新型建設工程保理業(yè)務法律風險防范

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隨著市場環(huán)境的變化，尤其是對房地產(chǎn)行業(yè)的調(diào)控政策愈加嚴厲，傳統(tǒng)的保理業(yè)務也隨之發(fā)生變化，保理業(yè)務正逐漸從施工企業(yè)的融資方式轉(zhuǎn)變?yōu)闃I(yè)主的融資方式，這成為緩解業(yè)主支付工程款壓力的一種融資手段。從建筑施工企業(yè)角度出發(fā)，如何應對新型建設工程保理業(yè)務、如何防范其中的法律風險，值得探討。

保理業(yè)務概述

保理與建設工程保理的基本概念。保理業(yè)務一般具備三大要素：一是真實的基礎交易及應收賬款；二是應收賬款債權的轉(zhuǎn)讓；三是銀行或商業(yè)保理機構提供的其他保理服務內(nèi)容。其中應收賬款債權的轉(zhuǎn)讓是保理業(yè)務最為核心的要素。建設工程保理是將保理業(yè)務模式引入建設工程領域，多見于銀行等金融機構受讓項目施工單位與發(fā)包人的應收賬款，向施工單位提供應收賬款融資、賬務管理、賬款催收、承擔壞賬風險等金融服務。建設工程保理業(yè)務具有融通資金的性質(zhì)，符合企業(yè)想要縮短工程款回收時間的需求，在一定程度上會緩解施工企業(yè)資金短缺的壓力。保理業(yè)務的主要分類與基本法律關系。保理業(yè)務從不同角度可以作出不同的分類，在實踐操作中，目前使用比較多的是公開型無追索權保理。民法典規(guī)定，對于無追索權保理，保理人應當向應收賬款債務人主張應收賬款債權，保理人取得超過保理融資款本息和相關費用的部分，無需向應收賬款債權人返還。無追索權保理對于基礎交易的要求一般比較高，如要求基于基礎交易關系的應收賬款沒有瑕疵與爭議，債務人僅將其信用風險轉(zhuǎn)嫁于保理人。保理業(yè)務的基本法律關系可以從保理業(yè)務的核心要素來分析，應收賬款債權轉(zhuǎn)讓涉及了三方當事人，即債權人、保理商（銀行或商業(yè)保理機構等）以及債務人。

新型建設工程保理業(yè)務的特點

發(fā)起方由供應商（施工企業(yè)）轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶆杖耍òl(fā)包人）。傳統(tǒng)保理業(yè)務通常是供應商為緩解自身周轉(zhuǎn)資金不暢而向銀行或保理商發(fā)起的一種融資方式。然而在新型建設工程保理業(yè)務中，發(fā)起方由供應商（施工企業(yè)）轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶆杖?，即發(fā)包人。發(fā)包人主動發(fā)起保理業(yè)務的內(nèi)在動力是為緩解自身的資金壓力，例如某發(fā)包人欠施工企業(yè)工程款，但由于發(fā)包人資金緊張，希望延期支付，為此發(fā)包人可以與施工企業(yè)、保理商約定，由施工企業(yè)將其上述應收賬款轉(zhuǎn)讓給保理商，保理商收取一定的費用。雖大多采用無追索權保理，但仍存在回購情形。在新型建設工程保理業(yè)務中，雖然大多采用的是“公開型無追索權保理”，但這并不意味著施工企業(yè)在收到保理商支付的應收賬款轉(zhuǎn)讓款后就能“落袋為安”。仔細研究此類公開型無追索權保理合同，我們可以發(fā)現(xiàn)在合同中約定了回購條款，且觸發(fā)回購的主動權也往往掌握在保理商手中。如深圳某保理商的《應收賬款轉(zhuǎn)讓合同》中約定：“如基礎交易合同項下發(fā)生轉(zhuǎn)讓方違反其在本合同項下做出的陳述、保證及義務（含商業(yè)爭議）等違約情形的，受讓方有權根據(jù)本合同約定要求轉(zhuǎn)讓方承擔損害賠償、回購、返還已付融資款及相應利息等違約責任。”嵌套保理的應收賬款資產(chǎn)證券化。隨著更多商業(yè)保理機構參與到保理業(yè)務中來，建設工程保理業(yè)務被更多地嵌套進供應鏈金融中，成為其中的一環(huán)。出現(xiàn)這種趨勢的原因主要在于兩方面，一是保理商（主要是商業(yè)保理機構）自身資金壓力較大；二是保理商為最求利益最大化，通過應收賬款資產(chǎn)證券化獲取資金利差收益。（見圖1）債權人（施工企業(yè)）只是其中的一個環(huán)節(jié)，主要作用是把應收賬款轉(zhuǎn)讓給保理公司。債權人既不是保理的發(fā)起方，也不是唯一受益的一方，其實是配合發(fā)包方或保理商融資而進行的一項交易活動。

新型建設工程保理業(yè)務中存在的法律風險

在交易構架中處于被動地位，不具有話語權。新型保理業(yè)務的發(fā)起方往往為發(fā)包人。尤其在項目招投標階段，發(fā)包人往往在招標文件中即要求施工企業(yè)承諾，同意發(fā)包人采用保理/ABS供應鏈金融模式支付工程款。此時，施工企業(yè)通常處于被動地位，要么對招標文件中的上述條款作出響應，要么放棄投標，卻無法和發(fā)包人就保理或ABS供應鏈金融進行實質(zhì)性談判。而在項目合同談判、簽約階段或者在項目合同履行階段，發(fā) 包人也能利用自身的優(yōu)勢地位，或者利用施工企業(yè)急于收取工程款的心理，要求施工企業(yè)配合其變更合同支付條件，改為采用保理/ABS供應鏈融資方式支付工程款。鑒于發(fā)包人的業(yè)務發(fā)起人身份，其往往掌握著保理商的選擇權以及保理業(yè)務交易架構的設計權。施工企業(yè)的被動地位經(jīng)常會讓自己面臨巨大的風險，保理交易架構、保理合同條款、保理商的選擇權與決定權均掌握在發(fā)包人手中，發(fā)包人為保護自身利益最大化，一定會作出對自己最有利的選擇，同時為施工企業(yè)設定各種義務與限制，或?qū)⒋蟛糠诛L險加諸于施工企業(yè)身上，使得施工企業(yè)的權利與義務嚴重不對等。應收賬款債權回購風險。無追索權保理是新型建設工程保理業(yè)務中采用較多的一類。這一類型的保理意味著保理商會承擔更大的風險，如發(fā)包人無法支付或無法足額支付已轉(zhuǎn)讓的應收賬款的，保理商無法向原債權人追償，而只能自己承擔這一風險。但在實踐中其實不然。如果仔細研究保理合同條款，會發(fā)現(xiàn)保理商往往會在其保理合同模板中約定保理相對方的回購義務，即在滿足特定情形時，保理商有權就特定一筆應收賬款停止無追索權的保理服務，并要求應收賬款轉(zhuǎn)讓方向保理商回購其受讓的該筆應收賬款。如某保理合同約定，對于因買方（發(fā)包人）信用風險導致不能還款時，保理商自行承擔無法還款的風險，不再向施工企業(yè)追索，但若因施工企業(yè)與發(fā)包人之間存在商業(yè)糾紛導致買方（發(fā)包人）不能還款時，保理商有權向施工企業(yè)追索，要求施工企業(yè)根據(jù)合同約定回購該筆應收賬款。合同中對于商業(yè)糾紛的定義往往也作寬泛理解，買方（發(fā)包人）與施工企業(yè)之間在履行施工合同中發(fā)生任何口頭或書面爭議均被定義為商業(yè)糾紛，因此在合同履行中，很容易觸發(fā)回購，導致施工企業(yè)不得不將收到的工程款返還給保理商。發(fā)包人或保理商再融資失敗的風險。法理上通常將保理業(yè)務定性為應收賬款的轉(zhuǎn)讓，但新型建設工程保理業(yè)務卻突破了這一定性。保理業(yè)務被嵌套進供應鏈金融，作為其中的一個環(huán)節(jié)，通常多項應收賬款被轉(zhuǎn)讓至保理商名下后，保理商將其打包成一項資產(chǎn)支持專項計劃后公開發(fā)售，即所謂的資產(chǎn)證券化。同時，發(fā)包人或保理商會將該資產(chǎn)支持專項計劃與保理業(yè)務設計成一個完整的、相互關聯(lián)的交易結構。保理合同中也通常寫入特定條款，將資產(chǎn)證券化是否成功作為保理合同的前提條件。若資產(chǎn)證券化失敗，施工企業(yè)必須按合同約定履行回購義務，重新收回應收賬款債權，并將應收賬款轉(zhuǎn)讓款返還保理商，施工企業(yè)承擔了整個資產(chǎn)證券化是否成功的全部風險。

風險防范措施

積極爭取主動權與話語權。施工企業(yè)雖然處于弱勢地位，但這并意味著在新型建設工程保理業(yè)務中施工企業(yè)只能“有求必應”。施工企業(yè)應當認真研究新型保理業(yè)務及保理合同條款，利用一切條件，積極爭取主動權與話語權。推薦使用自己熟悉的保理商或信譽良好的保理商。在新型建設工程保理業(yè)務中，施工企業(yè)應盡量爭取使用自己的保理商，或者盡力爭取使用信譽較為良好的保理商，因為保理商的信譽和能力直接關系到施工企業(yè)是否能夠順利獲得應收賬款債權的轉(zhuǎn)讓款。在實踐中，施工企業(yè)并非完全沒有談判權。如在合同履行過程中，發(fā)包人提出變更原合同支付條款，改為以保理形式支付工程款，此時施工企業(yè)可以利用發(fā)包人急于變更合同的心理，與其展開談判，要求使用自己熟悉的保理商或者信譽良好的保理商，變被動為主動。以所在企業(yè)為例，某大型房地產(chǎn)開發(fā)商在合同履行過程向所在企業(yè)提出剩余合同價款以保理方式支付，并指定了保理商。該保理商提供的保理合同文本中存在回購條款，且觸發(fā)回購的情形較多，對所在企業(yè)極其不利。然而所在企業(yè)在與業(yè)主談判過程中利用了業(yè)主急于談成的心理，對保理合同文本作了較大修訂，將所有回購條款刪除。如此既符合了業(yè)主的要求，又充分保障了自身的利益。而合同簽訂階段，本來就是雙方就合同條款進行談判、博弈的過程，此時施工企業(yè)可以合理設計談判策略，從而達到使用自己熟悉的保理商或者信譽良好的保理商的目的。即使是在招投標階段，施工企業(yè)也并非完全沒有談判機會，因為通常在招標文件中僅對以保理方式支付工程款作出原則性約定，而不會對其具體操作方式作出明確約定，因此即使施工企業(yè)在投標文件中作出了實質(zhì)性響應，也只是承諾同意發(fā)包人采取保理方式支付工程款。具體采取何種操作模式，選擇哪家保理商等具體條款完全可以在合同簽約階段與發(fā)包人進行談判。推薦采用自己的保理合同模板。保理合同之于保理業(yè)務的作用不言而喻。保理商與施工企業(yè)之間的權利義務均通過保理合同來平衡。掌握了保理合同的起草權，相當于在話語權上具有了一定的優(yōu)勢。因此施工企業(yè)應當盡量爭取保理合同的起草權，或者推薦在保理業(yè)務中使用自己的保理合同版本。同時，施工企業(yè)也應當在熟悉保理業(yè)務的基礎上，盡量在保理合同版本中注意雙方權利義務的平衡，合理分擔風險。堅持采用無追索權保理模式。在新型建設工程保理業(yè)務中，無追索權保理模式顯然更有利于施工企業(yè)。因此，施工企業(yè)應當將使用無追索權保理作為自己的底限。

實踐操作中，不能僅審查保理合同名稱是否為“無追索權”保理，更應當關注保理合同條款，認真研判條款內(nèi)容是否實質(zhì)上符合“無追索權”模式，尤其注意合同中有關回購條款的內(nèi)容，防止雖形式上為無追索權保理，但保理合同約定了多種回購情形，實質(zhì)上仍然為有追索權的保理模式。對于施工企業(yè)來說，如果保理業(yè)務中不存在任何回購情形肯定是風險最小的，但在實踐中難度較大，保理商出于保護自身權益的考慮往往不會接受。因此，施工企業(yè)可以采取的措施一是在保理合同中盡量將回購的情形及范圍約定明確，避免合同條款約定過于模糊從而到時在履行合同時產(chǎn)生糾紛；二是盡量將回購的范圍縮小。在約定商業(yè)糾紛情形下的回購時，施工企業(yè)一是要明確約定什么是商業(yè)糾紛；三可以對商業(yè)糾紛作縮小解釋，僅在發(fā)包人與施工企業(yè)之間的爭議進入訴訟或仲裁階段時，才將其視作保理合同中的商業(yè)糾紛。如所在企業(yè)的部分保理合同中約定了“本合同商業(yè)糾紛是指發(fā)包人與承包之間已經(jīng)進入訴訟或仲裁等司法程序的爭議部分”；四是與保理機構洽商保理付款方式，比如，可采取每付一筆款項前，由發(fā)包人與承包人共同簽署“發(fā)包人與承包人對本期支付的工程款項下沒有任何爭議”的相關證明文件，作為付款前提，以規(guī)避未來的回購風險。堅持保理業(yè)務的獨立性。在實踐中，要堅持保理業(yè)務的獨立性，將其作為應收賬款轉(zhuǎn)讓業(yè)務來操作。尤其要關注保理合同中將保理業(yè)務作為供應鏈融資的一環(huán)嵌套入資產(chǎn)證券化環(huán)節(jié)的相關條款，盡量避免出現(xiàn)以上條款，從而防止施工企業(yè)承擔整個資產(chǎn)證券化是否成功的風險。明確約定融資費用方面的成本承擔原則。在實踐中，若采用保理方式支付工程款，必然會產(chǎn)生額外的融資費用，如支付給保理商的保理費、資金貼息等費用。這部分新增成本的承擔原則應當在相關合同中約定明確，否則事后容易引發(fā)糾紛。

作者：顧蒞姣 單位：上海建工集團股份有限公司