民事訴訟法論文精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟法論文范文

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調(diào)程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當?shù)脑O計和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論：市場經(jīng)濟越發(fā)展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內(nèi)在指針，指導和進行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中：其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權的內(nèi)在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現(xiàn)，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質(zhì)性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現(xiàn)?？梢姡绦虮疚恢髁x是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當?shù)?、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義，則必然要有優(yōu)越于實體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當?shù)膶崿F(xiàn)，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現(xiàn)其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個結(jié)果的正當性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當性以及執(zhí)法的嚴格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實體結(jié)果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當?shù)姆芍刃?。{2}可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現(xiàn)的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現(xiàn)出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現(xiàn)出當事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。{3}凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統(tǒng)。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發(fā)點進行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應當充分體現(xiàn)出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規(guī)則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現(xiàn)和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發(fā)生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經(jīng)爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創(chuàng)設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調(diào)控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結(jié)果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當?shù)脑V訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。{4}這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調(diào)，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經(jīng)濟條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關于管轄權的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負載訴訟契約論的制度性成果[1]。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結(jié)果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現(xiàn)代法治國家進行法制建設必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質(zhì)的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構(gòu)建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現(xiàn)代化的不竭的動力?？梢哉f，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構(gòu)設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現(xiàn)在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規(guī)則的設定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結(jié)果便是當事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當事人不僅創(chuàng)設了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結(jié)果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢姡V訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn)，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。四、程序的協(xié)同化理念

程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟領域企業(yè)管理中被運用，后來發(fā)展到包括程序法治建設在內(nèi)的其他社會領域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。{5}{6}協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個協(xié)同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個適應市場經(jīng)濟縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經(jīng)濟下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規(guī)模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內(nèi)的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通?？梢詳嘌裕卯斒氯酥髁x的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點或出發(fā)點，此后由于社會經(jīng)濟發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。

具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務?，F(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結(jié)果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產(chǎn)生良好的導向作用，為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協(xié)同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用[3]。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環(huán)境中，和解與調(diào)解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律；法官的職能普遍受到強調(diào)，但所強調(diào)的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關系而論，這些理念是關聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

【注釋】

[1]如目前比較成熟的訴訟契約化理論有：仲裁條款或協(xié)議；管轄協(xié)議；證據(jù)交換協(xié)議；舉證時限協(xié)議；普通案件簡易程序?qū)徖淼膮f(xié)議；證據(jù)契約；放棄上訴權的契約；陪審員的選擇契約；執(zhí)行契約等等。

[2]如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調(diào)解原則等等，就是公法私法化的結(jié)果。

[3]美國的ADR制度改變了這一現(xiàn)象，也可反向佐證這里的論點。

【參考文獻】

{1}公丕祥．法制現(xiàn)代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．

{2}吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎（J）．法律科學，2004，（4）．

{3}唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構(gòu)造法理（J）．現(xiàn)代法學，2003，（5）．

{4}張衛(wèi)平．論民事訴訟的契約化———完善我國民事訴訟法的基本作業(yè)（J）．中國法學，2004，（3）．

第2篇：民事訴訟法論文范文

例如在一起相鄰權糾紛案件中,原告以自己的采光權受到被告的房屋妨礙為由,向某縣人民法院。而被告在訴訟中則以其房屋修建是經(jīng)縣城建局審批通過為理由提出抗辯,主張所建房屋雖對原告的采光造成一定妨礙,但不構(gòu)成對原告的采光權的非法侵害,因為其建筑行為屬于行政機關的許可范圍之內(nèi)。在此民事案件中就涉及到如下問題:人民法院可否在審理該民事案件的過程中,對縣城建局批準被告建房的具體行政行為的合法性審查?如果不予審查,則對案件在程序上應作如何處理?

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有如下特點:①發(fā)生在民事案件中;②作為抗辯理由由一方當事人提出,引起雙方當事人爭議;③同時涉及行政法律依據(jù)和民事實體法律依據(jù)的問題。正是由于上述特點。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有其內(nèi)在的復雜性。

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實踐中時有發(fā)生。在當前我國行政立法不規(guī)范和不健全、行政自由裁量權過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實體法之間不夠協(xié)調(diào)的情況下,這一問題在相當長時期內(nèi)不僅不會減少,反會隨民事糾紛數(shù)量和種類的增多而越來越突出。但長期以來,由于立法上的疏漏,這一問題在民事審判實踐中始終是一個困擾人民法院的難題。

從立法上看,民事訴訟法典對如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對此問題只有一些針對具體案件或具體情形的零星規(guī)定,而散見于司法解釋中的規(guī)定又存在著不一致。如,最高人民法院在《關于貫徹執(zhí)行,〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第49條中規(guī)定:“個人合伙或者個體工商戶,雖經(jīng)工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業(yè),但實質(zhì)為個人合伙或個體工商戶的,應當按個人合伙或者個體工商戶對待?！卑创艘?guī)定,人民法院在民事訴訟中可以直接工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定:“人民法院受理實用新型或外觀設計專利侵權案件后,在向被告送達狀副本時。應當通知被告如欲請求宣告該項專利權無效,須在答辯期內(nèi)向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出。”又規(guī)定:“被告在答辯期內(nèi)請求宣告該項專利權無效的人民法院應當中止訴訟。”可見,按這一司法解釋的規(guī)定,人民法院在民事訴訟中不能對專利主管機關授予專利的具體行政行為的合法性進行審查。

與立法上的情形相適應。民事審判實踐中對于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式,大致有四種:①先對具體行政行為的合法性進行審查并作出判斷,然后對案件進行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題,依據(jù)民事實體法對案件作出裁判;③尊重具體行政行為的效力,不予審查,在此前提下對案件作出裁判;④先裁定中止訴訟,讓當事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對案件作出裁判。

對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,筆者認為,從理論和實務的角度分析,在民事審判過程中,人民法院對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查是不合適的,理由如下:

第一,民事審判與行政審判是兩種性質(zhì)不同的訴訟活動。民事審判是由于平等地位當事人之間發(fā)生民事權利義務糾紛,而由人民法院根據(jù)民事實體法和民事訴訟法對當事人之間爭議的民事權利義務關系進行審判,作出有關民事權利義務的權威性判定的活動。而行政審判則是指由于具體行政行為相對人不服具體行政行為,就該行政行為的合法性與行政機關發(fā)生爭議,而由人民法院根據(jù)行政法和行政訴訟法對具體行政行為的合法性進行審理并作出權威性判定的活動。因此,在民事審判程序中對具體行政行為的合法性進行審查,與民事審判的性質(zhì)

不符,而且勢必混淆民事審判與行政審判的區(qū)別。

第二,行政權與司法權是各有分工、彼此獨立的兩種國家權力。除非經(jīng)過行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中,人民法院對具體行政行為的合法性進行審查,即構(gòu)成了對行政權力的不正當干預。而且,如果人民法院以民事審判權否定了具體行政行為的合法性,而行政機關則堅持自己作出的具體行政行為合法,勢必造成社會生活中存在兩種對同一事實的認定結(jié)論截然相反但又都具有法律效力的情形,如此不僅使得民事糾紛無法獲得真正的解決,而且造成行政機關與司法機關之間的矛盾與沖突。

第三,人民法院在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性會引起實體法適用的難題。從法理上分析,民事訴訟中,人民法院應當適用民事實體法解決爭議,行政法顯然不屬于民事實體法的范圍。然而,要審查具體行政行為的合法性,就必須適用行政法,因為具體行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問題。

第四,在民事訴訟過程中對具體行政行為的合法性進行審查時,由于作出該具體行政行為的行政機關無當事人地位,也就無任何訴訟權利可言。行政機關無法對自己行政行為的合法性進行舉證和辯論,更不能對人民法院的判定提起上訴,這顯然有違訴訟公正的價值目標。并且,由于行政機關不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟,進行舉證、辯論以及對人民法院的判定提起上訴,則人民法院對具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽偏信或主觀臆斷,其結(jié)論的正確性缺乏程序保障。另外,通常情況下,民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時,其司法經(jīng)驗與業(yè)務素質(zhì)往往比不上行政庭審判人員,讓他們?nèi)彶榫唧w行政行為的合法性。不利于保證案件質(zhì)量。

既然在民事訴訟中人民法院不宜對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查,則對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,就不應采取由民事審判組織先審查,然后對案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問題,僅依民事實體法對案件進行審理和裁判呢?從表面上看,這一做法避免了對具體行政行為的合法性進行直接審查所面臨的一系列問題,但其實不然。首先,對具體行政行為的合法性不予考慮,而僅依民事實體法對案件進行裁判的做法本身就是對具體行政行為的法律效力的間接否定,仍然構(gòu)成了對行政權的不正當干預。其次,如果人民法院僅依其民事實體法對案件作出的裁判內(nèi)容與具體行政行為的效力相互矛盾的話,則仍未避免對同一事實即某一民事行為或權利成立與否存在結(jié)論相反又都具有法律效力的認定的情形,民事糾紛仍難以徹底解決。再次,避開具體行政行為的合法性問題,則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當事人自然不愿接受人民法院的裁判,這也使得民事糾紛難以真正解決,可見,對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問題而僅依民事實體法進行審理與裁判的做法。

至于對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,采取無條件尊重具體行政行為的效力并據(jù)此作出裁判的處理方式,其不妥當更是顯而易見的。按照這種方式,如果經(jīng)行政機關許可的行為或授予的權利依民事實體法確是違法的行為或是不能成立的權利,則必然使得人民法院變相地維護了在民事實體法上違法的民事行為或不能成立的民事權利。這當然違背了民事審判維護正當民事權益的宗旨。而且,在此情形下,人民法院勢必會因為無條件尊重具體行政行為的有效性,而放棄對民事實體法的尊重,這也就違背了人民法院以民事審判維護民事實體法的權威性與嚴肅性的職責。當然,如果民事訴訟當事人對案件涉及的具體行政行為的合法性并未發(fā)生任何爭議,人民法院

自當無條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經(jīng)指出,本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題僅指在當事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發(fā)生爭議時,人民法院當如何處理的問題。

筆者認為,處理民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,比較妥當?shù)姆绞骄褪?先裁定中止訴訟,讓當事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對案件作出裁判。這里的“其他程序”包括行政訴訟程序和行政復議程序。這一處理方式的合理性在于:其一,避免了上文所列的由民事審判組織直接審查具體行政行為的合法性而產(chǎn)生的各種難題及弊端;其二,使民事案件涉及的具體行政行為的合法性爭議能通過正當、合理的途徑得以解決,其三,通常能確保民事糾紛最終得以順利解決。

第3篇：民事訴訟法論文范文

關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構(gòu)建現(xiàn)代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發(fā),就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結(jié)果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質(zhì)或?qū)傩?而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結(jié)果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。

滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據(jù)這樣品質(zhì)的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。

先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結(jié)果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結(jié)束三個階段構(gòu)成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結(jié)果”的正當性和正當程序保障。

一、關于民事訴訟“開始”的正當程序

(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序

為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。

根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執(zhí)行程序。

民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。

就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內(nèi)容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]

現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權的憲法化

根據(jù)當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構(gòu)負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現(xiàn)代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]

在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現(xiàn)了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。

目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執(zhí)行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。

訴權的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪?！兑獯罄麘椃ā返?4條規(guī)定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟?！睹绹?lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟權。

憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調(diào)此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結(jié)合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結(jié)點上成功地建構(gòu)起憲法訴權理論。[9]

我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據(jù)首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產(chǎn)權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]

(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權

在多元化民事糾紛解決體系中,以調(diào)解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?

筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構(gòu)成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。

若法律強制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調(diào)解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當根據(jù)在于調(diào)解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽?！皬娭艫DR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結(jié)果,糾紛主體不服處理結(jié)果的則可請求訴訟救濟,所以不構(gòu)成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。

具有既判力的ADR結(jié)果(比如仲裁調(diào)解書、法院調(diào)解書、仲裁裁決書等),若其程序或?qū)嶓w存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調(diào)解書。

二、關于民事訴訟“過程”的正當程序

民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執(zhí)行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內(nèi)容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內(nèi)容是受到訴訟結(jié)果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當事人辯論權利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當事人的訴訟成本。

假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產(chǎn)權,又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構(gòu)公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據(jù)正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結(jié)程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構(gòu)合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。

3公正保障與效率保障之間的關系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序?qū)徟心軌蛱岣叱绦蛐?缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸?！盵12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉(zhuǎn)向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調(diào)經(jīng)濟性的解決。

(二)獲得正當程序?qū)徟袡?/p>

在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序?qū)徟袡?。多?shù)觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序?qū)徟袡嗍莾?nèi)涵更豐富的權利,除了包含訴權的內(nèi)容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序?qū)徟袡嘣凇妒澜缛藱嘈浴?、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執(zhí)行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟權或獲得正當程序?qū)徟袡?但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序?qū)徟袡唷?/p>

筆者一直主張,我國憲法應當明確規(guī)定司法救濟權或獲得正當程序?qū)徟袡?從而突顯司法救濟權或獲得正當程序?qū)徟袡嗟膽椃ㄐ缘匚缓蛢r值。把司法救濟權或獲得正當程序?qū)徟袡嗵嵘秊閼椃ɑ緳嗬?將促使法院通過履行其司法職責來有效實現(xiàn)國家“保民”之責。

三、關于民事訴訟“結(jié)果”的正當程序民事訴訟正當程序

保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結(jié)果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結(jié)果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結(jié)果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的

民事訴訟結(jié)果的正當性首先體現(xiàn)為法院判決結(jié)果的正當性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結(jié)果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結(jié)果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權利,其別強調(diào)和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。

民事訴訟的實體價值或?qū)嶓w公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯(lián)性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產(chǎn)權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,

所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內(nèi)容及相應的評價標準。

民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結(jié)果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。

一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結(jié)果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實體價值的訴訟結(jié)果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結(jié)果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結(jié)果?，F(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當程序并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調(diào)和維護正當程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(jù)(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費用)。超級秘書網(wǎng)

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經(jīng)過正當程序?qū)徖硭@得的訴訟結(jié)果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。

有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結(jié)點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規(guī)定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當性。

在現(xiàn)代法治社會,當民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經(jīng)過正當程序的審理,得到正當?shù)脑V訟結(jié)果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現(xiàn)。

第4篇：民事訴訟法論文范文

論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規(guī)定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規(guī)定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規(guī)定作為訴訟主體的法院和當事人。蘇聯(lián)民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規(guī)定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外?！睹袷略V訟法》第一編第一章的標題為“任務、適用范圍和基本原則”，其中規(guī)定基本原則的條文有12條，辯論原則就是其中之一。

一、辯論原則的含義

《民事訴訟法》第12條規(guī)定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。

辯論原則是辯論式訴訟結(jié)構(gòu)的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。

二、辯論原則的內(nèi)容

辯論原則的具體下幾個方面的內(nèi)容：

1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據(jù)，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質(zhì)證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現(xiàn)最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。

2、辯論的內(nèi)容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內(nèi)不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內(nèi)容。但無論涉及哪一方面的內(nèi)容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。

3、辯論的表現(xiàn)形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。

第5篇：民事訴訟法論文范文

論文關鍵詞　法律監(jiān)督　執(zhí)行監(jiān)督　公益訴訟　民事訴訟法

一、機遇

民事訴訟法的本次修訂涉及面廣泛，內(nèi)容豐富，亮點較多，其中很大一部分修訂內(nèi)容是強化和完善檢察機關的法律監(jiān)督，這給基礎民行檢察工作創(chuàng)造了很好的條件、帶來了前所未有的機遇：

1．擴大了檢察監(jiān)督的范圍。修改前的民事訴訟法第十四條規(guī)定“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督”，修改后的民事訴訟法第十四條規(guī)定“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監(jiān)督”。雖然只有幾個個字的修改，但是其改變卻是全面的。修改后的民事訴訟法明確規(guī)定檢察機關有權對“民事訴訟”進行法律監(jiān)督，就明確授權檢察機關有權對民事訴訟的全過程（包括審判活動）和訴訟主體（包括法官、法院和訴訟參與人）進行全面的監(jiān)督。

2．豐富了監(jiān)督方式。修改前的民事訴訟法規(guī)定的檢察機關對民事審判活動實行監(jiān)督的法定方式只有抗訴，雖然檢察機關在實踐中也摸索出了諸于“檢察建議”、“糾正違法行為通知”等監(jiān)督方式，但是由于不是法律明確的授權，“建議”和“通知”能否被法院采納和授受，及其被拒絕后檢察機關該如何處置，法律均沒有規(guī)定，使得這些監(jiān)督手段的效力大打折扣。在本次民事訴訟法的修改中，增加了檢察監(jiān)督的方式和手段：修改后的民事訴訟法第208條不但規(guī)定了檢察機關可以對法院的生效判決、裁定和損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解進行抗訴，第三款還規(guī)定“各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議”。另外，為了強化檢察監(jiān)督，修改后的民事訴訟法還授予檢察機關有調(diào)查的權力①。

3．明確了檢察機關的執(zhí)行監(jiān)督權。“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”長期以來一直困繞著法院和勝訴的當事人，法院內(nèi)部甚至中央政法委為了解決法院的執(zhí)行問題都做出了很多改革和嘗試，但效果都不明顯。其中很重要的一個原因就是法院的執(zhí)行監(jiān)督一直缺乏一種有效的監(jiān)督，但是長期以來對于檢察機關對執(zhí)行活動的監(jiān)督一直都持不配合甚至是排斥的態(tài)度，而檢察機關對于法院的這種拒絕甚至排斥的態(tài)度卻又無可奈何，這其中最主要的原因就是法院一直以執(zhí)行活動不屬于“審判活動”為由，排斥檢察機關對法院的執(zhí)行活動進行監(jiān)督。修改后的《民事訴訟法》第235條規(guī)定：“人民檢察院有權對民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督”，明確授予了檢察機關有權對法院的民事執(zhí)行活動進行監(jiān)督，解決了長期以來一直困繞著當事人申訴無門、檢察機關監(jiān)督無據(jù)的難題。

4．明確了公益訴訟制度。公益訴訟是經(jīng)濟發(fā)展到一定水平、社會發(fā)展到一定程度后的必然需求。但是根據(jù)修改前的《民事訴訟法》規(guī)定原告的資格條件是“與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。”而公共利益問題比傳統(tǒng)民法個體間矛盾和糾紛要復雜得多，往往無法確定具體的直接利害關系人，或者是直接利害人沒有能力起訴，而由于民事訴訟法關于原告資格的限制，使得熱心公益的組織、機構(gòu)和個人無權訴訟，這使大量涉及公眾利益的新興社會問題（例如環(huán)境污染問題、消費者權益保護問題等等）繞道司法途徑，引發(fā)群體事件，不利于和諧社會的建設。為此，《民事訴訟法》新增第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟”，為檢察機關代表國家以原告身份提起公益訴訟提供了比較明確的制度基礎。

二、挑戰(zhàn)及應對

民事訴訟法的修改在給基層民行檢察工作帶來機遇的同時，也對基層民行檢察工作提出了更大的挑戰(zhàn)：

1．監(jiān)督范圍的擴大，對基層民行檢察隊伍提出了更高的要求。民事訴訟法修改之前，民行部門的監(jiān)督范圍范圍限于生效物判決和裁定，監(jiān)督方式也限于抗訴，而根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，抗訴只能市級以上的檢察機關提出，基層檢察院沒有抗訴權，只能根據(jù)檢察一體化的原則，辦理由上級檢察院交辦的案件，只有建議上級檢察機關抗訴的權力，而其建議抗訴并不對外產(chǎn)生法律效力，當事人甚至于不知道自己的申訴案件是由基層檢察院所具體承辦，法律文書的制作也是由上級檢察機關做出，與當事人打交道的也是上級檢察機關的工作人員，基層民行檢察部門沒有工作的壓力和動力，加之刑事案件的壓力與日俱增，基層檢察機關的領導考慮到檢力的有限，往往把年輕、業(yè)務能力強、學歷較高的檢察官安排到公訴、偵查監(jiān)督或自偵部門，而將一些年紀較大，工作積極性和工作能力相對較弱的檢察官安排到民行部門工作，以應付上級檢察機關交辦的案件，使基層民行檢察部門辦案能力很有限。民事訴訟法修改之后，監(jiān)督范圍擴大到整個民事訴訟的全過程，既包括生效的民事判決、裁定，也包括損害國家利益和社會公共利益的違法調(diào)解，既包括民事審判活動，也包括民事執(zhí)行活動，其中很多的職能都是基層檢察機關自身的職責所在，不再是替上級檢察機關“打工”的角色，其所作出的決定、所制作的法律文書，都是代表基層檢察機關所作出來的，很多工作已經(jīng)不再有上級檢察機關的“把關”和指導，這對于基層檢察機關民行部門來說，無疑將是民訴法修改后將面臨的一大挑戰(zhàn)。為了使基層民行檢察工作適應民事訴訟法的修改，切實保障國家法律監(jiān)督權在基層檢察工作中行到落實，必須要加強基層檢察機關民行部門的人力資源配置，特別是要引進一批具有民事法律專業(yè)的法律人才，有條件的地方可以加大從法院引進審判人員的力度。

2．監(jiān)督手段的增加，監(jiān)督力度的加強，也會使基層檢察機關民行部門的工作壓力突增。民事訴訟法修改之前，檢察機關民行部門的有效監(jiān)督手段只有抗訴，而基層檢察院民行部門沒有抗訴權，所以其工作壓力不大。但是民事訴訟法修改后，監(jiān)督的手段除了抗訴，對基層民行檢察部門來說，是主要的監(jiān)督手段將是檢察建議（包括再審檢察建議），還有調(diào)查權，監(jiān)督的職責和結(jié)果都將由基層民行檢察部門自行來承擔。另外，基層民行部門也將會在履行監(jiān)督職責的過程中直接和同級法院及訴訟當事人打交道，使檢法兩家的關系從之前的注重配合到真正意義上的監(jiān)督和被監(jiān)督轉(zhuǎn)變，基層法院的心理上將會產(chǎn)生較大的抵觸情緒，這種情緒可能會通過不配合工作甚至于利用法律規(guī)定的不全面來拒絕接受監(jiān)督，這種局面往往是很難在短時間內(nèi)得到改變，一方面，檢察機關要嚴格履行法律監(jiān)督職責，充分運用民事訴訟法授予的監(jiān)督手段，另一方面，也要注重工作方法，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作出溝通協(xié)調(diào)工作。另外，基層民行檢察部門也將與更多的當事人進行直接接觸，這毫無疑問將增加工作量和息訴的工作壓力。

第6篇：民事訴訟法論文范文

一、民事訴訟法上應當增設的制度

民事訴訟法上存在一些制度空白，需要通過制度設計加以填補。筆者認為至少應包括審前準備程序制度、舉證時效制度、強制答辯制度、小額訴訟制度、公益訴訟制度等。

（一）關于審前準備程序

審前準備程序是開庭審理前的一個訴訟環(huán)節(jié)，是民事訴訟中一個非常重要的階段，其內(nèi)容和功能主要包括兩點：整理和確定訴訟爭點；獲取和固定證據(jù)。這兩項內(nèi)容對于開庭審理而言是必不可少的，因為開庭審理需要首先明確審理的范圍和對象。任何案件的發(fā)生都意味著當事人之間存在爭議，原被告雙方會通過起訴狀和答辯狀來表述此種爭議，但這種表述常常是模糊的，無法相互對應，難以形成明確的焦點即爭點。由于形成爭點的過程比較復雜，加之當事人對所涉及問題的理解和思路不同，因此需要通過一個專門的程序來整理和確定爭點。爭點是開庭審理和認定的對象，而審理和認定的方法主要是證據(jù)，證據(jù)也需要在開庭審理前由當事人提交，并加以固定。我國民事訴訟法上沒有規(guī)定審前準備程序，顯然是一種缺失。[1]

西方各國民事訴訟法對審前準備程序的規(guī)定和做法不盡相同，我認為我國審前準備程序的設計應當注意以下幾點：

1.并非所有的案件都進入審前準備程序，對那些爭點簡單明了，當事人起訴和答辯階段已提出了充分證據(jù)的案件，可以直接進入開庭審理程序，只有對于較為復雜的案件，才進入準備程序。2.我國的審前準備程序應由法官和當事人共同參與進行，爭點的確定、證據(jù)的提出，主要由當事人完成，但程序的控制、主導則依靠法官進行，由法官決定以何方式商定爭點，何時交換證據(jù)，法官在審前準備階段可試圖引導雙方當事人和解。

3.審前準備程序由一名法官（準備法官）參加，該法官可以參加合議庭，但不擔任審判長。如此既可避免合議庭完全另起爐灶帶來的工作反復，又可以防止合議庭在審前先入為主，從而導致庭審的功能前置，庭審作用虛化。

4.準備法官在訴答程序之后可以召集雙方當事人以預備庭的方式進行準備，包括商討爭點和交換證據(jù)。

5.為了配合審前準備程序，應當建立強制答辯制度和舉證時效制度（后述）。

（二）關于舉證時效制度

舉證是當事人的義務，而且是一種具有時限性的義務，逾期舉證則失去證據(jù)效力，此乃舉證時效制度。人民法院開庭審理案件其首要任務就是認定當事人存在爭議的事實，認定事實的手段主要在于證據(jù)，證據(jù)如果不預先固定，一審、二審過程中乃至二審后隨時舉證，必然導致開庭審理過程中無法認定事實，出現(xiàn)反復質(zhì)證、反復開庭，這種訴訟流程有失效率，也有失公正，因此民事訴訟法應當在整理和確定爭點的基礎上限定舉證的期限，通常要求當事人在開庭審理前進行舉證，從而為開庭審理過程中的全面質(zhì)證做好準備，保證庭審功能的正常發(fā)揮。[2]我國民事訴訟法典中缺乏關于舉證時效制度的規(guī)定，民事審判方式改革的過程中，通過探索和試驗，最高人民法院在《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》和《關于民事證據(jù)的若干規(guī)定》等司法解釋中先后規(guī)定了舉證時效制度，但是由于司法解釋的效力有限，與民事訴訟法典的相關規(guī)定不協(xié)調(diào)，其適用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通過修改民訴法典真正確立這一制度，并使這一制度之功能得到有效的發(fā)揮。

（三）關于強制答辯制度

民事訴訟中當事人雙方是利益上的冤家對頭，但是應當是程序上的合作者，這種合作或基于當事人的約定，或基于法律或法院的要求。原告起訴后被告如果怠于答辯，原告及法院就無從了解被告的抗辯主張，沒有反駁的對象，導致爭點不明，原告舉證無的放矢，進入開庭審理程序后原告即使得知了被告的抗辯理由，其舉證時限已過，這當然是不公平的。為此，有必要建立強制答辯制度。[3]

應當在規(guī)定期間內(nèi)對原告的訴訟請求提出答辯意見，否則將喪失相應的權利。強制答辯制度與審前準備程序、舉證時效制度聯(lián)系緊密，三者配合適用，缺一不可。

我國《民事訴訟法》第113條第2款規(guī)定：“人民法院應當在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)給被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯。被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。此條未規(guī)定被告不答辯的法律后果，因此形同虛設，不是真正意義上的強制答辯制度。為了保證當事人平等地進行攻擊和防御，原被告對于對方的主張和證據(jù)都有權充分了解。在修改民事訴訟法典時，增設強制答辯制度，其內(nèi)容應包括答辯時間、答辯方式、答辯內(nèi)容和怠于答辯的法律后果等。被告應在規(guī)定的時限內(nèi)提出口頭或書面答辯，對原告的訴訟請求和事實根據(jù)提出具體的反駁主張并表明具體理由，首次答辯后一般不允許隨意變更。被告不答辯或逾期答辯則推定原告的主張成立或由法官依據(jù)原告的主張及提交的證據(jù)缺席裁判。需要特別說明的是被告怠于答辯的不利后果只及于事實認定，包括二審和再審中的事實認定，而法律適用則屬法院的職權處置范圍。

（四）關于小額訴訟制度

小額訴訟是指處理小額金錢財產(chǎn)爭議的訴訟，法律上為小額訴訟設置專門的簡單快捷的訴訟程序，稱為小額訴訟程序。

小額訴訟程序與民事訴訟法上的簡易程序不同。簡易程序適用的對象是簡單案件，至少從理論上來講，不一定是小額訴訟案件，此類簡單案件之所以適用簡易程序?qū)徖?，是由于案件本身簡單，認定事實和適用法律比較容易，無需通過較為復雜的程序（普通程序）即可保障其訴訟結(jié)果公正。小額訴訟制度的設計理念與此不同，法律上設置非常簡單快捷的程序?qū)徖硇☆~訴訟案件，其根據(jù)在于價值權衡原則，既然爭議數(shù)額很少，就應當考慮投入產(chǎn)出上的對應。日本、臺灣等國家和地區(qū)專門規(guī)定了小額訴訟制度。以日本為例，小額訴訟程序適用于30萬日元以下的爭議，允許當事人合議選擇該程序，實行一次開庭原則，禁止反訴，禁止上訴，簡化判決。如此極大地節(jié)省了司法資源，同時充分保證了訴訟效率。效率原則是修改我國民事訴訟法應當重點考慮的，因此建議建立小額訴訟與簡易訴訟并行的雙軌制。

（五）關于公益訴訟制度

20世紀中后期西方各國社會迅速發(fā)展，社會關系越來越復雜，個人的民事權利爭議日益呈現(xiàn)出團體化、分散化、邊緣化的特征，傳統(tǒng)的民事訴訟方式不能適應解決此類案件的需求，公益訴訟作為新型的訴訟形式應運而生。公益訴訟針對的是權利侵害對象為不特定的人乃至社會公眾的案件，受害者多為社會弱勢群體，如消費者、環(huán)境污染受害者、婦女、囚犯等，此類案件侵害行為涉及面廣（團體化），每個受害者損失的利益較小（分散化），案件與每個受害者的關系似乎不很直接（邊緣化）。公益訴訟正是為這樣的案件提供司法救濟，救濟社會弱勢群體分散化的、團體性的、邊緣性的權利。

公益訴訟的案件在我國也實實在在地存在著，如環(huán)境污染侵權案件、眾多消費者基本權利受侵害的案件、證券公司虛假陳述引發(fā)的侵權案件、保護食品和藥品安全的案件、社會保障案件、群發(fā)性勞動爭議案件等等。此外，國有資產(chǎn)流失案件在我國大量發(fā)生，是我國的特殊問題，此類案件中的不法者不僅侵犯了國家的利益，也侵犯了全體人民的利益，也應作為特殊的公益案件對待。以上案件的特殊性在于難以找出某一個或某幾個與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織，因此需要確立公益訴訟制度，賦予無直接利害關系的人員或特定機構(gòu)以訴訟主體資格，允許消費者協(xié)會之類的利益代表機構(gòu)乃至人民檢察院這樣的公權力機構(gòu)提起公益訴訟。

公益訴訟適用不同于傳統(tǒng)訴訟的某些規(guī)則，如限制當事人處分權，原告不得撤訴，不得與被告和解，減免訴訟費，裁判效力擴張等。民事訴訟法典的修改應當增加公益訴訟制度，為公益訴訟案件的解決提供程序保障。

二、民事訴訟法應當廢棄的制度

民事訴訟法上某些現(xiàn)行制度被證明是無效的，甚至蔽大于利，應當加以廢棄。

（一）關于民事訴訟中的陪審制

我國民事訴訟法上規(guī)定了陪審制，對這一制度的功能有兩種解讀：一是民主的功能，二是彌補專業(yè)法官知識結(jié)構(gòu)缺陷的功能。事實上，這兩種功能都只是象征性的。其一，陪審員作為公眾的代表參與訴訟，但未必就能表達公眾意愿，加之在我國現(xiàn)行的陪審制運作中，陪審員是在選拔后經(jīng)過培訓上崗的，已帶有半專業(yè)的性質(zhì)，他們與社會實際存在距離，我國公眾對于陪審制中的民主性認可度很低。其二，陪審員如以其自身專業(yè)知識彌補專業(yè)法官的知識欠缺，其作用也不明顯，完全可以通過健全司法鑒定制度解決這一問題。另外我們有理由懷疑，具有專業(yè)背景的陪審員在陪審的過程中可能由于專業(yè)傾向而失卻公正。[4]為此建議修改民事訴訟法典時廢除和取消民事訴訟中的陪審制。

（二）關于對妨礙民事訴訟的強制措施

我國民事訴訟法上規(guī)定了對妨礙民事訴訟的強制措施，學界對這種強制措施的性質(zhì)一直存在爭論，主流的觀點認為是一種法律制裁。[5]值得追問的是，當事人以及案外人非經(jīng)法定程序進行審理，法院為什么可以對其直接施加制裁。筆者認為民事訴訟中的強制措施制度為我國所獨有，缺乏制度正當性。具體到個別的強制措施，更是矛盾難解。比如拘傳適用于被告，為何不適用于原告，顯失平等原則。再說民事訴訟中當事人放棄到庭辯論，可以缺席判決，由其承擔訴訟之不利益，沒有必要拘傳到庭。訓誡與責令具結(jié)悔過實踐中很少適用，沒有實際意義。再比如對拒不履行法院民事裁判者，規(guī)定可以罰款、拘留，這種措施究竟是對妨礙訴訟的強制措施，還是執(zhí)行措施，實難分清，理論基礎不明，應當在執(zhí)行程序中作為執(zhí)行措施加以規(guī)定。[6]筆者建議廢除對妨礙民事訴訟中的強制措施之規(guī)定。特別需要說明的是，我國民眾的法治觀念已大有提升，不必擔心廢棄強制措施會導致訴訟秩序無法維持，偶爾發(fā)生極端事件，司法警察可依職權及時制止，也可提請公安機關按治安事件處罰，直接追究有關不法行為人之刑事責任。

三、民事訴訟法上應當改革的制度

（一）關于二審終審制度

我國民事訴訟法中規(guī)定了二審終審制度，這一制度存在諸多弊端，難以發(fā)揮審級制度的正常功能，應當改為一審終審、二審終審與有限的三審終審有機結(jié)合的審級制度，根據(jù)案件的不同情況做類型化分別處理。正如前述，小額訴訟乃至簡易訴訟可以規(guī)定實行一審終審，一般案件實行二審終審，部分案件實行三審終審。為了防止三審制度被濫用，可以從上訴理由、爭議金額、案件性質(zhì)等方面限制三審上訴的案件范圍，同時借鑒德國、英國、美國等國家的做法，對三審上訴實行許可制，對特殊個案實行個別特殊救濟。采用三審實際審理的案件即使比例較少，其特殊功能也是不可忽視的，它可以對較低級別法院的法官形成心理制約，限制二審法院的恣意。[7]

（二）關于再審程序

現(xiàn)行再審程序之弊端在法學界已經(jīng)形成共識，其改革之目標在于大力壓縮再審案件數(shù)量，改變“終審不終”的狀況。改革路徑在于修改再審的條件，變概括、模糊的規(guī)定為具體、明確的規(guī)定，從而限制再審案件的范圍，防止再審程序被隨意擴大；限定有權發(fā)動再審的主體，一般情況下只有當事人有權申請再審，檢察院在特定情況下可以提出抗訴并引發(fā)再審，人民法院不得自行發(fā)動再審或指令下級法院再審，以保持法院的中立地位。[8]

（三）關于合議制

現(xiàn)行民事訴訟法實行合議制，除按簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣捎锚毴沃仆?，其余案件均采用合議制。在不考慮司法資源的前提下，合議制一般比獨任制要好，但是如果司法資源短缺，法官人手緊張，積案較多，合議制就不僅無利反而有弊。尤其此時如果合議制成為一種純粹的形式，其弊端就不僅在于浪費人力，而且還在于影響當事人乃至公眾對法院的信任。

綜觀世界各國，在一審程序中均較多采用獨任制，美國聯(lián)邦地方法院審理和判決案件，一般采用獨任制的形式。英國郡法院審理民事案件采用獨任制，由巡回法官一人審判。法國普通法院的初審法院以及德國的地方法院，審理一定數(shù)額以下的案件，采用獨任制，其地方法院審理第一審案件及不服第一審案件和不服簡易法院裁判的上訴案件，一般也由一名法官獨任審判。各國對較重大的一審案件實行合議制。此類規(guī)定對我國很有借鑒意義。筆者認為根據(jù)我國民事訴訟的現(xiàn)實情況，一審合議制的適用較為形式化，實效不大，應加以改革，可以考慮不僅小額訴訟程序和簡易程序采獨任制，基層法院審理的一審案件一般均可采獨任制。

注釋：

[1] 在早先的民事審判方式改革中，“一步到庭”成為最有代表性的主張，各地法院紛紛試行，筆者在此背景下大膽主張放棄“一步到庭”，建立審前準備程序。參見拙作《審前準備程序比較研究》，載《訴訟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。其后對審前準備程序更深入的研究論文較多，參見王亞新：《民事訴訟準備程序研究》，載《中外法學》2000年第2期。

[2]參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。

[3] 參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。

[4] 筆者較早前對陪審制提出過質(zhì)疑，建議廢除陪審制。參見拙著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第32—36頁。

[5] 參見楊榮新主編：《中國民事訴訟法》，中國政法大學出版社1992年版，第236頁；田平安：《正確適用民事訴訟的強制措施》，載《法學季刊》1984年第2期。

[6] 臺灣學者楊建華認為在民事訴訟中規(guī)定強制措施，屬于刑民不分。參見楊建華著：《〈大陸民事訴訟法〉比較與評析》，1994年8月印刷，三民書局總經(jīng)銷，第92—94頁。

第7篇：民事訴訟法論文范文

2007年，在江偉教授主持下，修訂了“民事訴訟法修訂專家建議稿”。這雖然是一個建議稿，但卻在學術界引起了極大的反響，在這個建議稿中，明確提出了保護當事人訴權的主張。在十八屆四中全會《決定》中，改革法院的案件受理制度成為其一大亮點，這意味著要將立案審查制變?yōu)榱傅怯浿贫?，從而解決了當事人訴訟網(wǎng)專業(yè)教育教學論文和畢業(yè)論文以及服務，歡迎光臨難的尷尬司題。201 5年2月4日，《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》施行，確立了民事訴訟由立案審查制改為立案登記制。但是在民事訴訟司法解釋出臺之前，中國法院案件受理采取立案審查制?！睹袷略V訟法》第一百一十九條規(guī)定“須符合下列條件（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”第一百一十九條前兩款是對當事人的具體要求，第三款其實是涉及到實體司題的要求，即法院在面對當事人的立案時，需要審查訴訟請求和事實與理由，這往往導致實體前置，損害了當事人的訴權。并且，在最高人民法院《關于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》第八條至第十八條中對民事案件的和受理作出了這樣的規(guī)定，人民法院在立案審查過程中，要求原告提交證明其訴訟請求的主要證據(jù)，原告堅持的，應當裁定不予受理。在這項規(guī)定中，不難看出，最高人民法院對當事人立案提出了更高的要求，并且如果當事人堅持，則會裁定不予受理?！睹袷略V訟法》規(guī)定的條件是針對當事人的；后者是從法院審查立案的角度，把民事訴訟的條件進一步具體化。

從上面的分析可以看出，由于法律規(guī)定的的條件過高、有的法律規(guī)定太過模糊再加上法官的自由裁量權，另外，法院之前實行結(jié)案率的評比，使得法院對那些可立可不立的案子往往會選擇不予立案，這些都是導致“立案難”的原因。在民事訴訟中，有的法官僅僅因為案件標的額太小而拒絕立案。由于存在指標考核管理，每年年末，一些法院為了考核達標，故意加重立案標準，通過各種理由和借口拒收案件，致使很多案件無法立案。在立案審查制度條件下，在很多情況下，公民的訴權并不能得到有效的保護，因為在立案階段，法官可能會以某些材料不真實或者不健全而拒絕立案，這實際上已經(jīng)介入到了實質(zhì)審查，在這種情況下，許多當事人狀告無門，就導致了或上訪性事件。

二、立案登記制度

民事訴訟法司法解釋規(guī)定，法院接到當事人提交的民事狀時，對符合法定條件的，應當?shù)怯浟?；對當場不能判定是否符合條件的，應當接收材料，并出具注明收到日期的書面憑證。這項規(guī)定不僅解決了難得司題，同時也避免了程序?qū)彶楹蛯嵸|(zhì)審查相混淆，從長遠來看，建立形式審查的立案登記制，由審判庭統(tǒng)一決定實質(zhì)司題（包括程序司題和實體問題），走向真正意義上的“立審分離”，才符合審判的規(guī)律和司法的內(nèi)在需求。

立案登記模式是當事人主義在民事訴訟法上的體現(xiàn)，典型代表國家有英國、美國。在美國，當事人立案都要填寫一個民事案件登記表：1.原告、被告的姓名；2.管轄根據(jù)，在民事案件登記表中進行選擇；3.主要當事人的州籍，也是在表格中提供的各種選項中進行選擇；4.訴因，即要求當事人簡單的陳述一下事實和理由；5.訴訟的性質(zhì)，在各種選項中進行選擇；6.案件來源，主要是指初審還是移送；7.訴訟要求，主要用來確定是否屬于集團訴訟；8.相關文件，如果法官正在審理與此案相關的案件，則要寫明處理該案的法官姓名和案卷號。由此可見，我國的立案登記表美國的登記表有諸多不同之處：首先，在美國，立案登記表是由當事人填寫的，而在我國，是由法官或書記員填寫的；其次，美國的立案登記表主要是用于司法統(tǒng)計，案件登記后由書記官利用電腦隨機分配，確定承辦法官；但是在我國，一般由法官或書記員填寫好登記表之后，由領導主觀分配案件，指派承辦法官。最后，在美國填寫登記表只涉及程序司題，但是在我國，既涉及程序司題又涉及實體司題。英美法系奉行的是當事人主義，在立案制度中實行立案登記制度，即只要當事人提交的材料符合規(guī)定，并不審查實質(zhì)的內(nèi)容，法院就辦理登記?！堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第5條第5款規(guī)定“書記官不得僅因提交文件的格式不適當而拒絕接受所提交的任何文件?！?/p>

三、立案登記制度——一把雙刃劍

第8篇：民事訴訟法論文范文

論文摘要：當事人的處分權是最基本的訴訟權利之一，不但在一審和二審程序中要切實保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護。我國民事訴訟法的十三條規(guī)定當事人處分權的行使必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，所以說處分權不是絕對的。因此，凡是當事人以享有處分權為名損害國家利益和他人合法權益以獲取非法利益的，必須給予監(jiān)督和制約。我僅從民事處分權的視角將再審程序一分為二，論述它在尊重當事人處分權的同時又對其進行必要的制約。

民事再審程序（以下簡稱再審程序），是指對于已經(jīng)作出確定裁判的民事案件，在有法律規(guī)定的情形時，對案件再次進行審理和裁判的程序。再審程序是民事訴訟法中的一種獨立的審判程序，它既不是人民法院審理民事案件必經(jīng)的審判程序，又不同于民事訴訟法中的一審程序、二審程序。就其性質(zhì)而言，再審程序是糾正人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的錯誤裁判的一種補救程序，即是不增加審級的具有特殊性質(zhì)的審判程序[1]。再審程序在設置上既要考慮維護終局判決的穩(wěn)定性、權威性，又要考慮通過糾錯來實現(xiàn)法的正義。我國《民事訴訟法》已明確賦予當事人對生效的錯誤裁判申請再審的權利，但當事人申請再審的權利在司法實踐中卻難以實現(xiàn)。直接原因有兩個：一是法律對申請再審的規(guī)定過于簡單，使申請再審沒有形成規(guī)范意義上的訴；二是法定再審事由模糊不清。因此在我國再審制度中應確立當事人在再審程序中的主體地位，尊重當事人的民事處分權。

一、民事再審程序?qū)Ξ斒氯颂幏謾嗟谋Ｗo與制約

（一）民事再審程序?qū)Ξ斒氯颂幏謾嗟谋Ｗo

根據(jù)民事訴訟處分原則的要求，訴訟程序是否啟動應該由當事人決定，在實踐中體現(xiàn)為“不告不理”原則。但再審程序的啟動主體有三方：法院、檢察院、當事人。在實踐中多由法院、檢察院啟動，當事人的處分權形同虛設。但從本質(zhì)上看，當事人的處分權是最基本的訴訟權利之一，不但在一審和二審程序中要切實保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護。

我國民事訴訟法對當事人處分權的保護主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1.當事人一方可以申請啟動再審程序。我國民事訴訟法第178條規(guī)定：“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行”。該條的規(guī)定就是體現(xiàn)對當事人處分權的尊重，使申請再審得不到及時回應的現(xiàn)象得以緩解，使當事人的程序參與程度有所改觀。但在實際操作中，由于當事人提出再審申請不能直接啟動再審程序，而必須依賴于法院決定再審，而法院卻往往對再審申請采取行政化、職權化的單方面審查方式，缺乏規(guī)范性、公正性，復查過程不公開、不透明，當事人參與度低，而且過程繁瑣復雜、周期漫長、效率低下，從而導致結(jié)果上不能及時保障當事人權利，過程上招致當事人不滿，紛紛尋求檢察院抗訴和人大、黨政領導監(jiān)督。

2.規(guī)定再審的法定事由。民事訴訟法第179條規(guī)定了當事人申請再審的法定原因，例如當事人有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的；原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的；原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的等13項規(guī)定。2007年民事訴訟法修改進一步規(guī)范了再審事由，把民事訴訟法規(guī)定的再審事由從5項情形具體化為13項情形，增強可操作性，減少隨意性，避免應當再審的不予再審，疏通當事人申請再審的渠道，切實保障當事人申請再審的權利，從而保護當事人的處分權。

3.明確了特殊情形應延長當事人申請再審的期間。民事訴訟法第184條規(guī)定：“當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出；兩年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起三個月內(nèi)提出?！痹摋l修改后明確了在兩年以后如果發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行規(guī)定的特殊事項，可不受判決、裁定生效后兩年的這個期間的限制，只要在知道或應當知道這些特定事項之日起三個月內(nèi)提出即可。這在無形中擴大了當事人處分權的行使期間，使得當事人能更好地維護其合法利益。

（二）民事再審程序?qū)γ袷绿幏謾嗟闹萍s

我國民事訴訟法第13條規(guī)定當事人處分權的行使必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，所以說處分權不是絕對的。因此，凡是當事人以享有處分權為名損害國家利益和他人合法權益以獲取非法利益的，必須給予監(jiān)督和制約，最典型的例子如雙方串通侵吞國有資產(chǎn)，從表面上看是雙方當事人在行使處分權，實質(zhì)上卻是對處分權的曲解和濫用。由于審判權具有被動性、消極性的特征，對于濫用處分權的行為有時難以行使監(jiān)督權，而檢察權卻由于具有主動性、積極性的特征，彌補了審判權的這一不足，從而使民事訴訟法規(guī)定的處分原則能夠更好地得到貫徹執(zhí)行。

我國民事訴訟法是根據(jù)“事實求是，有錯必糾”的立法指導思想來設計再審程序的。這種立法指導思想的積極意義在于，它重視保護當事人的實體權利，充分體現(xiàn)了實體公正，尤其強調(diào)了個案的實體公正，目的是為了使每一個案件都得到正確的處理，使每一個錯案都得到徹底的糾正。但是這個立法思想不加分析地運用到民事訴訟程序上去，并不是絕對正確可行的。從立法上看，法院只要認為有錯誤，就可以依職權強制啟動再審程序而無需經(jīng)過當事人同意?？梢?，當事人的處分權在此受到了再審程序的制約，無法自由行使。

實踐中一般將處分權的范圍理解為當事人行使處分權不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益。再審程序中當事人處分權受到明顯限制，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1．對于檢察院抗訴和法院依職權再審的，當事人無權撤回再審申請。因為無論是檢察院抗訴再審還是法院依職權再審，都不是基于當事人的處分權引起的再審，而是基于法院或檢察院的職權引起的再審。依職權再審是司法機關主動糾正裁判錯誤，貫徹有錯必糾原則，在這種情況下，當事人的處分權被司法機關的職權所掩蓋，當事人此時享有的訴訟權利是再審程序參與權和再審訴訟實體權利處分權。當事人只在再審程序中對實體問題有處分權，對再審程序沒有程序處分權，不能選擇以撤回再審申請的方式結(jié)案。

2．當事人除了受到訴訟程序?qū)徖矸秶南拗仆?，還要受到請求權本身的性質(zhì)所制約。人身關系一旦解除，就不能通過再審恢復，因為這樣就限制了當事人的處分權。例如在離婚案件中，離婚判決生效后，當事人只能對財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)問題申請再審，不能對婚姻關系進行再審。

二、再審程序中保障當事人行使處分權的重新建構(gòu)

（一）取消法院的再審啟動權

民事訴訟法第177條規(guī)定法院可主動啟動再審，這種規(guī)定在實踐中產(chǎn)生很大的負面影響。首先，這不符合訴審分離原則。法院不應依職權去尋找糾紛而主動開啟訴訟程序。目前審判方式改革的趨勢是淡化法官職權主義色彩，即弱化法院干預訴訟的職權，強調(diào)裁判者的中立性，突出訴訟結(jié)構(gòu)的平等對抗原則。法院主動啟動再審，明顯與法院作為居中裁判的地位相悖，造成“自訴自審”的尷尬局面；其次是對當事人處分權的不當干預。在民事訴訟中，當事人處分權的享有和自主行使是其作為程序主體地位的要求。申請再審是當事人一項重要的訴訟權利，當事人可以在法律允許的范圍內(nèi)自主選擇解決糾紛的方式、途徑，是否放棄自己所享有的權利和利益，這主要是由當事人自己判斷發(fā)動再審程序是否符合自己的最大利益來決定。

民事訴訟程序的啟動應當由當事人決定，法院不應依職權去尋找糾紛而主動開始。這不僅是民事案件的性質(zhì)所決定的，而且是訴訟公正的必然要求。法院對訴訟程序的啟動只有堅持不告不理原則，才能維持其公正和中立的社會形象。若法院采取主動的行為，試圖積極地發(fā)現(xiàn)和解決社會中中出現(xiàn)的和潛在的的糾紛，勢必使自己卷入當事人之間利益的沖突之中而難以保持公正和中立的地位。

（二）限制檢察院提起民事抗訴的范圍

民事訴訟法第185條規(guī)定檢察院可以對法院生效裁判提起抗訴。民事抗訴制度的設計從出發(fā)點來講無疑是好的，是為了實現(xiàn)正義而設計，但檢察監(jiān)督權的行使不能毫無制約，否則會助長另一種權力的濫用。檢察機關以國家公權力對已生效的裁判進行抗訴，無疑是在代表國家支持一方當事人，反對另一方當事人，破壞了民事訴訟的當事人訴訟地位平等原則，使當事人在尋求公權力救濟時的力量對比失衡，與立法賦予檢察機關民事訴訟抗訴權的目的和檢察機關通過民事抗訴追求和維護司法公正的初衷相悖。

實踐表明，檢察院提出抗訴的案件大多源于當事人的申請，很少由檢察院自行發(fā)現(xiàn)而抗訴的。在沒有當事人申請的情況下，檢察院的抗訴與當事人的意思可能不一致，這樣就違背了民事訴訟法關于當事人依法有權處分自己訴訟權利的規(guī)定。所以應該限制檢察院僅對生效裁判結(jié)果危及到國家利益或社會公共利益、第三人利益，當事人民事行為能力欠缺且其法定人怠于履行職責，致使當事人的民事權益受到嚴重損害等可提起抗訴，以免造成對當事人訴權的損害和對法院審判權的不當干預。

（三）彌補再審事由的缺陷

有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的，應否允許當事人申請再審？將發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)作為再審事由，大陸法系許多國家都有類似的規(guī)定，因為通過對新證據(jù)進行再審重新確定案件事實，無疑符合客觀真實與實體正義的基本要求，但無限制地承認新證據(jù)并作為再審事由，勢必給生效裁判的既判力造成重大沖擊。

對有新證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的可否作為當事人申請再審的條件，不能一概而論、應區(qū)別對待，既不能只要有新證據(jù)足以推翻原判決、裁定就可以再審；也不能凡是以新證據(jù)足以推翻原判決、裁定的都不得再審。前者明顯不利于維護判決的權威性，也有違訴訟經(jīng)濟的原則，容易導致當事人纏訟；后者則忽視了司法實踐中客觀存在的一些狀況，例如重要證據(jù)為他人占有或?qū)Ψ秸加卸鵁o法獲得等客觀情況。

大陸法系許多國家的立法對新證據(jù)作為再審事由在種類或適用條件上均附加了相當嚴格的限制，如德國、法國和意大利將新證據(jù)限定為特定的書證或證書。同大陸法系國家有所不同，美國對作為再審事由的新證據(jù)則強調(diào)當事人的主觀狀態(tài)，即在原審中當事人未提交證據(jù)是否已盡注意。因此，我國民事訴訟法對其應有借鑒，應當對新證據(jù)的范圍加以限制，以顯現(xiàn)再審程序的嚴肅性，避免啟動再審程序過于隨意。

三 、結(jié)語

在訴訟制度中當事人處分權的作用使當事人具備了與法院審判權相抗衡的可能性。只有貫徹當事人處分原則，才能充分保障當事人的訴訟權利，使民事糾紛得到公正解決，體現(xiàn)民事訴訟的正義性。我國民事再審程序應尊重民事處分權，在貫徹落實民事處分權的同時又對其進行必要的制約，將其行使限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。從總體上看，再審程序注重保護當事人的處分權，但保護的力度和強度有待加強和完善，以便于更好地執(zhí)行再審程序。

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第9篇：民事訴訟法論文范文

由于《民事訴訟法（試行）》的上述瑕疵導致審判實踐中滋生出諸多難以在既有立法狀況下加以克服的弊端，更由于我國從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌變型之內(nèi)在動因的有力驅(qū)使，《民事訴訟法（試行）》關于人民法院全面調(diào)查收集證據(jù)之規(guī)定終于被1991年正式頒行的民事訴訟法中人民法院只能有限度地調(diào)查收集證據(jù)之規(guī)定所取代?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第64條第1款和第2款分別規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集”。從前述規(guī)定所反映的立法意旨以及條文本身所蘊含的邏輯關系來看，我國現(xiàn)行民事訴訟法所設定的無疑是以當事人舉證為原則以人民法院調(diào)查取證為補充的證據(jù)收集范式。也就是說，在通常情況下，證據(jù)均應由當事人負責收集并向法院提供，而人民法院則只是在某些特殊情況下才有調(diào)查取證之職責。由此看來，與《民事訴訟法（試行）》第56條之規(guī)定相比較而言，這似乎不失為已有較大改良故而較為理想且相對適應國情的一種證據(jù)收集范式，然而明眼人仍可輕而易舉地發(fā)現(xiàn)，由于現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條第1款所規(guī)定的當事人應負之舉證責任仍舊僅僅停留在行為要求的層面上，仍舊與訴訟結(jié)果的應有制約相互分離，加之該條第2款中前一句式語義上的含混模糊和后一句式對適用情形的概括無度，無異于賦予了人民法院在證據(jù)的調(diào)查收集上擁有幾乎不受任何限制的自由裁量權。由此觀之，在當事人舉證與人民法院查證之間，實際上并未形成涇渭分明、各自獨立的適用畛域。此種立法現(xiàn)狀，直接致使審判實踐中的證據(jù)收集活動紊亂到了無以復加之地步，其主要表現(xiàn)是，要么在證據(jù)的收集上出現(xiàn)當事人與人民法院均拒絕涉足的“真空地帶”，從而致使相當一部分案件長期處于懸而未決的“梗阻”狀態(tài)，要么是人民法院近乎武斷地基于所謂審理案件的“需要”而在證據(jù)的調(diào)查收集上大包大攬，從而使當事人之舉證名存實亡，而這種大包大攬的背后，通常都與地方保護主義甚至枉法裁判之間有著若隱若現(xiàn)的聯(lián)系，這在相當大的程度上已是不爭之事實。此種狀況的客觀存在雖然尚不足以表明我國現(xiàn)行民事訴訟法所設定的證據(jù)收集范式就是《民事訴訟法（試行）》之原有規(guī)定的簡單復歸，但若要說二者之間存在多大的實質(zhì)性差異顯然也是一種自欺欺人的溢美之辭。關于這一點，始于數(shù)年以前的民事審判方式改革將強化當事人之舉證責任作為突破口，便為人人皆知之明證。

我們認為，無論目前審判實踐中各地人民法院對于強化當事人之舉證責任是如何進行“探索性”操作的，但有一點可以肯定，即盡快厘清當事人舉證與人民法院查證之間的相互關系并對二者的適用范圍予以明確的界分，顯然是民事審判方式改革得以順利進行的前提條件與關鍵所在。離開了這一點，任何試圖完善民事審判方式之舉措均將是勞而無功，甚至有可能是適得其反。而要廓清當事人舉證與人民法院查證之間的相互關系，則不能不以深入地剖析我國現(xiàn)行民事訴訟法中的制度性瑕疵作為切入點。

然而，在這一事關民事審判方式改革成敗與否的重大問題上，迄今為止似乎并未引起學者們足夠的重視與應有的關注。這不僅表現(xiàn)在專就當事人舉證與人民法院查證之間的相互關系予以探究的學術論文很少，更表現(xiàn)為在為數(shù)不多的因論述舉證責任等問題而涉及到當事人舉證與人民法院查證之間的相互關系的理論文章中，對此問題的詮解也大抵皆為歌功頌德式的正面鋪陳而少有理智批判的佳論。因而，在我們看來，這一問題并未能夠在理論上得到真正的解決。為此，我們不揣冒昧，擬從另外一個較為獨特的視角對當事人舉證與人民法院查證之間的相互關系作一番粗淺的梳理，不當之處，尚祈學界同仁不吝賜教。

從我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條之規(guī)定可以得知，在通常情況下，證據(jù)均應由當事人負責收集并向法院提供，而人民法院則只在遇有以下兩種特殊情況時，方可依職權主動地調(diào)查收集證據(jù)：其一，當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據(jù)；其二，人民法院認為因?qū)徖戆讣枰{(diào)查收集某些證據(jù)。這兩種特殊情況亦即人民法院依職權主動調(diào)查收集證據(jù)的法定前提條件，從表面上看，它似乎為當事人舉證與人民法院查證之適用畛域劃定了“楚河漢界”，然而這兩條“楚河漢界”卻因為立法上的含糊其辭或曰語焉不詳而在實際上變得不可捉摸，難以在審判實踐中加以精確的把握。具體就第一種情況而言，顯然就存在一個人民法院如何對造成當事人及其訴訟人不能自行收集證據(jù)的所謂“客觀原因”進行正確識別的問題。從理論上講，所謂客觀原因，乃是相對于主觀原因而言的，而主觀原因大抵是指行為主體在主觀上存在過錯（包括故意與過失）。由此可知，當事人及其訴訟人因客觀原因而未能自行收集證據(jù)實際上是一種客觀上的舉證不能，其中并不包括當事人及其訴訟人因主觀上的過錯而未能自行收集證據(jù)的情形。也就是說，在民事訴訟中，如若某一項或某幾項證據(jù)是由于當事人及其訴訟人因主觀上的過錯而未能自行收集的，人民法院同樣不能也無權去主動調(diào)查收集。道理固然簡單，然在審判實踐中人民法院對上述情況的認定則顯然會因其對所謂“客觀原因”的理解不同而結(jié)果迥異。其實，第一種情況中所存在的標準含糊之立法瑕疵在第二種情況那里同樣存在，甚至有過之而無不及。因為任何具有正常思維的人都可以想見，人民法院僅僅憑藉“認為審理案件需要”這一具有無限彈性，語義極為含糊且主觀色彩極為濃重之理由便可以主動調(diào)查收集證據(jù)，必將使得審判實踐中人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)之范圍因案件承辦法官的不同而大不相同。法官的個人情感、生活經(jīng)驗、認知能力以及業(yè)務水平，往往也就成了劃定人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)之范圍大小的決定性因素。甚至完全可以說，有多少個法官，就會產(chǎn)生多少個法院主動調(diào)查收集證據(jù)的實施標準。從這種意義上來講，人民法院依職權主動調(diào)查收集證據(jù)已經(jīng)在相當大的程度上成了法官“隨心所欲”的代名詞。

或許是出于消弭現(xiàn)行《民事訴訟法》在人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)的范圍上的含混不清并借以克服由此而在審判實踐中所生成的種種弊端之考慮，最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第73條對立法規(guī)定作了相應的補充性解釋。但令人感到遺憾的是，即便撇開因司法解釋本身所固有的剛性不足之弱點故而難以完全彌補立法上的缺漏不談，單就其內(nèi)容而言，其實亦遠未能夠做到對立法上的模糊規(guī)定作出富于操作性的精巧設計。為了更好地說明這一問題，不妨對該項司法解釋作更進一步的探究?！哆m用意見》第73條規(guī)定：“依照民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定，由人民法院負責調(diào)查收集的證據(jù)包括：(1)當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；(2)人民法院認為需要鑒定、勘驗的；(3)當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定的；(4)人民法院認為應當由自己收集的其他證據(jù)。”綜觀該項司法解釋，若就其中所含之適用情形的數(shù)目而言，確實要較立法上的列舉為多，故而似乎已有改良，然而究其實際內(nèi)容，除去第(3)項之外，其余諸項所涵括的內(nèi)容與立法上之規(guī)定其實并無二致，不過是對立法規(guī)定的如實“復印”而已。具體來講，其中第(1)項顯然只是對民事訴訟法第64條第2款中前一句式所做的毫無實際意義的機械移植，而第(2)項、第(4)項則因均含有“人民法院認為”這一彈性十足且主觀色彩極為濃重的字眼而在實際上與《民事訴訟法》第64條第2款中之后一句式的內(nèi)涵如出一轍，亦無任何新意。就第(2)、第(4)兩項的彼此關系來講，前者充其量只是后者之徒具象征意義的“例證”而已。至于《適用意見》第73條第(3)項“當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定”之規(guī)定，雖然具有“擴充”立法規(guī)定之相對獨立內(nèi)涵，但將其列舉為人民法院依職權主動調(diào)查收集證據(jù)的第三種情形，顯然是直接有違舉證責任原理的。道理很簡單，因為在案件審理過程中，一旦出現(xiàn)“當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定”這種狀況，即表明此案件陷入了真?zhèn)尾幻鳌⑶彪y辨的狀態(tài)。在這種情況下，人民法院所要做的就是也只能是適用舉證責任規(guī)則對案件作出裁判，也即判決負有舉證責任的一方當事人敗訴，而不能越俎代庖地去主動調(diào)查收集證據(jù)。事實上，即便是人民法院置舉證責任機制于不顧而去越俎代庖地主動調(diào)查收集證據(jù)，也未必就能及時收集到足以打破因當事人提供的證據(jù)互相矛盾而使案情隱入真?zhèn)尾幻?、曲直難辨狀態(tài)所需要的證據(jù)?；凇安坏镁芙^作出裁判”之?制，人民法院到頭來往往還得依照舉證責任規(guī)則對案件作出裁判。

正是由于我國《民事訴訟法》在人民法院依職權主動調(diào)查收集證據(jù)的前提條件上缺少內(nèi)涵明晰、易于操作的精確標準，且最高人民法院的司法解釋亦未能封堵住這一明顯的立法罅漏，故而使得人民法院在主動調(diào)查收集證據(jù)方面實際上擁有了幾乎不受任何限制的自由裁量權，并由此而在審判實踐中造成種種弊端：

首先，雖然我國現(xiàn)行《民事訴訟法》明確規(guī)定當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)，但由于其僅僅停留在行為要求的單一層面上，并沒有與訴訟結(jié)果直接掛鉤，加之其與人民法院依職權主動調(diào)查收集證據(jù)之間的界域不清，故而常常使得相當一部分當事人及其訴訟人在自行收集證據(jù)的問題上產(chǎn)生懈怠心理，甚至當他們面對那些原本未必難以逾越的取證障礙時，也會借口出現(xiàn)了使他們不能自行收集證據(jù)的“客觀原因”而不加思索地放棄了自己的舉證努力，一味依賴人民法院對證據(jù)的調(diào)查收集。而人民法院對自己在主動調(diào)查取證方面所擁有的極大的自由裁量權的“積極行使”，無疑又在相當大的程度上助長了當事人及其訴訟人的懈怠心理。與此同時，與以上所述形成鮮明對照的另外一種情形則表現(xiàn)為，人民法院往往又以現(xiàn)行《民事訴訟法》已對當事人應負舉證責任作出明確規(guī)定為由，對主動調(diào)查收集證據(jù)采取一種敷衍塞責的推諉態(tài)度。應當承認，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》確已規(guī)定人民法院在特定情況下具有主動調(diào)查取證之職責，但正如前面所指出的那樣，由于人民法院主動調(diào)查收集證據(jù)之適用范圍乃是一個彈性極大的空間，故其應否調(diào)查取證實際上完全任由案件的承辦法官自由取舍。事實上，他們也常?？梢院敛毁M力地找到種種堂而皇之且“體面”、“合法”的理由來為自己拒不調(diào)查收集證據(jù)的失職行為加以開脫。顯而易見的是，發(fā)軔于審判實踐中的民事審判方式改革又或多或少地強化了人民法院及其法官怠于查證的舊有“情結(jié)”。從訴訟理論上講，雖然證據(jù)完全由當事人來提供無疑十分契合舉證責任的內(nèi)在機理，但在目前我國尚未建立健全當事人舉證之保障機制的情況下，同時考慮到“人民法院為人民”之傳統(tǒng)社會心理的巨大拒斥作用，因此立即取消人民法院在特定情形下的查證職責而完全由當事人提供證據(jù)，顯然是難以切合實際的。由此觀之，發(fā)生于審判實踐中的人民法院及其法官對其查證職責的怠于履行，不僅會給相當一部分案件造成認定事實上的根據(jù)缺失和裁判障礙，而且也是一種嚴重失職的違法行為，必須加以糾正。

其次，與上已述及的人民法院及其法官在查證問題上的“作壁上觀”截然相左的是，也有一些法院及其法官往往憑藉其在調(diào)查取證方面所擁有的自由裁量權按照自己的主觀需要隨心所欲地“調(diào)查收集證據(jù)”。在當前的審判實踐中，由于地方保護主義以及其他種種形態(tài)之經(jīng)濟利益的驅(qū)使，一些法院及其法官毫無顧忌地公然站在某一方當事人的立場上“積極主動地”調(diào)查收集有利于該方當事人的各種證據(jù)而置有利于另一方當事人的各種證據(jù)于不顧的現(xiàn)象比比皆是。然而，由于人民法院及其法官的此類行為往往都被披上了“審理案件的需要”之合法外衣，故而常常使得由此而受到的不公正待遇的一方當事人敢怒而不敢言，甚至既不敢怒又不敢言。從這種意義上講，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條第2款之合理性尚不如《民事訴訟法（試行）》第56條第2款，因為后者畢竟強調(diào)了人民法院在調(diào)查收集證據(jù)時要恪守“依法”、“全面”、“客觀”之原則而不得偏袒任何一方當事人。

再次，從根本上講，人民法院依職權主動調(diào)查收集證據(jù)直接違背了程序正義之基本要求。依照我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第116條的規(guī)定，人民法院調(diào)查收集必要的證據(jù)應當在審理前的準備階段來完成。也就是說，在開庭審理之前，人民法院就應當對雙方當事人所提供的各種訴訟材料（當然包括證據(jù)材料）進行詳細的兼具程序性與實體性的雙重審查。并在此基礎上決定是否需要調(diào)查收集證據(jù)以及需要調(diào)查收集哪些證據(jù)。顯而易見，如此一來，人民法院便在案件正式開庭審理之前事實上就已經(jīng)對案件進行了書面審理并由此而形成了關于基本案情的先驗性認識，其所謂的調(diào)查收集必要的證據(jù)實際上已經(jīng)成為人民法院及其法官用以加強此前業(yè)已形成的案情結(jié)論的“理想手段”。既然人民法院早在開庭審理之前即已經(jīng)對案情有了先入為主的認識，那么，其后所進行的開庭審理等諸項程式統(tǒng)統(tǒng)不過是例行公事地走走過場而已。這樣做的結(jié)果，必然會使訴訟程序本身所具有的消解與制約審判權之濫用以最大限度地保障案件實體結(jié)果公正之功能被消蝕得蕩然無存，民事訴訟最為重要的價值目標——程序正義自然也就成了鏡花、水月。

最后，人民法院對訴訟證據(jù)的主動調(diào)查收集直接破壞了雙方當事人之間的攻守平衡，嚴重扭曲了民事訴訟的合理結(jié)構(gòu)。眾所周知，法院作為案件的裁判者行使訴訟指揮權，不偏不倚地對待雙方當事人并居中裁判，雙方當事人作為案件的直接利害關系人各執(zhí)一端而形成攻守關系，乃是現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家民事訴訟的基本運作模式。在此架構(gòu)之內(nèi)，民事訴訟直接表現(xiàn)為當事人雙方所提供的本證與反證之間相互較量的過程，而法院判決的作出亦完全取決于本證與反證之證明力的強弱。而在我國的民事訴訟中，由于人民法院主動“客串”了當事人之角色，故而使得原本只應有本證與反證這兩方之間的直接較量異變成為本證、反證及人民法院主動調(diào)查收集所得之證據(jù)的三方混戰(zhàn)，從而在相當大的程度上改變了本證與反證之證明力的強弱對比，打破了雙方當事人之間的攻守平衡，審判權與訴權之間的良性運作樣式也因此而發(fā)生了嚴重的惡變。

綜上所述，我們認為，無論從哪個層面考量，人民法院皆不應有主動調(diào)查收集證據(jù)之職權，然而囿于我國目前之國情，完全摒棄人民法院之調(diào)查取證（我們在此未用“主動”二字，有無“主動”二字，其所蘊含的意旨則有霄壤之別），也是非常不合時宜的。那么，應當如何解決這二者之間的抵牾并借此厘清當事人舉證與人民法院查證之間的相互關系呢？我們認為，可以因循以下思路來完成這一任務：

首先，改人民法院依職權主動調(diào)查收集證據(jù)之規(guī)則為由當事人提出申請，人民法院予以審查決定之范式。也就是說，當事人之申請，乃為人民法院調(diào)查收集證據(jù)之先決條件。若無當事人提出申請，人民法院則不得依職權主動調(diào)查取證。當然，人民法院有權對當事人所提出之申請進行審查，以便決定是否接受當事人的申請。

其次，明確規(guī)定當事人申請人民法院查證之具體條件。在此類條件的設定上，應當盡可能地做到語義清晰，內(nèi)涵明了，外延周全，便于操作。