勞務派遣工傷保險問題思考
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勞動關(guān)系是工傷認定的前提。在一般的勞動合同用工中，用人單位和用工單位是一體的。而在勞務派遣這一用工形式中，用人單位與用工單位是相互分離的，勞務派遣單位用人而不用工，用工單位用工而不用人。根據(jù)《勞動合同法》的第五十八條規(guī)定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務?！笨梢娫趧趧张汕策@種用工形式中，被派遣勞動者與勞務派遣單位構(gòu)成勞動關(guān)系，而與用工單位則構(gòu)成勞務關(guān)系（有的地方則規(guī)定用工單位如違法使用被派遣勞動者，視為與被派遣勞動者構(gòu)成事實勞動關(guān)系）。所以在審查勞務派遣工傷認定申請時，一定抓住勞動派遣單位與勞動者構(gòu)成勞動關(guān)系這一特征，除了審查二者是否簽訂勞動合同這一形式要件外，還要審查勞務派遣單位和被派遣勞動者是否具有合法的主體資格，被派遣勞動者是否接受勞務派遣單位的派遣，并由勞務派遣單位按月支付勞動報酬和其他相關(guān)待遇等實質(zhì)要件，以此綜合判定勞動者和勞動派遣單位是否構(gòu)成勞動關(guān)系。在實踐中，由于勞務派遣實行嚴格的行政許可制度，有些單位未經(jīng)行政許可卻從事勞務派遣業(yè)務。筆者認為，像這種情況，即使勞務派遣單位與用工單位之間簽有勞務派遣協(xié)議，因其違反《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務?！备鶕?jù)《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，該勞務派遣合同應認定為無效合同。在這種情況下，如果勞動者與用工單位之間具備《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部[2005]12號）中規(guī)定的有關(guān)事實勞動關(guān)系的構(gòu)成要件，就應確認勞動者與用工單位之間存在勞動關(guān)系，而不是勞務關(guān)系。舉一案例：某勞務公司稱其派遣至某電力設備安裝施工隊的鄭某于2017年5月3日在某行政村電力改造工程施工時因爬梯安裝電表而不慎摔傷，并于2017年5月15日向社會保險行政部門提出書面工傷認定申請。社會保險行政部門在審核該勞務公司提交的申請材料時，發(fā)現(xiàn)該勞務公司并無勞務派遣行政許可證。而經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)該電力設備安裝施工隊亦承認鄭某為施工隊職工，僅通過勞務公司參加了工傷保險。在這一案例中，因該勞務公司沒有勞務派遣資格，因而其與電力設備安裝施工隊之間所簽訂的勞務派遣協(xié)議是無效的，也就是說二者之間的勞務派遣關(guān)系不能成立，因鄭某與電力設備安裝施工隊完全具備事實勞動關(guān)系的特征，因而社會保險行政部門最后認定鄭某與該施工隊存在勞動關(guān)系，而與該勞務公司不存在勞動關(guān)系。在實踐中，我們還要注意勞務派遣勞動關(guān)系與借調(diào)委派情形勞動關(guān)系的區(qū)別。在委派或借調(diào)的情況下，被委派借調(diào)勞動者與原單位構(gòu)成勞動關(guān)系。其原單位不需要有勞務派遣資格，與接受委派借調(diào)的單位之間也不需要有勞務派遣協(xié)議，被委派借調(diào)勞動者所從事的業(yè)務往往與其原單位的業(yè)務有一定的關(guān)聯(lián)性，且具有臨時性、短暫性的特點，與勞務派遣有較大的區(qū)別。
二、關(guān)于勞務派遣中的工傷保險責任問題
在勞動合同用工中，用人單位對勞動者負有完全的工傷保險責任。主要包括：為勞動者提供勞動保護及其他工傷預防措施的責任、為勞動者參加工傷保險的責任、當勞動者發(fā)生工傷后及時救治的責任、為勞動者申請工傷認定及協(xié)助社會保險行政部門進行工傷調(diào)查的責任、為勞動者進行工傷鑒定并依法兌現(xiàn)相關(guān)待遇的責任等。在勞務派遣這種特殊用工形式中，勞務派遣單位作為用人單位承擔工傷保險責任。《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條第二項亦規(guī)定：“勞務派遣單位的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位?！钡捎趧趧张汕仓杏萌藛挝慌c用工單位的分離，勞務派遣單位承擔的工傷保險責任與勞動合同用工有所不同。在勞動保護、職業(yè)病防護等工傷預防措施上，根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第八條：勞務派遣單位應建立培訓制度并為被派遣勞動者開展上崗知識培訓和安全教育培訓；督促用工單位為其提供勞動保護及勞動安全衛(wèi)生條件。而作為實際用工單位，根據(jù)《勞動合同法》第六十二條的規(guī)定：應執(zhí)行國家的勞動標準，為被派遣勞動者提供相應勞動條件、勞動保護并對其進行必需的崗位培訓。在參加工傷保險上，根據(jù)《社會保險法》第三十三條規(guī)定：職工應參加工傷保險并由用人單位繳費。按照《勞務派遣暫行規(guī)定》第八條第四項，勞務派遣單位應按國家規(guī)定及勞務派遣協(xié)議的約定為被派遣勞動者繳納社會保險費并辦理相關(guān)手續(xù)。而根據(jù)《勞動合同法》第六十條第二款及第六十二條的規(guī)定，勞務派遣中的工傷保險費應由用工單位負責提供，由勞務派遣單位負責繳納。在工傷認定申請上，根據(jù)《工傷保險條例》第十七條和《勞務派遣暫行規(guī)定》第十條的規(guī)定：勞務派遣單位負責向社會保險行政部門提出工傷認定申請，而用工單位則應協(xié)助工傷認定調(diào)查核實。在被派遣勞動者申請職業(yè)病診斷鑒定時，用工單位應負責職業(yè)病診斷鑒定事宜，如實提供所需要的職業(yè)病危害因素檢測結(jié)論、職業(yè)危害接觸史及勞動職業(yè)史等資料，其他材料應由勞務派遣單位提供。在這里，勞務派遣單位提交工傷認定申請時，用工單位的協(xié)助舉證責任還有待明確。在發(fā)生工傷時的救治責任上，根據(jù)《工傷保險條例》第四條第三款：“職工發(fā)生工傷時，用人單位應當采取措施使工傷職工得到及時的救治。”但對于勞務派遣，由于用工和用人的分離，再加上工傷事故的突發(fā)性，工傷救治責任由勞務派遣單位承擔顯然是不合理的。被派遣勞動者的工傷救治責任應由用工單位來負責，這樣才更合理、更切合實際?！秳趧雍贤ā返诹l第一項規(guī)定：用工單位應當執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護。以此要求用工單位承擔工傷救治責任稍顯籠統(tǒng)。筆者認為，關(guān)于勞務派遣中的工傷救治責任還應做出更明確更具體的規(guī)定。在被派遣勞動者的工傷待遇支付上，根據(jù)《勞動派遣暫行規(guī)定》第八條第三項及第十條第一款的規(guī)定，被派遣勞動者的各項工傷保險待遇應由勞務派遣單位支付或按其與用工單位約定的辦法補償。如勞動者已參加工傷保險，根據(jù)《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定，其工傷治療費、一次性傷殘補助金、傷殘津貼、生活護理費及解除或者終止勞動關(guān)系后的一次性工傷醫(yī)療補助金等應由工傷保險基金支付。其解除或者終止勞動關(guān)系后的一次性傷殘就業(yè)補助金及停工留薪期的工資福利待遇等由勞務派遣單位支付，也可根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第十條第一款規(guī)定，按勞務派遣單位與用工單位約定的辦法來補償。但這種約定補償是有弊端的，應進一步完善。包括《勞動合同法》第九十二條第二款、《勞動合同法實施條例》第三十五條關(guān)于勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任的規(guī)定也有待進一步完善。筆者認為，勞務派遣單位和用工單位之間的工傷賠償責任分擔應法定化、明細化，而不是約定化、籠統(tǒng)化。這樣才有利于減少爭議，更好地保障勞動者的合法權(quán)益。
三、關(guān)于勞務派遣工傷認定的管轄權(quán)問題
對于勞動合同用工來說，如果勞動者發(fā)生工傷事故，根據(jù)《工傷保險條例》第十七條規(guī)定，應由其所在的用人單位向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。用人單位未申請工傷認定的，勞動者本人或其直系親屬、工會組織可向用人單位所在的統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門申請工傷認定。根據(jù)《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>的若干問題的意見（二）》（人社部發(fā)[2016]29號）的規(guī)定：用人單位注冊地與生產(chǎn)經(jīng)營地不在同一統(tǒng)籌地區(qū)的，原則上應在注冊地參加工傷保險；未在注冊地參保的，可在生產(chǎn)經(jīng)營地參保。勞動者發(fā)生工傷后，可在參保地進行工傷認定、鑒定、享受待遇。未參加工傷保險的職工，應當在生產(chǎn)經(jīng)營地進行工傷認定、鑒定，并按生產(chǎn)經(jīng)營地規(guī)定由用人單位支付待遇。勞務派遣不同于勞動合同用工。當勞務派遣單位注冊地與用工單位生產(chǎn)經(jīng)營地（用工地）在同一統(tǒng)籌地區(qū)的，《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》（人社部發(fā)[2016]29號）仍然是適用的。而對于勞務派遣單位跨統(tǒng)籌地區(qū)進行勞務派遣的，根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第十八條規(guī)定：應在用工地為被派遣勞動者參保繳費，被派遣勞動者可按規(guī)定享受相關(guān)待遇?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》第十九條規(guī)定：勞務派遣單位在用工地設立分支機構(gòu)的，由分支機構(gòu)為被派遣勞動者參保繳費；未設立分支機構(gòu)的，由用工單位代為被派遣勞動者辦理參保繳費手續(xù)。在實踐中，還有一種較為常見的情況，即勞務派遣單位在注冊地為被派遣勞動者參加了工傷保險，但由于用工單位的流動性或者被派遣勞動者的流動性，產(chǎn)生了跨統(tǒng)籌地區(qū)的勞務派遣卻未在新的生產(chǎn)經(jīng)營地（用工地）參加工傷保險，并發(fā)生了工傷事故的情況。如果根據(jù)《工傷保險條例》第十七條的規(guī)定直接申請工傷認定、鑒定，這樣做顯然又不符合《勞務派遣暫行規(guī)定》第十八條的要求。當然，單從法律角度上看，作為行政法規(guī)的《工傷保險條例》比作為部門規(guī)章的《勞務派遣暫行規(guī)定》的法律位階高，效力自然也比其高。但從規(guī)范勞務派遣用工行為、更好地保護勞動者合法權(quán)益的角度出發(fā)，除了應按《工傷保險條例》第十七條的規(guī)定外，也應考慮《勞務派遣暫行規(guī)定》第十八條的要求。因此，筆者認為，這種情況應由上一級社會保險行政部門先行指定管轄，然后再由勞務派遣單位參保地的社會保險行政部門進行工傷行政確認。
四、幾點建議
1.應盡快推動勞務派遣專項立法。目前，有不少用人單位甚至國有企業(yè)為降低人力資源成本、規(guī)避各種法律責任，在其主營業(yè)務崗位上長期大量使用被派遣勞動者，這不僅背離了制度設計的初衷，而且擾亂了全社會的用工秩序，侵害了勞動者的合法權(quán)益。因此，應借鑒國外先進做法，結(jié)合我國實際，推動盡快出臺具有我們自己特色的《勞務派遣法》。在此基礎(chǔ)上，應對用工單位可使用被派遣勞動者的臨時性、輔助性、替代性非主營業(yè)務崗位進行具體的法律上的界定，進一步明確用工單位突破勞務派遣崗位限制和比例限制的法律責任。同時有關(guān)部門應加大執(zhí)法力度，使勞務派遣走向合理化、規(guī)范化、法制化的軌道，真正成為多元用工形式的有益補充，為開展勞務派遣工傷保險工作創(chuàng)造一個良好的法制環(huán)境。
2.應加大用工單位的工傷保險責任。由于勞務派遣用人單位與用工單位相分離，所以貫徹勞動保障法律法規(guī)，維護勞動者合法權(quán)益，既離不開勞務派遣單位所承擔的工傷保險責任，也離不開用工單位所承擔的連帶責任。而且，用工單位作為實際的用工者、受益者，其工傷保險連帶法律責任需要進一步加大和明確。在強調(diào)勞務派遣單位對勞動者進行上崗知識培訓和安全教育培訓的同時，更應該強調(diào)用工單位為被派遣勞動者提供崗位培訓、勞動條件及勞動保護等各項措施的落實；在強調(diào)勞務派遣單位為被派遣勞動者參加工傷保險的同時，更應該強調(diào)用工單位足額支付相關(guān)費用的義務；在申請工傷認定時，除了明確勞務派遣單位的調(diào)查舉證責任外，還應明確用工單位協(xié)助配合義務。另外，還要進一步加大用工單位在發(fā)生工傷后應承擔的賠償責任。在用工單位違法使用勞務派遣的情況下，應要求用工單位承擔更多的甚至全部的工傷保險賠償責任。只有加大用工單位包括工傷保險責任在內(nèi)的法律責任和社會責任，才能有效提高用工單位的勞務派遣使用成本，從源頭上抑制其使用勞務派遣用工模式的動機，進而促進勞務派遣的角色回歸。
3.應加強工傷認定中的調(diào)查核實工作。由于勞務派遣涉及的環(huán)節(jié)較多，再加上負責工傷認定申請者不在事故現(xiàn)場，而在事故現(xiàn)場者又不負責工傷認定申請，這樣就很容易出現(xiàn)申請材料與實際不一致的情況。因此，社會保險行政部門應在勞務派遣單位核實的基礎(chǔ)上，進一步加大這類案件的調(diào)查力度，確保工傷認定申請材料能夠如實反映案件的真實面貌，杜絕弄虛作假情況的發(fā)生。相關(guān)人員一定要深入現(xiàn)場，除了向當事人了解情況外，還應搜集現(xiàn)場視頻等客觀性資料，注重從現(xiàn)場外圍搜集證據(jù)尋求突破。在此基礎(chǔ)上，相關(guān)人員還應不斷學習、反思、總結(jié)，使自己的政策水平和工作能力有一個較大的提升，逐步破解勞務派遣工傷認定的申請難、調(diào)查難、認定難問題?？傊?，勞務派遣工傷保險工作是一個系統(tǒng)工程。既需要全社會方方面面的重視和支持，又需要社會保險行政部門及經(jīng)辦機構(gòu)扎實細致的工作；既需要搭建科學合理的制度平臺，又需要注重在制度落實過程中的每一個細節(jié)。只有這樣，才能使勞務派遣工傷保險工作走上正途，為實現(xiàn)社會公平和諧、促進區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展做出應有貢獻。
作者：陳國林 單位：內(nèi)黃縣人力資源和社會保障局
