商品房預售企業(yè)營銷論文

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一、商品房預售認購制概論

商品房預售制統(tǒng)稱為商品房預售許可制度。是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已興建或即將興建但尚未竣工的商品住宅，與購房者約定，由購房者交付定金或預付款，而在未來某一時期擁有所購房屋的一種房產(chǎn)交易行為。

(一)商品房預售符合條件

開發(fā)商（企業(yè)）要進行商品房預售，應當向房地產(chǎn)管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》后，方可進行預售。這種約定速成的行為，即我們平時所說的“期房”。期房又稱預售商品房，由于購房人購買的是尚未竣工的商品房，所以具有一定的風險。根據(jù)我國有關商品房銷售管理辦法法律規(guī)定，商品房預售應當符合下列條件：1.預售人已經(jīng)交付國有土地使用權(quán)出讓金，取得了國有土地使用權(quán)證書；2.預售人已經(jīng)取得了該建設工程規(guī)劃許可證；3.預售人投入建設的資金，按照提供預售的商品房計算，已經(jīng)達到了工程建設總投資的25%以上，并且已經(jīng)確定了施工進度和竣工交付日期；4.預售人已經(jīng)取得了商品房預售許可證。

(二)對商品房預售的法律修訂

商品房預售前，開發(fā)商（企業(yè)）前期所做的工作一般是宣傳、預熱、內(nèi)部認購、放號、選號、繳納預訂金、開盤、繳納大定金等環(huán)節(jié)，給購房者造成一種房源緊俏、火爆的現(xiàn)象，容易造成消費者盲目跟風購買?；诖?，為加強商品房預售管理，維護商品房交易雙方的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》，我國專門制定了《城市商品房預售管理辦法》。通過實踐發(fā)現(xiàn)，商品房預售有利有弊，反面一般體現(xiàn)在“開發(fā)商拖延交房日期”、“房價無故上漲”等。2009年，民革中央向政協(xié)會議提交了集體提案內(nèi)容，即建議加快修訂《城市房地產(chǎn)管理法》，并全面取消預售商品房制度，建立商品房竣工入市銷售制度。理由是商品房預售制降低了開發(fā)商的門檻，使得不具備開發(fā)實力的企業(yè)進入了市場，增加了開發(fā)商投資出問題的幾率，銀行和購房人被動的成為風險投資的犧牲品。并且有人大代表指出商品房預售制是房價上漲的“幫兇”，代表們還歷數(shù)商品房預售制度的九項罪過，建議徹底取消。不管怎樣，商品房預售制是一個時期的必然產(chǎn)物，應該讓這個時代和時間去做進一步的考量。

二、關于商品房預售的法律性質(zhì)

商品房預售是房地產(chǎn)開發(fā)公司即預售方將正在建造的尚未建成的商品房賣給預購方，預購方支付部分房款或定金的行為。商品房預售由于其交易方式和標的物的特殊性，即交易時，交易的標的物――房屋尚不存在，正在建造中，交易標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是在約定的未來一定日期。

(一)對商品房預售合同的法律規(guī)定

何謂商品房預售合同，我國的《城市房地產(chǎn)管理法》沒有作出明確規(guī)定。我們認為，商品房預售合同是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同，因而，理論上對于商品房預售合同性質(zhì)的認識，還存在著許多不同的意見。

(二)商品房預售與成品房買賣的法律特點

商品房預售是一種附期限的交易行為。即商品房買賣雙方在預售合同中約定了一個期限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權(quán)利義務發(fā)生法律效力或失去效力的根據(jù)。也就是就，預售的商品房及房屋所有權(quán)不是在交易成立時轉(zhuǎn)移的，而是在預售合同約定的將來某個日期。為此，很多人把商品房的預售稱為房屋的期貨交易，以區(qū)別于現(xiàn)房買賣。但是，作者認為，商品房的預售與期貨交易是有區(qū)別的。在預售商品房中，商品房雖尚未建成，但房屋的數(shù)量、規(guī)格、質(zhì)量標準、價格及交付時間都已在預售合同中約定。而期貨買賣的價格不是事先約定的，而且也無法約定，它是在期貨交易所公開成交時才最終確定的。且按國際慣例，房屋一般不是期貨交易的標的物。因此，商品房的預售在性質(zhì)上不是期貨買賣，而應屬于遠期交易行為或附期限的交易行為。

(三)商品房的預售具有較強的國家干預性

商品房的預售具有較強的國家干預性。由于商品房的預售尚不同于房屋的實質(zhì)性買賣，它購買的僅僅是房地產(chǎn)開發(fā)銷售部門的一紙承諾，真正的房屋交接尚未形成，對購買者來說，則將冒著商品房能否如期按質(zhì)按量交付的風險。因此，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的商品房預售應嚴格規(guī)范，否則，購買者的利益將可能受到侵犯1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》）對預售商品房作了嚴格的規(guī)定。1、預售方必須經(jīng)土地管理部門核準，已全部交付土地使用權(quán)出讓金，取得了商品房屋開發(fā)項目的土地使用權(quán)的2、商品房屋的開發(fā)項目已經(jīng)當?shù)赜媱澒芾聿块T立項，已申領了固定資產(chǎn)投資許可證的3、持有建設工程規(guī)劃許可證的4、按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已確定施工進度和竣工交付日期的5、預售方已向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得了（商品房預售許可證）的。其次，實行商品房預售合同登記制度，即雙方簽訂（商品房預售合同）后，還應向當?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)，預售方不得將已預售的房屋重復出售。未經(jīng)登記備案的商品房預售不受國家法律保護，充分體現(xiàn)了商品房預售具有較強的國家于預性。

三、進一步探討商品房預售認購書的法律效力

(一)認購書是一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同

按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內(nèi)容請求對方履行。認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內(nèi)有簽約購房合同的義務，其“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，只是預售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內(nèi)有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內(nèi)容進行先期肯定。因此，本文認為，認購書其實是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約，屬于債權(quán)合同，適用一般合同法的規(guī)則。簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經(jīng)履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。

(二)認購書成立且有效的法律條件

當前，絕大多數(shù)意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內(nèi)容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。根據(jù)我國合同法規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內(nèi)容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規(guī)定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定?！备鶕?jù)此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數(shù)量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標的和數(shù)量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責任都可以事后確定。

四、商品房預售認購帶來的相關問題分析

(一)消費者權(quán)益保護問題

在現(xiàn)在的房地產(chǎn)市場上，由于預購人和開發(fā)商之間嚴重的“信息不對稱”及目前開發(fā)商的“道德風險”大量存在，預購人承受了較大的風險，這些風險主要有：

1、開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預售許可證銷售期房

一般而言，這種開發(fā)商本身的資質(zhì)就差，且無誠信可言，這樣在預購人付了房款之后，一般無法取得預定的房屋，在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費者在取得判決書上的權(quán)利之前，缺乏誠信的開發(fā)商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權(quán)利也無法變成現(xiàn)實。所以購房前一定要審查開發(fā)商的"五證"，主要包括有：土地使用權(quán)證；建設工程規(guī)劃許可證；建設用地規(guī)劃許可證；開工證；商品房銷（預）售許可證。這些證書是證明開發(fā)商、銷售商資格的關鍵憑證。如果沒有它們，預購人完全有權(quán)懷疑其身份是否合法，有權(quán)拒絕其提出的任何要求。消費者還須注意上述證明文件中的建設單位、項目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的發(fā)展商名稱一致。否則，我們就可能上當受騙，蒙受巨額財產(chǎn)損失，甚至背上沉重的法律包袱。

2、開發(fā)商不具備房屋開發(fā)的具體條件

有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進行預售，致使預購人購房后不能取得房產(chǎn)權(quán)證件、上當受騙，因此預購人購買此類房屋時應特別注意：①開發(fā)商在集體土地上建設的預售房，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》等有關法律法規(guī)，國家禁止利用集體土地進行商品房的開發(fā)經(jīng)營，集體土地只有轉(zhuǎn)為國有土地并經(jīng)征用，開發(fā)商取得了國有土地使用權(quán)證才可用于商品房開發(fā)，因此，開發(fā)商在集體土地上建設的預售商品房，預購人不要購買。②非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設、銷售的預售商品房。只有其具備房地產(chǎn)開發(fā)資格，領取營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，才可以開發(fā)建設和預售商品房。非房地產(chǎn)開發(fā)建設的房屋，并未在政府有關房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會碰到諸如無法辦理權(quán)屬證書之類的事情，因此不要購買這樣的房屋。③開發(fā)商夸大事實進行預售宣傳。售樓宣傳單是開發(fā)商對預購人的一種自我推薦，是向預購人發(fā)出了一種要約邀請，它并不是一種承諾，不意味著發(fā)展商對售樓宣傳單上就物業(yè)的介紹承擔法律上的責任。因為發(fā)展商為了促銷物業(yè)，在不違背真實的情況下，對物業(yè)進行宣傳是可以的，所以預購人為保護自我和達到自己預期的愿望，就對有關該物業(yè)的實質(zhì)性條款與發(fā)展達成一致意見，并落實到雙方所簽署的房屋買賣合同及補充協(xié)議上。④開發(fā)商擅自對房屋設計單方面做出重大調(diào)整。這本屬開發(fā)商的重大違約，但目前的格式合同卻對違約責任的設計很不合理。僅規(guī)定開發(fā)商退回房款并給付一定利息。依此，預購人在因設計重大調(diào)整不滿意而退房時，往往已喪失了找到更好房子的機會或須花費更多的價錢才能找到，而因這種機會成本的損失在文本合同中無明確規(guī)定賠償，索賠的成功率預計很低。⑤定金風險有些發(fā)展商在預購人交了定金但沒有申請到銀行按揭貸款時只退購房款而不退定金，這種做法是沒有法律依據(jù)的。并不是每個人都能申請到按揭貸款，因此，建議預購人最好與發(fā)展商在協(xié)議中約定以下內(nèi)容：如果消費者得不到按揭貸款時，定金該如何返還，是否要扣除部分作為手續(xù)費等。

(二)關于房屋再轉(zhuǎn)讓問題

預售商品房再轉(zhuǎn)讓即商品房預購人將購買的未竣工交付的商品房再行轉(zhuǎn)讓，俗稱炒摟花。所謂摟花就是建筑的樓宇尚未落成前，房地產(chǎn)開發(fā)公司就將該摟宇的所有權(quán)賣給投資大眾，在我國稱商品房的預售。此時，投資者購買的只是房地產(chǎn)開發(fā)公司的一個承諾，當所建樓字交付時，投資者憑此承諾可以得到該樓宇的某個單位的業(yè)權(quán)。房地產(chǎn)開發(fā)公司所售出的這一業(yè)權(quán)，就叫做摟花。樓花之所以能夠買賣，是因為房地產(chǎn)開發(fā)公司出售樓花時該樓宇尚未竣工，所以，從購買樓花到該樓宇交付使用之間尚有一段時間，短則幾個月，長期則幾年，而房地產(chǎn)市場的行情又是變動不居的，這祥購買摟花時的房價與摟宇落成后可能達到的實際房價之間就有了差價，當人們對該項房地產(chǎn)投資看好時，便紛紛購買摟花，于是樓花的價格上漲，反之，則摟花的價格下跌。有些投資者購買樓花真正目的并不是為了得到房地產(chǎn)成品，而是為賣而買，即預測到該摟花的價格會上漲，到時拋出樓花賺取差價牟取利益而已。例如，某甲以8折優(yōu)惠價買得一房地產(chǎn)開發(fā)公司尚未開工的某山莊豪華別墅多幢，一個月內(nèi)房地產(chǎn)價格看漲，某甲以8.5折優(yōu)惠倒手出去，一個月之內(nèi)每幢賺取0.5折。由于炒樓助長了投機，往往因此獲取巨額利潤，且由于炒家囤積，使房地產(chǎn)價格不合理上揚，造成房屋變得更為緊缺。從以上看來，對能否炒樓即預售商品房能否再轉(zhuǎn)讓問題，在實踐中爭議較大，很大一部分人對此持否定態(tài)度。但是，作者認為，對轉(zhuǎn)讓樓不應持一概否定的態(tài)度。樓盤轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是預售房屋合同債權(quán)的轉(zhuǎn)移，即在不變更債的內(nèi)容的前提下，改變債的主體，由預購者將原預售房屋權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三者，其目的是獲取經(jīng)濟利益。

五、結(jié)論

因此，從法律上看，并沒有必需要簽約認購書之手續(xù)。購房者完全可以不簽訂認購書，只要認準了商品房，可以直接與預售人簽訂正式合同。不簽訂購書的不足之處是當當樓市處于賣方市場時候，當購房者確實看中某套房屋時有可能因沒交定金而被預售人出售給他人。但在目前樓市逐漸趨向供過于求過程中，房源的充足會使該不足逐漸減少直至消失。本文認為認購書的消失是一種必然的趨勢。目前主管部門雖未頒布相關法律，但相信取消認購書，可望能大大降低樓市買賣的糾紛，尤其定金糾紛。取消《房產(chǎn)認購書》，對誠信預售人來說，影響不大，因為誠信預售人已經(jīng)將合同予以明示，尤其是補充合同，權(quán)利義務是清晰的；反而會使買受人可能因為直接簽了合同不能完全履約而違約的可能性更大。