法律下裝配式建筑問題淺析

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摘要：因?yàn)檠b配式建筑具有工期短、節(jié)能、環(huán)保等優(yōu)點(diǎn)，其發(fā)展一直受到國家的高度重視。各地方政府也根據(jù)當(dāng)?shù)氐陌l(fā)展目標(biāo)，在用地面積、容積率和資金方面給予優(yōu)惠政策。但上升到法律層面，與裝配式建筑相配套的規(guī)定、規(guī)范缺失，司法解釋空白，地方政府規(guī)章超越法律，裝配式建筑合同性質(zhì)界定模糊等情況不容小覷。因此，當(dāng)務(wù)之急是加快制定相關(guān)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一各地關(guān)于放寬“裝配式建筑項(xiàng)目”招標(biāo)方式的做法。只有解決好法律體系與建筑體系的融合問題，才能為裝配式建筑實(shí)現(xiàn)大跨越發(fā)展保駕護(hù)航。

關(guān)鍵詞：裝配式建筑；法律；立法

裝配式建筑是指用預(yù)制部品部件在工地直接裝配而成的建筑。把傳統(tǒng)建造方式中需要大量現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)的工作轉(zhuǎn)移到工廠進(jìn)行，在工廠加工制作好建筑構(gòu)配件，如：樓板、墻板、樓梯、陽臺(tái)等之后，再運(yùn)輸?shù)浇ㄖ┕がF(xiàn)場(chǎng)，通過可靠的連接方式在施工現(xiàn)場(chǎng)直接配置安裝。［1］與傳統(tǒng)建造方式相比，裝配式建筑具有建筑工期相對(duì)較短、人力要求相對(duì)較低、更為綠色環(huán)保等不可替代的優(yōu)勢(shì)；也有建筑成本更高、技術(shù)含量和施工難度更大等劣勢(shì)。技術(shù)含量、施工難度對(duì)于以勤勞刻苦著稱的中華民族從來不是問題。針對(duì)成本過高的特點(diǎn)，經(jīng)測(cè)算，如果裝配式建筑的建設(shè)總量足夠大，能夠使得裝配式構(gòu)件產(chǎn)量上到一個(gè)比較大的規(guī)模，完全可以做到攤薄建設(shè)成本。因此，我們的著眼點(diǎn)和著力點(diǎn)更應(yīng)該側(cè)重于如何發(fā)展裝配式建筑。

一、裝配式建筑法律環(huán)境現(xiàn)狀分析

2016年，國務(wù)院以及國務(wù)院辦公廳分別在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》和《關(guān)于大力發(fā)展裝配式建筑的指導(dǎo)意見》中提到：“力爭用10年左右時(shí)間，使裝配式建筑占新建建筑的比例達(dá)到30%?！保?］“以京津冀、長三角、珠三角三大城市群為重點(diǎn)推進(jìn)地區(qū)，常住人口超過300萬的其他城市為積極推進(jìn)地區(qū)，其余城市為鼓勵(lì)推進(jìn)地區(qū)，因地制宜發(fā)展裝配式混凝土結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)和現(xiàn)代木結(jié)構(gòu)建筑?！保?］從這兩則部門規(guī)章中可以看到，大力發(fā)展裝配式建筑已然成為國家節(jié)能減排、環(huán)境保護(hù)、生態(tài)城市建設(shè)、建筑工業(yè)化和可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的必然要求。然而，裝配式建筑所面臨的法律環(huán)境現(xiàn)狀卻不容樂觀，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）合同性質(zhì)及爭議主體關(guān)系發(fā)生變化

裝配式建筑進(jìn)入建筑市場(chǎng)以后，建設(shè)合同的性質(zhì)界定比較混亂。除原先的建設(shè)工程合同外，合同性質(zhì)還分化為買賣合同、承攬合同、定做合同等。在“中國判決文書網(wǎng)”上以“裝配式建筑”為事實(shí)與理由進(jìn)行搜索，共檢索到131篇訴訟文書。發(fā)現(xiàn)存在如下案由不一致的情況：有的界定為建設(shè)工程施工合同糾紛，如：《江西A建設(shè)集團(tuán)有限公司、江西B高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)管理委員會(huì)建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》（2020）最高法民終115號(hào)；有的界定為承攬合同糾紛，如：《黃山C網(wǎng)球培訓(xùn)有限公司、安徽D裝配式建筑科技有限公司承攬合同糾紛管轄民事裁定書》（2020）皖01民轄終324號(hào)；有的直接定為合同糾紛，如：《全某、浙江E裝配式建筑有限公司合同糾紛二審民事判決書》（2021）湘08民終257號(hào)；也有的定為買賣合同糾紛，如：《吉林H醫(yī)藥物流有限公司與長春I裝配式建筑發(fā)展有限公司、吉林J建筑工程有限公司買賣合同糾紛一案再審審查民事裁定書》（2021）吉民申265號(hào)等。建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)原本是建設(shè)工程合同中所特有的裁判規(guī)則，裝配式建筑的出現(xiàn)使得建設(shè)工程合同發(fā)生進(jìn)一步分化，該優(yōu)先受償權(quán)在法律上的適用范圍理應(yīng)有縮小的趨勢(shì)。

（二）相關(guān)政策規(guī)定及行業(yè)規(guī)范仍有進(jìn)一步深化完善的空間

裝配式建筑作為我國建筑行業(yè)的新興事物，目前尚無與之相配套的法律和行政法規(guī)，有關(guān)內(nèi)容多是以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)。如：國務(wù)院辦公廳2016年出臺(tái)的《關(guān)于大力發(fā)展裝配式建筑的指導(dǎo)意見》、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2017年出臺(tái)的《“十三五”裝配式建筑行動(dòng)方案》以及《裝配式建筑產(chǎn)業(yè)基地管理辦法》等。除此之外，繼《裝配式混凝土結(jié)構(gòu)技術(shù)規(guī)程》（2014年行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)）后，住建部連續(xù)發(fā)布4個(gè)國家標(biāo)準(zhǔn)和9個(gè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)分別是：《裝配式混凝土建筑技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（2017）》《裝配式鋼結(jié)構(gòu)建筑技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（2017）》《裝配式木結(jié)構(gòu)建筑技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（2017）》和《裝配式建筑評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（2017）》；行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)分別是（以下按照出臺(tái)年份由近及遠(yuǎn)排列）：《裝配式內(nèi)裝修技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（2021）》《裝配式住宅建筑檢測(cè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（2020年）》《裝配式鋁合金底層房屋及移動(dòng)屋（2020）》《裝配式鋼結(jié)構(gòu)住宅建筑技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（2019）》《裝配式整體廚房應(yīng)用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（2019）》《裝配式整體衛(wèi)生間應(yīng)用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（2019）》《廚衛(wèi)裝配式墻板技術(shù)要求（2018）》《裝配式環(huán)筋扣合錨接混凝土剪力墻結(jié)構(gòu)（2018）》《裝配式勁性柱混合梁框架結(jié)構(gòu)技術(shù)規(guī)程（2017）》。即便如此，裝配式建筑市場(chǎng)依然會(huì)出現(xiàn)混亂和無序的狀況。首當(dāng)其沖的便是沒有統(tǒng)一的計(jì)價(jià)規(guī)范。當(dāng)前在全面推進(jìn)裝配式建筑的大背景下，統(tǒng)一計(jì)價(jià)規(guī)范的缺失對(duì)投標(biāo)、報(bào)價(jià)、測(cè)算和結(jié)算等各個(gè)環(huán)節(jié)都會(huì)產(chǎn)生影響，給司法實(shí)踐及司法鑒定帶來難題。從法律依據(jù)的層面來講，涉及“裝配式建筑”的法律法規(guī)、裁判規(guī)則、司法解釋依舊空白，缺少最高人民法院關(guān)于裝配式建筑糾紛的指導(dǎo)案例。

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題

在建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)的宏觀戰(zhàn)略背景下，裝配式建筑應(yīng)運(yùn)而生。實(shí)務(wù)操作中必然會(huì)基于預(yù)制構(gòu)配件產(chǎn)生發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠夹g(shù)，而在預(yù)制構(gòu)配件的制作和安裝過程中存在未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)許可，擅自使用他人的專利技術(shù)或產(chǎn)品，從而構(gòu)成專利侵權(quán)的情況。在“中國判決文書網(wǎng)”上以“知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛”為案由，以“裝配式”進(jìn)行全文搜索，共檢索到64篇訴訟文書。從2016年和2017年分別為1篇和3篇，變?yōu)?018年、2019年的13篇和14篇，再躍升到2020年的27篇。由此推斷，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛從之前的零星散見，到如今的大量涌現(xiàn)，與裝配式建筑的出現(xiàn)密不可分。如：劉某健訴湖南省K高速公路建設(shè)開發(fā)有限公司、成都L公路建設(shè)集團(tuán)有限公司、湖南M公路環(huán)境建設(shè)有限公司、湖南N工程建設(shè)有限公司專利侵權(quán)一案中，原告主張四公司未經(jīng)其許可，在K高速建設(shè)工程中實(shí)施了其專利號(hào)為ZL20112009××××．X的名稱為“斜交預(yù)制裝配式鋼筋混凝土涵洞”的實(shí)用新型專利，要求四公司賠償損失2503545．26元并支付其制止侵權(quán)的合理開支80000元。

（四）下位法與上位法發(fā)生沖突

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條對(duì)必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定；可以不進(jìn)行招標(biāo)的具體情況詳見《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條以及《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條；《招標(biāo)投標(biāo)法》第十一條以及《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第八條羅列了允許采用邀請(qǐng)招標(biāo)的具體情形。以上法律和行政法規(guī)就是我國立法法中所謂的上位法，效力等級(jí)理應(yīng)高于地方政府規(guī)章。但現(xiàn)實(shí)中，下位法超越上位法的情形也會(huì)出現(xiàn)。以下僅以三則實(shí)例說明，舉例一：某市人民政府辦公廳文件規(guī)定，如果是政府投資的裝配式建筑項(xiàng)目，采用專利或成套建筑技術(shù)建造的，可以不進(jìn)行招標(biāo)。然而，《招標(biāo)投標(biāo)法》以及《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》中的“專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)”有“不可替代的”為其前置定語，所以并非所有涉及專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的項(xiàng)目都可以不進(jìn)行招標(biāo)，該市人民政府辦公廳的地方規(guī)章屬于擴(kuò)大解釋。舉例二：某市在推進(jìn)裝配式建筑發(fā)展工作時(shí)規(guī)定，裝配式建筑項(xiàng)目工程總承包招標(biāo)后，總包范圍內(nèi)涵蓋的勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工可不再通過招標(biāo)形式確定分包單位。我國《建筑法》第二十四條僅僅是提倡建筑工程總承包，但并未規(guī)定總承包后建設(shè)工程各階段可直接分包。舉例三：某省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳文件規(guī)定，居住建筑、公共建筑、鋼結(jié)構(gòu)住宅、木結(jié)構(gòu)建筑等，預(yù)制裝配率達(dá)到一定比例的建設(shè)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)和施工，都可以采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式。然而《招標(biāo)投標(biāo)法》以及《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》中關(guān)于邀請(qǐng)招標(biāo)的情形并無此規(guī)定。從以上文件可以看出，各地方政府制定的規(guī)章對(duì)于工程的招標(biāo)范圍和招標(biāo)形式均有不同程度的放寬趨勢(shì)。但即使為了推進(jìn)裝配式建筑的新建占比率，也不應(yīng)與《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》這些上位法中的硬性規(guī)定相違背。

二、裝配式建筑立法對(duì)策分析

針對(duì)目前我國裝配式建筑存在的法律問題，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善。

（一）修訂完善《建筑法》

有關(guān)裝配式建筑合同性質(zhì)的界定，本應(yīng)在《民法典》中予以展現(xiàn)，但鑒于我國《民法典· 合同編》剛出臺(tái)不久，修訂成本過高，當(dāng)務(wù)之急是修訂完善《建筑法》?！督ㄖā纷?998年施行至今已有20多年歷史，2011年雖然經(jīng)歷過修正，但在全新的建筑業(yè)發(fā)展形勢(shì)面前顯得力不從心。明顯落后的法條制約了其所能發(fā)揮的規(guī)范作用和指引作用，鉗制了裝配式建筑發(fā)展的腳步實(shí)屬尷尬。并且從法的形式上來看，《建筑法》和《民法典· 合同編》同屬于法律；從法的效力等級(jí)上，《建筑法》作為規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)的特殊法，有關(guān)建設(shè)工程合同的規(guī)定應(yīng)優(yōu)先于《民法典· 合同編》這一一般法。借修訂《建筑法》之契機(jī)，不但可以將與裝配式建筑配套的全產(chǎn)業(yè)鏈（設(shè)計(jì)、施工、安裝等）中具體合同性質(zhì)進(jìn)行全面梳理和界定，還可對(duì)建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)這一裁判規(guī)則適時(shí)加以調(diào)整。

（二）提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)和能力

隨著裝配式技術(shù)的廣泛應(yīng)用，相關(guān)企業(yè)和個(gè)人不僅要提高對(duì)自身專利技術(shù)的保護(hù)意識(shí)，也要防止在設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、施工、安裝過程中侵害他人的專利權(quán)。目前，絕大多數(shù)項(xiàng)目在勘察、設(shè)計(jì)、施工階段都會(huì)采用招投標(biāo)形式，加強(qiáng)標(biāo)書編制軟件對(duì)專利數(shù)據(jù)的自動(dòng)檢索檢查功能，軟件自動(dòng)提示用戶進(jìn)行問題檢查或者向?qū)＠麢C(jī)構(gòu)咨詢，可以有效控制勘察、設(shè)計(jì)圖紙以及施工圖紙中的專利侵權(quán)問題。同時(shí)，政府也應(yīng)加大對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別是涉及裝配式新技術(shù)保護(hù)的宣傳和培訓(xùn)力度，公共資源交易中心作為維護(hù)社會(huì)公共利益和市場(chǎng)參與各方利益的服務(wù)機(jī)構(gòu)，更應(yīng)擔(dān)負(fù)起自己應(yīng)有的責(zé)任，在專家評(píng)標(biāo)、定標(biāo)時(shí)，將裝配式技術(shù)侵權(quán)行為消除在工程項(xiàng)目建設(shè)的初期階段。

（三）加快制定相關(guān)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)

裝配式建筑以構(gòu)件為單位，對(duì)預(yù)制構(gòu)配件標(biāo)準(zhǔn)化要求較高。但也應(yīng)當(dāng)考慮到不同地區(qū)和環(huán)境條件下，不同區(qū)域特點(diǎn)的建筑標(biāo)準(zhǔn)。例如，在潮濕炎熱的重慶，應(yīng)考慮連接件的防潮性能提升問題。針對(duì)沒有統(tǒng)一計(jì)價(jià)規(guī)范的問題，應(yīng)加快研究制定通用標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)價(jià)定。另外，預(yù)制構(gòu)配件單價(jià)中除了諸如人工、材料等基本費(fèi)用外，還應(yīng)包含專利、租賃等隱性費(fèi)用成本。此外，為了更好地發(fā)揮法律的引領(lǐng)作用，最高人民法院應(yīng)發(fā)布有關(guān)“裝配式建筑糾紛”的指導(dǎo)性案例。

（四）統(tǒng)一各地關(guān)于放寬“裝配式建筑項(xiàng)目”招標(biāo)方式的做法

規(guī)范性法律文件在適用時(shí)如果發(fā)生矛盾沖突，應(yīng)以效力等級(jí)較高的文件為準(zhǔn)，這是《立法法》中上位法優(yōu)于下位法的原則。因此對(duì)于各地方政府放寬承發(fā)包程序的政策性扶持規(guī)定和做法，應(yīng)當(dāng)立即予以規(guī)范，方能化解《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》作為上位法的尷尬。也可將上位法進(jìn)行修訂，以適應(yīng)當(dāng)前對(duì)裝配式建筑需求較高的形勢(shì)，當(dāng)然這都需要立法者統(tǒng)籌考慮。

三、結(jié)語

相較于美國裝配式建筑近百年的歷史，目前國內(nèi)的裝配式建筑還處在起步推進(jìn)階段。所謂融合，即裝配式建筑體系的發(fā)展與我國相關(guān)法律法規(guī)能夠保持協(xié)調(diào)一致，達(dá)到互相促進(jìn)、共同發(fā)展、和諧共生的狀態(tài)。只有加快推進(jìn)各項(xiàng)措施，才能為裝配式建筑實(shí)現(xiàn)大跨越發(fā)展保駕護(hù)航。

作者:施佳 單位:南通職業(yè)大學(xué)