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附：遺失聲明報(bào)紙。
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聚美方面介紹，除投資以外，聚美將“最大程度向?qū)殞殬溟_放跨境母嬰的優(yōu)質(zhì)貨源和倉儲(chǔ)物流系統(tǒng)”，并派出以聯(lián)合創(chuàng)始人戴雨森帶領(lǐng)的綜合團(tuán)隊(duì)，向?qū)殞殬涮峁┳顚I(yè)的意見和幫助，共同打造寶寶樹電商。
（一）英國保釋制度的產(chǎn)生
英國于1275年制定的《威斯特敏斯特條例（一）》（statute of westmister 1），標(biāo)志著保釋制度在英國的初步確立。12世紀(jì)英國社會(huì)制度發(fā)生變遷與動(dòng)蕩，司法制度隨之作了較大的改革。根據(jù)法律規(guī)定，負(fù)責(zé)看管被羈押者的是地方上的治安法官（sheriff），他們是國王的代表。治安法官只能嚴(yán)格按照該條例的規(guī)定對(duì)屬于可保釋的罪不得拒絕保釋，對(duì)不可保釋的罪不得保釋1。
（二）英國保釋制度的發(fā)展
英國自進(jìn)入17世紀(jì)以后，隨著諸多的重要法典的制定，也使英國保釋制度得到較大發(fā)展。其重要標(biāo)志是“人身保護(hù)令”制度。所謂人身保護(hù)令是一種“保護(hù)公民自由權(quán)的特許令狀”，其功能主要是對(duì)羈押或監(jiān)禁的合法性進(jìn)行審查，對(duì)違法的羈押或監(jiān)禁予以糾正2。 “人身保護(hù)令”使保釋作為被羈押者的一項(xiàng)權(quán)利開始萌芽。
1679年的《人身保護(hù)令》明確將保釋規(guī)定為一項(xiàng)基本的法律制度。該法擴(kuò)大了保釋的適用范圍，且第一次將保釋規(guī)定為一種權(quán)利，但并未明確保證金的數(shù)額，以至在司法實(shí)踐中司法官提出過高的保釋條件，使得應(yīng)該保釋的由于交納不起過高的保釋金不能獲得保釋。由此，1689年《權(quán)利法案》得以出臺(tái)，該法案進(jìn)一步明確了保證金的數(shù)額，禁止司法官以提高保證金數(shù)額變相的剝奪被檢控者保釋的權(quán)利。1826年的《刑事司法法》及1835年的修改，從本質(zhì)上對(duì)保釋制度進(jìn)行了改造，將保釋權(quán)力從地方長官――治安法官的手里移交給了法官。
（三）英國保釋制度的完善
1848年頒布的《犯罪法》中確立了以下規(guī)則，即：審判法官可以依其自由裁量權(quán)，批準(zhǔn)保釋任何被控任何重罪或成文法規(guī)定的輕罪的人，但對(duì)于某些特定的輕罪，法官不得拒絕保釋；而在叛國案件中，除非根據(jù)國務(wù)大臣的命令或由高等法院的法官批準(zhǔn)，否則不得批準(zhǔn)保釋3。1976年《保釋法》出臺(tái)，首次給予了被追訴者傾向于保釋的推定。該法案明確規(guī)定了有限的和清楚地不予此項(xiàng)推定和剝奪審前自由的確定的正當(dāng)理由4。20世紀(jì)50年代以后，英國保釋制度的立法有了飛速的發(fā)展，制定了不少關(guān)于保釋的特別法，并在相關(guān)法律中對(duì)涉及的保釋問題做出明確規(guī)定。這些法律，基本上構(gòu)建了英國的現(xiàn)代保釋制度。從歷史發(fā)展中我們也可以看到，英國法始終未將保釋確定為犯罪嫌疑人、被告人所享有的絕對(duì)權(quán)利5。
二、美國保釋制度
（一）美國保釋制度的確立
美國作為英國的殖民地，初期沿用的是英國的法律制度，無自己獨(dú)立的法律制度。1641年，英國制定了適用北美殖民地的《馬薩諸塞灣自由典則》，第18條明確規(guī)定保釋是被追訴者的一項(xiàng)權(quán)利，“任何人當(dāng)其能較充分之保人或保證金保證其隨時(shí)出庭及良好行為，則其身體在判決之前不得被任何官吏和機(jī)構(gòu)限制或囚禁，除非其犯死刑之罪案或侮辱法庭罪以及其他案件由法庭特別規(guī)定者……6”。美國國會(huì)隨后又出臺(tái)了《司法條例》（Judiciary Act of 1789），這一條例明確規(guī)定可保釋的范圍，并且對(duì)法官在保釋問題上的裁量權(quán)進(jìn)行了限制。
（二）美國保釋制度的發(fā)展
1961年，Philanthropist LouisSchweitzer在參觀布魯克林和紐約的監(jiān)獄后，專門設(shè)立了維拉基金（VeraFoundation）來開展其所設(shè)計(jì)的曼哈頓保釋計(jì)劃（Manhattan BailProject ）7。在紐約大學(xué)法學(xué)院的協(xié)助下，schweitzer組織一批學(xué)生去會(huì)見被羈押者，然后再調(diào)查其一貫表現(xiàn)、社會(huì)背景、工作情況等信息進(jìn)行綜合的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)，如果認(rèn)為其在保釋期間逃跑或再犯的可能性很小，能很好地遵守規(guī)定并按時(shí)出庭，則由其向法院交納保釋金，而建議法院對(duì)這些人具結(jié)保釋。
由此，在此背景下，自20世紀(jì)60年代起，美國聯(lián)邦政府及各州相繼設(shè)立了保證書釋放制度（又稱個(gè)人具結(jié)）。在個(gè)人具結(jié)的方式下，被告人無需交納保釋金，只需向法院出具保證書保證其會(huì)按時(shí)出庭受審，法院即可將其釋放。
（三）美國保釋制度的完善
1966年，美國國會(huì)出臺(tái)了《保釋法》，該法明確規(guī)定了個(gè)人具結(jié)的保證方式，同時(shí)，《保釋法》還對(duì)法官在決定保釋時(shí)所要考慮的因素和具體操作程序作了更為明確的規(guī)定，還規(guī)定了一些違反保釋制度的處罰措施，使其更具操作性。1984年，美國國會(huì)通過了保釋改革法案，該法案確立了預(yù)防性羈押制度。
三、英美保釋制度之比較研究
（一）保釋的含義
雖然英美國家關(guān)于保釋的概念表述不盡相同，但其基本內(nèi)涵是相同的，我們可以將其對(duì)保釋的概念概括為：保釋是指在刑事訴訟過程中，將犯罪嫌疑人、被告人附條件的予以釋放的制度。
（二）保釋的分類
在美國，根據(jù)保釋是否附加條件分為無條件保釋和附條件保釋。無條件保釋是指只要被保釋人承諾在法院今后關(guān)于本案的任何一次聽審時(shí)，依照法院指定的期日和地點(diǎn)自動(dòng)到場(chǎng)，法院予以保釋。其實(shí)這里的無條件保釋并不是絕對(duì)的沒有任何條件，其大前提是被保釋人承諾自動(dòng)到場(chǎng)，這里的承諾不是口頭的，而是應(yīng)該出具保證書或交納保證金。附條件保釋是指依照法律規(guī)定，根據(jù)被檢控者的具體情況而設(shè)定一些正常情況下保釋時(shí)（針對(duì)無條件保釋）所沒有的附加條件，再準(zhǔn)予保釋，即附加特別條件的保釋，例如不得更換現(xiàn)有工作、不得與犯罪被害人和可能就本案的犯罪問題作證的證人有任何接觸、對(duì)晚間活動(dòng)做出特定的限制等等。保釋的程序
（三）違反保釋規(guī)定的懲罰
《1976年保釋法》規(guī)定，如果刑事法院進(jìn)行審判或因藐視法庭罪受到處罰的，應(yīng)當(dāng)被判處不超過12個(gè)月的監(jiān)禁，或罰款，或兩者并用8。在美國則被判處逃保罪，《1984年聯(lián)邦保釋改革法》規(guī)定，對(duì)于逃保罪，根據(jù)原被指控的罪行的輕重處以不同的刑罰。四是對(duì)保釋期間再犯新罪加重處罰。
取保候?qū)彽某绦蛞?guī)定如下：
一、取保候?qū)彽牡纳暾?qǐng)。被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬、犯罪嫌疑人聘請(qǐng)的律師，有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彙Ｉ暾?qǐng)取保候?qū)徶荒懿捎脮嫘问?。公安、司法機(jī)關(guān)收到書面申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在7日以內(nèi)作出是否同意的答復(fù)。同意的，應(yīng)依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；不同意的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說明不同意的理由。根據(jù)《刑事訴訟法》第53條的規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，即取保候?qū)彽姆绞绞潜ＷC人保證和保證金保證兩種方式。
應(yīng)當(dāng)注意：對(duì)同一犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)彽模荒芡瑫r(shí)使用保證人保證和保證金保證。
二、保證人的條件。（一）與本案無牽連。這是指保證人不能是本案的當(dāng)事人或者其他訴訟參與人，以防止保證人串供、隱匿和偽造證據(jù)，或者實(shí)施其他妨礙刑事訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行的行為。（二）有能力履行保證義務(wù)。這是指保證人須具有完全民事行為能力和權(quán)利能力，且對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有一定的影響力，能對(duì)其產(chǎn)生一定的心理強(qiáng)制，使之不敢實(shí)施妨礙刑事訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行的行為。（三）享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制。保證人必須是依法享有各種憲法和法律規(guī)定權(quán)利的中國公民，依法被判處刑罰或者采取了民事、刑事、行政強(qiáng)制措施或者人身自由受到限制或剝奪的人，不能充當(dāng)保證人。（四）有固定的住處和收入。這是為了便于司法機(jī)關(guān)隨時(shí)與保證人聯(lián)系，了解被保證人的情況；同時(shí)也為了在保證人未盡到保證義務(wù)時(shí)，司法機(jī)關(guān)可對(duì)其處以罰款，追究其經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
在取保候?qū)徠陂g，如果保證人不愿意繼續(xù)擔(dān)?；蛘邌适Я藫?dān)保條件，應(yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人重新提出保證人或交納保證金。
保證人的義務(wù)是：（一）監(jiān)督被保證人遵守法律規(guī)定的被取保候?qū)徠陂g的規(guī)定；（二）發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反法律規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告。
被保證人有違反法律規(guī)定的行為，保證人未及時(shí)報(bào)告的，對(duì)保證人處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對(duì)于保證人是否履行了保證義務(wù)，由公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，對(duì)保證人的罰款決定，也由公安機(jī)關(guān)作出。
三、保證金。根據(jù)《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第5條的規(guī)定，對(duì)于采用保證金取保候?qū)彽?，保證金的數(shù)額起點(diǎn)為1000元。取保候?qū)彽谋ＷC金由公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一收取和保管。四、取保候?qū)彽臎Q定。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院需要對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)制作《呈請(qǐng)取保候?qū)張?bào)告書》，報(bào)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人、檢察院檢察長或者人民法院院長，并簽發(fā)《取保候?qū)彌Q定書》。取保候?qū)彽膱?zhí)行機(jī)關(guān)為公安機(jī)關(guān)，在檢察院或法院決定取保候?qū)彆r(shí)，在簽發(fā)《取保候?qū)彌Q定書》的同時(shí)，簽發(fā)《執(zhí)行取保候?qū)復(fù)ㄖ獣?，一并送達(dá)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。
1.刑罰輕緩化的前提是某行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。即某行為符合刑法分則規(guī)定的某種犯罪的犯罪構(gòu)成所有要件,需要?jiǎng)佑眯谭▉硖幚?。其包含兩層意?第一,刑事立法者在立法時(shí),需要根據(jù)立法必要性的原則把某種行為規(guī)定為犯罪,也就是說,某行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性,運(yùn)用其他部門法處理該行為已顯不足時(shí),才能把該行為規(guī)定為犯罪,交由刑法處理。第二,刑事法官根據(jù)刑法的規(guī)定確定某行為構(gòu)成犯罪時(shí),對(duì)犯罪人裁量刑罰時(shí)盡量不動(dòng)用刑罰或者當(dāng)非用刑罰不可時(shí),盡量動(dòng)用較輕的刑罰。
2.刑罰輕緩化是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程,而不是靜止不動(dòng)的。刑罰輕緩化是一個(gè)伴隨刑罰的 歷史 發(fā)展全過程的動(dòng)態(tài)的過程。人類文明是一個(gè)生生不息的進(jìn)化發(fā)展過程,刑法作為一種社會(huì)法律制度,也是隨著人類社會(huì)的發(fā)展而從野蠻到文明不斷進(jìn)化。刑法之進(jìn)化的最明顯的趨勢(shì)就是刑罰的輕緩化。縱觀歷史,肉刑已經(jīng)成為歷史陳跡,死刑也正在逐步走向消亡,刑罰在人道主義精神的感召下走向輕緩化。這是一個(gè)歷史的發(fā)展潮流。
3.刑罰輕緩化從整體上看,呈現(xiàn)由重到輕的發(fā)展趨勢(shì)。但是,刑罰輕緩化不是說在任何時(shí)代、任何條件下刑罰都越輕越好,不意味著可以超越時(shí)代實(shí)行輕刑化,刑罰輕緩化在具體的歷史時(shí)期是有限度的。因?yàn)樾塘P是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)酷還是輕緩取決于時(shí)代的平均價(jià)值觀念、取決于國情、取決于本國人民群眾的物質(zhì)、精神生活水平。
4.刑罰輕緩化并不一概排斥重刑的適用。對(duì)于故意殺人、****、搶劫等嚴(yán)重危及人身安全的犯罪就目前狀況下用刑不宜太輕,對(duì)這些罪處以重刑,目的是為了減少這些犯罪,逐步減少重刑的適用。這與刑罰輕緩化的趨勢(shì)并不矛盾。其次,刑罰輕緩化不等于一味地從輕,刑罰是特定 政治 、 經(jīng)濟(jì) 、文化背景下社會(huì)價(jià)值觀念的產(chǎn)物,刑罰的輕重取決于社會(huì)的平均價(jià)值觀念。
二、刑罰輕緩化實(shí)現(xiàn)機(jī)制
1.嚴(yán)格限制死刑適用我國的死刑罪名在立法上設(shè)置偏多,司法適用上如不加以嚴(yán)格限制,必然導(dǎo)致死刑適用面過大,產(chǎn)生一系列負(fù)面影響。最高人民法院于2007年1月1日起全面收回死刑復(fù)核權(quán)的決定對(duì)于死刑限制無疑是一個(gè)重要舉措,它結(jié)束了部分死刑案件核準(zhǔn)權(quán)下放26年的歷史,但這只是在死刑限制方面邁出的第一步。在目前立法上死刑罪名沒有削減的情形下,司法上的限制就成為關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
2.擴(kuò)大非監(jiān)禁刑的適用范圍管制刑與罰金刑不僅屬于輕刑,而且具有替代自由刑的功能,應(yīng)該擴(kuò)大它們的適用范圍。以管制刑而言,作為我國刑法中的一項(xiàng)獨(dú)創(chuàng),在現(xiàn)今并未發(fā)揮太大的作用,管制刑適用面較小,從某種程度上講實(shí)際存在被虛置的現(xiàn)象。擴(kuò)大管制刑的適用范圍,應(yīng)首先解決考察主體單一,以至于對(duì)管制犯的考察流于形式的問題。在考察主體上應(yīng)增加社區(qū)參與考察,在考察的內(nèi)容上,凡涉及一些具體的事項(xiàng)都交由管制犯所在社區(qū)來進(jìn)行,并由社區(qū)定期向公安機(jī)關(guān)匯報(bào)。這樣一方面便于考察的進(jìn)行,另一方面也可減輕公安機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)和壓力。此外,在規(guī)定考察內(nèi)容時(shí)應(yīng)盡可能細(xì)化,有可操作性并落實(shí)責(zé)任,而不能像現(xiàn)行刑法只要求管制犯遵守某些規(guī)定,那樣很難對(duì)他們形成心理上的壓力,也無法達(dá)到適用刑罰的目的。我國目前罰金刑的適用存在兩個(gè)問題,一是單獨(dú)適用罰金的比例偏低,多數(shù)是將罰金刑作為附加刑來適用;一是罰金刑執(zhí)行難,各地都存在罰金刑判的不少,但實(shí)際能執(zhí)行的并不多這種情況。對(duì)于一些學(xué)者提出的將罰金刑上升為主刑的觀點(diǎn),筆者認(rèn)為這不僅會(huì)涉及整個(gè)刑罰體系的重構(gòu)問題而且效果也有待于考證,應(yīng)進(jìn)一步研究,對(duì)此持謹(jǐn)慎態(tài)度。但目前至少可以將單處罰金刑廣泛地用于輕微犯罪,以替代自由刑的適用。在罰金刑執(zhí)行問題上也應(yīng)加以改革,可借鑒國外的罰金易科制度,如罰金易科自由刑等,這是解決罰金刑執(zhí)行難一個(gè)比較可行的辦法。
3.完善緩刑、假釋制度緩刑假釋屬非監(jiān)禁化措施,也是實(shí)現(xiàn)刑罰輕緩化的重要制度。我國現(xiàn)存的緩刑制度只適用于被判處拘役和3年以下有期徒刑的犯罪分子,適用面過窄,也不符合刑罰個(gè)別化的要求,應(yīng)將緩刑制度擴(kuò)大適用于所有的未成年犯、初犯以及過失犯。對(duì)于適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件“確實(shí)不致再危害社會(huì)”的判定標(biāo)準(zhǔn)做出具體規(guī)定,以利于實(shí)踐中的操作。對(duì)緩刑犯的考察應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化,并落實(shí)日常管理和考察責(zé)任,避免使考察流于形式,以至無法達(dá)到適用緩刑的目的。學(xué)界有學(xué)者提出建立緩刑保證金制度,即人民法院在判處被告人緩刑后,可以責(zé)令其提供擔(dān)保人,擔(dān)保人應(yīng)出具保證書,并交納一定數(shù)額的保證金,保證該被告人在緩刑期間能夠認(rèn)真改造,遵紀(jì)守法。
要： 我國刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施有五種：拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕。這是一個(gè)由輕到重、層次分明、互相銜接的體系，形成一個(gè)有機(jī)的整體，能夠適應(yīng)刑事案件的各種不同情況及其變化，有針對(duì)性地采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，有效地保證刑事訴訟的順利進(jìn)行。
我國刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施有五種：拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕。這是一個(gè)由輕到重、層次分明、互相銜接的體系，形成一個(gè)有機(jī)的整體，能夠適應(yīng)刑事案件的各種不同情況及其變化，有針對(duì)性地采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，有效地保證刑事訴訟的順利進(jìn)行。
取保候?qū)?，是指人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)依法責(zé)令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或者妨礙偵查、起訴、審判并隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。作為一種非羈押性的強(qiáng)制措施，取保候?qū)徶贫染哂凶陨淼膬?yōu)越性：一方面，有利于保障犯罪嫌疑人審前的合法權(quán)益，避免超期羈押現(xiàn)象的出現(xiàn)；一方面有利于國家資源的節(jié)約，從而更合理有效的分配辦案資金；另一方面也有利于犯罪嫌疑人的教育改造，避免審前被集中羈押的犯罪嫌疑人在一起犯罪習(xí)性的交叉感染。
但在司法實(shí)踐中，由于立法不盡完善，司法人員執(zhí)法觀念的滯后，取保候?qū)徶贫茸鳛橐豁?xiàng)非羈押性的強(qiáng)制措施，它的貫徹執(zhí)行并不盡如人意，還存在一些亟待解決的問題。
一、存在問題：
（一）價(jià)值誤區(qū)：羈押是原則，保釋是例外
我國的取保候?qū)徶贫?，是?996年修訂刑事訴訟法時(shí)明確規(guī)定的，它一定程度上借鑒了英美法系的保釋制度。保釋是源于英國的一項(xiàng)法律制度。早在1679年，英國《人身保護(hù)法》就規(guī)定了請(qǐng)求準(zhǔn)予保釋是被羈押人的一種權(quán)利。保釋制度的形成有兩條重要的理論基礎(chǔ)：一是任何人均享有自由權(quán)，哪怕存在犯罪嫌疑，也應(yīng)盡量保證人在社會(huì)生活中的自由。二是無罪推定原則，任何人在未經(jīng)判決有罪以前都是無罪的，都應(yīng)享有自由的權(quán)利。某種程度上可以說，取保候?qū)徥欠缸锵右扇说臋?quán)利，而不是司法機(jī)關(guān)的權(quán)力。所以，基于保障人權(quán)的精神要求，我們要把羈押的適用限定在特定的范圍內(nèi)，若非出于防止干擾訴訟及因具有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性而作必要防范的目的，則應(yīng)予以犯罪嫌疑人以保釋的可能。
但是，在我國目前的司法實(shí)踐中，取保候?qū)彽臎Q定權(quán)完全在司法機(jī)關(guān)，犯罪嫌疑人家屬或律師，最多只能發(fā)表一下看法和意見，對(duì)于律師提出的取保候?qū)彽纳暾?qǐng)，司法人員往往不予答復(fù)，或是一句話就予以駁回，在犯罪嫌疑人被拘留期間，律師無權(quán)為其申請(qǐng)取保候?qū)?；而且，我國司法機(jī)關(guān)特別是偵查機(jī)關(guān)的工作人員，對(duì)涉嫌違法犯罪的人、刑事被告人，為了防止其逃跑、妨礙偵查、審判，往往從職業(yè)觀念上傾向于實(shí)施拘留、逮捕，而取保候?qū)彽确橇b押性強(qiáng)制措施，在實(shí)踐中采用的比例極小，而拘留及逮捕的比例很大，“事事必拘留、案案必逮捕”，審前羈押已成為一種慣例，辦案機(jī)關(guān)對(duì)羈押的實(shí)用主義，導(dǎo)致了超期羈押的大量出現(xiàn)，這一行為嚴(yán)重侵犯了公民的合法權(quán)益。
（二）立法缺憾：過于原則籠統(tǒng)，缺乏可操作性
1、取保候?qū)彽倪m用范圍：彈性過大，不便執(zhí)行
根據(jù)刑訴法51條、60條、65條、75條的規(guī)定，取保候?qū)彽倪m用范圍可以概括為：（1）可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；（2）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的；（3）被拘留的人雖然需要逮捕但尚不符合逮捕條件的；（4）應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病的；（5）應(yīng)當(dāng)逮捕但屬于正在懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女的；（6）應(yīng)當(dāng)逮捕但證據(jù)不足的；（7）持有有效護(hù)照或者其他有效證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的；（8）羈押的犯罪嫌疑人不能在法定偵查羈押、審查起訴期限內(nèi)結(jié)束，需要繼續(xù)偵查或者審查起訴的。
上述諸種情形，規(guī)定過于寬泛，缺乏可操作性。主要表現(xiàn)為：（1）在檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)辦案時(shí)，難以確定犯罪嫌疑人能否被判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑，適用時(shí)只能根據(jù)個(gè)人的分析判斷來決定是否采取取保候?qū)?，有很大的隨意性；（2）根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，有期徒刑以上刑罰包括從6個(gè)月到死刑，給執(zhí)法人員提供的自由裁量幅度過大，不利監(jiān)督，并且不便操作；（3）對(duì)“不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”法律沒有明確規(guī)定，而作出判斷又比較困難的，完全由司法人員依據(jù)主觀判斷自行決定，實(shí)踐中采取取保候?qū)?，往往為個(gè)別辦案人辦人情案、關(guān)系案提供了機(jī)會(huì)，因而導(dǎo)致訴訟延誤的現(xiàn)象屢有發(fā)生。
2、取保候?qū)彽臋?quán)力體系：違背制衡，不利監(jiān)督
公、檢、法三機(jī)關(guān)分散行使取保候?qū)彌Q定權(quán)與公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使執(zhí)行權(quán)間存在不可避免的矛盾。主要表現(xiàn)為：（1）公、檢、法三機(jī)關(guān)均有權(quán)決定適用取保候?qū)彽囊?guī)定，違背了權(quán)力制衡的原則。在我國，各機(jī)關(guān)做出的取保候?qū)彌Q定，不受其他機(jī)關(guān)影響。因此，在由公安機(jī)關(guān)自行決定適用取保候?qū)彆r(shí)，就會(huì)出現(xiàn)決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)不分的情況，而且法律未規(guī)定相應(yīng)的監(jiān)督措施，發(fā)生公安機(jī)關(guān)濫用職權(quán)侵害犯罪嫌疑人或被告人人身自由的違法行為在所難免，嚴(yán)重?fù)p害司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象和權(quán)威；（2）取保候?qū)彌Q定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)不同而產(chǎn)生執(zhí)行脫節(jié)。刑訴法規(guī)定，取保候?qū)徲晒矙C(jī)關(guān)執(zhí)行。在人民檢察院、人民法院對(duì)管轄的案件采取取保候?qū)彆r(shí)，作為執(zhí)行機(jī)關(guān)的公安機(jī)關(guān)往往根本不愿承擔(dān)這項(xiàng)義務(wù)，由于具體運(yùn)作的程序尚無明文規(guī)定，雙方各自的權(quán)利義務(wù)又不明確，因此司法實(shí)踐中通常都是由決定機(jī)關(guān)自行執(zhí)行，公安機(jī)關(guān)不插手。而由于檢察、審判機(jī)關(guān)的警力不足，難以對(duì)被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒思氨ＷC人進(jìn)行有效監(jiān)督。
3、取保候?qū)彽谋ＷC方式：措施無力，缺乏威懾
取保候?qū)彵ＷC方式可分為財(cái)保和人保兩種?！岸呷恳晃甭?lián)合下發(fā)的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“不能要求同時(shí)提供保證人并交納保證金?！痹谒痉▽?shí)踐中存在以下問題：一是，對(duì)沒有按規(guī)定履行保證義務(wù)的保證人處罰不力?，F(xiàn)行法律對(duì)保證人不履行保證義務(wù)而采取的處罰措施僅為罰款，而追究刑事責(zé)任，除保證人有《刑法》第三百一十條規(guī)定的行為而以窩藏、包庇罪進(jìn)行追究外，再無其他關(guān)于保證人不履行保證義務(wù)構(gòu)成犯罪的規(guī)定，因而使保證人沒有足夠的責(zé)任心來認(rèn)真履行保證義務(wù)。二是，保證金措施的無力。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇诉`反法定義務(wù)，已交納保證金的，沒收保證金（金錢制裁），責(zé)令犯罪嫌疑人被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或變更強(qiáng)制措施（逮捕、監(jiān)視居?。?。方式的反復(fù)性，究竟有多大的威懾力，值得懷疑。而且，收取保證金的數(shù)額無明確的法律規(guī)定，時(shí)常有保證金收取的過低，而使犯罪嫌疑人交取保證金后，便一跑了之的現(xiàn)象。低額保證金無法形成必要的約束力，使執(zhí)行機(jī)關(guān)只能沒收保證金了事，成為變相的以罰代刑。
4、取保候?qū)徠谙蓿阂?guī)定模糊，重復(fù)計(jì)算
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，取保候?qū)彽钠谙拮铋L不得超過十二個(gè)月，對(duì)同一犯罪嫌疑人、被告人不得重復(fù)采取取保候?qū)彺胧?。但根?jù)《取保候?qū)彽囊?guī)定》第22條第2款的規(guī)定（對(duì)于前一訴訟階段已經(jīng)取保候?qū)彽模笠浑A段的受案機(jī)關(guān)決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)重新作出取保候?qū)彽臎Q定，而且《刑訴解釋》第75條第一款還規(guī)定對(duì)于公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)已適用取保候?qū)?，法院受理案件后也?yīng)重新辦理取保候?qū)?、監(jiān)視居住手續(xù)，并且取保候?qū)彵O(jiān)視居住的期限重新計(jì)算）又一定程度上修正了取保候?qū)彶坏弥貜?fù)采取的規(guī)定。法律的不一致，導(dǎo)致實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一、做法各異，使執(zhí)法人員和群眾對(duì)法律產(chǎn)生模糊認(rèn)識(shí)，不利于有關(guān)規(guī)定的貫徹執(zhí)行。
（三）執(zhí)行：隨意性大 ，有待規(guī)范
1、不嚴(yán)格執(zhí)行取保候?qū)徍蟮膫刹椤彶槠谙?，辦案期限最大化。在偵查階段，我國刑訴法對(duì)于偵查期限（即從立案到偵查終結(jié)）沒有作出硬性規(guī)定，僅規(guī)定了偵查羈押期限（指從犯罪嫌疑人被刑事拘留或逮捕到偵查終結(jié)之間的期限），而對(duì)強(qiáng)制措施為取保候?qū)彽陌讣膫刹槠谙?，法律并未明文?guī)定；在審查起訴階段、審判階段，法律雖對(duì)審查起訴期限、審判期限雖然作出了明確規(guī)定，但刑訴法74條規(guī)定（犯罪嫌疑人，被告人被羈押的案件，不能在本法規(guī)定的偵查羈押期限，審查起訴期限，一審，二審內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證的，審理的，對(duì)犯罪嫌疑人，被告人可以取保候?qū)徎虮O(jiān)視居?。┯忠欢ǔ潭壬闲拚松鲜鲆?guī)定。導(dǎo)致在實(shí)踐過程中，往往出現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人被取保候?qū)彽陌讣膶徬薏荒苷_執(zhí)行。甚至一些簡單的案件，一直拖到取保候?qū)徠谙迣脻M前才移送有關(guān)部門審理，嚴(yán)重侵犯相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
2、交接手續(xù)過簡，訴訟程序脫節(jié)。目前，公、檢、法三機(jī)關(guān)在案件移送過程中對(duì)犯罪嫌疑人、被告人已被取保候?qū)彽?，除在相關(guān)法律文書中有所注明外，再無其他交接手續(xù)，致使取保候?qū)徳诔绦蛏厦摴?jié)，取保對(duì)象未能隨案變更取保機(jī)關(guān)，因而出現(xiàn)傳喚不到庭，取保對(duì)象下落不明的情況，影響了案件的正常審理。因此，刑訴法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)取保候?qū)彽姆缸锵右扇藗刹榻K結(jié)向檢察機(jī)關(guān)移送起訴或檢察機(jī)關(guān)向人民法院提起公訴時(shí)，應(yīng)在移送起訴案卷、材料的同時(shí)將保證人和被保證人傳喚到案，一并移交下一訴訟部門，并由收案部門進(jìn)一步對(duì)保證人和被保證人進(jìn)行法制教育，督促其切實(shí)履行取保義務(wù)。
3、監(jiān)督制約機(jī)制不完善。實(shí)踐中，能否適用取保候?qū)?，完全由辦案人員決定，雖然最后要經(jīng)本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批，但這種審批多是程序要求，法律也未規(guī)定對(duì)取保候?qū)彽谋O(jiān)督措施。因此，公、檢、法各機(jī)關(guān)對(duì)取保候?qū)彽倪m用決定權(quán)幾乎不受限制，難免會(huì)發(fā)生一些不應(yīng)該取保候?qū)彽谋蝗”Ｔ谕?，而那些符合取保條件的人卻被關(guān)押的現(xiàn)象，嚴(yán)重動(dòng)搖公眾對(duì)法治的信心和期望。
二、對(duì)策：
1、刑訴法應(yīng)進(jìn)一步明確取保候?qū)彿秶Ｈ缌⒎梢圆扇∨懦搅⒎w例，明確規(guī)定對(duì)除死刑、重大犯罪、有相同前科、逃犯等之外的犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)?，使之不致過于寬泛，增強(qiáng)操作性，最大限度地發(fā)揮刑訴法的作用，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益。
2、明確辦案期限，加強(qiáng)審限監(jiān)督。一方面，刑訴法應(yīng)明確不同訴訟階段的辦案期限，取消羈押案件與非羈押案件之間辦案期限的區(qū)分；另一方面，實(shí)踐過程中，形成監(jiān)督，從程序上杜絕取保候?qū)彸谙蕃F(xiàn)象的發(fā)生，形成三機(jī)關(guān)之間的相互制約，相互監(jiān)督機(jī)制，有效遏制當(dāng)前取保候?qū)彸谙迣覍野l(fā)生的現(xiàn)象。
3、嚴(yán)格實(shí)行決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的原則，有必要對(duì)我國目前的取保候?qū)忬w系加以調(diào)整。取保候?qū)彌Q定權(quán)統(tǒng)一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬向人民法院提出申請(qǐng)。由法院決定取保與否。公安機(jī)關(guān)為具體執(zhí)行機(jī)關(guān)，人民法院可依公安機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，或依職權(quán)決定撤銷取保候?qū)?，沒收保證金、對(duì)保證人處以罰款。檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)人民法院做出的決定以及公安機(jī)關(guān)的執(zhí)行情況提出異議，實(shí)行監(jiān)督。這樣既有利于貫徹決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的原則，又能合理利用司法資源，加強(qiáng)監(jiān)督制約，保證取保候?qū)徶贫冗_(dá)到預(yù)期效果。
關(guān)鍵詞:逮捕制度司法審?qiáng)^操作標(biāo)準(zhǔn)
“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權(quán)，然而卻是以剝奪具體人的基本權(quán)利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數(shù)人生存權(quán)、自由、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的手段，同時(shí)也可能成為侵犯人權(quán)的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對(duì)我國的逮捕制度加以探討。筆者運(yùn)用比較分析的方法，對(duì)我國逮捕制度進(jìn)行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。
二戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟(jì)全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢(shì)也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準(zhǔn)則。刑事訴訟國際準(zhǔn)則指聯(lián)合國及其下屬機(jī)構(gòu)為各國刑事訴訟程序所建立的基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學(xué)化的標(biāo)準(zhǔn)，也是任何一個(gè)法治國家必須具備的。
對(duì)照刑事訴訟國際準(zhǔn)則與英國、美國等西方發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個(gè)根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)。
一、司法審查原則的缺乏與對(duì)策
在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制權(quán)、非法侵犯公民的權(quán)利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權(quán)利，由法院來對(duì)刑事追訴權(quán)力的合法性進(jìn)行審查，刑事追訴機(jī)關(guān)對(duì)公民的重大權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制處分，必須由法院經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右詫彶椴拍茏鞒?未經(jīng)法院的審查，不得對(duì)任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經(jīng)法院審查，不得對(duì)公民實(shí)施逮捕、羈押等強(qiáng)制措施以及其他強(qiáng)制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國家的強(qiáng)制權(quán)面前得到有效的法律保護(hù)。
司法審查原則在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等國際文件中得到了充分體現(xiàn)。英國、美國等西方發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟立法對(duì)司法審查原則也做了明確的規(guī)定。
司法審查原則具有深刻的法理基礎(chǔ)，它緣于古羅馬時(shí)期的“自然正義”原則。根據(jù)“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當(dāng)事人，與案件的處理有利害關(guān)系，因此，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人重大權(quán)益的處理，不應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)單方面決定，應(yīng)當(dāng)由保持中立，與案件沒有利害關(guān)系的法院來審查。從政治結(jié)構(gòu)角度看，司法審查是權(quán)力分立制衡原則的必然要求?！皺?quán)力容易濫用，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)利的人們使用權(quán)利一直到遇有界限的地方才休止。”偵查權(quán)是一種強(qiáng)大的行政權(quán)力，尤其強(qiáng)制措施是以剝奪或者限制公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容，同時(shí)，偵查權(quán)具有自我擴(kuò)張和自我膨脹的本能，如不對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)加以限制和約束，極容易成為侵犯人權(quán)的工具。通過對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行司法審查，是司法權(quán)約束偵查權(quán)的一種重要形式。
我國《憲法》第37條2款規(guī)定:“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！蔽覈缎淌略V訟法》第3條規(guī)定:“對(duì)刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)。審判由人民法院負(fù)責(zé)。”與刑事訴訟國際準(zhǔn)則以及英國、美國等西方發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟立法不同，我國對(duì)批準(zhǔn)逮捕實(shí)行檢察審查。在我國，檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，但檢察審查不同于司法審查。在控辯審的三方刑事訴訟結(jié)構(gòu)中，檢察機(jī)關(guān)屬于控方，犯罪嫌疑人、被告人屬于辯方，控辯雙方的利益是根本沖突的，兩者都是同一案件的當(dāng)事人，因此，檢察審查不符合自然正義“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事訴訟理論中，偵查權(quán)依附于控訴權(quán)，偵查是為控訴作準(zhǔn)備，偵查權(quán)與控訴權(quán)具有同質(zhì)性和同構(gòu)性，因此，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)的逮捕請(qǐng)求進(jìn)行審查批準(zhǔn)的活動(dòng)，仍然屬于內(nèi)部審查，其對(duì)偵查權(quán)限制約束的性質(zhì)與力度，與處于超然的中立地位的法院的外部審查相比，具有較大的區(qū)別。
我國建立司法審查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法審查較之檢察審查有天然的優(yōu)勢(shì)。第二，我國是《世界人權(quán)宣言》的參加國，己經(jīng)簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，“約定必須遵守”，建立司法審查(法院審查)制度是履行國際義務(wù)的需要。第三，我國《憲法》第5條規(guī)定:中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。刑事訴訟國際準(zhǔn)則作為一種最低限度意義上的正義要求，是任何一個(gè)法治國家必須具備的。司法審查原則是一項(xiàng)重要的刑事訴訟國際準(zhǔn)則，因此，建立司法審查(法院審查)制度也是建設(shè)社會(huì)主義法治國家的需要。
對(duì)于建立司法審查的方案，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，交由法院行使。如有學(xué)者認(rèn)為:建立預(yù)審或者偵查法官制度，目前有三種較為可行的方案:一是在人民法院增設(shè)預(yù)審?fù)ズ皖A(yù)審法官，專門負(fù)責(zé)強(qiáng)制偵查行為的審查批準(zhǔn)，類似于現(xiàn)在檢察院的批捕科。二是由人民法院內(nèi)部現(xiàn)有的業(yè)務(wù)庭兼任預(yù)審職能，也可以現(xiàn)有的告申庭承擔(dān)預(yù)審職能，因?yàn)榛鶎臃ㄔ旱母嫔晖ヒ话銟I(yè)務(wù)不多任務(wù)不重，完全可以在不影響原有業(yè)務(wù)的情況下承擔(dān)起預(yù)審職能。三是由人民法院的刑庭法官輪流、隨機(jī)性地?fù)?dān)任預(yù)審職能?！瘒鈱?duì)強(qiáng)制性偵查措施的司法審查一般由治安法院承擔(dān)，審判法院不參與。因此，理想的方案是成立治安法院，由其負(fù)責(zé)強(qiáng)制性偵查措施的司法審查。然而成立治安法院意味著司法機(jī)關(guān)的重大變革，在目前的情況下，這種主張不太可能進(jìn)入我國最高立法機(jī)關(guān)的視野，所以這種方案還不具備現(xiàn)實(shí)可行性。
筆者認(rèn)為，在目前的實(shí)際情況下，比較理想的方案是:保留檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，如果被批準(zhǔn)逮捕人對(duì)檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕不服，可以向法院申訴，請(qǐng)求法院對(duì)逮捕的合法性進(jìn)行審查，法院經(jīng)審查，認(rèn)為不具備逮捕條件的，可以撤消逮捕決定，立即釋放被逮捕人。這個(gè)方案的主要優(yōu)點(diǎn)有三點(diǎn):第一，在不對(duì)司法機(jī)關(guān)作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種事后的司法審查制度，雖然與西方國家的事前審查與事后審查相結(jié)合的司法審查制度有區(qū)別，但畢竟賦予被逮捕人司法救濟(jì)權(quán)，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權(quán)益，這對(duì)人權(quán)保障來說是一個(gè)巨大的進(jìn)步。第二，有利于維護(hù)憲法的穩(wěn)定。雖然學(xué)界對(duì)此多有非議，但筆者認(rèn)為，憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，憲法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶罡叩淖鹬?，同時(shí)，對(duì)憲法的修改也應(yīng)當(dāng)十分慎重，頻繁的修憲是對(duì)憲法的嘲笑。因此，通過修憲來確立司法審查制度是不適宜的。第三，設(shè)置檢察審查和司法審查兩道程序?qū)Υ哆M(jìn)行審查，更有利于保障人權(quán)。作為控訴機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)有追訴犯罪嫌疑人的天然傾向，但檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，也承擔(dān)著客觀公正的義務(wù)，不批準(zhǔn)逮捕和作出不決定就是其承擔(dān)客觀公正義務(wù)的表現(xiàn)。保留檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，不僅有利于其履行客觀公正義務(wù)，而且能夠避免由法院批準(zhǔn)逮捕帶來的弊端。
二、科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)的缺乏與對(duì)策
西方發(fā)達(dá)國家一般對(duì)羈押規(guī)定詳細(xì)具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，具有很強(qiáng)的操作性。如《德國刑訴法》從逮捕理由、進(jìn)一步的逮捕理由以及對(duì)輕罪待審羈押的條件這三個(gè)方面對(duì)羈押的條件進(jìn)行了詳細(xì)、具體的規(guī)定。
我國刑訴法第60條規(guī)定:“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可以判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕。”根據(jù)刑法的規(guī)定，逮捕的條件有三個(gè):“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，“可以判處徒刑以上刑罰”，“有逮捕必要”。
“可能判處徒刑以上刑罰”是逮捕的刑罰條件。我國刑法分則設(shè)置的最低法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，沒有任何一個(gè)法條的法定刑為處拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判處徒刑以上刑罰”的設(shè)置純屬多余，因?yàn)槿魏我粋€(gè)犯罪行為的法定刑都是判處徒刑以上刑罰。也正因?yàn)槿绱?，司法?shí)務(wù)部門對(duì)這個(gè)條件基本上不考慮，導(dǎo)致逮捕的刑罰條件形同虛設(shè)。
關(guān)于逮捕的必要性條件，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合的《關(guān)于依法適用逮捕措施有關(guān)問題的規(guī)定》第I條第2項(xiàng)規(guī)定，具有下列情形之一的，即為“有逮捕必要”:(I)可能繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，危害社會(huì)的:(2)可能毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或者逃跑的;(4)可能實(shí)施打擊報(bào)復(fù)行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的:(6琪他可能發(fā)生社會(huì)危害性的情形。還規(guī)定，對(duì)有組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、暴力犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序以及可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，一般應(yīng)予逮捕。這個(gè)規(guī)定從表面上看很具體，但由于沒有對(duì)“可能”做出界定，司法實(shí)踐中被歪曲被濫用的現(xiàn)象十分普遍。
綜上所述，與國外的情況相反，我國的逮捕條件規(guī)定得十分簡單，缺乏操作性，甚至是形同虛設(shè)。國外不僅對(duì)逮捕規(guī)定了具體詳細(xì)的條件，而且規(guī)定保釋制度，作為逮捕的配套措施。如在美國，主要有4種保釋方法:財(cái)產(chǎn)保，具結(jié)保，無抵押的出庭保證書，附條件保釋。正是由于這種多層次、全方位的保釋制度，在美國，1987年只有。1988年只有22%的人未獲保釋。’國外通過嚴(yán)格的逮捕條件和寬松的保釋制度，將長時(shí)間羈押的人數(shù)控制在最低限度，有效地避免了羈押所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。我國的取保候?qū)徥且环N獨(dú)立的制度，不同于國外的保釋制度，在我國，逮捕就意味著長時(shí)間的羈押，因此，我國的逮捕的條件不僅應(yīng)當(dāng)具體詳細(xì)，而且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握。筆者認(rèn)為，有必要從正反兩個(gè)方面，對(duì)逮捕的條件加以規(guī)定，以此作為科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn):
有下列情形之一，一般應(yīng)予逮捕:
(1)有證據(jù)證明己經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施或者準(zhǔn)備實(shí)施自殺、逃跑、繼續(xù)實(shí)施犯罪行為、毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供、打擊報(bào)復(fù)行為。既然己經(jīng)產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)危險(xiǎn)性，然有逮捕的必要。
(2)累犯、慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人?！八岳鄯钢贫取畬?shí)質(zhì)上是對(duì)犯罪者的的危險(xiǎn)性程度的評(píng)定問題，因一犯、再犯，說明犯罪者的人身危險(xiǎn)性或性的頑固性，缺乏悔悟性，應(yīng)論重刑?！鄯感袨榈奈：π院椭饔^惡性、人身危險(xiǎn)性等是對(duì)其從嚴(yán)處置的依據(jù)?！薄瘧T犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人與累犯一樣，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較大，有逮捕的必要。
(3)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序的犯罪嫌疑人。這些犯罪嚴(yán)重威脅著人們的生命和財(cái)產(chǎn)安全，逃避偵查的能力很強(qiáng)，社會(huì)危險(xiǎn)性很大，有逮捕的必要。
(4)應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罰是對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性、犯罪分子的主觀惡性以及人身危險(xiǎn)性的綜合評(píng)價(jià)，對(duì)犯罪嫌疑應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑，說明其有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性，有逮捕的必要。
(5)有吸毒等惡習(xí)的犯罪嫌疑人。實(shí)踐證明，有吸毒等惡習(xí)的犯罪嫌疑人，其繼續(xù)實(shí)施危害社會(huì)的行為的可能性很大.為防止其繼續(xù)危害社會(huì)，有逮捕的必要。
(6)反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的犯罪嫌疑人。被采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，說明取保候?qū)?、監(jiān)視居住不足以防止其發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，當(dāng)然有逮捕的必要。
即使出現(xiàn)上述情形，也并不意味著必須逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:
(1)過失犯罪。在過失犯罪中，行為人主觀上并不希望危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生，沒有的動(dòng)機(jī)和目的，因此，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都很小，可以不予逮捕。
(2)防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?！胺佬l(wèi)過當(dāng)同正當(dāng)防衛(wèi)一樣，均屬于防衛(wèi)行為的范疇，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖畛醣囟ㄊ沁M(jìn)行防衛(wèi)，它也是在存在正在進(jìn)行的不法侵害的前提下，針對(duì)不法侵害人，為制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益而實(shí)施的?！薄戏佬l(wèi)過當(dāng)一般表現(xiàn)為過失犯罪。避險(xiǎn)過當(dāng)與防衛(wèi)過當(dāng)一樣，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都很小，可以不予逮捕。
(3)有自首、立功表現(xiàn)的?！胺缸锶说淖允资欠从称鋵?duì)犯罪行為有所認(rèn)識(shí)和悔罪的表現(xiàn)，即使是因懾于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性的減小或消除?！绷⒐ν允滓粯?，反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性的減小或消除，可以不予逮捕。
(4)當(dāng)判處緩刑的。根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認(rèn)為暫不執(zhí)行原判刑罰確實(shí)不致于再危害社會(huì)，這是適用緩刑的實(shí)質(zhì)要件，也是將被判刑的犯罪分子置于社會(huì)之中的關(guān)鍵因素。既然犯罪分子不致于再危害社會(huì)，己喪失人身危險(xiǎn)性，關(guān)不關(guān)押對(duì)社會(huì)的效果均相同，可以不予逮捕。