nèi)，對(duì)各種觀點(diǎn)質(zhì)疑，可以激發(fā)法律的創(chuàng)新精神，促使學(xué)生們法律思維的形成。

（四）通過(guò)理性思考加強(qiáng)法律思維

此外，在法律思維培養(yǎng)的過(guò)程中不能以道德良知的判斷完全代替對(duì)案件的判斷，我們的思維是多元的，但都會(huì)受其自身?xiàng)l件和社會(huì)背景的限制，作為一個(gè)法律實(shí)務(wù)者應(yīng)更注重合不合法，而非合不合理。最后需要提及的是，邏輯是法律人所必須具備的素質(zhì)，也是法律思維形成過(guò)程中至為重要，不容忽

視的。

參考文獻(xiàn)

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[3] 曾憲義，張文顯.法學(xué)本科教育屬于素質(zhì)教育.中國(guó)民商法律網(wǎng)，2004.

第7篇：法律思維邏輯范文

20世紀(jì)中葉,哲學(xué)家試圖用實(shí)證的方式描述思維與存在的關(guān)系時(shí),哲學(xué)發(fā)生了語(yǔ)言學(xué)的轉(zhuǎn)向.很多哲學(xué)家試圖通過(guò)人們之間的言語(yǔ)交流來(lái)探尋人類的思維模式和社會(huì)運(yùn)行的邏輯.維特根斯坦是哲學(xué)語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向研究中的先驅(qū)者,他受到了邏輯學(xué)家費(fèi)雷格的現(xiàn)代邏輯理論的啟發(fā),提出哲學(xué)的本質(zhì)就是語(yǔ)言,語(yǔ)言是人類思想的表達(dá),是整個(gè)人類社會(huì)人文的基礎(chǔ),他消解了傳統(tǒng)哲學(xué)形而上學(xué)的唯一本質(zhì)從而為哲學(xué)找到了新的方向[3].哲學(xué)的語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е铝撕芏嗾軐W(xué)的問題成為了語(yǔ)言學(xué)的問題.語(yǔ)言與思維、語(yǔ)言及其使用者、使用者之間的關(guān)系成為哲學(xué)語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向后的研究重點(diǎn),人類的個(gè)體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現(xiàn)[4].同時(shí),哲學(xué)的語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е旅枋鋈祟愃季S和探尋未知世界的邏輯方法也發(fā)生了從傳統(tǒng)形式邏輯向語(yǔ)用邏輯的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變很快就體現(xiàn)在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、?？?、圖爾敏等學(xué)者在遵從法律知識(shí)就是一種話語(yǔ)的觀念下,以全新的法律推理模式對(duì)法律司法過(guò)程進(jìn)行合理性分析.他們認(rèn)為,法律的話語(yǔ)理論所隱含的充分具有語(yǔ)境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語(yǔ)境特征的傳統(tǒng)推理模式所充分反映,法律推理在本質(zhì)上是充分體現(xiàn)了“人性”的會(huì)話過(guò)程.法哲學(xué)家在法律知識(shí)話語(yǔ)情形下對(duì)重構(gòu)法律推理的過(guò)程作了具有開拓性的嘗試.法哲學(xué)家主要從辯證法、修辭學(xué)、解釋學(xué)、論辯術(shù)等角度重構(gòu)了法律推理的過(guò)程,試圖用更真實(shí)的視角描述法律推理的過(guò)程,使其更具人性化的特點(diǎn).

二．法律會(huì)話推理的概念.隨著法律語(yǔ)言學(xué)的興起

越來(lái)越多的語(yǔ)言學(xué)家開始從語(yǔ)言學(xué)的角度研究法律問題.其關(guān)注的焦點(diǎn)主要是以法律語(yǔ)言作為語(yǔ)料研究法律語(yǔ)言有別于日常語(yǔ)言的語(yǔ)法特點(diǎn).其主要是以話語(yǔ)分析的方法研究司法過(guò)程中的法庭話語(yǔ)技巧問題,而對(duì)于如何用語(yǔ)言學(xué)方法推進(jìn)司法改革促進(jìn)司法公正鮮有研究.即使如此,語(yǔ)言學(xué)家對(duì)于法律語(yǔ)言的探索仍然為法學(xué)學(xué)者推進(jìn)司法進(jìn)程提供了全新的視角.法律會(huì)話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實(shí)證的角度用話語(yǔ)分析的方法研究法律推理問題.法律會(huì)話推理就是這樣一種推理,在司法過(guò)程中,會(huì)話各方在析出法律會(huì)話參與人的法律會(huì)話含義(一般會(huì)話含義和特殊會(huì)話含義)的基礎(chǔ)上,法律當(dāng)事人通過(guò)充分表達(dá)與互動(dòng)從前提推理結(jié)論的過(guò)程.其主要研究的是司法過(guò)程中的推理過(guò)程,司法過(guò)程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會(huì)話推理從說(shuō)話者和聽話者理解會(huì)話含義的內(nèi)在的視角進(jìn)行推理過(guò)程的描述,這樣的方式描述了司法實(shí)踐中法律推理的真實(shí)過(guò)程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會(huì)話發(fā)生在一定的語(yǔ)境中,依據(jù)法律當(dāng)事人的會(huì)話語(yǔ)境推理話語(yǔ)的深層含義,根據(jù)其話語(yǔ)的真實(shí)含義而不是僅僅局限于會(huì)話的字面形式進(jìn)行推理,彌補(bǔ)了傳統(tǒng)推理以概念的單一語(yǔ)形語(yǔ)義進(jìn)行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個(gè)司法會(huì)話中,都含有“你該死”這句話語(yǔ),如果不考慮話語(yǔ)的語(yǔ)境,“你該死”這個(gè)話語(yǔ)的法律含義就是表明說(shuō)話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據(jù)會(huì)話的語(yǔ)境推理出此句話語(yǔ)的真實(shí)含義,我們發(fā)覺結(jié)果完全不同.甲說(shuō)出“你該死”的話語(yǔ)時(shí),在當(dāng)時(shí)的語(yǔ)境中,其會(huì)話含義是想殺害章某.章某女朋友說(shuō)出“你該死”的話語(yǔ)時(shí),其會(huì)話語(yǔ)境發(fā)生了改變,其會(huì)話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據(jù)女朋友說(shuō)出這句話的單一法律含義認(rèn)為她是嫌疑犯.

第8篇：法律思維邏輯范文

論文摘要：語(yǔ)境是理解法律語(yǔ)言的重要前提，特別是當(dāng)歷史上或不同國(guó)家間法律體系所適用的法律語(yǔ)言在進(jìn)行彼此之間溝通時(shí)，如果不能正確的設(shè)定語(yǔ)境，會(huì)造成概念，術(shù)語(yǔ)等法律語(yǔ)言間內(nèi)涵和外延的模糊以至混亂，這是由于不同語(yǔ)境下的法律語(yǔ)言投影出現(xiàn)了偏差。這一問題在解讀和構(gòu)建中國(guó)傳統(tǒng)法中表現(xiàn)的更為顯著。本文試圖分析中國(guó)傳統(tǒng)法語(yǔ)境下的法律語(yǔ)言投影偏差的原因，并尋找其中原因。

中國(guó)傳統(tǒng)法是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)在長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中所形成的各種類型法律規(guī)則，其有獨(dú)特的法律概念、術(shù)語(yǔ)、原則、思維邏輯，與中華法系以外的法律有明顯差異，而這會(huì)造成解讀傳統(tǒng)中國(guó)法上的偏差，其中一部分就是不同傳統(tǒng)的法律在語(yǔ)境中的投影偏差。

一、法律語(yǔ)言中語(yǔ)境的投影偏差

”語(yǔ)境"(context)，是指使用語(yǔ)言的環(huán)境與情況，起到固定詞義、語(yǔ)義、句義的作用，其英文解釋為”what comes before and after a word， a phrase ，a statement， etc helping to fix the meaning"。對(duì)法律語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，語(yǔ)境就是立法、司法、執(zhí)法活動(dòng)中運(yùn)用法律概念術(shù)語(yǔ)、進(jìn)行法律思維邏輯的根本前提和背景色彩。

而語(yǔ)境并不是不變和唯一的，法律語(yǔ)言中語(yǔ)境的差異來(lái)自于兩個(gè)方面:一是宏觀語(yǔ)境上出現(xiàn)的差異，即源于不同歷史傳統(tǒng)的法律，或者說(shuō)是 不同法系的法律在使用、理解法律概念術(shù)語(yǔ)，進(jìn)行法律思維上的差異;二是歷史語(yǔ)境與現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境上出現(xiàn)的差異，因?yàn)闅v史的不斷演進(jìn)發(fā)展，不同歷史階段的法律語(yǔ)言及其語(yǔ)境也必然存在差異。

將不同語(yǔ)境下的法律進(jìn)行鏈接時(shí)，首先應(yīng)在不同語(yǔ)境下建立一個(gè)對(duì)等的溝通平臺(tái)，其來(lái)自于獨(dú)立語(yǔ)境下法律語(yǔ)言之間恰當(dāng)、準(zhǔn)確的對(duì)接，即彼此法律概念、術(shù)語(yǔ)在不混同語(yǔ)境的前提下進(jìn)行最大限度的重合，并準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)法律語(yǔ)言間存在的內(nèi)涵與外延的差別，以此保證公正、準(zhǔn)確闡述、理解、還原不同的法律，并得出恰當(dāng)結(jié)論，這是不同語(yǔ)境下法律語(yǔ)言良好、客觀的相互投影。但這種投影常會(huì)出現(xiàn)偏差，解讀者會(huì)忽略另一方語(yǔ)境，用本位語(yǔ)境固定的法律概念、術(shù)語(yǔ)以及思維、邏輯強(qiáng)行套用，從而產(chǎn)生語(yǔ)境投影偏差?！抖Y與法:法的歷史連接》就指出:”完全可以說(shuō)我們教授給學(xué)生和讀者的是一個(gè)被現(xiàn)代法的.語(yǔ)境和，體系，閹割了的，完全就不是曾經(jīng)存在過(guò)的’中國(guó)古代法，。其中原因之一就在于我們固執(zhí)和習(xí)慣的用非傳統(tǒng)語(yǔ)境下的法律語(yǔ)言和思維邏輯投影傳統(tǒng)中國(guó)法。

二、中國(guó)傳統(tǒng)法的語(yǔ)境投影偏差

中國(guó)傳統(tǒng)法的語(yǔ)境投影偏差是指自清末以來(lái)傳統(tǒng)法在非本有語(yǔ)境下的重新結(jié)構(gòu)、重組，從而導(dǎo)致法律術(shù)語(yǔ)、概念、法律思維邏輯，以至整個(gè)法律體系被按照另一套系統(tǒng)的各個(gè)元素和內(nèi)部要求套用、肢解。比如”法”對(duì)于西法和中國(guó)傳統(tǒng)法而言，在各自語(yǔ)境下內(nèi)涵與外延大相徑庭，不考慮語(yǔ)境時(shí)會(huì)產(chǎn)生如此問題:傳統(tǒng)法中法律指的是那些形式的規(guī)范?傳統(tǒng)法中的"法"與現(xiàn)在使用的”法”是否相同?現(xiàn)在刑法、民法、行政法等劃分是否適用于傳統(tǒng)法?”禮”是否是法?

嚴(yán)復(fù)就對(duì)此指出:”西人所謂法者，實(shí)兼中國(guó)之禮典。中國(guó)有禮、刑之分，以謂禮防未然，刑懲己失。而西人則謂凡著在方策，而以令一國(guó)之必從者，同謂法典。至于不率典之刑罰，乃其法典之一部分，謂之平涅爾可德(Penalcode)，而非法典之全體。故如吾國(guó)《周禮》，《通典》及《大清會(huì)典》、《皇朝通典》諸書，正西人所謂勞士((Laws) 。若但取秋官所有律例當(dāng)之，不相作矣?！?，及”蓋在中文，物有是非謂之理，國(guó)有禁令謂之法，而西文則通謂之法，故人意遂若理法同物，而人事本無(wú)所謂是非，專以法之所許所禁為是非者，此理想之類于文字者也。中國(guó)理想之累于文字者最多，獨(dú)此則較西文有一節(jié)之長(zhǎng)。西文.法，字，于中文有理、禮、法、制四者異譯，學(xué)者審之”。由此可知:中、西法對(duì)于”法”的界定因?yàn)檎Z(yǔ)境的差異而不同:如用西法語(yǔ)境中’法”的范圍套用中法，則包含禮、法、制等內(nèi)容，即傳統(tǒng)法語(yǔ)境下”法”所涉及的范圍小于西法。當(dāng)我們?cè)谖鞣ǖ恼Z(yǔ)境中在傳統(tǒng)法中尋找法律時(shí)，語(yǔ)境的投影就己經(jīng)產(chǎn)生了偏差，即擴(kuò)大了傳統(tǒng)法的涵蓋范圍，所以才會(huì)出現(xiàn)將，，禮.，是否是法?的問題。 而對(duì)于傳統(tǒng)法語(yǔ)境中的”法”是而言，《唐書·刑法》一言:”唐之刑書有四，曰:律、令、格、式。令者，尊卑貴賤之等數(shù)，國(guó)家之制度也;格者，百官有司之所常行之事也;式者，其所常守之法也。凡邦國(guó)之政，必從事于此三者。其有所違及人之為惡而入于罪庚者，一斷以律?！虼丝芍茣r(shí)法律形式有”律、令、格、式”。后三者為行為準(zhǔn)則，“律”則為懲罰性規(guī)則。

《宋史·刑法》言:“宋法制因唐律、令、格、式，而隨時(shí)損益則有編放，一司、一路、一州、一縣又別有牧?！奔啊苯诩喝恢^救，禁于未然之謂令，設(shè)于此以待彼之謂格，使彼效之之謂式?！?/p>

當(dāng)了解傳統(tǒng)法穩(wěn)定時(shí)期的法律形式后，我們可以引進(jìn)西方法學(xué)理論中的法律體系，在本有語(yǔ)境下重構(gòu)一個(gè)傳統(tǒng)法的法律體系模本。所謂法律體系”是指由根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)或原則將一國(guó)制定和認(rèn)可的現(xiàn)行全部法律規(guī)范劃分成若干的法律部門所形成的有機(jī)聯(lián)系的整體”從這個(gè)概念中除去西方法學(xué)理論中”部門法”界定不論，對(duì)于應(yīng)用于傳統(tǒng)法是不存在障礙的。而傳統(tǒng)法語(yǔ)境下的法律體系則是這樣的一個(gè)形態(tài):在法律體系之外，天道這種”自然法”之下是禮，它對(duì)法律起到的作用就如同《唐律疏議》中所言:”德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也”;法律體系內(nèi)部，則為律、令、格、式四種法律形式，或者是不同于西法的”法律部門”。

由此可知當(dāng)我們用固有的語(yǔ)境去分析、建構(gòu)傳統(tǒng)法律時(shí)，現(xiàn)有的法律語(yǔ)言能夠在最大的程度被準(zhǔn)確適用，這時(shí)當(dāng)前研究傳統(tǒng)法最貼合實(shí)際，并高效的方法，而這也有利于對(duì)傳統(tǒng)法建立一種更為完善和準(zhǔn)確的知識(shí)體系。

三、中國(guó)傳統(tǒng)法的語(yǔ)境投影偏差的原因

中國(guó)傳統(tǒng)法的語(yǔ)境投影偏差的根源在于傳統(tǒng)法產(chǎn)生、形成、發(fā)展全過(guò)程的封閉性和自我圓滿性，這些讓傳統(tǒng)法擁有了特有而無(wú)法簡(jiǎn)易替換的法律體系、法律傳統(tǒng)，以及由此而生的特殊法律語(yǔ)言和語(yǔ)境，這是傳統(tǒng)法生命力強(qiáng)大的體現(xiàn)。

傳統(tǒng)法自在的生存于由相對(duì)封閉的地理環(huán)境中，外來(lái)文化難以快速、直接影響這個(gè)區(qū)域，加之廣闊的適耕地和良好的氣候條件，促使此區(qū)域較早發(fā)展，并孕育出一體性的強(qiáng)勢(shì)文化體系，傳統(tǒng)法也就是這一體系的組成部分和體現(xiàn)之一。其中，傳統(tǒng)法在歷時(shí)數(shù)千年的發(fā)展中，逐步形成了植根于本土環(huán)境與文化的獨(dú)立概念、術(shù)語(yǔ)、思想、原則等法律語(yǔ)言。

但自清末，隨著西法與西方法學(xué)理論的涌入，西法或者說(shuō)是現(xiàn)代多數(shù)國(guó)家法律通用的語(yǔ)境也出現(xiàn)了，，是以不同與傳統(tǒng)法律的語(yǔ)言和思維環(huán)境去闡述法律?？梢韵胂笤谑褂靡陨蟽煞N不同語(yǔ)境去觀察、思考、論述中華法系時(shí)，必然會(huì)出現(xiàn)法律語(yǔ)言在不同語(yǔ)境下的投影偏差，造成沖突和誤解。

第9篇：法律思維邏輯范文

關(guān)鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實(shí)，規(guī)范發(fā)現(xiàn)，憲法解釋

一、引言：誰(shuí)思維？法律思維還是法學(xué)思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進(jìn)憲法的科學(xué)化，這就需要加強(qiáng)對(duì)憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個(gè)以憲法概念為起點(diǎn)和工具，對(duì)特定憲法事實(shí)的判斷、推理和論證過(guò)程，其目在于對(duì)憲法事實(shí)形成一個(gè)新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個(gè)假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實(shí)踐上，這一新陳述就是一個(gè)新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學(xué)思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學(xué)思維之間的關(guān)系?？茖W(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)一個(gè)過(guò)去不為人知的事實(shí)，或者更正人們?cè)瓉?lái)對(duì)某一事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并用文字形式將這一事實(shí)描述出來(lái)。這也是科學(xué)之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學(xué)科的由來(lái)。所謂描述性，指的是對(duì)事實(shí)的客觀陳述，亦可稱為事實(shí)陳述，不涉及價(jià)值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評(píng)價(jià)性，評(píng)價(jià)需要標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)帶有規(guī)范性質(zhì)，涉及價(jià)值判斷，可稱為規(guī)范陳述。“自然科學(xué)、經(jīng)驗(yàn)性的社會(huì)科學(xué)以及經(jīng)驗(yàn)性的語(yǔ)言通常被理解為描寫性（描述性）科學(xué)，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學(xué)?！盵1]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上而言，科學(xué)并非總是能夠做到價(jià)值無(wú)涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學(xué)目的等均作用于科學(xué)發(fā)現(xiàn)過(guò)程，這使得即使是科學(xué)研究，也總是在一定價(jià)值指導(dǎo)下進(jìn)行的活動(dòng)。作為規(guī)范性科學(xué)的法律研究，法律思維無(wú)非是以法律概念為工具對(duì)一個(gè)法律事實(shí)進(jìn)行判斷、推理和論證過(guò)程，其目的和結(jié)果是發(fā)現(xiàn)一個(gè)規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內(nèi)的法律實(shí)踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學(xué)視為一門科學(xué)，則法學(xué)就具有科學(xué)的一般屬性，這就是發(fā)現(xiàn)。只是法學(xué)思維主體是法學(xué)家，而不是法律實(shí)踐工作者，法學(xué)研究的目的是發(fā)現(xiàn)法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學(xué)研究不僅是對(duì)司法實(shí)踐中各種方法的評(píng)說(shuō)，法律問題的發(fā)現(xiàn)還對(duì)實(shí)踐具有指導(dǎo)價(jià)值，蘊(yùn)涵著通過(guò)立法或者司法程序創(chuàng)設(shè)新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學(xué)思維無(wú)法在真正意義上區(qū)別開來(lái)，也是為什么英美法學(xué)傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學(xué)方法”的原因。

一本美國(guó)作者所著的《法律研究過(guò)程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來(lái)，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語(yǔ)言、法律術(shù)語(yǔ)、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺(tái)灣學(xué)者所著的《法學(xué)方法論與德沃金》，名為“法學(xué)方法論”，其全部?jī)?nèi)容是對(duì)充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評(píng)說(shuō)。[3]這樣的內(nèi)容曾經(jīng)引起我的困惑。我就想，這是誰(shuí)的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關(guān)心的事嗎？作為學(xué)者或者法學(xué)研究難道與作為純粹實(shí)踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎？翻開歐陸法學(xué)家的著作，可以看到，歐陸法學(xué)家在充分認(rèn)識(shí)到法學(xué)方法與法律方法、法學(xué)研究和法律研究之間的密切聯(lián)系和差異的前提下，在撰文過(guò)程中通常將兩者等同起來(lái)使用。例如，德國(guó)法理學(xué)家魏德士在談到法律方法問題時(shí)就認(rèn)為，關(guān)于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學(xué)”。在權(quán)力分立的國(guó)家，方法問題的主要對(duì)象還是法院。首先的問題是怎樣和應(yīng)該怎樣在實(shí)踐中適用法律規(guī)范。這是因?yàn)椋▽W(xué)除了教育的功能外還有一個(gè)任務(wù)，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時(shí)支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對(duì)方法規(guī)則適用的批評(píng)。并說(shuō)道：“在這個(gè)意義上，真正在實(shí)踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學(xué)理論、法學(xué)研究和法學(xué)批判的重要對(duì)象?！盵4]因此，從方法思考的主要目的看來(lái)，這里涉及的不是“法學(xué)方法論”，而是真正相互競(jìng)爭(zhēng)的法律實(shí)踐的方法。正因?yàn)榇耍痉▽?shí)踐中法官所適用的包括程序在內(nèi)的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實(shí)踐中的方法論，也構(gòu)成法學(xué)研究的對(duì)象，在實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術(shù)語(yǔ)使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實(shí)踐意義上的法律方法被法學(xué)家作為對(duì)象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務(wù)于實(shí)踐中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)之外，作為研究對(duì)象，它還是學(xué)者對(duì)法院裁決使用方法的說(shuō)明與批判，或者批評(píng)性討論。[5]也就是說(shuō)，作為實(shí)踐工具的法律方法和以此為研究對(duì)象的法學(xué)方法并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。同時(shí)，在區(qū)分法律方法和法學(xué)方法的過(guò)程中也可以識(shí)別出判例法和大陸法兩種法學(xué)傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學(xué)家和法官對(duì)法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實(shí)踐中問題的需要，無(wú)論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強(qiáng)的實(shí)踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學(xué)理意義上的抽象與思辨。這或許是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義對(duì)英美法傳統(tǒng)影響的結(jié)果，也是現(xiàn)實(shí)主義和經(jīng)驗(yàn)主義在英美法傳統(tǒng)中的體現(xiàn)。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”的法律論斷所體現(xiàn)的深厚的思想淵源和判例法基礎(chǔ)，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實(shí)踐理性、經(jīng)驗(yàn)理性和個(gè)案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實(shí)踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國(guó)法理學(xué)家就認(rèn)為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應(yīng)該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務(wù)之一就是指導(dǎo)法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”?！斑@也是一個(gè)符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問題的過(guò)程”。[7]法律方法就是一個(gè)涉及到法的發(fā)現(xiàn)、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過(guò)程也就可以等同起來(lái)。思維的最終結(jié)果不外是根據(jù)一個(gè)確定的、已知的、權(quán)威的、實(shí)定的或者有效的法去發(fā)現(xiàn)一個(gè)解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國(guó)家里，憲法的實(shí)施主要是一個(gè)法官在憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間的規(guī)范涵攝過(guò)程。特別是在疑難案件的審理過(guò)程中，法官需要通過(guò)憲法解釋經(jīng)過(guò)精密的證立過(guò)程推導(dǎo)出新的規(guī)范。這一過(guò)程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現(xiàn)的有機(jī)統(tǒng)合，它們構(gòu)成全部憲法學(xué)的研究對(duì)象。憲法學(xué)者對(duì)這一過(guò)程的客體化或者對(duì)象化的結(jié)果也是一個(gè)憲法思維和憲法方法的綜合運(yùn)用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、形成或者獲得。所以，法律思維與法學(xué)思維、憲法思維與憲法學(xué)思維既無(wú)法，也難以在真正意義上區(qū)別開來(lái)的。

在此，尚需特別明確的是，無(wú)論是憲法還是憲法學(xué)，都無(wú)從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學(xué)的范疇，因?yàn)檎嬲目茖W(xué)只有自然科學(xué)才能做得到。康德就曾經(jīng)堅(jiān)定地認(rèn)為：“只有數(shù)學(xué)才是真正的科學(xué)”。[8]這樣，按照數(shù)學(xué)或者其他自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，作為從屬于法學(xué)分支學(xué)科的憲法學(xué)是無(wú)法被稱為“科學(xué)”的。通常，可將科學(xué)劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學(xué)。其中描述性的即為自然科學(xué)，是指主體對(duì)客體或者對(duì)象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對(duì)某一事物的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系進(jìn)行說(shuō)明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評(píng)價(jià)功能。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，憲法學(xué)就不能單獨(dú)屬于其中的任何一種。它既非像自然科學(xué)那樣是對(duì)事實(shí)的客觀描述，也并不是對(duì)憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的抽象分析，更不只是停留在應(yīng)然層面的價(jià)值判斷上，而是對(duì)實(shí)踐具有評(píng)價(jià)功能。同時(shí)，法教義學(xué)理論認(rèn)為，法教義學(xué)是一個(gè)多維度的學(xué)科，可分為三個(gè)維度：描述——經(jīng)驗(yàn)的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實(shí)踐的維度。[9]其中，第一個(gè)維度是自然科學(xué)意義上的，第二個(gè)維度是對(duì)規(guī)范的分析，第三個(gè)維度是規(guī)范的適用和實(shí)施。這樣，與其說(shuō)將憲法和憲法學(xué)恢復(fù)其科學(xué)性，毋寧說(shuō)，憲法學(xué)既帶有科學(xué)品質(zhì)，也不乏分析性格，還有實(shí)施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學(xué)的科學(xué)性，也就僅限于以憲法概念為依據(jù)分析和評(píng)價(jià)憲法問題，一如考夫曼對(duì)法學(xué)的科學(xué)性所做的評(píng)價(jià)那樣：“法學(xué)的科學(xué)性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學(xué)性在于主體以憲法概念為依據(jù)解決憲法問題，這就意味著對(duì)規(guī)范的評(píng)說(shuō)和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實(shí)視為一種服從既定的各種政治力量的對(duì)比、政治交易和利益權(quán)衡，屬于實(shí)質(zhì)法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學(xué)意義上的正當(dāng)性探討是對(duì)實(shí)定的憲法規(guī)范進(jìn)行純粹應(yīng)然層面的價(jià)值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個(gè)基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系何在？

所謂概念，就是一個(gè)命題，也是一個(gè)被證明為是真的事實(shí)陳述，這些陳述必須共同構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)，亦即科學(xué)可以理解為通過(guò)采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果，且這一系統(tǒng)還須具有說(shuō)理性和論證性。[11]概念的另外一個(gè)替代詞是“范疇”，是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上概括出來(lái)的成果，又反過(guò)來(lái)成為人們認(rèn)識(shí)世界和改造世界的工具。[12]一個(gè)概念的生成不是一個(gè)簡(jiǎn)單的現(xiàn)象，而是對(duì)根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個(gè)概念和語(yǔ)詞除了有與之對(duì)應(yīng)的事物之外，還有一個(gè)甚至多個(gè)與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨(dú)有屬性?！逗?jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》對(duì)“概念”解釋為：“反映對(duì)象的特有屬性的思維形式”，中國(guó)古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實(shí)際上卻反映了事物的關(guān)系，也即“名”與“實(shí)”之間有內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系。《墨子·小說(shuō)》中指出：“以名舉實(shí)”?！盾髯印ふf(shuō)》中指出：“名也者，所以期累實(shí)也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩?，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內(nèi)涵，后者就是事物的外延。簡(jiǎn)言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內(nèi)涵和外延；對(duì)于概念的內(nèi)涵和外延要有明確的了解；對(duì)于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達(dá)。[14]一方面，無(wú)論何種概念，都是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，從事物中抽象出特有屬性的結(jié)果，屬于理性認(rèn)識(shí)的階段。概念是思維的起點(diǎn)，有了概念才能形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識(shí)，又會(huì)凝結(jié)為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點(diǎn)：事物的本質(zhì)屬性；是特定事實(shí)的語(yǔ)詞表達(dá)；可以通過(guò)一定的方法和程序獲得；必須經(jīng)過(guò)說(shuō)理和證明。

各學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域的概念就是名與實(shí)（事物）之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，如化學(xué)中的化合、分解，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的商品、價(jià)值，哲學(xué)中的物質(zhì)、意識(shí)、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學(xué)概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認(rèn)為：法律概念是“法律思想家通過(guò)具體的法規(guī)和案例進(jìn)行研究以后進(jìn)行歸納而產(chǎn)生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構(gòu)成要素，并是我們將雜亂無(wú)章的具體事項(xiàng)進(jìn)行重新整理歸類的基礎(chǔ)。”[17]美國(guó)法理學(xué)家博登海默認(rèn)為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國(guó)法理學(xué)家考夫曼認(rèn)為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學(xué)說(shuō)，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學(xué)說(shuō)的領(lǐng)域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關(guān)的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認(rèn)為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實(shí)，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財(cái)產(chǎn)等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認(rèn)為法律概念是法律思想家抽象出來(lái)的，有的認(rèn)為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認(rèn)為法律概念是法官在司法過(guò)程中創(chuàng)設(shè)的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個(gè)共有特性，即法律概念是與實(shí)定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結(jié)合在一起的。一個(gè)法律概念源自既定的規(guī)范，這個(gè)規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語(yǔ)言所表達(dá)的事實(shí)，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實(shí)。只不過(guò)這里的事實(shí)是法律事實(shí)或者制度事實(shí)，而不是自然事實(shí)。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實(shí)，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個(gè)法律概念或者法律事實(shí)是一種法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一認(rèn)識(shí)將為其后的討論預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設(shè)的概念及法學(xué)家所創(chuàng)設(shè)的概念。

以此類推，作為法律概念的一個(gè)種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實(shí)關(guān)系，它們由當(dāng)為語(yǔ)句組成，調(diào)整著國(guó)家和社會(huì)，并指導(dǎo)著立法、行政和司法的行為。也就是說(shuō)，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進(jìn)了憲法，當(dāng)然也就表達(dá)著特定的憲法關(guān)系或者憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而它也就是一個(gè)憲法規(guī)范。且如美國(guó)學(xué)者所說(shuō)的那樣，“每一個(gè)寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念?！盵21]實(shí)定法意義上的憲法概念并不是能動(dòng)的，它們不能自動(dòng)創(chuàng)設(shè)和生成，從概念關(guān)系中演繹和推導(dǎo)出來(lái)，而只能經(jīng)由立法者或者憲法修改才能產(chǎn)生新的憲法概念，或者通過(guò)法官在個(gè)案審理中解釋憲法創(chuàng)設(shè)出來(lái)。這里，必須區(qū)別法學(xué)家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說(shuō)理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實(shí)踐證立。法學(xué)家的概念證立即屬于前者，其過(guò)程是能動(dòng)的，他可以將“法律政策的設(shè)想或者愿望裝進(jìn)法律概念的語(yǔ)言外殼，之后將預(yù)先裝入的內(nèi)容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經(jīng)改變過(guò)的概念內(nèi)容中再次抽取出來(lái)（解釋）”。[22]嚴(yán)格而言，這類概念只是存在于教義學(xué)上，是法學(xué)家所使用和創(chuàng)設(shè)的概念，只是經(jīng)過(guò)了理論和形式邏輯的證立，并沒有經(jīng)過(guò)實(shí)踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學(xué)或者憲法學(xué)概念。法律概念和憲法概念的實(shí)踐證立則是立法者或者法官經(jīng)過(guò)了立法程序或者司法程序的證立過(guò)程。以“隱私權(quán)”、“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”為例，“隱私權(quán)”就是一個(gè)由美國(guó)法官創(chuàng)設(shè)出來(lái)的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結(jié)合對(duì)實(shí)定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來(lái)的，因?yàn)槊绹?guó)憲法無(wú)論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國(guó)法學(xué)界所討論的“乞討權(quán)”則是一個(gè)學(xué)者經(jīng)過(guò)理論論證所創(chuàng)設(shè)的憲法概念?！吧鼨?quán)”作為一個(gè)憲法概念，雖然存在于外國(guó)憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國(guó)卻依然屬于一個(gè)憲法學(xué)概念，還不是一個(gè)完全的憲法概念，不像“隱私權(quán)”在美國(guó)那樣，可以通過(guò)判例拘束力而產(chǎn)生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范這一命題與判斷?！半[私權(quán)”在美國(guó)一俟創(chuàng)設(shè)，就產(chǎn)生了判例法上的拘束力，成為一個(gè)新的憲法規(guī)范。我國(guó)學(xué)者所討論的“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”只是對(duì)立法和司法提供一定的學(xué)理指導(dǎo)和參考。在沒有通過(guò)立法或者修憲將其規(guī)定為一個(gè)實(shí)定規(guī)范之前，“乞討權(quán)”和“生命權(quán)”這兩個(gè)憲法概念并沒有實(shí)定法上的拘束力。又以美國(guó)憲法上的“默示權(quán)力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結(jié)合對(duì)憲法第1條第8款第18項(xiàng)規(guī)定的國(guó)會(huì)有權(quán)“制定為行使上述各項(xiàng)權(quán)力和本憲法授予合眾國(guó)政府或政府中任何機(jī)關(guān)或官員的一切其他權(quán)力所必需和適當(dāng)?shù)姆伞倍鴦?chuàng)設(shè)出來(lái)的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國(guó)最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過(guò)對(duì)憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來(lái)的，用以允許對(duì)那些本來(lái)僅應(yīng)由聯(lián)邦政府管制的流通物進(jìn)行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學(xué)概念、憲法概念和憲法學(xué)概念可以區(qū)別并被識(shí)別出來(lái)。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨(dú)有屬性。思維是整個(gè)認(rèn)識(shí)活動(dòng)和過(guò)程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過(guò)程，具體表現(xiàn)為法官依據(jù)憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過(guò)程中的一個(gè)規(guī)范證立過(guò)程，亦即主體通過(guò)一個(gè)實(shí)定的憲法規(guī)范確立一個(gè)新規(guī)范的過(guò)程。前一個(gè)規(guī)范是實(shí)定的憲法規(guī)范，后一個(gè)規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現(xiàn)，或者價(jià)值確立。這里的“價(jià)值”是指與事實(shí)對(duì)應(yīng)意義上帶有評(píng)價(jià)、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對(duì)應(yīng)意義上的形而上的應(yīng)然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點(diǎn)，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點(diǎn)。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據(jù)衡量、評(píng)判憲法事實(shí)（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學(xué)科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構(gòu)成單位。德國(guó)法理學(xué)家魏德士也認(rèn)為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料?！盵24]臺(tái)灣民法學(xué)家王澤鑒先生在《法律思維與民法實(shí)例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學(xué)”論文中謂：“我可不韙的說(shuō)，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，無(wú)論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念?！辈⒄J(rèn)為，“可見，確實(shí)掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構(gòu)成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實(shí)例的演練去理解和運(yùn)用?！盵25]也就是說(shuō)，包括學(xué)者在內(nèi)的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學(xué)進(jìn)行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運(yùn)用一般的法律概念進(jìn)行科學(xué)思維對(duì)于一個(gè)法律人的意義。在此過(guò)程中，尤其需要結(jié)合實(shí)例去鍛煉法律思維能力。這里的實(shí)例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結(jié)合實(shí)例進(jìn)行思維，才能判斷對(duì)這些概念的理解、掌握和運(yùn)用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識(shí)的機(jī)械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規(guī)范形式表現(xiàn)，既是憲法規(guī)范對(duì)特定事實(shí)的高度抽象，也是對(duì)一個(gè)或者若干個(gè)基本憲法關(guān)系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號(hào)”，其還保有“實(shí)”。對(duì)概念的掌握不能單純停留在對(duì)它的機(jī)械記憶上，而是須對(duì)與之對(duì)應(yīng)的事物及其之間的相互關(guān)系有一透徹的了解。這就要求對(duì)所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內(nèi)涵，也要熟悉其外延。從表面來(lái)看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現(xiàn)為“文字”或者“符號(hào)”游戲。實(shí)際上，由于各“符號(hào)”不僅有內(nèi)涵，也有外延，符號(hào)游戲就是對(duì)事物之間關(guān)系的排列組合過(guò)程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個(gè)憲法概念就是一個(gè)憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實(shí)，則各種憲法概念之間的關(guān)系就構(gòu)成各種規(guī)范事實(shí)之間的關(guān)系。對(duì)憲法概念的思考也是對(duì)憲法所規(guī)范的各種事實(shí)之間關(guān)系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對(duì)實(shí)踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對(duì)著事實(shí)（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現(xiàn)有的、實(shí)定的、有效的憲法規(guī)范為依據(jù)，對(duì)這些糾紛和事實(shí)（問題）進(jìn)行判斷、推理和論證，形成一個(gè)新的憲法認(rèn)識(shí)，因而也就抽象出一個(gè)新的規(guī)范，疑難案件得以解決?？梢?，憲法概念或者憲法規(guī)范是進(jìn)行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對(duì)各種各樣的憲法事實(shí)和憲法問題進(jìn)行分析和評(píng)判，也不可能對(duì)這些憲法問題形成一個(gè)確當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，更不可能發(fā)現(xiàn)、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡(jiǎn)言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結(jié)果是形成一個(gè)新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據(jù)對(duì)憲法事實(shí)的分析、推理和評(píng)判結(jié)果所形成的新命題則是一個(gè)新規(guī)范。這既是教義學(xué)上規(guī)范分析的任務(wù)，也是司法實(shí)踐意義上法律或者憲法思維的目的與結(jié)果。

根據(jù)德國(guó)法學(xué)家的概括，教義學(xué)有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個(gè)體系；將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。[27]這是法學(xué)家（者）以憲法規(guī)范為依據(jù)對(duì)社會(huì)政治事物的評(píng)判過(guò)程，思維主體是法學(xué)家或者學(xué)者。學(xué)者的憲法評(píng)判過(guò)程是一個(gè)教義學(xué)意義上的純粹學(xué)術(shù)推理過(guò)程，在嚴(yán)格意義上，它不包含著具有實(shí)定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現(xiàn)，但卻可以發(fā)現(xiàn)法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊(yùn)涵著知識(shí)的創(chuàng)新，可指導(dǎo)立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現(xiàn)為在判例法國(guó)家，法學(xué)家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學(xué)意義上的憲法思維過(guò)程所包含的問題發(fā)現(xiàn)有著積極意義。

實(shí)踐意義上的憲法思維也遵循這一過(guò)程，只不過(guò)由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來(lái)，有三類憲法思維主體。第一類是社會(huì)公眾就生活中的憲法問題結(jié)合憲法規(guī)范的評(píng)判過(guò)程，思維主體是社會(huì)公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設(shè)憲法規(guī)范的過(guò)程，思維主體是立法者；第三類僅指在實(shí)行違憲審查的國(guó)家里，法官運(yùn)用憲法規(guī)范，結(jié)合司法程序?qū)椃ò讣ㄊ聦?shí)）進(jìn)行裁斷的過(guò)程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對(duì)特定憲法事實(shí)進(jìn)行推理分析和判斷。

實(shí)踐意義上第一類憲法思維是社會(huì)一般公眾以自己的憲法知識(shí)對(duì)憲法事實(shí)的分析評(píng)判過(guò)程，涉及憲法意識(shí)，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進(jìn)行，其所發(fā)現(xiàn)問題并非是教義學(xué)意義上的學(xué)術(shù)推理和邏輯演繹，而毋寧說(shuō)是一個(gè)政治博弈過(guò)程，也是一個(gè)各方利益主體的沖突權(quán)衡和政治交易過(guò)程。司法者的憲法思維既不同于教義學(xué)上的學(xué)理分析，也不同于立法者的價(jià)值判斷。憲法實(shí)施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因?yàn)閼椃ǖ乃痉▽?shí)施過(guò)程是法官就個(gè)案（憲法事實(shí)），依據(jù)具有約束力的既定規(guī)范進(jìn)行判斷、推理和論證過(guò)程，在此基礎(chǔ)上形成或者獲得的新規(guī)范被運(yùn)用于糾紛與個(gè)案的解決。這也是一個(gè)司法裁斷和推理過(guò)程。這一推理過(guò)程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來(lái)回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當(dāng)時(shí)的問題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過(guò)程包括四個(gè)步驟：認(rèn)定事實(shí)；尋找一個(gè)（或者若干個(gè)）相關(guān)規(guī)范；以整個(gè)法律秩序?yàn)闇?zhǔn)進(jìn)行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實(shí)并非一般意義上的生活事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，是指某一事實(shí)認(rèn)定是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的，又因其必須根據(jù)法律規(guī)定以認(rèn)識(shí)認(rèn)定為前提調(diào)整其內(nèi)容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實(shí)的過(guò)程也并非就是法官目光在事實(shí)與法律規(guī)范之間機(jī)械地“來(lái)回穿梭”，而是將一個(gè)有效規(guī)范作用于特定事實(shí)（問題）。在法官的規(guī)范涵攝過(guò)程中，并不能像哲學(xué)家那樣，認(rèn)為規(guī)范涵攝過(guò)程就是一個(gè)演繹推理或者邏輯推理過(guò)程。規(guī)范涵攝同時(shí)包含著規(guī)范作用于事實(shí)過(guò)程中的邏輯推論，這表現(xiàn)為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實(shí)并非一般意義上的簡(jiǎn)單事實(shí)，而是不確定的事實(shí)，故法官并不能機(jī)械地將規(guī)范與事實(shí)對(duì)應(yīng)，宣布結(jié)果。在將一個(gè)既定規(guī)范作用這一不確定的事實(shí)之時(shí)，蘊(yùn)涵著新規(guī)范獲得和形成的契機(jī)。這是因?yàn)?，這里所講的事實(shí)并非一般事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)，即規(guī)范規(guī)定的事實(shí)，而規(guī)范對(duì)事實(shí)的規(guī)定并非絕對(duì)嚴(yán)密和完整。在事實(shí)構(gòu)成中，立法者有時(shí)故意將不確定的法律概念定義權(quán)授權(quán)給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成中存在著不準(zhǔn)確的、有歧義和錯(cuò)誤的表達(dá)，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對(duì)事實(shí)的過(guò)程中就有可能對(duì)上述漏洞和空缺予以填補(bǔ)，從而預(yù)示著新規(guī)范的誕生。

五、憲法思維過(guò)程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路

創(chuàng)新，更準(zhǔn)確地說(shuō)，應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進(jìn)行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識(shí)，又會(huì)凝結(jié)為新的概念。一個(gè)新概念的形成也是一個(gè)將某問題再概念化的過(guò)程，它預(yù)示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過(guò)程中，不確定的憲法事實(shí)蘊(yùn)涵著新規(guī)范的成立契機(jī)，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)。

概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過(guò)程中思維發(fā)展的結(jié)果。在此，思維通過(guò)以語(yǔ)言為符號(hào)形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實(shí)信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學(xué)理上的，也可稱為教義學(xué)上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過(guò)程中的概念創(chuàng)新。教義學(xué)上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現(xiàn)象為對(duì)象的抽象思維過(guò)程，它需要符合三方面的條件：一是須有學(xué)術(shù)源流為依據(jù)；二是必須是對(duì)客觀事實(shí)的高度抽象；三是須經(jīng)過(guò)理論論證和實(shí)踐檢驗(yàn)。司法審查過(guò)程中的概念創(chuàng)新則是一個(gè)法官規(guī)范證立和推理判斷過(guò)程，也是一個(gè)規(guī)范發(fā)現(xiàn)和確立價(jià)值的過(guò)程，即法官造法。美國(guó)學(xué)者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念?！盵29]這樣，憲法思維過(guò)程實(shí)質(zhì)上就是憲法解釋過(guò)程，對(duì)憲法問題即對(duì)憲法規(guī)范與憲法事實(shí)之間關(guān)系的思考集中在對(duì)憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個(gè)“詮釋”問題。說(shuō)到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應(yīng)在此引起充分注意。前面曾提到，“科學(xué)可以理解為通過(guò)采用一定的方法或程序而達(dá)到的某種結(jié)果。”因此，不借助一定的程序，既無(wú)法進(jìn)行解釋，也無(wú)法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學(xué)的一個(gè)重要流派，并進(jìn)而影響了法解釋學(xué)，原因就在于它強(qiáng)調(diào)程序在獲得理解和達(dá)成共識(shí)過(guò)程中的價(jià)值和意義。此處的程序主要指交往和對(duì)話過(guò)程中的機(jī)會(huì)均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見等。如果沒有這種程序上的機(jī)會(huì)均等，則達(dá)成的所謂共識(shí)就有可能是獨(dú)斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過(guò)程中對(duì)憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號(hào)還原為符號(hào)所代表的意義，暫時(shí)地達(dá)成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據(jù)一個(gè)實(shí)定的和有效的規(guī)范，通過(guò)不同的方法擴(kuò)充、更新、發(fā)展其內(nèi)涵，從而為解決糾紛提供依據(jù)。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實(shí)或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無(wú)一定之軌的原因。而詮釋學(xué)法學(xué)之所以在各種異彩紛呈的法學(xué)流派中獨(dú)占鰲頭，就在于在教義學(xué)意義上，法解釋學(xué)和憲法解釋學(xué)實(shí)際上是各種法學(xué)流派和方法的匯集，它既有描述——經(jīng)驗(yàn)的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個(gè)規(guī)范實(shí)踐的過(guò)程。因之，憲法解釋過(guò)程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現(xiàn)規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過(guò)程就是一個(gè)新規(guī)范的形成過(guò)程，人們?cè)诶斫獾幕A(chǔ)上達(dá)成的共同認(rèn)識(shí)就是一個(gè)新的規(guī)范。[30]以新的共識(shí)為起點(diǎn)，人們?cè)诔錆M荊棘的問題之路上繼續(xù)前行，周而復(fù)始。

但是，這一過(guò)程也有一定的風(fēng)險(xiǎn)，缺乏基礎(chǔ)、證明或者證明不當(dāng)?shù)乃^概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內(nèi)涵基礎(chǔ)上進(jìn)行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹(jǐn)慎。對(duì)于憲法學(xué)研究者而言，學(xué)術(shù)意義上錯(cuò)誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個(gè)不真實(shí)的虛假判斷，確立一個(gè)本身不存在的問題，或者一個(gè)偽問題和假問題，相應(yīng)的建議和對(duì)策因而也失去其科學(xué)性和可采性。在實(shí)踐意義上，對(duì)于社會(huì)公眾而言，如果憲法思維有誤，一個(gè)新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個(gè)錯(cuò)誤判斷，進(jìn)而對(duì)其行為產(chǎn)生誤導(dǎo)；對(duì)于立法者而言，錯(cuò)誤的思維很可能導(dǎo)致形成一個(gè)與事實(shí)不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實(shí)際的規(guī)范、評(píng)價(jià)和指引意義。對(duì)于司法者而言，錯(cuò)誤的憲法思維會(huì)使新規(guī)范面臨著不客觀的指責(zé)，進(jìn)而影響個(gè)案正義。這是因?yàn)?，?guī)范發(fā)現(xiàn)與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實(shí)踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)必須服從民主法治國(guó)家的一般原則，如民主原則、權(quán)力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現(xiàn)和新概念的確立相比，司法者在解決個(gè)案糾紛中的規(guī)范發(fā)現(xiàn)始終無(wú)法回避對(duì)自身民主合法性的質(zhì)疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對(duì)諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機(jī)構(gòu)本身的職能？是否以自身的價(jià)值判斷強(qiáng)加給公眾？是否偏離實(shí)定規(guī)范太遠(yuǎn)？等問題的質(zhì)疑。因此，對(duì)于憲法思維過(guò)程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現(xiàn)，法官必須通過(guò)一套嚴(yán)密的證明方法或者司法審查標(biāo)準(zhǔn)，方可從事實(shí)中提煉出規(guī)范。這一方法或者標(biāo)準(zhǔn)的確立既須有深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，如特定事實(shí)須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會(huì)理論、價(jià)值觀等，也須受到嚴(yán)格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎(chǔ)上進(jìn)行的推理和論證過(guò)程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現(xiàn)的規(guī)范才是一個(gè)符合憲法精神和原則，具備正當(dāng)性，具有生命力和實(shí)際約束力的規(guī)范，或者說(shuō)是一個(gè)真實(shí)和有效的規(guī)范，個(gè)案正義才可能實(shí)現(xiàn)。

還需要說(shuō)明的是，法學(xué)或者憲法學(xué)研究過(guò)程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現(xiàn)并非如哲學(xué)那樣，是發(fā)現(xiàn)真理；并且，法學(xué)或者憲法學(xué)的概念創(chuàng)新必須借著常識(shí)和個(gè)案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴(yán)格意義上，這一過(guò)程已超出了科學(xué)或者形式邏輯范疇，是一個(gè)訴諸熱情、真誠(chéng)、執(zhí)著與投入的心理學(xué)意義上的事情。這是因?yàn)椋^對(duì)意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說(shuō)的真理實(shí)際上即為“客觀性。法學(xué)或者憲法學(xué)中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對(duì)，而是相對(duì)的。這也是為什么法律或者憲法需要經(jīng)常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個(gè)時(shí)期有客觀性做基礎(chǔ)，而在另一個(gè)時(shí)期則喪失客觀性；在一個(gè)時(shí)期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個(gè)時(shí)期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因?yàn)閼椃ê头啥紟в幸欢ǔ潭鹊墓ぞ邔傩裕鳛榻鉀Q人類社會(huì)所面臨的問題而存在，雖然其不乏價(jià)值屬性，但當(dāng)一定的社會(huì)情況發(fā)生變化之時(shí)，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎(chǔ)，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應(yīng)地也需要修改。另一方面也是因?yàn)槭聦?shí)與價(jià)值并非截然對(duì)立，事實(shí)中蘊(yùn)涵著價(jià)值。美國(guó)憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設(shè)的許多非文本的憲法外新權(quán)利就是一例。正因?yàn)榇?，在?qiáng)調(diào)憲法的科學(xué)性的同時(shí)，不應(yīng)忽視這一學(xué)科獨(dú)有的政治和社會(huì)屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化。這方面，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓·弗里德曼對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的感悟與認(rèn)識(shí)對(duì)憲法學(xué)研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，撰寫并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論》，”實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論“所提出的范式其后成為實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典框架。他在半個(gè)世紀(jì)之前寫下的這段話至今依然讓人回味無(wú)窮。他說(shuō)：”人們要想在實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)方面取得進(jìn)步，不僅需要對(duì)現(xiàn)有假說(shuō)進(jìn)行驗(yàn)證和完善，而且需要不斷地建構(gòu)新假說(shuō)。對(duì)于這個(gè)問題，人們還沒有得出最終結(jié)論。構(gòu)造假說(shuō)是一項(xiàng)需要靈感、直覺與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)就是要在人們習(xí)以為常的材料中發(fā)現(xiàn)新意。這個(gè)過(guò)程必須在心理學(xué)范疇中討論，而不是在邏輯學(xué)范疇中進(jìn)行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實(shí)例推動(dòng)，而不是推論和定理促進(jìn)。“[31]所以，法學(xué)家在概念創(chuàng)新過(guò)程中，必須借著憲法概念和個(gè)案進(jìn)行推理，經(jīng)過(guò)嚴(yán)密的證立過(guò)程，俾使新概念具備客觀性，避免獨(dú)斷，

六、以憲法概念思維的理論與實(shí)踐價(jià)值

以憲法概念思維既是進(jìn)行憲法學(xué)理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實(shí)確立恰當(dāng)聯(lián)系，解決憲法問題的需要。隨著我國(guó)公眾憲法意識(shí)的提高，即使沒有實(shí)質(zhì)意義上的違憲審查，實(shí)踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢(shì)。無(wú)論對(duì)學(xué)術(shù)意義上的憲法學(xué)，還是對(duì)實(shí)踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學(xué)者、政治家和法官，都需要以憲法思維進(jìn)行思考，在此基礎(chǔ)上的判斷和形成的認(rèn)識(shí)才可能對(duì)我國(guó)的憲法學(xué)學(xué)術(shù)研究和治建設(shè)有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學(xué)理論研究和憲法學(xué)科學(xué)化的需要。以憲法概念思維說(shuō)到底是一種方法，目的不外是對(duì)憲法事實(shí)和憲法問題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學(xué)化是一門科學(xué)成熟的標(biāo)志。正確的方法既有助于提煉出符合事實(shí)的問題，也有助于提升一門科學(xué)的專業(yè)化程度。在法學(xué)家族中，只有具備專業(yè)品質(zhì)的憲法學(xué)才能為憲法事實(shí)和憲法問題貢獻(xiàn)出具備自身學(xué)科特性的、其他學(xué)科所不能替代的闡釋，指導(dǎo)實(shí)踐的發(fā)展。同時(shí)，以法律實(shí)踐中的各種規(guī)范發(fā)現(xiàn)方法作為研究對(duì)象并對(duì)其作出評(píng)價(jià)，還可以豐富憲法學(xué)自身的研究?jī)?nèi)容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學(xué)研究過(guò)程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對(duì)于憲法學(xué)研究者有一定的警示意義，即學(xué)者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學(xué)理研究過(guò)程中的概念創(chuàng)新對(duì)于立法和司法有一定的指導(dǎo)價(jià)值。但是，憲法學(xué)概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認(rèn)和已知的憲法概念為前提，憑借著實(shí)例去進(jìn)行推演，經(jīng)過(guò)充分的證明，而不是經(jīng)過(guò)純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來(lái)的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨(dú)斷或者武斷，也會(huì)對(duì)立法者和司法者形成誤導(dǎo)，進(jìn)而影響法律或者憲法的正義價(jià)值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對(duì)憲法文本的認(rèn)識(shí)。作為規(guī)范科學(xué)，憲法規(guī)范以文本形式表現(xiàn)，這些文本對(duì)憲法學(xué)和憲法實(shí)踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點(diǎn)。憲法的規(guī)范性表現(xiàn)在兩方面：一方面，它是以文本形式表現(xiàn)出來(lái)，在此意義上又可稱為文本學(xué)。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據(jù)，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內(nèi)的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現(xiàn)在憲法規(guī)范具有內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在憲法整體價(jià)值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關(guān)系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)性、規(guī)范內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系等。嚴(yán)格而言，對(duì)規(guī)范的邏輯分析最具科學(xué)性。無(wú)論從加強(qiáng)憲法學(xué)學(xué)科科學(xué)性，還是從指導(dǎo)法律實(shí)踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學(xué)術(shù)和實(shí)踐的雙重意義上擺脫憲法對(duì)政治、歷史和哲學(xué)解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強(qiáng)對(duì)各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認(rèn)識(shí)。當(dāng)今憲法已走過(guò)了純粹政治憲法，而進(jìn)入了多樣性憲法范式并存的時(shí)代，經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法的出現(xiàn)使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴(yán)格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對(duì)司法有拘束力，可被法院強(qiáng)制執(zhí)行；經(jīng)濟(jì)憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領(lǐng)性和政策性特點(diǎn)，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經(jīng)濟(jì)和文化內(nèi)容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導(dǎo)原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強(qiáng)制力的、可被法院實(shí)施的規(guī)范區(qū)別開來(lái)。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對(duì)這些綱領(lǐng)性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡(jiǎn)單否定其規(guī)范價(jià)值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認(rèn)識(shí)，將其視為對(duì)國(guó)家立法、行政和司法的指導(dǎo)。同時(shí)，對(duì)這一類型規(guī)范的違反也產(chǎn)生了一種新的違憲形態(tài)，相應(yīng)地司法審查標(biāo)準(zhǔn)也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責(zé)任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義，它可以指導(dǎo)制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現(xiàn)規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面的能力。目前，公眾憲法意識(shí)的提高和憲法問題的增多對(duì)憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對(duì)這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進(jìn)行判斷、推理和論證能力的提高有助于認(rèn)識(shí)各種憲法問題，并可對(duì)制度的改革、完善與發(fā)展提供有價(jià)值的理論指導(dǎo)。

第六，以憲法概念思維有助于增進(jìn)對(duì)各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對(duì)各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認(rèn)識(shí)，特別是由于我國(guó)缺乏違憲審查制度，實(shí)踐中少有法官在規(guī)范與事實(shí)之間的推理和論證機(jī)會(huì)，客觀上缺乏實(shí)踐這些方法的機(jī)會(huì)，自然更無(wú)從在此基礎(chǔ)上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無(wú)須在深入的意義上學(xué)習(xí)、識(shí)別和領(lǐng)會(huì)其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國(guó)家法官的活動(dòng)，對(duì)有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個(gè)基本認(rèn)識(shí)。

第七，以憲法概念思維蘊(yùn)涵著憲法發(fā)展的契機(jī)。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現(xiàn)是憲法發(fā)展的重要途徑。在實(shí)行違憲審查的國(guó)家里，很大程度上，法官在憲法思維指導(dǎo)下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責(zé)和批評(píng)，但并未在根本上動(dòng)搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現(xiàn)活動(dòng)，新的價(jià)值和規(guī)范通過(guò)個(gè)案不斷被從事實(shí)中提煉出來(lái)，彌合了規(guī)范與事實(shí)之間的緊張關(guān)系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動(dòng)輒通過(guò)修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第25頁(yè)。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第301頁(yè)。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第293頁(yè)。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第289、290頁(yè)。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第295頁(yè)。

[8]參見康德《自然科學(xué)的形而上學(xué)基礎(chǔ)》，轉(zhuǎn)引自[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁(yè)。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年，第311頁(yè)。

[10][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第90頁(yè)。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第11頁(yè)。

[12]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁(yè)。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第94頁(yè)。

[14]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁(yè)。

[15]《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁(yè)。

[16]本文在撰述法律概念的過(guò)程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因?yàn)椤斗傻母拍睢芬粫治龅膬?nèi)容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對(duì)“法律是什么”的說(shuō)明，其具體內(nèi)容是對(duì)“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個(gè)命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1983年，第533頁(yè)。

[18][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)及其方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第490、488頁(yè)。

[19][德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年，第153頁(yè)。

[20]關(guān)于法律概念和法律規(guī)范之間的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁(yè)。另參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》第九章“法律概念——法律與制定法——實(shí)然與應(yīng)然的關(guān)系”，法律出版社2004年，第200——224頁(yè)。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第112頁(yè)。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第95頁(yè)。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁(yè)。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第94頁(yè)。

[25]載“中國(guó)民商法律網(wǎng)”。

[26]語(yǔ)言哲學(xué)認(rèn)為，“符號(hào)”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語(yǔ)言除了與言說(shuō)的事物有關(guān)系之外，語(yǔ)言本身還服從自己的規(guī)則。這一認(rèn)識(shí)因此成為后現(xiàn)代思想流派之一，并促成當(dāng)代意識(shí)哲學(xué)的“語(yǔ)言哲學(xué)”轉(zhuǎn)向。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，人的行動(dòng)包括思維和寫作是由意識(shí)支配的，用中國(guó)化的說(shuō)法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語(yǔ)言哲學(xué)認(rèn)為，人的行動(dòng)或者寫作本身與其說(shuō)是由思維或者意識(shí)支配的，不如說(shuō)是由語(yǔ)言支配的。這一現(xiàn)象可以更為通俗地表述為：不是人在說(shuō)話，而是話在說(shuō)人。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經(jīng)過(guò)深思熟慮的情況下說(shuō)出的，說(shuō)完之后自己都奇怪，怎么這樣說(shuō)話？或者說(shuō)出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識(shí)支配，而是受控于語(yǔ)言自身的法則和沖動(dòng)?？墒牵f(shuō)出去的話，反過(guò)來(lái)又約束言說(shuō)者自身。所以，到底是人在說(shuō)話呢？還是話語(yǔ)支配了人的行動(dòng)？同時(shí)，語(yǔ)言也是法律思維、法律證立過(guò)程中的一個(gè)重要問題。關(guān)于語(yǔ)言哲學(xué)問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，譯林出版社2001年，第15頁(yè)。關(guān)于法律與語(yǔ)言的關(guān)系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》之第五章“法與語(yǔ)言”，法律出版社2003年，第80——101頁(yè)。[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》之第八章“法律與語(yǔ)言——?dú)w責(zé)行為溝通的過(guò)程”，法律出版社2004年，第163——199頁(yè)。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年，第314頁(yè)。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年，第296頁(yè)。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第51頁(yè)。

[30]實(shí)際上，各學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域殊途同歸，最后的問題無(wú)不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學(xué)科和知識(shí)領(lǐng)域都經(jīng)歷了一個(gè)經(jīng)由價(jià)值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學(xué)皆然，它由早期的自然法、分析實(shí)證主義法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、以及各種交叉和邊緣性的法學(xué)流派，最后發(fā)展到詮釋學(xué)法學(xué)占據(jù)統(tǒng)領(lǐng)地位的時(shí)代。當(dāng)然，對(duì)該問題的思考還牽涉到另外一個(gè)更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對(duì)這一問題，哲學(xué)家們的回答不同。意大利的維柯1725年認(rèn)為，我們只能理解歷史，因?yàn)闅v史是我們創(chuàng)造出來(lái)的；對(duì)我們來(lái)說(shuō)，自然則是永遠(yuǎn)無(wú)法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國(guó)的施萊爾馬赫（1768——1834）則認(rèn)為，“理解”是將自己投入到另外一個(gè)人的境況中去“設(shè)身處地”地想一想。其后又將之補(bǔ)充為“一是對(duì)照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對(duì)他來(lái)說(shuō)，理解是一個(gè)通過(guò)將自己置入作者的思路之中，重建另外一個(gè)陌生人的內(nèi)心活動(dòng)的過(guò)程，因?yàn)槿伺c人之間具有本質(zhì)上即靈魂的共同之處。對(duì)他而言，“感情”與“設(shè)身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認(rèn)為理解的基礎(chǔ)是前科學(xué)時(shí)代人們對(duì)生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認(rèn)識(shí)只限于人文科學(xué)領(lǐng)域，因而所有觀點(diǎn)和理論只能相對(duì)有效，只與解釋者所生活的世界有關(guān)，而不能適用到自然科學(xué)領(lǐng)域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學(xué)：什么是科學(xué)》，上海三聯(lián)書店2002年版，第178——182頁(yè)。而人們究竟是在理解的基礎(chǔ)上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個(gè)問題。作者注。