法律方法論文精選(九篇)
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第1篇：法律方法論文范文
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權
法律規(guī)定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：
1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動產(chǎn)抵押權，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現(xiàn)。
2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對另一方的財產(chǎn)，未成年人與受監(jiān)護的成年人對監(jiān)護人或者法定管理人的財產(chǎn)，國家、省、市鎮(zhèn)行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產(chǎn)等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監(jiān)護人、特殊的國家工作人員的債權的實現(xiàn)。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監(jiān)護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產(chǎn)，存在利用這種優(yōu)勢侵吞另一方利益從而增加自己財產(chǎn)的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。
法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產(chǎn)生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現(xiàn)存價值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產(chǎn)充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權，允許該債權人不經(jīng)合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。
二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果
1、土地和地上建筑關系的民法模式
關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現(xiàn)權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產(chǎn)，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現(xiàn)房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規(guī)定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：
1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統(tǒng)的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。
3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產(chǎn)生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現(xiàn)實沒有改變；另一方面，法律不是為此現(xiàn)實提供解決辦法，而是不顧這一現(xiàn)實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產(chǎn)生嚴重的后果。
1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優(yōu)先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據(jù)一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機?，F(xiàn)實中很多房地產(chǎn)開發(fā)商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產(chǎn)部門辦理抵押貸款。根據(jù)《擔保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學理出發(fā)允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現(xiàn)的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現(xiàn)有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。
3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆
上文已經(jīng)提到，我國關于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現(xiàn)抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現(xiàn)這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現(xiàn)實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優(yōu)先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現(xiàn)抵押權的可能性，并不一定會發(fā)生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發(fā)生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？
四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規(guī)定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解
抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現(xiàn)抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優(yōu)先受償。抵押物價值的實現(xiàn)和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現(xiàn)需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經(jīng)建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現(xiàn)時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據(jù)《擔保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規(guī)定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現(xiàn)抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現(xiàn)在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據(jù)法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優(yōu)先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優(yōu)先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規(guī)定。
五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規(guī)定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規(guī)范性質的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規(guī)定
檢諸《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規(guī)定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據(jù)；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產(chǎn)交易關系，法律規(guī)定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規(guī)定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。
2、我國房地抵押、轉讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規(guī)范總要有一個規(guī)范群，立法者不會無緣無故的組成一個規(guī)范群，規(guī)范群內部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規(guī)定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產(chǎn)可以充當?shù)盅何锏膯栴}。《擔保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權問題做出了特別規(guī)定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規(guī)定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。
2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規(guī)定，大可懷疑?！稉７ā返谖迨鍡l規(guī)定，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。根據(jù)本條的規(guī)定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規(guī)定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
因此，房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
參考文獻資料：
1、新編《房地產(chǎn)法》法律出版社2006年
第2篇：法律方法論文范文
關鍵詞：旅游購物旅游消費發(fā)展策略
進入21世紀以來，遼寧省旅游業(yè)依托豐富的旅游資源實施大旅游發(fā)展戰(zhàn)略，經(jīng)濟效益和經(jīng)濟地位得以不斷提高，已經(jīng)成為遼寧省國民經(jīng)濟的重要產(chǎn)業(yè)和新的增長點。2001年，全省旅游總收人為312億元人民幣，相當于全省GDP的6.10%。2005年，全年旅游業(yè)總收入達到735億元，同比增長28.1%，相當于全省生產(chǎn)總值（為8005億元）的9.2%，位列全國第8位。2001年到2005年5年間，旅游業(yè)新增就業(yè)人數(shù)達56萬，2005年底，全省旅游從業(yè)人員達到86萬人。這些數(shù)據(jù)證明，旅游業(yè)在遼寧經(jīng)濟的發(fā)展中起到了十分重要的作用。
在遼寧省旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進程中，“吃、住、行、游、購、娛”六大要素雖然都得到了長足發(fā)展，但卻存在著不均衡現(xiàn)象，較為明顯的表現(xiàn)便是旅游購物發(fā)展較為滯后，而這種落后將影響著旅游業(yè)對促進遼寧省老工業(yè)基地振興和新農(nóng)村建設作用的有效發(fā)揮。因此，我們必須正視遼寧省旅游購物發(fā)展中的現(xiàn)實問題，謀求旅游購物與其他要素的協(xié)調發(fā)展，使之成為遼寧旅游經(jīng)濟的新增長點。
促進遼寧旅游購物消費的理論和現(xiàn)實意義
（一）理論意義
1.宣傳地區(qū)形象。依據(jù)中華人民共和國國家標準《旅游服務基礎術語》(GB/T16766-1997)，“旅游購物是指旅游者在旅游過程中購買商品的活動，這些商品一般具有紀念、欣賞、保值、饋贈意義或實用價值?！甭糜钨徫锵M的客體是旅游購物品，即旅游商品，它與普通商品的不同之處在于，一般具有紀念、欣賞、保值、饋贈意義或實用價值。旅游商品是一個地區(qū)的傳統(tǒng)文化、民族民俗風情的濃縮，在一定程度上可以成為一個國家或地區(qū)的象征。旅游購物消費是旅游商品的流通過程，它在一定程度上推動了旅游地和客源地之間的文化藝術、風土人情等信息交流，起到了旅游地形象宣傳的作用。
2.優(yōu)化消費結構。依照旅游消費理論，旅游消費結構是指旅游者在旅游過程中所消費的各種類型的消費資料的比例關系。旅游購物品銷售收入占旅游總收入的比重是反映一個國家或地區(qū)旅游消費結構是否合理的顯性指標，也用來衡量一個國家或地區(qū)的旅游業(yè)發(fā)展的深度和成熟度。世界許多國家和地區(qū)都注重旅游購物的發(fā)展，使之成為現(xiàn)代旅游經(jīng)濟的重要支撐點。旅游發(fā)達國家，旅游商品銷售收入占旅游總收入的比重達到了40%—60%。世界旅游購物的平均消費指數(shù)是30%，而遼寧省低于這個水平。促進遼寧省旅游購物消費，有利于優(yōu)化旅游消費結構，有利于旅游業(yè)向深度發(fā)展。
3.促進經(jīng)濟發(fā)展。在旅游業(yè)的六個基本要素中，“購”不僅與商業(yè)服務業(yè)發(fā)生直接關聯(lián)，而且還與第一產(chǎn)業(yè)農(nóng)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè)工業(yè)都相關聯(lián)。而且，由“購”所引發(fā)的旅游商品生產(chǎn)與銷售牽動的行業(yè)和產(chǎn)業(yè)最多，對地方經(jīng)濟和就業(yè)機會增加的促進作用最大。因此，拉長旅游產(chǎn)業(yè)鏈，增強旅游對其他產(chǎn)業(yè)的促進和帶動作用，選擇促進旅游購物消費作為突破口是最合適的。
（二）現(xiàn)實意義
產(chǎn)業(yè)結構調整與升級是實現(xiàn)遼寧老工業(yè)基地振興和謀求經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的關鍵。發(fā)展旅游業(yè)能夠有效地促進產(chǎn)業(yè)結構優(yōu)化，這正是老工業(yè)基地經(jīng)濟結構調整所必需的。
在旅游經(jīng)濟的發(fā)展進程中，遼寧省政府以及各市縣政府對旅游商品的發(fā)展給予了高度重視，比如把發(fā)展旅游商品作為旅游業(yè)的一個重點項目來抓，在原有旅游商品優(yōu)勢的基礎上，多次舉辦了旅游紀念品等旅游商品的設計大賽，舉辦了“中國沈陽國際旅游商品博覽會”及“中國遼寧·東亞國際旅游博覽”等大型活動，使得旅游紀念品、旅游工藝品和旅游土特產(chǎn)品變得更加豐富多彩了，旅游購物設施和環(huán)境也得到了改善。然而盡管如此，無論是在城市還是農(nóng)村，旅游者還是常常會感到缺少特色旅游商品，旅游購物品銷售收入還遠遠沒有達到應有水平。國際上旅游發(fā)達國家和地區(qū)旅游購物比重高達40%以上，我國旅游購物平均比重也達到了22%左右，而遼寧省大多數(shù)地區(qū)都是在15％－20％左右，省會城市沈陽的購物比重則僅為11%-15%，這與遼寧省旅游業(yè)的繁榮與發(fā)展是不相稱的，而這種滯后也制約了遼寧省旅游收入的大幅度提高，制約了旅游產(chǎn)業(yè)的整體競爭力。
旅游購物是旅游經(jīng)濟中最具市場前景的利潤增長點，也是發(fā)展?jié)摿ψ畲蟮穆糜位疽?，因此，旅游購物消費的增長，對于促進旅游經(jīng)濟的內涵式發(fā)展，推進遼寧省老工業(yè)基地的振興和新農(nóng)村建設，都具有重要現(xiàn)實意義。
遼寧省旅游購物消費市場中的問題與原因分析
（一）旅游購物品供需結構矛盾突出
旅游購物品是旅游購物消費的重要前提和基礎。據(jù)筆者的問卷調查，來遼寧的游客65％左右的人比較愿意購買遼寧的旅游產(chǎn)品，35％左右的人表示無所謂，這說明大多數(shù)的旅游者是有購物的心理需求的。可以說，遼寧滿足旅游者購物需求的旅游商品是比較豐富的，有大連鮑魚、遼寧鹿茸等農(nóng)副產(chǎn)品；有沈陽的羽毛畫、大連的貝殼雕刻、鞍山的岫巖玉雕、本溪的遼硯、遼西的古生物化石、撫順的煤精雕刻、阜新的瑪瑙寶石雕刻等工藝品和紀念品；有沈陽的“老邊餃子”、大連的“海珍品”等食品等。但是，在現(xiàn)實中，來遼寧的游客大多認為值得購買的旅游紀念品和工藝品、土特產(chǎn)品等商品太少。筆者認為，這種現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因是旅游購物品的供需結構性矛盾較為突出，具體表現(xiàn)在：一是遼寧供給的旅游商品的品種與需求的不相適應，創(chuàng)新產(chǎn)品少，老商品較多。例如，沈陽羽毛畫內容陳舊的多，具有創(chuàng)新性的少；二是遼寧供給的旅游商品的檔次和服務內容與需求不相適應；三是遼寧供給的旅游商品的質量與需求不相適應。
以2006年“沈陽國際旅游商品博覽會”的情況為例，此次展出的商品多達上千種，大多都是來自全國各地的工藝品，也有沈陽羽毛畫、滿族荷包等手工藝品、土特產(chǎn)品、遼寧知名景點的紀念品、世園會的紀念品等。但是，展會人氣不旺。有的游客反映，他們最感興趣的還是那些具有濃郁的本土風情，同時價格也不貴，而且方便在旅途中攜帶的小件商品，但這些卻很難在展會上找到，使旅游者失望而歸。
此外，遼寧省旅游購物品中缺乏精品和品牌產(chǎn)品，有的旅游商品缺乏地方特色和文化內涵，難以滿足市場需求，成為制約旅游購物消費市場發(fā)展的重要因素。我們稱這種現(xiàn)狀為結構性錯位，產(chǎn)生的主要原因如下：其一，旅游購物品的生產(chǎn)廠商，尤其是紀念品的生產(chǎn)廠商普遍規(guī)模較小，多是小作坊式的企業(yè)模式。沈陽世園會期間授權生產(chǎn)的23種旅游紀念品中，遼寧共有7家企業(yè)得到授權，但是生產(chǎn)、經(jīng)營制造的都是一些比較簡單、大眾化的旅游紀念品。其他15種旅游紀念品的開發(fā)、制造、經(jīng)營權則全部“嫁到外地”。以沈陽市為例，沈陽本土生產(chǎn)旅游商品的企業(yè)有幾十家，但大多規(guī)模比較小，屬于手工作坊經(jīng)營，很難滿足現(xiàn)代旅游市場的需要。其二，生產(chǎn)廠家無條件創(chuàng)立品牌或缺少品牌意識，總體上市場營銷意識淡薄，包裝的深度、宣傳的廣度都不夠。其三，旅游購物商店組織化程度低，多數(shù)市場定位不準，經(jīng)銷產(chǎn)品雷同，規(guī)模小且實力弱，所經(jīng)營的旅游商品種類較為單一，顧客的選擇余地較小，而且定位不清，各購物店出售的商品缺乏明顯區(qū)別。產(chǎn)自福建、北京的特產(chǎn)，在遼寧卻隨處可見。這樣一來，游客找不到特色旅游商品，也就失去了購物的興趣。
（二）旅游購物市場的“零團費”現(xiàn)象增加了旅游者購物的心理阻力
為什么旅游者有購物需求，也具有購物的支付能力，卻沒有進行實際消費呢？除了前述的供需結構問題外，近年來主要發(fā)生在海南等地的“低價組團，高價購物，三家分肥（旅行社、司機導游員、購物場所）”的所謂“零團費”現(xiàn)象帶來的負面影響使多數(shù)旅游者產(chǎn)生了防范意識，也是重要原因。根據(jù)筆者的初步調查，旅游者對導游的購物誘導的逆反心理和抵觸情緒越來越強烈?，F(xiàn)在，大多數(shù)游客認為，旅游商店的購物品中含有導游人員的導購傭金，肯定存在質次價高的問題。旅游者為了避免購物風險，便降低了購物需求。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的主要原因可概括為以下幾方面：
旅行社的無序競爭、惡性競爭。遼寧旅行社總體上實力弱小，旅游市場中旅行社間競相以削價為主要手段來銷售產(chǎn)品，這種低級的競爭方式使旅行社的利潤空間越來越小，甚至出現(xiàn)了“零團費”現(xiàn)象。這樣就在導游、旅行社、購物商店間形成了利益鏈條，導游員通過導購獲得收益，購物商店以增加吸引游客來追求利潤的最大化，旅行社則低價吸引游客，把購物商店的返利作為利潤的來源之一。
旅游商品的研發(fā)與市場脫節(jié)。因為各地購物商店的商品缺乏鮮明的地方特色和民族特色，許多商品做工粗糙，甚至是假冒偽劣商品，沒有吸引力，于是許多旅游購物商店只有靠給付高額回扣來吸引更多客源。旅行社與購物商店聯(lián)手打造“零團費”接待，回扣也已經(jīng)成為旅行社利潤的重要組成部分。
旅游管理人員的職業(yè)道德下滑，造成旅游企業(yè)管理人員對經(jīng)營中的種種誠信缺失行為視而不見，得過且過。旅游從業(yè)人員的職業(yè)道德下滑，造成旅游從業(yè)人員服務技能下降，缺乏服務意識，并進行不負責任的宣傳推銷等。
（三）旅游購物消費市場政府管理的忽視和缺失
1.對旅游購物的重要地位和作用認識不足。2004年，遼寧全省旅行社有950家，排全國第3位；旅游區(qū)點400多家，國家A級以上旅游區(qū)點102家，排全國第3位；旅游星級飯店450家，排全國第6位。而專業(yè)化、具有競爭力的旅游商品生產(chǎn)企業(yè)缺乏，對旅游購物商品的深度開發(fā)不夠。這是由于重視程度不同使然。
2.旅游商品的信息推介服務欠缺。由于購買旅游商品是一種異地消費，因而由政府集約提供服務信息便有利于以政府信用降低旅游者的購買風險。然而查詢了遼寧省各市旅游局的網(wǎng)頁和其他信息后，我們發(fā)現(xiàn)關于旅游購物方面的資訊極為有限。
3.政策引導服務缺位。市場管理和政策引導服務缺位，行業(yè)管理部門對旅游商品的開發(fā)、生產(chǎn)和銷售的引導和扶持力度不夠，導致了偽劣商品充斥于市，使旅游商品形象受到了損害。
促進遼寧省旅游購物消費發(fā)展的策略
（一）打造遼寧標志性品牌商品的策略
在實際的購物行為中，對旅游者的決策影響最直接的是旅游購物品本身的特征、購物誘導和購物環(huán)境等。旅游購物品的特征是決定性因素，旅游購物品應區(qū)別于一般商品，要具備地方性、紀念性、藝術性、方便性、禮品性。尤其是應具有地方性。若無地方性，旅游者也就沒有必要到千里之外的旅游地購買商品；沒有地方性，就沒有作為饋贈和紀念的價值。所以，旅游商品要有遼寧地區(qū)文化風格、民族風格與地方風格。以需求為導向的傳統(tǒng)工藝與現(xiàn)代意識有機結合的商品，才是標新立異、獨出心裁的精品，打造這樣的產(chǎn)品，才能有利于改善旅游商品的結構性矛盾。
遼寧是滿族形成和發(fā)展的重要地區(qū)，是清王朝的發(fā)祥地，是雷鋒生活的地方。遼寧省有沈陽故宮、福陵、昭陵、撫順永陵，本溪五女山、高句麗山城和葫蘆島九門口水上長城等六大世界文化遺產(chǎn)，有必要深入挖掘這些獨具優(yōu)勢的素材和特色資源，以開發(fā)具有地域文化特色的旅游商品。
此外，由于購買品牌商品可以減少決策成本和降低風險，使得人們的消費觀念發(fā)生了向品牌消費的轉變，旅游商品間的競爭也逐漸地表現(xiàn)為品牌競爭，所以，品牌建設至關重要。旅游商品品牌的打造，要與旅游地的獨特性連接，如與沈陽“活力之都”，大連“浪漫之都”，撫順“雷鋒故鄉(xiāng)”等相聯(lián)系，使商品成為地區(qū)形象的“代言品”。
（二）旅游商品零售企業(yè)加強組織和營銷創(chuàng)新
旅游商品零售企業(yè)加強組織創(chuàng)新，即打破多數(shù)單體企業(yè)的組織模式，發(fā)展連鎖經(jīng)營組織形式，并加強與生產(chǎn)廠商的戰(zhàn)略聯(lián)盟，以打造品牌企業(yè)。旅游商品零售企業(yè)的營銷創(chuàng)新要以先進的理念和高新技術為手段，從而加強市場的開拓和產(chǎn)品的銷售。
1.要加強對客源市場的研究，進行市場細分和定位，以便有針對性地進行營銷。遼寧今后要開拓的國內客源市場重點在北京、上海、廣東，同時兼顧一般市場；而國際客源市場方面，一級市場主要是日本、韓國，二級市場主要是我國臺灣、香港地區(qū)和俄羅斯，三級市場主要是美洲和歐洲。
2.營銷渠道創(chuàng)新。除利用傳統(tǒng)的如廣告等途徑和手段外，還要完善現(xiàn)代信息網(wǎng)絡，暢通信息渠道，提高旅游購物信息的可獲得性和可行度，有效地把零售企業(yè)名稱、位置、貨品特色等信息及時傳遞給旅游者。此外，還要充分利用各種節(jié)慶活動，如大連國際服裝節(jié)，沈陽制博會等，實現(xiàn)商旅互動。
3.完善購物環(huán)境。購物環(huán)境是影響消費者購買行為的基礎條件，它包括商店總體構思特色、貨架或柜臺布置、客流路線設計、商品陳列以及店內照明、音響、色彩等。目前，遼寧省一些旅游商品零售企業(yè)設施簡陋，特色缺乏。今后，有必要在改善內外購物環(huán)境上下功夫，以凸顯出獨特的個性。
（三）根據(jù)旅游者的購物心理提供服務
旅游經(jīng)濟屬于服務經(jīng)濟的范疇，做好旅游購物服務工作對旅游者的購物消費起著巨大的促進作用。旅游購物商店售貨人員的良好服務是促成旅游購物者做出購物決策、完成購買行為的重要因素。
旅游購物消費是個體性消費，售貨人員必須善于了解旅游者的購物心理，觀察購物者的心理活動和情緒變化，有針對性地為旅游者提供個性化的商品銷售服務，這是做好旅游購物服務工作的保證，要使旅游者能夠在購物消費過程中獲得物質和精神的雙重滿足。
（四）加強政府主導作用營造良好購物環(huán)境
旅游購物的發(fā)展，離不開政府的積極扶持和推進，遼寧省和各市縣政府應大力關注旅游商品的發(fā)展，貫徹實施有效的措施。筆者建議如下：
1.提高認識，制定旅游商品發(fā)展規(guī)劃。全國首部旅游商品開發(fā)的專業(yè)規(guī)劃是山東省旅游局2005年制定的《山東省旅游商品開發(fā)規(guī)劃》，值得我們借鑒和學習。遼寧省旅游商品發(fā)展規(guī)劃應包括以下幾個方面：構建科學、高效的旅游商品管理組織體系，加強旅游商品協(xié)會的建設；加強旅游商品基礎性建設；著力打造遼寧省旅游商品銷售網(wǎng)點網(wǎng)絡；打造遼寧省旅游商品集散中心；實施旅游商品“精品工程”；著手創(chuàng)建遼寧省旅游商品品牌；加大宣傳促銷力度；加強旅游商品人力資源培訓。需要特別強調的是，要實現(xiàn)遼寧的土特產(chǎn)品品牌化發(fā)展。
2.加強誠信制度建設，維護競爭秩序。旅游業(yè)服務對象的不確定性和短期性決定了買方和賣方的博弈具有一次性的靜態(tài)博弈的特點，誠信成為博弈者的主動選擇顯得尤為重要。因而，強化信用意識，加強旅游業(yè)的誠信體系以及相關的地方法規(guī)和規(guī)章等制度的建設十分必要。這將有利于旅游業(yè)樹立良好的社會信譽和形象，有利于培養(yǎng)從業(yè)者的職業(yè)道德，有利于營造一個公平公正的市場競爭環(huán)境。旅游誠信體系的基本框架包括：建立旅游誠信數(shù)據(jù)庫，向社會公開旅游行業(yè)中的旅游企業(yè)、旅游從業(yè)者的誠信記錄；建立旅游企業(yè)、旅游從業(yè)人員的誠信評價制度；建立旅游企業(yè)、旅游從業(yè)人員的誠信激勵與懲罰制度等。例如，在地方的政策法規(guī)中可以規(guī)定旅游者在旅行社安排的購物場所購買到假冒偽劣商品以及失效、變質的商品時，旅游者不僅可以依照消費者權益保護法向銷售者和生產(chǎn)者索賠，還有權向旅行社索賠。這樣可以對那些缺乏誠信的旅行社予以懲治，也避免了旅游者望而生畏的尷尬局面。此外，還要加強對旅游者和市民的理性消費引導，培養(yǎng)旅游者的自主消費和自我保護意識。
3.構建旅游商品生產(chǎn)與銷售的組織管理平臺。要解決旅游購物品供需結構矛盾問題，需要旅游管理部門牽頭構建旅游商品的組織管理平臺，以使旅游商品開發(fā)和銷售市場趨于正規(guī)化和科學化，同時還可以為市場提供信息，緩解供求信息不對稱的矛盾。可以借鑒韓國等的成功經(jīng)驗，以鼓勵創(chuàng)新遼寧省旅游商品的研發(fā)和設計。要支持旅游購物品的銷售和服務網(wǎng)絡的建設，使商品生產(chǎn)企業(yè)和旅游商品經(jīng)銷商形成互動關系或同盟關系，促進旅游商品的有效供給。
4.注重整合營銷。繼續(xù)加強對以沈陽經(jīng)濟圈（沈陽、鞍山、撫順、本溪、營口、遼陽、鐵嶺七城市）和大連市為龍頭，以丹東、營口為兩翼的遼東半島旅游區(qū)與以錦州、盤錦、葫蘆島為骨干，以阜新、朝陽為腹地的遼西走廊旅游區(qū)的聯(lián)合促銷和資源整合，以促進沈陽市作為旅游商品集散地的發(fā)展。
參考文獻：
1.應中原.用科學發(fā)展觀指導遼寧旅游業(yè)發(fā)展，全力做好旅游宣傳促銷工作［J］.旅游調研，2005(4)
第3篇：法律方法論文范文
海島旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀
江蘇海島旅游業(yè)是近幾年發(fā)展起來的，開發(fā)利用現(xiàn)狀參差不齊，但是經(jīng)過多年積極開發(fā)，許多海島的知名度得到提高，推動了當?shù)亟?jīng)濟的進一步發(fā)展。例如，連島已從昔日的漁島發(fā)展成為江蘇最著名的海島旅游區(qū)，并已是山東、浙江、上海等地人們到海島旅游的最便捷的旅游地。東西連島的天然沙灘海濱浴場在江蘇省開發(fā)最早、設施最完善。區(qū)內著名景點連島海濱浴場，是江蘇省最大的天然優(yōu)質海濱浴場，新建太陽坡度假村，有數(shù)條游船和快艇，已開辟了秦山島－前三島－東西連島的海上旅游線，目前已建成東西連島海島旅游度假區(qū)。秦山島的觀光旅游也初步開展，灌云縣的開山島，面積很小，設施較簡陋，但每年也有不少游人上島度假觀海。其他海島如鴿島、羊山島等也正在積極建設旅游度假島。
海島旅游業(yè)現(xiàn)存問題
中國海域遼闊，海島眾多［5］。海島孤懸海中，各自有其獨特的地理、資源、環(huán)境優(yōu)勢，具體的開發(fā)利用模式也各有千秋，當然它們也有其各自的開發(fā)劣勢。而海島面積的大小、離陸地的遠近和必要的交通、通信、水電設備等基礎設施是評價一個海島能否被開發(fā)利用的重要條件［6］，決定海島旅游業(yè)的發(fā)展前景和開發(fā)方向與利用強度。江蘇海島旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展面臨的主要問題有面積小、數(shù)量少、基礎設施建設不完善等。
1面積小，數(shù)量少
面積越大的海島、離陸地越近的海島，由于可以依托陸地進行開發(fā)利用，其開發(fā)海島旅游業(yè)的潛力越大，開發(fā)前景越好。江蘇基巖海島與沿海其他省相比數(shù)量較少，雖然大部分都離陸較近，但除東西連島、輻射沙洲區(qū)沙島外其他海島面積都較小，這決定了海島的開發(fā)利用的空間非常有限，決定了海島的承載力也十分有限，因此開發(fā)可持續(xù)性發(fā)展的旅游業(yè)難度也較大。
2水電缺乏、交通與通信不便利
水、電供應不足，交通、通信不便嚴重影響海島旅游業(yè)的開發(fā)與管理［7］。就目前江蘇海島整體基礎設施建設狀況來看，除東西連島等幾個較大海島的交通比較便利外，其他較小的海島基本沒有道路分布，船是連通海島與大陸的必須交通工具，如果是天氣狀況較差，登島基本是不可能的。同時，小海島的水資源供應基本是靠船來運送，供電是靠發(fā)電機，其他基礎設施，如通信、郵寄等設施都比較差或基本沒有。
3環(huán)境災害影響
江蘇海島周圍海域是連通東海與黃渤海海域的航運咽喉要道，但該區(qū)海域每年基本都要遭受臺風或寒潮的影響，同時還有可能誘發(fā)風暴潮災害。
4水域污染影響
隨著海島的開發(fā)，海島周圍海域的環(huán)境污染也伴隨而來。如東西連島、開山島等周圍海域都有海水養(yǎng)殖業(yè)，在管理、養(yǎng)殖等活動的同時，海島周圍海域水體、底質等都遭受到不同程度的污染。
可持續(xù)發(fā)展對策
1加大基礎建設投資
以政府投入和開發(fā)受益單位投入為主，廣集財源，增加海島水電、交通等基礎設施的投入。通過集資開發(fā)，堅持誰受益誰管理、誰受益誰投資原則，減少不必要的樓房、道路等的修建，增加海水淡化、太陽能供電、交通、通訊等必要基礎設施的建設。建議增加島與陸地、島與島之間的定期航線，加強島陸、島島聯(lián)系，方便物質、文化、旅游資源等的交流。
2加大科研投入力度
當前江蘇海島研究較少，針對于海島旅游業(yè)開發(fā)的研究更是少之又少，而且方法單一。下一步應該加大科研投資力度，鼓勵對海島進行綜合的開發(fā)利用研究，將海島旅游業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)以及環(huán)境等協(xié)調起來，運用多種手段方法進行研究。如結合3S技術的運用，加強對海島的時時監(jiān)測和管理等。
3島陸聯(lián)合，島島聯(lián)合
由于江蘇海島的數(shù)量較少，而且面積也都較小，因此江蘇海島旅游業(yè)的發(fā)展必須依托于陸地，建議將海島開發(fā)規(guī)劃納入到整個沿海綜合開發(fā)規(guī)劃中去，實行綜合規(guī)劃，聯(lián)合管理的措施。如羊山島在修建了200m大壩與陸地連通后，大幅度地加快了島上旅游業(yè)的發(fā)展。在依托陸地發(fā)展的同時還應該增加島島之間的配合，離陸地近的島可以作為離陸較遠的海島與陸地的中轉補給站，從而增加島與島間的物質與文化的交流，形成島島連通的旅游航線，如面積較小的竹島可與秦山島聯(lián)合主打文化旅游牌，以形成與目前區(qū)域內海濱浴場、連島等景觀為一體的海島公園。應將當?shù)氐牡胤教厣谌牒u游中，在增加海島旅游項目的同時提高海島的影響力和知名度，體現(xiàn)江蘇海島游的獨特魅力。
4加強海島環(huán)境監(jiān)測與管理
針對于海島的環(huán)境保護建立海島環(huán)境監(jiān)測站，實時監(jiān)督島上與島周圍海域的環(huán)境質量，并加強監(jiān)督養(yǎng)殖、開發(fā)等人類活動。同時應加強海島開發(fā)利用管理，堅決禁止在島上及其周圍海域從事帶有破壞性、水域污染等的活動。如鴿島上的開發(fā)建設已經(jīng)導致島上碎石林立，讓人懷疑是否這里有過島，或者說人們可能會認為可能是人工島，這種態(tài)勢如果繼續(xù)發(fā)展下去的話，這個獨一無二美麗的小島將由此消失掉，應盡量避免此類事件再次發(fā)生。
5加強宣傳，惠利于民
加強針對于海島旅游活動的宣傳，可通過廣告、影視作品、網(wǎng)絡等手段，增加人們對海島游的認識，還可通過增多海島旅游產(chǎn)品，提高旅游產(chǎn)品質量，使游客在接受海島游的同時增多了對海島旅游產(chǎn)品的了解，從而加深海島游給游客的印象，形成人人相傳的廣告效應。提倡當?shù)鼐用竦膮⑴c和管理，合理賦予島上居民從事商業(yè)活動的權利，開設針對于各海島不同旅游規(guī)劃的人才培養(yǎng)課程，鼓勵原地居民的參與，做到讓利于民，從而提高人們嚴格保護、合理開發(fā)海島的積極性，同時也會增加本地海島旅游的影響力。
6采取可持續(xù)發(fā)展措施
嚴格遵守國家法律法規(guī)，特別是《海島保護法》，在實行嚴格的海島開發(fā)利用管理體制的同時增加高科技、無污染設備的投入，合理規(guī)劃海島空間布局，提高海島資源的利用效率。通過增加太陽能設備、海水淡化設備等，形成無污染、可持續(xù)性電力供應與水源利用，在保護環(huán)境的同時也節(jié)約了投資成本，可有效促進海島旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
第4篇：法律方法論文范文
1、商品房銷售中的明碼標價問題
對商品和服務實行明碼標價，是經(jīng)營者必須履行的法定義務。對此問題，很多國家和地區(qū)的立法都有所規(guī)定。如歐洲議會頒布了《明碼標價法》，并且還規(guī)定了明碼標價的具體準則，其中規(guī)定：商人提供給消費者的產(chǎn)品必須標明賣價和單價，使消費者能夠更好地來了解信息，更有助于價格比較。英國的《消費者保護法》和《價格標示法令》也對零售商與消費者之間在商品、服務、膳宿供應或者便利設施等方面的明碼標價作了明確而細致的規(guī)定；我國《價格法》和《消費者權益保護法》對明碼標價的問題也有規(guī)定，而國家發(fā)展計劃委員會2000年10月31日的《關于商品和服務實行明碼標價的規(guī)定》更明確規(guī)定了明碼標價的概念。根據(jù)該規(guī)定，明碼標價是指經(jīng)營者收購、銷售商品和提供服務時公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為。按照這一要求，實行明碼標價的商品和服務應包括實行市場調節(jié)價、政府指導價或者政府定價的商品和服務。經(jīng)營者不僅要標明商品和服務的價格，還要標明與價格有關的其它情況，如商品的品名、產(chǎn)地、規(guī)格、等級、計價單位或者提供服務的項目等。經(jīng)營者違反規(guī)定，不標、錯標、漏標或不按規(guī)定方式標價，不能稱作為明碼標價，必須承擔相應的法律責任。
根據(jù)《關于商品和服務實行明碼標價的規(guī)定》，凡在我國境內收購、銷售商品或者提供服務的價格行為，均應明碼標價。商品房作為關系到消費者重大利益的消費品，其明碼標價的問題更應引起重視。目前，我國很多地方已經(jīng)對商品房市場的明碼標價問題制定了專門的立法，如《江蘇省商品房價格管理規(guī)定》、《廣東省城鎮(zhèn)新建商品房交易價格行為規(guī)則》等?！渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)市場明碼標價的實施細則》甚至明確規(guī)定了房地產(chǎn)市場明碼標價的概念，即房地產(chǎn)市場明碼標價，是指房地產(chǎn)經(jīng)營者、房地產(chǎn)中介服務機構和物業(yè)管理服務企業(yè)，買賣、有償轉讓、租賃房屋和提供服務，依法公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為，該規(guī)定還對買賣、租賃房屋、房地產(chǎn)中介服務、物業(yè)管理服務等的明碼標價提出了具體的要求。不可否認的是，以上這些規(guī)定對規(guī)范我國商品房市場價格行為、保護消費者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不夠完善和執(zhí)法的不到位，現(xiàn)實中經(jīng)營者不明碼標價的行為仍然普遍存在，這也助長了商品房價格的居高不下，不明碼標價的現(xiàn)象已經(jīng)成為當前商品房市場的一個嚴重問題。
2、商品房銷售中不明碼標價行為的表現(xiàn)
目前我國商品房市場中不明碼標價行為的主要表現(xiàn)有：
1.明碼標價的方式不合理
有些經(jīng)營者不向消費者明示商品房的價格或公告虛假的價格，在銷售場所，商品房價格往往由銷售人員內部掌握，消費者無法得知每套商品房的具體價格，更無從比較已經(jīng)售出的商品房與待售商品房的價格；有些商品房經(jīng)營者對外公布有少量的價格優(yōu)惠的商品房，以吸引消費者與其交易，而實際上這些優(yōu)惠的房屋并不存在，或者在締約時附加了十分苛刻的條件；也有些經(jīng)營者對商品房本身明碼標價，但對售房相關的收費項目、收費標準及售后環(huán)節(jié)的配套收費項目、收費標準，故意隱瞞不予以明碼標價，使消費者在消費信息不全的情況下，被迫接受不必要的附加項目和附加費用。
2.采用虛假的或引入誤導的價格廣告
商品房銷售中違反明碼標價規(guī)定的虛假廣告行為主要有：商品房經(jīng)營者在進行廣告宣傳時，故意使用欺詐性或誤導性的語言、文字、圖片、計價單位等標識，誘導他人與其交易。常見的欺詐性或誤導性的用語有“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等。經(jīng)營者慣用的手段是，在商品房的預售或所謂“內部認購”環(huán)節(jié)時，利用這些模糊性的用語以較低的價格誘導消費者與其簽約并預交部分價款，而最后真正確定房價時其價格卻遠遠高于消費者的預期，而此時消費者要解除預購合同則須付出大量的時間成本和機會成本。
3.歧視性的價格欺詐行為
有的經(jīng)營者準備了多份的價格表，按照不同的需要提供給不同的消費者，這樣從表面看雖然是向消費者明示了價格，但卻給予不同的消費者以不同的待遇，這是一種歧視性的價格欺詐行為，同樣違反了明碼標價的規(guī)定。
3、商品房銷售中不明碼標價行為的法律對策
首先，應當具體規(guī)定商品房明碼標價的方式。在這一方面，某些發(fā)達地區(qū)的的立法經(jīng)驗值得推薦。如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》規(guī)定：“切實落實住宅商品房銷售明碼標價制度，銷售企業(yè)必須在銷售場所的醒目位置標明每套商品房的區(qū)位、面積、價格及相關資料，讓購房人明明白白消費。”《上海市房地產(chǎn)市場明碼標價實施細則》也規(guī)定了“一房一價”的價格標示方式，即“買賣或有償轉讓的房屋按室號逐一明碼標價，標明包括地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等。經(jīng)營者應當說明其它事宜的，另加備注?！钡悄壳按蠖鄶?shù)地方的商品房管理法規(guī)規(guī)章尚無這類具體規(guī)定。以上兩個法規(guī)也各有不足，如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》中關于明碼標價的內容還不夠具體，而《上海市房地產(chǎn)市場明碼標價實施細則》則沒有規(guī)定應當在銷售場所的醒目位置公示。筆者認為，在各地的商品房管理法規(guī)規(guī)章中應當明確以下幾點：(1)強制性地規(guī)定商品房銷售企業(yè)必須以套為單位公布與所銷售的商品房價格有關的重要信息，(2)與所銷售的商品房價格有關的重要信息，不僅包括商品房本身的價格信息，如商品房的地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等，還應包括與商品房銷售相關的收費項目、收費標準及售后環(huán)節(jié)的配套收費項目、收費標準等方面的信息，(3)同一樓盤同期所銷售所有商品房的價格必須同時公布，同一樓盤同期已經(jīng)銷售的商品房的實價與待售商品房的定價也應同時對所有的銷售者公布，(4)應當規(guī)定商品房銷售企業(yè)必須在銷售場所的醒目位置標明以上信息，(5)對違反這一規(guī)定的行為應當規(guī)定具體的處罰措施。
其次，針對虛假的或引人誤導的價格廣告，有學者認為這種經(jīng)營者利用虛假廣告進行的價格欺詐不能認定為欺詐，理由是“訂立合同時購房者即可知道真實價格，購房者有權拒絕簽訂合同，經(jīng)營者實施的這種欺騙行為不足以掩蓋真實價格”。對此筆者不能茍同。因為一方面經(jīng)營者的行為確實采用了欺詐性的手段，另一方面這一手段又是一種不正當?shù)膬r格手段，此外即使消費者最后沒有簽訂合同，這一欺詐行為也已經(jīng)給消費者造成了損失，當然應當認定其為價格欺詐行為的一種。如果不對這一類行為進行規(guī)制，無疑會放縱不法經(jīng)營者，不利于維護商品房市場的秩序。在目前的立法中，有些地方的規(guī)定對這一問題已經(jīng)有所反映，如《上海市物價局關于規(guī)范商品房銷售價格行為的若干規(guī)定》第四條對房價用語規(guī)定“凡以商品房立項開發(fā)的，不得使用安居工程、解困房、平價房等名稱。未經(jīng)市、區(qū)縣物價部門審核，不得使用成本價房、微利房等提法。”但是這一規(guī)定對目前在商品房銷售領域廣泛使用的“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等用語也沒有規(guī)范。這些用語從其字面意義上看本來就不是內涵清晰的專業(yè)性詞語，在日常生活中及其他領域也常被使用，對其是否有明確化、專業(yè)化的必要也許還存在爭議。但筆者認為，鑒于這些用語在商品房銷售中使用已經(jīng)十分廣泛，而且現(xiàn)實中確實存在誤導消費者的問題，應該適當加以規(guī)范。為使不同的樓盤的價格具有可比性，對其中的“起價”、“均價”的含義，應根據(jù)多層、高層、小高層等不同的樓盤性質規(guī)定不同的計價公式，而對“實價”、“暫定價”等用語，可以就采用其作為日常用語的字面意思。
第5篇：法律方法論文范文
關鍵詞:小產(chǎn)權房;法律問題;宏觀調控;利益平衡
一、引言
宋莊畫家村案——一個具有標志性意義的判決。
宋莊畫家村聚集了來自全國各地很多不乏名氣的畫家。2006年,隨著宋莊被規(guī)劃為北京市十大文化產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)之一,地價也水漲船高,村民基于自身利益開始畫家,要求他們退還已出售的小產(chǎn)權房,其中就包括馬海濤訴李玉蘭案。審理李玉蘭一案的北京市二中院認定馬海濤與李玉蘭所簽的《買賣房協(xié)議書》無效,判決畫家李玉蘭在90天之內騰房,馬海濤補償給李玉蘭九萬余元。
這是一個具有標志性意義的判決,它在更深層次上觸及了中國集體土地制度和農(nóng)村宅基地流轉的現(xiàn)行法律制度,同時對政府在房地產(chǎn)市場宏觀調控和兼顧社會各方利益平衡中如何扮演好自己的角色提出了挑戰(zhàn)。
二、小產(chǎn)權房的概念和歷史發(fā)展
(一)小產(chǎn)權房的概念
“小產(chǎn)權房”(或鄉(xiāng)產(chǎn)權房)是指在農(nóng)民集體土地上,由享有該土地所有權的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會單獨或聯(lián)合開發(fā)商開發(fā)建設住宅,并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權屬證書向城市居民銷售的房屋[1]。這種房屋的權屬證書沒有房管部門蓋章,僅有鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委員會蓋章以證明權屬,故稱為“小產(chǎn)權”或鄉(xiāng)產(chǎn)權房。目前政府出臺的所有法律、法規(guī)中沒有所謂“小產(chǎn)權”或鄉(xiāng)產(chǎn)權的概念,“小產(chǎn)權房”只是社會上對這種沒有取得完全所有權房屋的一種約定俗成的叫法。
(二)小產(chǎn)權房的歷史發(fā)展
1.小產(chǎn)權房“十年磨一劍”,小產(chǎn)權房的出現(xiàn)并非近一兩年,而是已經(jīng)十年有余。北京市的小產(chǎn)權房大概從20世紀90年代中期開始陸續(xù)出現(xiàn)。然而,從2003年開始,隨著建設部的購房風險提示和北京市國土資源局的禁令接連出臺,小產(chǎn)權房法律問題才開始頻頻出現(xiàn)在公眾的視野之中。值得注意的是,如果從20世紀90年代中期算起,北京市小產(chǎn)權房的歷史已經(jīng)有十余年,為何直到今天才有相關部門發(fā)出這樣的風險提示和禁令?有專家認為,小產(chǎn)權房出現(xiàn)這十幾年,相關管理部門一直監(jiān)管不力。正如北京我愛我家房地產(chǎn)經(jīng)紀公司控股公司副總經(jīng)理胡景暉指出的,“小產(chǎn)權房恰恰處在政府各職能管理部門的交叉點上,表面上看很多部門都在管,實際上卻是誰都沒有真正管?！毙‘a(chǎn)權房“十年磨一劍,霜刃未曾試”,形容其尷尬處境名副其實。
2.小產(chǎn)權房目前的發(fā)展現(xiàn)狀。小產(chǎn)權房在十多年前還只是星星之火,如今已在全國的“城中村”遍地開花,呈現(xiàn)出燎原之勢。就全國范圍來看,小產(chǎn)權房在城市房屋開發(fā)中,占了相當大的比例。調查顯示,北京地區(qū)小產(chǎn)權房已占房地產(chǎn)市場的20%,西安占到25%～30%,而深圳有“城中村”農(nóng)民房或其他私人自建房超過35萬棟,占全市住房總量的49%[2]?？梢?小產(chǎn)權房發(fā)展到今天已呈難以遏制之勢,政府相關部門加強對小產(chǎn)權房的調控和監(jiān)管已迫在眉睫。
三、“小產(chǎn)權房”的合法和非法化論爭
學界對于小產(chǎn)權房的合法、非法化論爭存在已久,很多學者和專家也就小產(chǎn)權房存在的利弊進行了深刻的分析?！靶‘a(chǎn)權房”的實質是違法建筑沒有完全所有權的房屋,那種認為“小產(chǎn)權房”既有益于農(nóng)民利益又能實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化的觀點忽視了“小產(chǎn)權房”背后的一個至關重要的“大問題”——民生問題[3]。從眼前看,農(nóng)民可以獲得部分利益,但長期看來農(nóng)村集體經(jīng)濟組織趨于利益誘惑勢必會將更多耕地變成宅基地來建造“小產(chǎn)權房”,后果很可能是若干年后城市郊區(qū)的農(nóng)民喪失了土地和生活保障。將小產(chǎn)權房認定為,非法化是秉承中國長期以來實行的農(nóng)村土地(耕地)保護政策,有利于社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展和保護農(nóng)民的長遠利益。
四、小產(chǎn)權房的風險提示和法律處理
(一)小產(chǎn)權房的風險提示
透視小產(chǎn)權房熱賣的背后,其實暗藏了其尷尬地位注定存在的高昂風險。根據(jù)目前法律,小產(chǎn)權房不能在市場上自由流通,一旦買賣,買賣合同即被認定為無效,正如宋莊畫家村李玉蘭一案,畫家最終不得不將房屋退還給農(nóng)民。小產(chǎn)權房在房屋配套設施、物業(yè)管理、水電等方面都可能存在問題。此外,破壞中國耕地保護制度,在基本農(nóng)田上違法建筑的小產(chǎn)權房還存在被的風險。還有人提出,“小產(chǎn)權房”存在“鏈首”(建設環(huán)節(jié)是否符合規(guī)劃審批的風險)、“鏈身”(購買者主體不適格,房屋買賣合同不受法律保護的風險)、“鏈尾”(權屬無法登記,產(chǎn)權不能明確的風險)三個環(huán)節(jié)的“風險鏈”[4]?？梢?高房價催生下的小產(chǎn)權房,風險重重,城市居民為了自己的切身利益,必須對風險有一個清醒的認知,不要購買小產(chǎn)權房。
(二)小產(chǎn)權房的法律處理
目前,中國政府相關職能部門紛紛諸如通知、規(guī)定等文件,對“小產(chǎn)權”房進行法律規(guī)制。拉倫茨教授說過,“當抽象、一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或脈絡的多樣表現(xiàn)形態(tài)時,大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’。”[5]我們要根據(jù)目前小產(chǎn)權房存在的情況、不同的類型,找尋不同的解決途徑。如對于占有耕地開發(fā)、建設的小產(chǎn)房應該嚴格制止,。對于別墅等休閑型以及投資型的小產(chǎn)權房,則應嚴格限制或者嚴禁開發(fā)、建設。具體處理如下:(1)已經(jīng)開發(fā)而未建的“小產(chǎn)權房”,直接確認為違法,要求停工停建,恢復土地的本來用途;(2)已建未售的“小產(chǎn)權房”區(qū)分兩種情況,符合土地利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的,政府可以考慮收購其上面的“小產(chǎn)權房”作為經(jīng)濟適用房、廉租房,同時由國家管理部門為此類房屋頒發(fā)相關的權屬證書;未經(jīng)審批,不符合土地利用整體規(guī)劃的,對于這種類型也應該確認為違法建筑物加以拆除。(3)已建已售的“小產(chǎn)權房”可以參照情況二處理。
五、小產(chǎn)權房折射出的法律問題分析
(一)注重政府對房地產(chǎn)市場的宏觀調控
目前房地產(chǎn)市場呈現(xiàn)比較混亂的發(fā)展局面,主要是由于政府在體制和政策上缺乏對房地產(chǎn)市場的有效干預和宏觀調控的失衡造成的。一方面,政府缺乏對房地產(chǎn)市場的供求平衡的預測能力,沒有充分考慮到城市中低收入家庭和失業(yè)家庭對攀升的商品房價格的實際承受能力。另一方面,近十年來的房改政策失當,政府對“廉租房”和“經(jīng)濟適用房”的建設仍然滯后。近年來,國務院辦公廳下發(fā)的國八條①和國六條②不僅沒有穩(wěn)定住房價,相反出現(xiàn)了中國最高的城市化速度伴隨最高的城市房價的奇怪現(xiàn)象。因此,要從根本上解決小產(chǎn)權房法律問題,政府還應該從源頭做起,加強和完善對房地產(chǎn)市場的宏觀調控能力,加大對廉租房和經(jīng)濟適用住房的建設力度和供應能力。因為只有調整住房供應結構,增加社會保障性住房的比例,改變中國商品住房占大頭,經(jīng)濟適用住房不經(jīng)濟,廉租房僧多粥少的住房供應結構,才能從根本上切斷小產(chǎn)權住房的供應渠道。
(二)兼顧政府自身利益和社會各方利益的平衡
第6篇：法律方法論文范文
一、關于私有房屋買賣合同效力的確認
這個問題是處理和解決房屋買賣糾紛首先應當解決的問題，私有房屋買賣是私有房屋所有權產(chǎn)生轉移、變動的重要原因，然而房屋是重要的不動產(chǎn)，房屋的買賣與一般動產(chǎn)的買賣有著不同的要求：1、房屋買賣合同為要件合同，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定“房地產(chǎn)轉讓，應當簽訂書面轉讓合同”由此可以看出房屋買賣合同應以書面形式，從而排除了口頭形式達成房屋買賣合同。2、對房屋買賣合同主體的限制。根據(jù)《城市私有房屋管理條例》規(guī)定“機關、團體、部隊、企業(yè)、事業(yè)單位不得購買或變相購買城市私有房屋，如因特殊需要必須購買，須經(jīng)縣以上人民政府批準”。此條規(guī)定明確了機關、團體、部隊、企業(yè)、事業(yè)單位購買城市私有房屋尚需一定的程序。私有房屋分為農(nóng)村和城鎮(zhèn)兩方面，其中農(nóng)村私有房屋的買賣，國家并未明確規(guī)定需經(jīng)有關部門批準和辦理任何手續(xù)，但國家對于宅基地的轉讓是有規(guī)定的，例如：1985年國務院《關于制止農(nóng)村建房侵占耕地的緊急通知》中規(guī)定：分配給社員的宅基地等，社員只有使用權，即不準出租、買賣和擅自轉讓，也不準在承包地、自留地上建房。1982年2月13日國務院的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》中規(guī)定：由于買賣房屋轉讓宅基地使用權的，必需辦理土地權屬變更登記手續(xù)，更換證書?！锻恋毓芾矸ā分幸惨?guī)定：依法改變土地的所有權和使用權的，必需辦理土地權屬變更登記手續(xù)、更換證書。這一方面不再多述。3、房屋買賣合同的效力問題。在司法界對辦理產(chǎn)權登記手續(xù)是否為私有房屋買賣合同生效的必要條件呢？未辦理登記手續(xù)的買賣合同是否就無效呢？有兩種不同的觀點：一種觀點認為，未辦理登記手續(xù)的應認定為無效，因為這違反了有關法律法規(guī)。筆者贊成下面一種觀點：《中華人民共和國合同法》第四十四條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。法律、法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)才生效的，依照其規(guī)定。由此可以看出，合同生效有兩種情形：一是須辦理批準、登記等手續(xù)才生效，這種批準、登記指的是雙方當事人簽訂合同后，將合同在規(guī)定的部門辦理批準或登記才生效。二是合同一經(jīng)簽訂，合同即具有法律效力，合同本身無需批準或登記。房屋買賣合同的效力問題，屬于第二種情形，他調整的是當事人之間的一種債權債務關系，買賣后的產(chǎn)權登記不是合同生效的要求，而是合同一方當事人應當履行的義務，是物權變動的要求，所以，是否辦理房屋過戶手續(xù)，影響的是標的物的所有權是否依法轉移，而對買賣合同及其效力并無影響。另外從《城市私有房屋管理條例》第六條“……房屋所有權轉移或房屋現(xiàn)狀變更時，須到房屋所在地房管機關辦理所有權轉移或房屋現(xiàn)狀變更登記手續(xù)”的規(guī)定中也可以看出，所有權登記手續(xù)僅是房屋產(chǎn)權轉移的必經(jīng)程序，而不是買賣合同的有效條件，當事人未辦理登記手續(xù)不能認定房屋所有權發(fā)生轉移，但不能以此來認定買賣合同無效；另一方面，買賣合同是辦理所有權登記的必須證件之一，而無效合同是不能作為產(chǎn)權登記證件的。所以最高人民法院在有關的文件中所指的“買賣無效”應當理解為不發(fā)生所有權轉移的效力，在實踐中，如果將登記要件絕對化，不區(qū)分具體情況，則不利于保護善意一方當事人的利益，維護交易秩序和財產(chǎn)秩序。
二、房屋買賣中房屋所有權轉移時間的認定
這是一個處理房屋買賣糾紛中的又一重要環(huán)節(jié)?！吨腥A人民共和國民法通則》第72條規(guī)定，按照合同或其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉移，法律另有規(guī)定和當事人另有約定的除外。這一條是一般原則性的規(guī)定。一般認為，這里規(guī)定的當事人另有約定，只能是對于特定物買賣的約定，法律另有規(guī)定一般是指對于不動產(chǎn)買賣的規(guī)定。具體到私有房屋買賣上，農(nóng)村私房買賣合同，因這一方面國家目前還沒有專門的管理部門負責產(chǎn)權登記，一般的處理原則是：凡是買賣合同有效成立的，買賣發(fā)生在《土地管理法》生效之前的，應自交付時起轉移，反之，應自辦理完土地使用權屬變更登記手續(xù)，取得宅基地使用權證書之日起轉移，而城市私有房屋買賣的所有權轉移則從房管部門變更登記之日起轉移。
但在近幾年的司法實踐中，遇到了一些新的情況值得我們討論、研究。例如：一些房地產(chǎn)開發(fā)商（或公民個人）把自建的房屋售給公民個人，因管理制度上尚不夠完善，一直不組織辦理產(chǎn)權登記手續(xù)，也有一些情況是銷售方也收取了辦理過戶手續(xù)的相關費用，但遲遲不予辦理相關手續(xù)，而銷售方又將房屋賣給另一方，或購買方又將房屋賣給其他公民，該類房屋所有權從何時轉移呢？象這類情況，房屋未辦理產(chǎn)權登記的原因完全在銷售方或政府部門，而購房方毫無過錯和違約行為，故不能讓購房一方來承擔不利的法律后果，而且對于此類房屋的買賣如一律以未辦理登記而不承認產(chǎn)權轉移，既違反民法原理中的公平原則，也不利于經(jīng)濟關系的穩(wěn)定。故在處理此類糾紛時，應當根據(jù)《民法通則》第72條的一般性規(guī)定處理，自交付之日起所有權發(fā)生轉移，按照地方慣例和市場交易習慣，如賣房一方將自己一方的原有房產(chǎn)權證書或住房鑰匙等能夠控制、管理、居住、使用房屋的手續(xù)交付給了買房一方，就應當認定已經(jīng)交付，房屋所有權已發(fā)生了轉移。
三、如何解決城鎮(zhèn)私有房屋中雙重買賣糾紛中存在的問題
某商品房銷售中心或公民個人將自己的房屋首先銷售給了一方，之后又重復將該房賣給另一方，法律應當支持哪一方購房戶，這類糾紛在現(xiàn)實生活中也并不少見，這里要具體情況具體分析：1、如果先購房一方已進行了產(chǎn)權登記，后購房方未予登記，則可依法支持前者，認定后者的購房合同有效，由賣方承擔違約責任。2、如前、后兩方都進行產(chǎn)權登記，則應根據(jù)雙方產(chǎn)權登記的合法性進行審查或登記先后順序來認定各自的效力問題。3、如果前、后兩方均未辦理產(chǎn)權登記，前方的購房合同意思表示真實，買賣合同依法有效成立，雖未進行登記，但根據(jù)現(xiàn)實中分房、買賣房屋的交易慣例，交付了鑰匙、產(chǎn)權證書等，即購方就可對住房進行居住使用和控制，也并未有違反禁止性的法律規(guī)定，就應當認定為已經(jīng)交付，所有權已經(jīng)轉移。后者的購房合同也應認定為有效，但由于賣方已經(jīng)將合同約定的標的物轉移給他人，從而導致合同無法履行，賣方對其違約行為應承擔違約責任。4、如果前者未辦理過戶手續(xù)，后者卻辦理了過戶手續(xù)，那么就要看后者是否具有侵害前者債權的惡意，或具有與銷售方惡意串通的行為，或故意采用違法的、違背善良風俗的方法侵害前者的利益，即所謂的善意取得。如具有這些因素，也應認定后者的房屋買賣合同和產(chǎn)權登記有效，由賣方承擔違約責任。如不具備這些因素，則后者的產(chǎn)權變更登記的效力應當受到法律的維護，即不能否認已通過登記對房屋所享有的所有權，也只有這樣才能確認并保護因登記取得的權利，否則的話，產(chǎn)權登記的公信力難以維護。在司法實踐中，還有一個問題就是在保護后者對房屋的所有權時，會遇到一個矛盾，即前者可能對房屋進行裝修、修繕，這樣當后者要求交付房款時，前者即使已交付，也不能恢復原狀，或恢復原狀在經(jīng)濟利益上是極不合理的，如不恢復原狀，則前者對房屋所作的裝修不一定符合后者的需要，但在現(xiàn)實生活中往往是后者一定要求前者必須搬出，這里我們應當考慮到，前者也是有責任的，因為前者應當知道在自己辦理房屋產(chǎn)權登記前，自己還沒有在法律上取得對房屋的所有權，在此情況下，他冒然對房屋進行裝修，則應承擔這種不利的風險后果，但又要考慮到在前者的購房合同未被確認無效前，不能不說前者對房屋的占有是無法律依據(jù)，筆者認為，除各方當事人依法請求返還財產(chǎn)或支付各種損失及各種費用外，裝修、修繕的相關費用前者也應當有權獲得補償，在必要時前者還可獲得搬出房屋的搬遷費用。
四、如何解決未經(jīng)權屬登記的房屋轉讓糾紛的問題
在現(xiàn)實生活中，如A將其所有的房屋通過簽訂房屋買賣合同賣與B，并將房屋實際交付，但雙方未辦理房屋轉移登記，B在使用一段時間后，又通過簽訂房屋買賣合同將該房屋賣給C，并交付給C.上述交易活動中，對A與B之間的房屋買賣合同的效力問題無什么岐義，但BC之間的房屋買賣合同效力存在如下兩種觀點：
第一種觀點認為BC之間的房屋買賣合同應是無效合同，因為根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)法》）第37條第（六）項規(guī)定“未依法登記領取權屬證書的房地產(chǎn)不得轉讓?！彪m然B與A簽訂了房屋協(xié)議，由于雙方未辦理產(chǎn)權過戶，A仍然是該房屋的真正所有權人，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十一條“無處分權處分他人的財產(chǎn)”以及第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，B與C簽訂的房屋買賣合同違反了上述規(guī)定，故B與C之間簽訂的房屋買賣合同應是無效合同。
第7篇：法律方法論文范文
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權
法律規(guī)定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：
1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動產(chǎn)抵押權，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現(xiàn)。
2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對另一方的財產(chǎn)，未成年人與受監(jiān)護的成年人對監(jiān)護人或者法定管理人的財產(chǎn)，國家、省、市鎮(zhèn)行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產(chǎn)等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監(jiān)護人、特殊的國家工作人員的債權的實現(xiàn)。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監(jiān)護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產(chǎn)，存在利用這種優(yōu)勢侵吞另一方利益從而增加自己財產(chǎn)的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。
法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產(chǎn)生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現(xiàn)存價值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產(chǎn)充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權，允許該債權人不經(jīng)合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。
二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果
1、土地和地上建筑關系的民法模式
關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現(xiàn)權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產(chǎn)，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現(xiàn)房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規(guī)定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：
1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統(tǒng)的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。
3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產(chǎn)生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現(xiàn)實沒有改變；另一方面，法律不是為此現(xiàn)實提供解決辦法，而是不顧這一現(xiàn)實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產(chǎn)生嚴重的后果。
1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優(yōu)先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據(jù)一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機?，F(xiàn)實中很多房地產(chǎn)開發(fā)商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產(chǎn)部門辦理抵押貸款。根據(jù)《擔保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學理出發(fā)允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現(xiàn)的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現(xiàn)有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。
3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆
上文已經(jīng)提到，我國關于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現(xiàn)抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現(xiàn)這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現(xiàn)實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優(yōu)先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現(xiàn)抵押權的可能性，并不一定會發(fā)生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發(fā)生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？
四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規(guī)定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解
抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現(xiàn)抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優(yōu)先受償。抵押物價值的實現(xiàn)和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現(xiàn)需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經(jīng)建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現(xiàn)時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據(jù)《擔保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規(guī)定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現(xiàn)抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記?，F(xiàn)在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據(jù)法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優(yōu)先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優(yōu)先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規(guī)定。
五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規(guī)定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規(guī)范性質的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規(guī)定
檢諸《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規(guī)定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據(jù)；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產(chǎn)交易關系，法律規(guī)定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規(guī)定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。
2、我國房地抵押、轉讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規(guī)范總要有一個規(guī)范群，立法者不會無緣無故的組成一個規(guī)范群，規(guī)范群內部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規(guī)定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產(chǎn)可以充當?shù)盅何锏膯栴}?！稉７ā返谌鶙l規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權問題做出了特別規(guī)定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規(guī)定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。
2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規(guī)定，大可懷疑?！稉７ā返谖迨鍡l規(guī)定，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。根據(jù)本條的規(guī)定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規(guī)定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
因此，房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現(xiàn)抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
參考文獻資料：
1、新編《房地產(chǎn)法》法律出版社2006年
第8篇：法律方法論文范文
第一，筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定。
按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。
認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內有簽約購房合同的義務，其“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，只是預售人向買受人發(fā)出了在十天內其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約，屬于債權合同，適用一般合同法的規(guī)則。
簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規(guī)定的期限內根據(jù)認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經(jīng)履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。
另有觀點認為，預約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因為當事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當事人之間根本沒有成立正式的購房合同關系，故也就無所謂附期限的合同了。
其實，在現(xiàn)實生活中，類似認購書的預約合同是經(jīng)?；模绾炗啅V告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業(yè)務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數(shù)額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。
第二，認購書成立且有效的法律條件。
當前，絕大多數(shù)意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。
誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內容要有約定才算成立。
根據(jù)我國合同法規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規(guī)定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發(fā)價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。”根據(jù)此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數(shù)量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標的和數(shù)量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責任都可以事后確定。
買受人根據(jù)預售人公開發(fā)出的要約邀請前來考察其所出售的標的（即預售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認購書，這行為顯然是預售人向買受人發(fā)出了要約，因為其希望買受人能根據(jù)其提供的認購書的內容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。這時候預約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認購書內容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數(shù)量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產(chǎn)貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數(shù)量，從一個到一千個，其對出賣人產(chǎn)生的利潤及費用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產(chǎn)，其在預售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現(xiàn)實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數(shù)量。退一步說，此時，由于商品房的質量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細談商品房購買數(shù)量也是毫無意義的。
第三點是如何界定認購書的違約責任。
對于購房過程中不履行認購書義務的違約責任，一種觀點是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認購書的內容視為買賣合同的內容，可以請求對方履行，或訴請裁判機關裁決并以裁決書作為買賣的依據(jù)。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。
筆者認為，認購書只是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約，其法律效力僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。購房者只要在一定期限內根據(jù)認購書約定的條款和日期有來和預售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務。至于購房合同雙方有分歧無法達成協(xié)議，則屬于另一法律行為，和認購書無必然的關系。認購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預售人根據(jù)認購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預售人有權不予以返還。除此之外，預售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。此時的定金性質應屬于解約定金，本質上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴鎿p失。這種定金最大的特點就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當事人解除合同的權利和機會。
我們顯然不能認為因認購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。如果真是具有這種功能，則認購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實只是對認購書的條款更詳細的修改和協(xié)商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預售人在提供購房合同同時標明購房合同簽訂后認購書即失效的條款又如何解釋？
比如說，某買受人與預售人約定了在10日后要向預售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預售人洽談，雙方對數(shù)量和價格都沒異議，但對違約責任卻無法達成協(xié)議。此種情況下，預售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。
簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為，當事人在合同的條款上當然可以反復磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當事人已經(jīng)履行了認購書約定的簽約義務，只是因為雙方就有關條款存在爭議而無法達成一致協(xié)議，根據(jù)當事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當事人當然有權放棄簽約的權利。
基于上述認識，筆者以為在認購書中規(guī)定“因認購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預售人沒收”，以及“因預售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因為此類約定含糊不清，且太過于概括性，實質上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當事人簽約合同義務的特定目的，反而會給不法者有乘機預設定金陷阱之機會。之所以說并非一定有效，是因為這樣籠統(tǒng)的約定，有可能把認購人無正當理由不與預售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內。如果確實存在這樣的過錯行為，則守約方當然有沒收定金的權利，這點前面已經(jīng)分析過了。
第四點，內部認購書的法律效力分析。
預售人在樓盤項目未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法被稱為內部認購。在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。
認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。此時購房人是否應承擔責任要再分析。如果預售人事先隱瞞未取得商品房預售許可證這事實卻依然以“優(yōu)惠政策”誘惑購房者簽約認購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機會損失等），預售人應負全部責任。
如果認購人事先知道或者預售人已明確告之，則認購人也有過錯，應負一定的責任。但筆者以為由雙方各自對半承擔或分擔責任，有失公平合理原則。因為，認購書是由預售人一手制定且強制實施的，且其在出售其房屋之前有義務把法律法規(guī)規(guī)定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權利暇疵。這也是合同法規(guī)定出賣人應承擔的義務，且他也應知道簽約違背法律強制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認購人只能承擔次要責任，而主要責任應由預售人承擔。此外，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規(guī)定，預售人還要承擔行政責任。
第五點，簽約認購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。
預售人要求簽訂認購書這一程序，沒有任何法律依據(jù)。有人以為《城市商品房預售管理辦法》第二條和第十條之規(guī)定即是，但實際上以上規(guī)定是對商品房預售合同簽約之規(guī)定，且只針對期房而言。相反，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定：“商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和受買人應當訂立書面商品房買賣合同。”該條文并沒有規(guī)定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序。《合同法》和其它的行政法規(guī)對此也沒有強制性規(guī)定。
第9篇：法律方法論文范文
一、來源于房屋本身的風險及其防范措施
1、房屋產(chǎn)權是否明晰
購買人要購買二手房，應當審查二手房的權屬證明及相關文件。購房人都應當對售房人或中介公司所提供的房屋產(chǎn)權證和土地證的真實性進行核實。沒有依法進行產(chǎn)權登記并取得房地產(chǎn)權屬證書的房屋，不得買賣。為慎重起見，可由購房人委托律師調查，通過核實兩證的真實性，避免購房人被虛假的證件所蒙蔽而受騙，以最大限度地避免購買的房屋產(chǎn)生產(chǎn)權爭議。
2、買賣雙方主體資格審查
簽訂合同者應具備相應的權利。如：是否是產(chǎn)權所有者，是否還有共有人，共有人是否同意并委托代其行使權利，非產(chǎn)權所有者是否具有產(chǎn)權人及共有人經(jīng)過公證部門公證的委托公證書，在委托事項中權限內容是什么？若房屋產(chǎn)權情況不清晰，會給買房人帶來種種麻煩，因此而影響交易的安全。除此以外還應從以下幾個方面進行審查：
（1）二手房受讓人可以是中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織，但法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定或者土地使用權出讓合同另有約定的除外。
（2）二手房屬于有限責任公司、股份有限公司的，購買人應當審查公司董事會、股東會審議同意的書面文件。
（3）二手房屬于國有或集體資產(chǎn)的，購買人應當審查政府主管部門的批準文件。
3、核實房屋所有權人狀況
確定房產(chǎn)證和土地證屬實后，購房人應當核實該房屋有無共有或抵押等他項權存在。如果該房屋屬個人所有，購房人可只與售房人交易；如該房屋還有共有權人，購房人有權要求售房人和其他共有人出具同意售房的書面文件，如果其他共有人全權委托售房人處理售宜的，對售房人的授權委托書應進行核實，必要時可要求售房人提供經(jīng)過公證的授權委托書。
對于已經(jīng)出租的房屋，可以要求售房人提供承租人放棄優(yōu)先購買權的書面聲明，或在簽訂購房合同前要求售房人解除與承租人的租賃合同。
待售房屋存在抵押等他項權記載的，購房人可要求對方在購房合同簽訂后房款交付前注銷他項權或采取分階段付款的方式，以保證付款安全。
4、核實土地使用權的使用年限
有相當部分的購房人認為住房的土地使用權年限為七十年，其實法律所規(guī)定的住房用地七十年使用權是最高出讓年限。在房地產(chǎn)開發(fā)商建設樓盤過程中，部分開發(fā)商為降低土地成本，少交土地出讓金，其從政府處所取得的土地使用權年限有可能短于七十年而只有五十年。盡管《物權法》第一百四十九條規(guī)定：“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續(xù)期?！钡康禺a(chǎn)開發(fā)商取得該建設用地時支付的土地使用金并不涵蓋七十年后的土地使用金，因而對于土地使用權使用年限只有五十年的，會極大地影響房屋價值。對此購房者可與售房人談判，要求其降低房屋價格。
5、房屋原始的購房合同、發(fā)票及繳費票據(jù)及相關文件是否轉移
買房人索要所購房屋的原始購房合同、發(fā)票、繳費票據(jù)及相關文件等資料，是日后行使相關權利、保護其合法利益的重要依據(jù)，若購房后疏于索要上述資料，可能會給買房人帶來一些不必要的麻煩。
