民間借貸形成要件精選(九篇)
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第1篇：民間借貸形成要件范文
目前對民間借貸比較明確權(quán)威的定義是《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）（以下簡稱《借貸規(guī)定》）第一條，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，當(dāng)事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，以《擔(dān)保法》規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效。當(dāng)前法律、行政法規(guī)沒有禁止民間借貸的規(guī)定。有觀點認(rèn)為，央行1996年的《貸款通則》明確規(guī)定，貸款人系指“在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)”，貸款的發(fā)放和使用應(yīng)當(dāng)符合國家的法律、行政法規(guī)和中國人民銀行的行政規(guī)章。民間借貸合同不符合《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格來說是不合法的。筆者認(rèn)為這個理解并不妥當(dāng)。從法律解釋來說，并非任何法律條文都可做反對解釋。所謂反對解釋，是指依照法律規(guī)定的文字，推論其反對的結(jié)果，籍以闡明法律的真實含義。比如《刑法》第三條規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑?？勺龇磳忉專悍蓻]有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?？梢钥闯?，《貸款通則》第二條是通過給貸款人和借款人下定義明確概念內(nèi)涵來明確或者說限制《貸款通則》的規(guī)范范圍，并非包括條件假設(shè)、行為模式和法律后果的法律規(guī)則，更談不上之間的邏輯關(guān)系，自然不可做反對解釋，認(rèn)為是對除此之外貸款行為的禁止。另一方面來說，作為連部門規(guī)章都算不上的《貸款通則》，還達(dá)不到《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二十二條規(guī)定的效力等級，其作為禁止民間借貸的依據(jù)是不成立的。
最高法院1991年頒布《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，對主體一方是公民（自然人）民間借貸合同予以法律保護(hù)，《借貸規(guī)定》從緩解企業(yè)融資難題、規(guī)范民間借貸市場的實際效應(yīng)出發(fā)，進(jìn)一步認(rèn)可了對企業(yè)為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要而相互拆借資金的行為。第十條規(guī)定，除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。第十一條規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定的合同無效情形列在總則中，屬于一般性的規(guī)定?！督栀J規(guī)定》第十四條對企業(yè)間借貸應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效的情形作出了具體規(guī)定，主要是考慮到生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，必然嚴(yán)重擾亂金融秩序，造成金融監(jiān)管紊亂，客觀上損害了社會公共利益，必須從效力上作出否定性評價，可以看作是《合同法》第五十二條第四款的細(xì)化，并非對民間借貸合同的禁止性規(guī)定。
二、法律并不禁止民間借貸的不動產(chǎn)抵押登記
國務(wù)院《不動產(chǎn)登記暫行條例》賦予了不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記不動產(chǎn)權(quán)利的職權(quán)，第五條規(guī)定了予以登記的包括抵押權(quán)在內(nèi)的不動產(chǎn)權(quán)利。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力具有權(quán)責(zé)一致性，既不可越權(quán)行使，也不可放棄行使。除了第二十二條不予登記的情形外，登記機(jī)構(gòu)不應(yīng)拒絕相對人的登記申請。目前法律、行政法規(guī)對民間借貸的不動產(chǎn)抵押登記并未有禁止性規(guī)定。
有觀點認(rèn)為，《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》（國土資發(fā)〔2012〕134號》明確規(guī)定：“依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)取得《金融許可證》的金融機(jī)構(gòu)、經(jīng)省級人民政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。因此，不符合此規(guī)定的抵押登記不應(yīng)辦理。筆者認(rèn)為，此條做反對解釋也是不恰當(dāng)。德國學(xué)者庫魯格認(rèn)為法律條文可否做反對解釋，取決于“法律要件”和“法律效果”之間是否具有“內(nèi)涵的包含”及“相互的包含”邏輯關(guān)系。依照反對解釋的邏輯規(guī)則，如果將“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)取得《金融許可證》的金融機(jī)構(gòu)、經(jīng)省級人民政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的小額貸款公司等作為放貸人”看做法律要件，“可以申請土地抵押登記”看做法律效果，則從邏輯上看，該法律要件是法律效果的充分條件。而從法學(xué)上說，只有法律要件被充分列舉，成為法律效果的必要或者充要條件，才能成為一個可以做反對解釋的邏輯法則。比如白馬是馬，不能反對解釋為“非白馬不是馬”，因為馬的顏色不止白色，其反對解釋自不能成立。既然從《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》做反對解釋不能成立，那么只要不存在第二十二條規(guī)定的不予登記情形，登記機(jī)構(gòu)就應(yīng)按照法律賦予的職責(zé)對民間借貸的不動產(chǎn)抵押予以登記。
三、自然人借貸合同的不動產(chǎn)抵押登記不違反抵押權(quán)的從屬性
有觀點認(rèn)為，自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效（《合同法》第二百一十條）。相對人來申請抵押登記時往往款項尚未借出，借款合同尚未生效，且款項是否借出不在登記機(jī)構(gòu)的審查范圍，登記機(jī)構(gòu)也無法審查。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效時，擔(dān)保合同也無效（《物權(quán)法》第一百七十二條）。因此，登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行抵押權(quán)登記時抵押合同可能尚未生效，違反了抵押權(quán)的從屬性。對借款人來說，進(jìn)行抵押權(quán)登記后可能面臨借款未到位，借款合同無效的風(fēng)險。
傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，抵押權(quán)具有從屬性，抵押權(quán)的成立以債權(quán)的存在為前提，債權(quán)若不存在，則抵押權(quán)也不成立。但隨著社會的發(fā)展，為促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)活躍和充分發(fā)揮抵押物的效用，法學(xué)理論界對抵押權(quán)的從屬性已經(jīng)從寬要求，只要將來實行抵押權(quán)，拍賣抵押物的時候，有被擔(dān)保債權(quán)存在即可，在抵押權(quán)成立的時候有無債權(quán)的存在無關(guān)緊要。因為抵押權(quán)旨在擔(dān)保債權(quán)的清償，因此抵押權(quán)實行時（即取得抵押物的交換價值時），必須要有可得而確定的擔(dān)保債權(quán)存在。這也是最高額抵押的理論基礎(chǔ)。從國外立法例來看，大陸法系國家民法大多是采納這一觀點的。德國民法典第一千一百一十三條規(guī)定，抵押權(quán)也可以為將來的或者附條件的債權(quán)而設(shè)定。瑞士民法更進(jìn)一步，其民法典第八百二十四條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押，可為任意的、現(xiàn)在的、將來的或僅為可能的債權(quán)提供擔(dān)保。從司法實踐看，最高法院對此也是認(rèn)可的。最高人民法院在湖北蓮花湖旅游發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡稱蓮花湖旅游公司）與武漢世紀(jì)宏祥物業(yè)管理有限公司湖北蓮花湖物業(yè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案中認(rèn)為，湖北省高級人民法院在一審中推定了四份房屋他項權(quán)證所涉抵押合同與主債權(quán)之間的對應(yīng)關(guān)系，上述推定的事實與二審查明的事實相符。其中，陽抵字第05-98008號房屋他項權(quán)證系1998年4月2日頒發(fā)，早于其擔(dān)保的1998年9月30日簽訂的98023號銀行承兌契約所產(chǎn)生的主債權(quán)；陽抵字第05- 970060號房屋他項權(quán)證系1997年7月4日頒發(fā)，早于其擔(dān)保的1997年7月24日訂的98038號人民幣資金借款合同所產(chǎn)生的主債權(quán)。因先設(shè)定抵押權(quán)后訂立主債權(quán)合同是雙方當(dāng)事人之間的真實意思表示，現(xiàn)行法律亦無抵押權(quán)不得先于主債權(quán)設(shè)定的禁止性規(guī)定，故對蓮花湖旅游公司以抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，故抵押權(quán)不能先于主債權(quán)設(shè)定為由，主張抵押無效的上訴意見，本院不予支持。目前，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理抵押登記時均要求提供抵押合同和主債權(quán)合同，因此在登記時無論被擔(dān)保的債權(quán)在登記時是否有效成立，只要被擔(dān)保的主債權(quán)金額和擔(dān)保范圍可以確定，則第三人可以據(jù)此評估進(jìn)行法律行為面臨的風(fēng)險，有效起到保護(hù)交易安全的作用。
另一方面，由于我國實行債權(quán)形式主義的登記模式，《物權(quán)法》第十五條區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為的不同效力，那么理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，申請人之間形成成立抵押權(quán)的合意，并由登記機(jī)構(gòu)以登記的形式固定下來，依《物權(quán)法》的規(guī)定而生設(shè)立物權(quán)的效力。如果借款合同無效，則抵押合同也無效。由于我國不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，則物權(quán)行為與原因行為同一效力。在抵押合同無效的情形下，抵押權(quán)也隨之無效。此時縱然抵押權(quán)已經(jīng)登記，也僅有形式上的意義，抵押人可申請注銷抵押權(quán)登記，不至于影響抵押人的利益。
四、民間借貸合同的效力不應(yīng)由不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)審查
有觀點認(rèn)為民間借貸合同是否有效，登記機(jī)構(gòu)難以認(rèn)定，因此登記機(jī)構(gòu)應(yīng)謹(jǐn)慎登記，甚至不予登記。筆者認(rèn)為，從《借貸規(guī)定》關(guān)于民間借貸合同效力的規(guī)定可以看出，除自然人之間的借款合同外，民間借貸合同可認(rèn)為自合同成立即生效。民間借貸合同只要不存在《合同法》第五十二條的規(guī)定情形就可認(rèn)定生效?！督栀J規(guī)定》第十四條規(guī)定的非自然人間的民間借貸合同不應(yīng)存在的情形可以看做是《合同法》第五十二條的細(xì)化類型。
目前，法律、行政法規(guī)并未針對民間借貸合同進(jìn)行專門的禁止性定，《合同法》第五十二條規(guī)定的情形是所有有效的合同都不應(yīng)存在的情形。因此，如果說登記機(jī)構(gòu)需要審查民間借貸合同的效力，難道不應(yīng)該同樣審查買賣合同、贈予合同的效力么？如果登記機(jī)構(gòu)需要又難以審查民間借貸合同是否存在套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情形（《借貸規(guī)定》第十四條第一款），難道不應(yīng)該同樣審查是否存在惡意串通、欺詐、脅迫等無效情形么。對登記機(jī)構(gòu)而言，審查民間借貸合同的效力，是不可能完成的任務(wù)，只會將登記機(jī)構(gòu)推入尷尬境地，徒然承擔(dān)了重大的責(zé)任，卻既無能力進(jìn)行實質(zhì)審查，也無權(quán)力認(rèn)定審查結(jié)果。比如合同是否欺詐，法院都要兩造俱全才能判決，登記機(jī)構(gòu)何德何能可以經(jīng)自由心證徑行判定。同理，除違反違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的情形外，登記機(jī)構(gòu)也不應(yīng)審查民間借貸合同是否存在《借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定的情形。要求民間借貸產(chǎn)生的合法債權(quán)才可以作為抵押權(quán)登記中的主債權(quán)只會給自己套枷鎖。申言之，登記機(jī)構(gòu)在民間借貸合同抵押登記中需要承擔(dān)的審慎審查職能只能是合同要件的形式審查和必要的注意義務(wù)，這就包括對合同是否違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的審查。除此之外對合同效力的審查都是給自己背一個無法承擔(dān)的重?fù)?dān)，合同效力的審查也不應(yīng)成為登記機(jī)構(gòu)的審查內(nèi)容。
五、民間借貸合同被認(rèn)定無效時不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)不需要擔(dān)責(zé)
第2篇：民間借貸形成要件范文
關(guān)鍵詞：民間借貸；困境；法律規(guī)范
一．民間借貸的概念
民間借貸并不是法律上明確規(guī)定的概念，并且從現(xiàn)在已有的文獻(xiàn)看并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識與清晰的界定，本文認(rèn)為可以從概念的含義和形式對民間借貸的概念進(jìn)行界定。
本文認(rèn)為狹義上的民間借貸是指公民之間按照不超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率進(jìn)行的貨幣或者其他有價證券借貸的一種民間金融的形式。廣義上的民間借貸還包括公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。
民間借貸的交易主體具有多樣化的特點，比如有的民間借貸交易是以自然人的身份獨立開展資金融通活動；有的民間借貸交易是依托民間借貸組織為中介而進(jìn)行，有的民間借貸交易是在自然人與企業(yè)法人之間進(jìn)行[1]，如此多樣化的交易主體相應(yīng)地導(dǎo)致民間借貸的形式多樣化，民間借貸的形式包括：自由借貸、民間中介借貸、民間互助會，典當(dāng)行等。
二．當(dāng)前中國民間借貸市場規(guī)模與現(xiàn)狀
當(dāng)前我國民間借貸市場規(guī)模越來越大，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響也是越來越大。1995年，中國的民間借貸資金約有700至1000億。90年代中后期以來，民間借貸的發(fā)展速度更快，規(guī)模更大，而且形式越來越多，信用工具越來越復(fù)雜，對社會經(jīng)濟(jì)余融生活的影響越來越大。2002年，在廣東、福建和浙江私營經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，通過民間借貸市場的融資規(guī)模大約相當(dāng)于國有銀行系統(tǒng)融資規(guī)模的1／3左右[2]。中央財經(jīng)大學(xué)課題組對全國20個省份的實地調(diào)查顯示，2003年底中國民間借貸的規(guī)模在7405至8146億元之間，占同期正規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)增加額的比重近30％左右[3]。央行的調(diào)查統(tǒng)計表明，到2010年3月末，民間借貸余額為2．4萬億，占當(dāng)時借貸市場比重5％以上，而近兩年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28％。特別的部分地區(qū)民間借貸規(guī)模發(fā)展迅猛，據(jù)人民銀行溫州市中心支行7月的溫州民間借貸市場報告》顯示，溫州民間借貸規(guī)模已達(dá)1100億元，溫州有89％的家庭或個人、59．67％的企業(yè)參與民間借貸，浙江省之外，還有江蘇、福建、河南以及內(nèi)蒙古等省區(qū)，其中內(nèi)蒙的鄂爾多斯民間借貸規(guī)模據(jù)保守估計大概是2000億，且最高年利率在60％以上，已超溫州地區(qū)，50％以上的居民都參與了放貸與借貸的資本運作。
通過以上數(shù)據(jù)，我們可以發(fā)現(xiàn)民間借貸市場規(guī)模已經(jīng)很大，并且有逐年擴(kuò)大的趨勢，但是我國民間借貸的極速發(fā)展和迅猛擴(kuò)大的結(jié)果卻潛藏著巨大的風(fēng)險，一旦爆發(fā)就會產(chǎn)生很嚴(yán)重的后果。比如近兩年來溫州老板的跑路、自殺多和民間高利貸有關(guān)。除了溫州，江蘇"寶馬鄉(xiāng)"高利貸市場崩盤事件，其涉及人員之廣、資金量之大著實讓人觸目驚心，還有福建、河南、山東、內(nèi)蒙古等地接連發(fā)生的債務(wù)人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件，這些事件的爆發(fā)直接破壞了民間信用機(jī)制，沖擊了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定。雖然政府的最終介入及其扶持政策暫時穩(wěn)定了市場信心，但民間借貸的制度風(fēng)險及其法律規(guī)制問題實已無法回避。
三．民間借貸的困境
民間借貸盡管有自己的一套運行方式，但是，這種運行方式是建立在慣例和自律基礎(chǔ)上的，并不像正規(guī)金融機(jī)構(gòu)那樣在政府的制度設(shè)計和安排下產(chǎn)生，所以民間借貸活動的程序不規(guī)范，
在加上民間借貸缺少像法律這樣的硬約束，缺乏立法上的監(jiān)管，使得民間借貸在利益的驅(qū)使下，以及一些不法分子的利用下，已經(jīng)脫離了生產(chǎn)和自用的途徑而是用于投機(jī)圈錢，滋生短期行為，非法集資的現(xiàn)象屢禁不止。使得部分民間借貸往往伴隨著高利貸甚至帶有黑社會性質(zhì)。這些不法及不規(guī)范行為引發(fā)了一系列嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)糾紛和社會問題，甚至危害到了社會的安定。然而，長期處于地下隱蔽活動狀態(tài)的民間借貸由于往往會與高利貸、非法集資等不法行為聯(lián)系起來，而受到金融監(jiān)管部門的嚴(yán)格監(jiān)控，并且屢遭非理性的治理整頓，使得民間借貸只能游離在法律之外，進(jìn)行地下運行，這樣使得民間借貸的問題更加得不到的解決和保護(hù)，民間借貸的發(fā)展陷入了沒有盡頭的惡性循環(huán)，并且為爆發(fā)民間借貸危機(jī)埋下了隱患。民間借貸的正常發(fā)展正面臨著嚴(yán)峻的形勢和困境。
（一）法律上缺乏對民間借貸的規(guī)范與保護(hù)：
現(xiàn)階段我國在民間借貸方面的法律制度的不完善表現(xiàn)在如下幾個方面：一是法律規(guī)范本身不健全、規(guī)定不統(tǒng)一。目前，對民間借貸進(jìn)行規(guī)范的法律和司法解釋數(shù)量較少，并且相當(dāng)零散，尚未形成系統(tǒng)的制度體系。從內(nèi)容上看，沒有明確民間借貸在金融體系中應(yīng)有的地位，借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)和權(quán)益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面規(guī)定都不明確，二是在對民間借貸的調(diào)節(jié)實踐中，主要是政策在發(fā)揮作用。對有的民間借貸問題的處理沒有法律依據(jù)，僅依據(jù)政策進(jìn)行，從而缺乏穩(wěn)定性。并且已有相關(guān)法律規(guī)范和政策之間相沖突。既表現(xiàn)為法律與司法解釋的沖突，也表現(xiàn)為法律與政策的沖突。三是法律嚴(yán)重滯后現(xiàn)實，與民間借貸實踐活動相矛盾。民間借貸法律規(guī)范缺少，但我國的民間借貸卻大量存在，因此與之相關(guān)的糾紛以及由此引發(fā)的社會問題也日益增多[4]。
（二）監(jiān)管的障礙
主要體現(xiàn)在對民間借貸監(jiān)管的相關(guān)制度和法規(guī)的缺乏，監(jiān)管技術(shù)不夠先進(jìn)和監(jiān)管態(tài)度的非理性嚴(yán)格。
首先，當(dāng)前中國民間借貸的監(jiān)管法律不健全。當(dāng)前我國關(guān)于民間借貸民間借貸沒有專門的法律去明確其在現(xiàn)行金融體系中的地位，也沒有相應(yīng)的法律去約束和規(guī)范民間借貸，為民間借貸的監(jiān)管提供法律依據(jù)。
其次，當(dāng)前中國民間借貸的監(jiān)管專業(yè)化水平低。 經(jīng)過多年的金融改革，我國的金融監(jiān)管水平雖然提高不少，但是同發(fā)達(dá)國家相比仍顯得落后，主要表現(xiàn)沒有一個專門的平臺統(tǒng)一對現(xiàn)場監(jiān)管、非現(xiàn)場監(jiān)管以及市場準(zhǔn)入信息進(jìn)行集中有效的管理，僅能根據(jù)監(jiān)管人員的經(jīng)驗了解民間借貸的歷史情況。并且民間借貸是游離于正規(guī)金融組織之外的非正規(guī)金融活動，金融監(jiān)管部門依靠現(xiàn)有的監(jiān)管力度和監(jiān)管手段，難以獲取民間借貸的真正活動情況和準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)資料[5]。
再次，由于對民間借貸的監(jiān)管沒有專門的法律可以遵循，造成監(jiān)管部門對民間借貸的監(jiān)管力度不能很好的把握，容易因為打擊高利貸和非法集資而管制過嚴(yán)，殃及民間借貸的正常發(fā)展。而無視民間借貸對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的功績，不區(qū)分民間借貸的優(yōu)劣之處，非理性地封殺了民間借貸合法存在的空間，堵上了民間借貸進(jìn)入正規(guī)金融市場的道路。
（三）民間借貸的不規(guī)范
1、借貸當(dāng)事人信息不對稱
民間借貸中貸款人對借款人的信息不甚了解，即信息不對稱。民間借貸關(guān)系中的貸款者在放貸前并沒有對借款人的資產(chǎn)狀況等信息進(jìn)行詳細(xì)了解，這為不講信用的企業(yè)肆無忌憚地通過民間借貸渠道大量貸款埋下了隱患。而且，民間借貸的放貸人在放貸后也不能掌握借款人使用借款的情況，更無法約束貸款人合理使用借款。
2、借貸合同不規(guī)范
由于我國民間借貸行為多產(chǎn)生在熟人之間，因此民間借貸的行為通常比較隨意。借貸過程中經(jīng)常簽訂的是不規(guī)范的借貸合同，或者簽訂"借條"作為借款和雙方權(quán)利義務(wù)的憑證，甚至只是當(dāng)事人之間口頭約定便產(chǎn)生效力，這些不規(guī)范的行為往往會影響了借貸行為的順利實現(xiàn)，導(dǎo)致借款糾紛的出現(xiàn)。
3、償還協(xié)調(diào)機(jī)制不完備
民間借貸中，貸款人大多是憑借對借款人的信任而發(fā)放貸款的。盡管沒有直接的抵押品，但人們通常認(rèn)為應(yīng)該由貸款的自然人及其家人來償還全部債務(wù)，這實際上是擴(kuò)大了"抵押品"的范圍，相對于正常貸款中僅以抵押品或企業(yè)全部資產(chǎn)為債務(wù)追索限度，這實際上是無限追索了。當(dāng)發(fā)生或可能發(fā)生違約時，貸款人缺少與借款人的協(xié)調(diào)。貸款人想到的只是如何索取自己的本金和高額利息，卻不知此時企業(yè)可能連本金都難以償還。如果此時能夠減免企業(yè)的高額利息，并改以較低的利息幫助企業(yè)渡過難關(guān)，則有可能實現(xiàn)貸款人和借款人的雙贏。
4、民間借貸經(jīng)營上的分散性
提供民間借貸服務(wù)的個人中介和機(jī)構(gòu)中介在經(jīng)營和服務(wù)上具有分散性的一面，基本都是各自為政、分散經(jīng)營，組織結(jié)構(gòu)也很不完善。這樣既不可能產(chǎn)生科學(xué)的管理模式，也不可能形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，從而不利于民間借貸的健康和長遠(yuǎn)發(fā)展。
5、信用的缺乏導(dǎo)致民間借貸不能的順利進(jìn)行
民間借貸很多都靠信用來維持借貸行為的進(jìn)行，但是有些個人缺乏信任，有些中小企業(yè)，由于其自身規(guī)模小、競爭能力相對較弱、自有資金不足、銀行融資不易、市場信息不暢、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行為更為嚴(yán)重。這一系列的信用問題，不僅影響了民間借貸的順利進(jìn)行，而且嚴(yán)重擾亂了市場秩序，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)。
（四）引發(fā)犯罪問題
當(dāng)前民間借貸活動，在高利潤的驅(qū)動之下有的民間借貸活動不可避免地朝著非理性的空間發(fā)展，從事民間借貸的主體很有可能涉嫌觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪和騙取金融機(jī)構(gòu)貸款罪、貸款詐騙罪等罪名，民間借貸帶來了高度的資金風(fēng)險，擾亂了正常金融秩序甚至影響當(dāng)?shù)厣鐣€(wěn)定。
我國民間金融市場由于長期缺乏有效的監(jiān)管，合法民間借貸容易與高利貸和非法集資混雜于民間金融市場之中。其中絕大部分的"高利貸"民間借貸交易出現(xiàn)問題后難以尋求國家公權(quán)力救濟(jì)，放貸方通過黑惡勢力來幫助追索債務(wù)。高利貸現(xiàn)象和高利貸犯罪對正常的金融管理秩序都造成了沖擊，干擾了貸款管理制度和貸款秩序。除了高利貸之外，非法集資也是民間金融市場上的一顆毒瘤。近年來不少企業(yè)再融資困難的情況下，不得不鋌而走險非法集資。高利貸和非法集資不僅不利于合法民間借貸發(fā)揮促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，還會影響正常金融市場秩序，阻礙經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。
（五）引發(fā)的金融問題
民間借貸從一定程度上分流了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的貸款，使得企業(yè)從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)更難貸到款，轉(zhuǎn)而通過民間借貸融資，進(jìn)而形成民間借貸不斷擠出正規(guī)金融機(jī)構(gòu)正常放貸、企業(yè)不斷通過民間借貸融資的惡性循環(huán)。
一方面，在高額利潤的驅(qū)動下，從事借貸交易的個人或者組織可能會通過合法或不當(dāng)?shù)男袨槭侄螐恼?guī)金融機(jī)構(gòu)貸出資金，然后再利用這筆資金去從事高利潤的民間借貸。銀行存款的減少直接導(dǎo)致了銀行信貸總量的減少，進(jìn)而導(dǎo)致對企業(yè)貸款的減少。另一方面，人們可采取多種渠道向銀行貸款，并將貸到的款再投入到民間借貸市場上，賺取二者之間的利率差。在銀行信貸總量一定的前提下，這使得銀行向企業(yè)發(fā)放的貸款更加少了。于是，企業(yè)就得更加依靠民間借貸來籌集資金，這就使得民間借貸市場更加擴(kuò)大，并擠出銀行貸款，最終形成民間借貸融資額不斷擴(kuò)大，銀行貸款額不斷減少，企業(yè)不得不更依靠民間借貸，融資利率不斷上升的惡性循環(huán)。
（六）引發(fā)社會問題
上述的金融風(fēng)險的發(fā)生，以及民間借貸引起的犯罪率的不斷攀升，最終會導(dǎo)致一系列的社會問題。這種民間借貸由于涉及的人員通常較多，而其活動又局限在一定的地域范圍內(nèi)，風(fēng)險無法有效分散，當(dāng)償付危機(jī)發(fā)生時，會產(chǎn)生多米諾骨牌一樣的效應(yīng)，使參與者的利益嚴(yán)重受損，甚至導(dǎo)致黑社會性質(zhì)的行為、惡性暴力行為、以及不堪高利貸壓力自殺身亡事件（比如包頭億萬富豪金利斌的自焚事件）的屢屢發(fā)生，對社會安定產(chǎn)生了極其嚴(yán)重的負(fù)面影響。民間借貸的犯罪率呈現(xiàn)不斷上升的趨勢，浙江"億萬富姐"吳英非法集資案就是典型。對于民間借貸來說，目前在我國從正常的合法的借貸行為演變?yōu)榉欠ǖ模瑤в衅墼p性的犯罪行為好像并不遙遠(yuǎn)。
四．民間借貸的法律解決機(jī)制
目前，我國民間借貸規(guī)范性差，從而導(dǎo)致各種問題的滋生，民間借貸進(jìn)入了一個惡性循環(huán)的困境之中，要想讓民間借貸打破怪圈走出困境最根本的辦法，就是建立健全的法律規(guī)范體系，構(gòu)建和完善具體制度，使民間借貸主體權(quán)利義務(wù)規(guī)范化，將民間借貸納入規(guī)范化軌道上來，促進(jìn)民間借貸的正常發(fā)展。
（一）確立民間借貸的合法地位，劃清與非法民間金融行為的界限
由于當(dāng)前落后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的民間借貸制度建設(shè)，造成了我國民間借貸活動長期處于合法與非法相交界的模糊狀態(tài)。目前民間借貸的規(guī)范化發(fā)展還有賴于確定民間借貸真正的合法地位。
為了有效管理民間借貸行為，首先重要的一環(huán)是，將民間借貸與其他非法的民間金融行為嚴(yán)格區(qū)分開來，其中比較重要的就是明確民間借貸與高利貸和非法集資的界限。其次，要在法律上明確區(qū)分現(xiàn)有民間借貸的合法成分與非法成分，對其分別準(zhǔn)確定義，明確合法民間借貸的活動內(nèi)容和范圍，從法律上予以保護(hù)。"對民間借貸，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，對資金來源是否正當(dāng)，使用是否合法等方面加以規(guī)范。"張健華教授建議[6]；而對非法的民間借貸特別是危害性極大的民間借貸活動，比如，無真實借貸內(nèi)容、以詐取他人錢財為目的、對抵押品提出不當(dāng)要求、收取超出法律規(guī)定范圍的高利息等借貸活動，均要以法律形式明令禁止。
（二）建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動
目前，我國有關(guān)民間借貸的法律條文僅見于《民法通則》、《合同法》、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等。然而這些法律法規(guī)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足目前的實際情況，相關(guān)職能部門應(yīng)針對目前民間借貸的情況，盡快建立和健全適應(yīng)民間借貸行為的法律法規(guī)，來應(yīng)對民間借貸普遍存在且迸一步擴(kuò)大的趨勢。具體地說，可以從設(shè)置民間借貸機(jī)構(gòu)和規(guī)范現(xiàn)有民間借貸活動兩個方面來建構(gòu)相關(guān)法律制度：
1、允許民間資本設(shè)立合規(guī)的民間借貸機(jī)構(gòu)，并創(chuàng)設(shè)相關(guān)法律規(guī)范民間借貸機(jī)構(gòu)。
可以允許民間資本創(chuàng)建合規(guī)的民間借貸機(jī)構(gòu)，并與現(xiàn)有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)共存；明確其職能是專門從事合法的民間借貸工作。這樣將民間借貸的地位用法律予以明確，指明民間借貸的活動內(nèi)容是與正規(guī)借貸互相補(bǔ)充，互相促進(jìn)的，可以實現(xiàn)民間借貸和正規(guī)借貸的良性共存。除了明確其地位之外，還可以對其機(jī)構(gòu)類別、組織形式、設(shè)立條件、審批登記程序、業(yè)務(wù)范圍、市場退出及法律責(zé)任等方面作出明確具體的規(guī)定，從而為我國民間借貸機(jī)構(gòu)的建立和發(fā)展奠定堅實的法律基礎(chǔ)。
2、建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動。
可以在民法中增設(shè)民間借貸部分，同時在金融法律制度中制定相關(guān)法律法規(guī)引導(dǎo)現(xiàn)有民間借貸組織及其行為規(guī)范化。具體而言可以從借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、合同要件、利率水平、借貸最高額、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確[7]，對合法的民間借貸與其他非法融資手段的區(qū)別與界線進(jìn)行明確的法律解釋，從而用法律手段規(guī)范、保護(hù)符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的民間借貸行為，保護(hù)合法民間借貸雙方的利益，引導(dǎo)民間借貸走上正常的運行軌道。
民間借貸基本以信用為主，一般沒有擔(dān)保和抵押，這加大了民間借貸的風(fēng)險，因此，要通過制定法律來規(guī)定對于資金數(shù)額較大的民間借貸必須有抵押或者擔(dān)保。對法律規(guī)定擔(dān)保抵押須辦理登記手續(xù)的，可以根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，讓應(yīng)有的權(quán)利得到法律保護(hù)。
隨著民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復(fù)雜，耗時長，費用高，加上民間借貸本身手續(xù)不全，難以取證，使得民間借貸的債權(quán)人的利益得不到有效保護(hù)，甚至出現(xiàn)采取非法手段追討借款等現(xiàn)象，致使本來的合法行為轉(zhuǎn)向了非法甚至犯罪。因此建立民間借貸的救濟(jì)渠道是很重要的，我們可以對民間借貸糾紛采取調(diào)解為主訴訟為輔的程序。通過立法授權(quán)某些部門或機(jī)關(guān)在管轄范圍之內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，對于不能調(diào)解的，可以通過簡易法庭，適用簡易程序及時審理，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。
（三）完善民間借貸監(jiān)管的法律制度
建立起對民間借貸行為的有效監(jiān)管和制約機(jī)制，其主要目的是要規(guī)范民間借貸的活動，保證民間借貸資金的良性流動，防范民間借貸風(fēng)險，維護(hù)金融秩序和社會穩(wěn)定。而只有在立法先行的情況下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管行為才能做到有法可依，執(zhí)法必嚴(yán)。在監(jiān)管方面的完善可以從以下幾個方面進(jìn)行：
1、明確我國民間借貸監(jiān)管制度的監(jiān)管主體和對象。
長時間的民間借貸運行已經(jīng)形成了一定的規(guī)則和習(xí)慣，我們可以發(fā)展民間借貸行業(yè)的自律組織，發(fā)揮民間借貸自律組織在借貸監(jiān)管中的主體作用。對于民間借貸進(jìn)行監(jiān)管的政府主體必須是確定的，這樣可以杜絕不同監(jiān)管主體之間的相互推諉。政府監(jiān)管與行業(yè)自律形成互動，可以充分發(fā)揮自律組織的作用，共同維護(hù)民間借貸的良好運行。
我國民間借貸監(jiān)管制度的主要監(jiān)管對象是合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)，之前在法律制度的設(shè)計上要求創(chuàng)設(shè)民間借貸機(jī)構(gòu)，并且制定相關(guān)法律來規(guī)范這些機(jī)構(gòu)，其目的之一就是為了更為高效的對民間借貸活動進(jìn)行監(jiān)管。對這樣的民間借貸機(jī)構(gòu)按照一般金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方式進(jìn)行監(jiān)管。這樣，一方面可以促使民間借貸機(jī)構(gòu)向規(guī)矩金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)化：另一方面也可以使民間借貸與正規(guī)金融處在同一競爭水平上，消除對民間借貸的歧視。
2、從利率控制入手，強(qiáng)化現(xiàn)有民間借貸的監(jiān)管。
中國人民銀行要對民間借貸的利率上限規(guī)定要進(jìn)一步具體化，要針對不同類型的借貸確定具體的利率上限，對違規(guī)者要進(jìn)行嚴(yán)懲。只有抓住利率這個核心，才能對民間借貸進(jìn)行有效的監(jiān)管。建立民間借貸利率信息的監(jiān)測體系，不僅對引導(dǎo)我國民間借貸有序健康發(fā)展有積極作用；同時，對改進(jìn)提高金融調(diào)控水平有重要作用。因此，要建立一種有效的民間借貸利率信息的檢測體系，引導(dǎo)民間借貸有序規(guī)范發(fā)展。
3、改進(jìn)和完善監(jiān)管手段，健全內(nèi)部審計監(jiān)督機(jī)制。
首先，應(yīng)提高有關(guān)法規(guī)的可操作性，加強(qiáng)法律手段、行政手段、經(jīng)濟(jì)等手段的綜合運用。其次，改變目前的手工操作，盡快實現(xiàn)監(jiān)管手段的電子化，實現(xiàn)監(jiān)管的網(wǎng)上運行，提高監(jiān)管效率。再次，應(yīng)設(shè)立專門的內(nèi)部審計部門，有效開展內(nèi)部審計工作，并將內(nèi)控制度的健全和完善情況作為工作重點。要暢通信息反饋和報告渠道，保證審計結(jié)果及時、完整地為最高決策層掌握。
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第3篇：民間借貸形成要件范文
一、民間借貸概念新解讀
在我國，借貸市場主要由金融機(jī)構(gòu)借貸和民間借貸組成。金融機(jī)構(gòu)借貸，指受國家金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管的銀行、信用社、保險公司、證券公司（投資銀行）、信托公司、小貸公司的放貸行為?！缎路ㄡ尅方鉀Q的是自然人、法人和其他組織之間因資金融通而發(fā)生的爭議，該法釋第一條第一款開宗明義：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為”。這個界定體現(xiàn)出了民間借貸行為特有的本質(zhì)和主體范圍。從稱謂的形式上明晰了與國家金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)間的區(qū)別，也從借貸主體的適用范圍上與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行了區(qū)分。民間借貸主體不僅僅包括自然人，還包括法人、其他組織。具體分為自然人之間、法人之間、其他組織之間、自然人與法人之間、自然人與其他組織之間和法人與其他組織之間六類借貸關(guān)系。
二、民間借貸抵押登記的歷史及現(xiàn)狀
1.民間借貸抵押登記的歷史情況
民間借貸是民間自發(fā)形成的一種融資信用形式，“民間借貸”這一稱謂約定俗成，在我國有著久遠(yuǎn)的歷史，為社會廣泛熟悉。前，民間借貸即已非常普遍，一般借貸雙方都邀請沒有相關(guān)利益關(guān)系的人見證，共同簽署相應(yīng)的借款合同，同時使用不動產(chǎn)（包括房屋、土地）出典擔(dān)保借款，構(gòu)成了中華法系特有的典權(quán)制度。后，50年代初期開展了不動產(chǎn)總登記，民間借貸抵押由登記部門向典權(quán)人頒發(fā)他項權(quán)利證書，證書上載明他項權(quán)利類型及債權(quán)數(shù)額等基本信息，成為不動產(chǎn)抵押登記的基礎(chǔ)雛形。
2.民間借貸抵押登記的現(xiàn)狀
目前民間借貸游離于體制之外，沒有正式的監(jiān)管形式，比金融機(jī)構(gòu)借貸風(fēng)險更高。有數(shù)據(jù)顯示，民間借貸糾紛已經(jīng)成為繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型。長期以來，為避免、減少糾紛，登記機(jī)構(gòu)對于民間借貸抵押登記審查非常謹(jǐn)慎嚴(yán)格。1991年由最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和1996年由中央人民銀行頒布的《貸款通則》，對于企業(yè)之間的借貸，一般以違反國家金融監(jiān)管秩序為由而被認(rèn)定為無效、被查處。有些部門規(guī)章對于民間借貸也有限制條款，2012年由國土資源部頒布的《關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》規(guī)定：“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)取得金融許可證的金融機(jī)構(gòu)，經(jīng)省級人民政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。這些制度性規(guī)定在司法界和登記實務(wù)界被長期實施、執(zhí)行和遵守。部分登記機(jī)構(gòu)大多也僅受理自然人之間、自然人和法人（自然人為貸方）、自然人和其他組織之間（自然人為貸方）的抵押權(quán)登記；因購銷合同等民商事債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的合同義務(wù)，對義務(wù)履行的擔(dān)保導(dǎo)致的抵押權(quán)登記予以受理。對于自然人和法人（自然人為借方）、自然人和其他組織之間（自然人為借方）、法人之間、其他組織之間及其相互之間借貸的抵押擔(dān)保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物權(quán)法》頒布實施后，加之市場經(jīng)濟(jì)實踐發(fā)展的迫切需要，絕對認(rèn)定民間借貸行為無效面臨著法律沖突和實踐的詰難，市場經(jīng)濟(jì)下的“經(jīng)濟(jì)人”不斷拷問著“良法之治”還是“惡法之治”？《新法釋》的頒布實施，規(guī)范了民間借貸行為，明確了民間借貸的主體，拓展了不動產(chǎn)抵押登記的范圍，為登記機(jī)構(gòu)辦理民間借貸抵押登記提供了法律依據(jù)。
三、不動產(chǎn)抵押登記中民間借貸合同的審查
《房屋登記辦法》規(guī)定，申請抵押權(quán)登記應(yīng)當(dāng)提交主債權(quán)合同?！锻恋氐怯涋k法》亦規(guī)定，依法抵押土地使用權(quán)的應(yīng)當(dāng)持主債權(quán)債務(wù)合同?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》也明確，申請人應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)的不動產(chǎn)權(quán)屬來源證明材料，登記原因證明材料。針對于不動產(chǎn)抵押登記，這里所指的登記原因證明材料即包含借款合同。前述法規(guī)均明確登記機(jī)構(gòu)在辦理抵押權(quán)登記時需要收取借款合同進(jìn)行審查，以明確借貸的基礎(chǔ)法律關(guān)系。筆者認(rèn)為登記機(jī)構(gòu)在受理民間借貸抵押登記時對于借貸合同的審查應(yīng)注意以下幾方面。
1.民間借貸合同的效力判斷
借貸合同有效才表示民間借貸的法律關(guān)系成立，一方當(dāng)事人才能向另一方當(dāng)事人主張其按照合同約定履行義務(wù)。也只有基于有效的民間借貸合同、辦理不動產(chǎn)抵押登記，才能保證合同的履行，使雙方利益得以實現(xiàn)?！缎路ㄡ尅吩诮栀J合同效力這一部分主要規(guī)定了以下內(nèi)容：（1）自然人之間民間借貸合同的生效要件為借款已實際履行完畢，這是由自然人之間借款合同的實踐性特征所決定了的；（2）企業(yè)之間為了生產(chǎn)、經(jīng)營需要簽訂的民間借貸合同，只要不違反《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同的效力，這是新法釋的重要內(nèi)容之一；（3）企業(yè)因生產(chǎn)、經(jīng)營的需要在單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金簽訂的民間借貸合同有效；（4）借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，民間借貸合同并不當(dāng)然無效，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定的內(nèi)容確定民間借貸合同的效力。
《新法釋》具體列舉了民間借貸合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效的情形，包括：（1）套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（2）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（3）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（4）違背社會公序良俗的；（5）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的。由此可見，《新法釋》對于民間借貸合同的效力問題做了很明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，作為登記機(jī)構(gòu)，對于借貸抵押的實體法律關(guān)系效力既無必要又無能力一一究問查明，但要根據(jù)前述法條規(guī)定注意兩個要素：（1）借貸雙方主體適格。這里的適格主要是看借貸主體如果是自然人，必須具備完全民事行為能力；如果是法人或其他組織，需在經(jīng)營期限內(nèi)，且不能有營業(yè)執(zhí)照被吊銷或注銷的情形。（2）對于企業(yè)和其他組織，無論通過何種方式籌款，借款用途系用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營。
2.關(guān)于民間借貸利率、利息
利率、利息的規(guī)制是民間借貸的核心問題，是《新法釋》的亮點之一。隨著我國利率市場化改革進(jìn)程的推進(jìn)，特別是浮動利率的實施，以基準(zhǔn)貸款利率的四倍作為利率保護(hù)上限的司法政策變革勢在必行?！缎路ㄡ尅酚嘘P(guān)民間借貸利率和利息的內(nèi)容主要包括：（1）借貸雙方應(yīng)明確約定利息；（2）確定了民間借貸適用的固定年利率。明確借貸雙方約定的年利率未超過24%，法律應(yīng)予保護(hù)；24%-36%這一部分作為自然債務(wù)，取決于借款人自動履行的意愿；超過36%以上的，因為其已構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，法院會認(rèn)定借貸合同無效。筆者認(rèn)為，雖然利率、利息不是不動產(chǎn)登記簿的記載內(nèi)容，但是如果登記申請人提交了未明確約定利息或約定年利率超過36%的借貸合同，登記機(jī)構(gòu)未及時指出，予以登記，很難說這項具體行政行為沒有瑕疵；一但當(dāng)事人之間產(chǎn)生糾紛，往往會將登記機(jī)構(gòu)卷入行政訴訟中。因此，登記機(jī)構(gòu)需要對貸款利率進(jìn)行審查，對于違反規(guī)定的合同，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)不予受理，要求申請人依法更正，并不得確認(rèn)為抵押擔(dān)保的主債權(quán)范圍。
3.民間借貸主體資格的審查
《合同法》規(guī)定，合同訂立雙方應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！缎路ㄡ尅芬?guī)定：法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。這也是《新法釋》的一大亮點，與中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》和1991最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)定的放貸主體應(yīng)為具有金融許可的金融機(jī)構(gòu)有了變化。不僅金融機(jī)構(gòu)、典當(dāng)公司、擔(dān)保公司等企業(yè)可以為出借方，一般企業(yè)法人及其他組織也可以為。因此，對于登記機(jī)構(gòu)，應(yīng)對民間借貸雙方的主體資格進(jìn)行審查。即作為放貸主體，自然人應(yīng)具備完全民事行為能力，法人或組織應(yīng)在其身份的合法有效期內(nèi)，且未被吊銷或注銷。
第4篇：民間借貸形成要件范文
一是非法性，即主體資格是否合法，是否未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者只是借用合法經(jīng)營形式。尤其對于借用合法經(jīng)營形式的非法集資有很大的隱蔽性和欺騙性。當(dāng)前，民間投融資中介機(jī)構(gòu)、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、農(nóng)民專業(yè)合作社、房地產(chǎn)及建設(shè)、私募基金等領(lǐng)域是非法集資的重災(zāi)區(qū)。識別是否非法集資，必須了解是否超出經(jīng)營范圍、是否存在虛假項目或合同等。
二是利誘性，超高額的收益率誘惑。是否有足以支撐其高額支出的收入，短期應(yīng)急可以理解，長期高額支出基礎(chǔ)是什么，是非法集資的拆東墻補(bǔ)西墻，還是企業(yè)真正的高成長性，與每個行業(yè)的平均收益進(jìn)行比較，所有的“天上掉餡餅”都需要冷靜分析。
三是公開性，是否通過公開途徑進(jìn)行宣傳以及向社會不特定對象吸收資金也是輔助判斷其非法集資的要件。非法集資通過非法手段向不特定公眾籌集資金的行為，是違法行為。參與者各方利益是不受法律保護(hù)的，因此對于債權(quán)人而言存在本金拿不回來的風(fēng)險。凡涉嫌非法集資的，將依法追究責(zé)任，是法律明令禁止的。
四是社會性，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。非法集資的集資對象是指向不特定的多數(shù)人。
面對花樣繁多且不斷衍生的非法集資，基層政府要做好以下幾點防控措施。
一是依托基層，完善法律法規(guī)。要解決對“非法集資”的識別難、認(rèn)定難問題，需逐步健全法制，完善相關(guān)法律法規(guī)。街道和社區(qū)，平時奮戰(zhàn)在處非一線，更能夠充分認(rèn)識非法集資的迷惑性，解決對非法集資識別難和認(rèn)定難的困惑，還需建立上通下達(dá)的信息渠道，加快民間借貸立法，促進(jìn)民間融資制度化、法制化管理，以利于對“非法集資”案件的早預(yù)警、早防范和早處置。
二是加強(qiáng)監(jiān)控，建立長效監(jiān)管機(jī)制。建立健全風(fēng)險防范監(jiān)測預(yù)警和監(jiān)管機(jī)制，加大查處力度。同時健全征信體系建設(shè)，實現(xiàn)信息有效共享，為有效監(jiān)管和防控提供大數(shù)據(jù)支持。群力群策，加強(qiáng)多方合作，布下“天羅地網(wǎng)”，使之“不能為”。
第5篇：民間借貸形成要件范文
論文關(guān)鍵詞 民間融資 合法化 平等競爭
一、我國現(xiàn)在民間融資的發(fā)展現(xiàn)狀
（一）我國民間融資市場發(fā)展的現(xiàn)狀
隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)主體的多元化和社會資金規(guī)模的不斷擴(kuò)大，民間融資市場發(fā)展迅速，有力促進(jìn)了中小企業(yè)的發(fā)展，改善了當(dāng)?shù)氐木蜆I(yè)狀況。中小企業(yè)的發(fā)展對于繁榮城鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)，有著不可忽視的貢獻(xiàn)，但是中小企業(yè)也有一個長久以來一直困擾其發(fā)展的瓶頸，那就是融資難。由于在銀行貸款遭拒后，部分中小企業(yè)將融資渠道轉(zhuǎn)向了民間借貸，使得民間借貸市場異?；鸨?，利息也一路飆升。以我們的經(jīng)融改革中心浙江溫州的一項調(diào)查為例，有89%的家庭個人和59.67%的企業(yè)參與了民間借貸，其中中小企業(yè)有60%左右參與其中。2010年6月溫州民間借貸規(guī)模為800億元。溫州中小企業(yè)促進(jìn)會會長周德文說，“目前溫州民間借貸的總量，估計在1000億元左右。溫州有約36萬家中小民營企業(yè)，他們很難從銀行渠道獲得足夠的貸款，只有通過民間借貸來融資?！睆纳厦娣治隹梢钥闯觯瑢τ谕苿用駹I經(jīng)濟(jì)發(fā)展，特別是緩解我國中小企業(yè)融資困境方面發(fā)揮了重要作用。然而，民間融資缺乏國家認(rèn)可的監(jiān)管機(jī)制和風(fēng)險防控機(jī)制，存在著交易隱蔽、風(fēng)險不易監(jiān)控，容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。
（二）民間融資在我國現(xiàn)行法律制度的空白
我國目前還未正式制定和出臺專門針對民間融資的法律法規(guī)。相關(guān)的法律規(guī)定，只在《憲法》和其他法律法規(guī)之中略見一二。民間融資單行法律缺失，我國缺少對民間融資的專門立法，因此并沒有對民間融資的主體、方式、應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行規(guī)制。我國又沒有獨立的金融法，沒能對金融法作概括性的規(guī)定，使民間融資無章可循，容易引起混亂。而且民間融資游離于正規(guī)金融之外，并未正式納入國家宏觀調(diào)控及金融監(jiān)管的范圍，其監(jiān)管主體不明確，融資活動管理不嚴(yán)格，從而引發(fā)較大風(fēng)險隱患，而且沒有專門法律規(guī)定規(guī)制民間融資風(fēng)險防范，理論和制度設(shè)計缺失，風(fēng)險防范的專門機(jī)構(gòu)和人才的缺少，導(dǎo)致民間融資的風(fēng)險防范意識極其淡薄，從而嚴(yán)重制約了其健康有序地發(fā)展。
二、民間融資的合法化分析
（一）民間融資合法化是解決我國中小企業(yè)融資難的良好途徑
民間融資之所以能存在及快速的發(fā)展，是因為市場需求的存在。民間融資的需求主體主要分為兩部分，一為小額的民間借貸，主要發(fā)生在農(nóng)村，另一種主要指中小企業(yè)的融資，主要用于生產(chǎn)投資、經(jīng)營性等商貿(mào)活動②。而近些年由于產(chǎn)業(yè)發(fā)展及經(jīng)濟(jì)波動的需求，大量的私營企業(yè)拓寬了產(chǎn)業(yè)規(guī)模與范圍，在流動資金緊張的狀況下，中小企業(yè)的融資很難。并且?guī)в幸欢ㄕ咝灾С值你y行信貸的發(fā)放對象主要仍是一些達(dá)到一定資產(chǎn)規(guī)模并有較高信用等級的中小企業(yè)，無法真正覆蓋整個中小企業(yè)群體。于是民間融資就開始大量的為中小企業(yè)所需。供求主體主要是城鄉(xiāng)居民，手中有閑置資金，但受制于種種條件，投資的渠道少，這樣就為民間融資提供了充足的資金來源。
（二）民間融資合法化是緩解金融結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不匹配的矛盾的客觀需要
商業(yè)銀行為了防范金融風(fēng)險，其融資面向的主要是大企業(yè)，從而在中小企業(yè)的信貸業(yè)務(wù)上收縮，大銀行缺乏向中小企業(yè)發(fā)放貸款的動力。由于我國處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，再加上市場機(jī)制的不健全，就會出現(xiàn)“金融壓制”的現(xiàn)象。金融壓抑政策造成了正規(guī)金融壟斷和整體金融效率低下，這樣就為民間金融的興盛提供了條件。宏觀調(diào)控縮小了中小企業(yè)的正規(guī)金融供給，客觀上促進(jìn)了民間融資的活躍，于是民間融資就成為了解決中小企業(yè)融資難的的出路。
（三）民間融資是國家金融體系的重要組成部分，具有不可替代性
民間融資固有的特點決定了其能滿足民營企業(yè)對資金的需求，民營企業(yè)又由于其規(guī)模小、投資快，使其具有靈活性，資金的周轉(zhuǎn)頻率會更加頻繁，相比較城市貸款機(jī)構(gòu)，民間融資手續(xù)簡便，信息來源快，協(xié)商性質(zhì)居多，便于中小企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)。而且，利用民間借貸的雙方往往通過信用度較高的社會關(guān)系作為媒介，并形成了信用保證替代正規(guī)金融風(fēng)險評價體系的的現(xiàn)象，為民間融資的繁榮提供了其特有的載體。民間融資因其激勵效率高，運作靈活，信息傳遞快，交易成本低以及所有制關(guān)系對稱等而成為市場機(jī)制誘生的一種制度變遷。
三、對我國民間融資合法化的建議
（一）建立健全民間融資的法律體系，加強(qiáng)相關(guān)法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)性
針對當(dāng)前我國民間融資市場的復(fù)雜情況，我們必須建立健全民間融資的法律體系，以更好的規(guī)范和引導(dǎo)民間融資的正向發(fā)展。
1.制定專門法律法規(guī)，明確法律地位和相關(guān)法律問題，為其正名。應(yīng)制定民間融資機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)以及市場退出機(jī)制，加強(qiáng)監(jiān)管。同時要加大對民間融資的扶持力度，營造一個適合其發(fā)展的制度環(huán)境，使民間融資的積極作用發(fā)揮到最大。
2.完善相關(guān)配套法律，逐步形成各種專項法規(guī)、規(guī)章為一體的法律法規(guī)制度體系。明確界定非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為、非法集資行為的構(gòu)成要件，取消對“非法發(fā)放貸款”的限制，明晰與合法民間融資行為的界限。
（二）完善民間融資的監(jiān)管制度，規(guī)范民間融資業(yè)務(wù)拓展
1.建設(shè)民間融資的信用擔(dān)保體系由于中小企業(yè)的規(guī)模相對較小與信息度披露程度差，再加上我國資信的評估體系不健全，中小企業(yè)在信貸市場就會遭遇融資難的尷尬境地。對此，可以借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的做法，建立以政府為后盾的風(fēng)險補(bǔ)償機(jī)制可大大解決這一問題。中小企業(yè)互助擔(dān)保體系包括由政府出資發(fā)起，以中小企業(yè)自愿認(rèn)購基金方式建立互助擔(dān)?；?，也包括中小企業(yè)以會員身份共同出資實現(xiàn)自我服務(wù)、自擔(dān)風(fēng)險的互助組織，它不以贏利為目的。就目前的現(xiàn)狀而言，如果融資主體的規(guī)模較小，信譽(yù)和實力會使得其被拒于銀行門外，中小企業(yè)如若相聯(lián)合，都出一部分資金建立共同的擔(dān)保體制，無疑就建立了一個較強(qiáng)的信用。最后可以依據(jù)我國的地域特點，建立中央與地方分層的擔(dān)保體系，擔(dān)?？梢砸缘厥袨榛A(chǔ)，上升到省和中央。
2.要謹(jǐn)慎監(jiān)管民間融資的融資活動，通過對其進(jìn)行外部限制來確保民間融資金融體系的安全和穩(wěn)定。在監(jiān)管內(nèi)容方面，要改變原先只重市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營行為的合規(guī)性監(jiān)管，突出民間金融風(fēng)險監(jiān)管，強(qiáng)化資本充足性、資產(chǎn)質(zhì)量和流動性管理。
3.建立監(jiān)測通報系統(tǒng)和多部門聯(lián)合監(jiān)管機(jī)制，由政府各部門分頭及聯(lián)動開展調(diào)查、統(tǒng)計，及時監(jiān)測轄內(nèi)民間融資的總量、利率水平、資金來源及運用情況，并適時進(jìn)行信息披露和風(fēng)險提示。形成各部門齊抓共管的民間融資監(jiān)管體系，明確界定民間借貸與“高利貸”、“地下錢莊”，規(guī)范正常的民間借貸活動，堅決打擊非法集資、高利貸等非法金融行為，取締非法金融組織。
（三）建立融資主體的自律機(jī)制
為了降低風(fēng)險，民間融資主體無論是在借貸還是投資的過程中應(yīng)當(dāng)盡到適當(dāng)?shù)膶徤髁x務(wù)，應(yīng)當(dāng)考慮對方的信用度在決定是否貸款或投資。這一點非常主要。此外，我認(rèn)為，民間融資機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)成立自己的行業(yè)協(xié)會。主要原因如下：現(xiàn)在的民間融資機(jī)構(gòu)如一盤散沙，沒有組織，因此會出現(xiàn)種種不良現(xiàn)象，放高利貸而傷人，幫助黑社會洗錢，非法吸收公眾存款，欺詐。這都是民間金融機(jī)構(gòu)處于地下的產(chǎn)物。建立行業(yè)協(xié)會，首先可以有行業(yè)協(xié)會來制定大家共同遵守的規(guī)則，對于不合規(guī)或故意違法的金融機(jī)構(gòu)，可以責(zé)令其退會，并通通過協(xié)會的力量要求其推出市場。此外，行業(yè)協(xié)會可以代表民間金融機(jī)構(gòu)參與立法，以維護(hù)自身的權(quán)利，，促進(jìn)民間融資市場的繁榮。民間金融機(jī)構(gòu)可在行業(yè)協(xié)會內(nèi)對遇到的問題，信息進(jìn)行交流，有利于促進(jìn)個體金融機(jī)構(gòu)的成長與完善。
第6篇：民間借貸形成要件范文
中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）09-003-02
一、當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)借貸平臺存在的法律問題
目前我國還沒有針對民間借貸出臺專門、系統(tǒng)的法律制度，更未對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺做出明確具體的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律地位、市場準(zhǔn)入、監(jiān)管部門等均處空白，2011年以來先后出現(xiàn)哈哈貸倒閉、人人貸被銀監(jiān)會風(fēng)險警示、貝爾創(chuàng)投被公安機(jī)關(guān)調(diào)查等事件，凸現(xiàn)了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的迫切性。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺主要存在以下問題：
（一）網(wǎng)絡(luò)借貸平臺主體資格不符合現(xiàn)有法律規(guī)定，且存在超范圍經(jīng)營情況
由于現(xiàn)行的法律未明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的身份地位，導(dǎo)致其一直游走在政策和法規(guī)的灰色地帶。根據(jù)《公司法》規(guī)定，設(shè)立公司，除了要符合股東人數(shù)、注冊資金、固定場所、從業(yè)人員等要件外，經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)限制的項目，還應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。從網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的業(yè)務(wù)特點而言，其具有金融的屬性，如保管用戶貨幣、代收用戶款項、就保管或代收的款項向特定用戶支付、退付款和信用擔(dān)保等。而目前從事網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的公司，僅在工商部門注冊，并未經(jīng)過金融監(jiān)管部門的審批。
（二）網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的經(jīng)營方式存在諸多法律風(fēng)險
1.合同利率偏高涉嫌高利貸。按照網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的交易撮合模式，借貸雙方在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺以競標(biāo)形式達(dá)成借貸協(xié)議，導(dǎo)致借貸合同的利率往往偏高，尤其是短期的借貸合同，普遍高出基準(zhǔn)貸款利率的四倍，這種“高利貸”借貸合同違反了相關(guān)規(guī)定，不受法律保護(hù)。
2.雙方的行為易顧此失彼或引發(fā)道德風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺既為借方，又為貸方，當(dāng)交易雙方產(chǎn)生糾紛，維護(hù)一方利益的同時，難免侵犯另一方利益。同時，在信息不對稱的情況下，也極易導(dǎo)致道德風(fēng)險。
3.將沉淀資金的孳息據(jù)為己有涉嫌侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺只是代其用戶保管資金，其賬戶中的資金并非網(wǎng)絡(luò)借貸平臺所有，雙方之間形成的是保管合同關(guān)系。保管人在保管期滿，應(yīng)該將保管物及其所產(chǎn)生的孽息一并歸還給保管物的所有人。但目前幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺都沒有將沉淀資金的孳息支付給用戶，侵犯了資金所有人的合法權(quán)益。
（三）網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的風(fēng)險控制能力相對偏弱
1.容易發(fā)生騙貸現(xiàn)象。雖然網(wǎng)絡(luò)借貸平臺制定了相應(yīng)的審核機(jī)制，但僅通過在網(wǎng)上提供證明材料進(jìn)行審核并不可靠，難以準(zhǔn)確評估借款人的資信狀況。實踐中就常出現(xiàn)借款人提供虛假證明材料騙取貸款的案例。
2.沉淀資金缺乏管理機(jī)制。網(wǎng)絡(luò)借貸資金并不是由放款人的賬戶直接轉(zhuǎn)入借款人賬戶，必須通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺才能實現(xiàn)周轉(zhuǎn)。平臺經(jīng)營者往往能控制平臺內(nèi)的大部分沉淀資金。如果將這些沉淀的大量客戶資金用于風(fēng)險較高的投資活動，可能引發(fā)流動性風(fēng)險、信用風(fēng)險和操作風(fēng)險。
3.對借款人拒不還款缺乏有效的應(yīng)對措施。網(wǎng)絡(luò)借貸屬于信用借貸，大多沒有抵押的要求，雖然平臺也能提供一些風(fēng)險防控措施，但當(dāng)借款人拒不還款時，往往缺乏有效的應(yīng)對措施，難以維護(hù)資金的安全。
4.個人信息保護(hù)存在較大的風(fēng)險隱患。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺一般要求借款人填寫詳細(xì)的身份信息，甚至要求填寫親朋好友的個人信息。據(jù)報道，拍拍貸、宜信等借貸平臺已有了數(shù)十萬注冊用戶，一旦平臺遭遇黑客攻擊或者管理上出現(xiàn)漏洞，很可能出現(xiàn)大面積個人信息泄露的風(fēng)險。
（四）網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管缺位不利于防范風(fēng)險
目前，我國網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)處于監(jiān)管缺位的狀態(tài)。實踐中，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺向工商部門注冊登記，但由于其經(jīng)營的業(yè)務(wù)帶有金融屬性，工商部門難以對其進(jìn)行監(jiān)管。而平臺又不屬于傳統(tǒng)意義上的金融機(jī)構(gòu)，其設(shè)立也沒有經(jīng)過金融監(jiān)管部門的審批，金融監(jiān)管部門也難以對其進(jìn)行監(jiān)管。因此，網(wǎng)絡(luò)借貸市場一直是監(jiān)管的真空，由于缺乏監(jiān)管，一些網(wǎng)絡(luò)借貸平臺打著中介的幌子，跨越中介角色，自營放貸業(yè)務(wù)，有些平臺甚至為非法集資、洗錢等犯罪活動提供渠道。
二、網(wǎng)絡(luò)借貸法律規(guī)范的英美經(jīng)驗借鑒
英美兩國網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展較早，并制定了相應(yīng)的法律法規(guī)對其進(jìn)行規(guī)范，法律體系和監(jiān)管模式相對成熟，其先進(jìn)的立法經(jīng)驗對我國完善網(wǎng)絡(luò)借貸法律體系具有借鑒意義。
（一）明確網(wǎng)絡(luò)借貸性質(zhì)及法律地位
英國的《消費者信貸法令》將網(wǎng)絡(luò)借貸界定為消費信貸。美國網(wǎng)絡(luò)借貸主要通過債權(quán)和收益權(quán)憑證在借貸雙方流轉(zhuǎn)實現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺將對應(yīng)某一債權(quán)的收益權(quán)憑證出售給放款人，并通過用出售收益權(quán)憑證所得的資金向合作銀行購買債權(quán)來安排合作銀行向借款人放款。因此，美國證券交易委員會（SEC）以《證券法》為依據(jù)，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺向放款人發(fā)行、出售收益權(quán)憑證的行為屬證券交易行為，對平臺實行準(zhǔn)入管理，要求平臺在SEC登記注冊，以證券形式發(fā)行收益權(quán)憑證。
（二）明確網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管主體和職責(zé)
美國通過多項法律明確網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管主體和職責(zé)。證券交易委員會（SEC）實施業(yè)務(wù)準(zhǔn)入監(jiān)管，并通過強(qiáng)制信息披露提高網(wǎng)絡(luò)借貸平臺產(chǎn)品的透明度和標(biāo)準(zhǔn)化；美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《公正債務(wù)催收法案》監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)借貸平臺及第三方債務(wù)催收機(jī)構(gòu)的不公正甚至欺詐行為；聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）根據(jù)《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》中“金融隱私條款”監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)借貸平臺及其合作銀行保護(hù)消費者個人信息安全；消費者金融保護(hù)局（CFPB）根據(jù)《多德-弗蘭克法案》監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)借貸市場，受理金融消費投訴，保護(hù)金融消費者權(quán)益。
（三）建立網(wǎng)絡(luò)借貸市場準(zhǔn)入及信息披露制度
1.建立消費信貸許可證制度，嚴(yán)格市場準(zhǔn)入。英國制定消費信貸許可證制度，規(guī)定從事消費信貸、債務(wù)管理（包括P2P）、信用調(diào)查等業(yè)務(wù)的公司需向英國公平貿(mào)易辦公室（OFT）申請消費信貸許可證，并按許可證約定的經(jīng)營范圍、經(jīng)營內(nèi)容、信息更正告知義務(wù)規(guī)范經(jīng)營，無證經(jīng)營或未按約定條款經(jīng)營的將被處以經(jīng)濟(jì)處罰（最高5萬英鎊）、暫?；虺蜂N許可證、拒絕新證申請、認(rèn)定為刑事犯罪等處罰。
2.建立強(qiáng)制信息披露制度，減少信息不對稱。美國對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺執(zhí)行嚴(yán)格的信息披露制度，強(qiáng)調(diào)錯誤信息披露責(zé)任追 究，要求網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過發(fā)行說明書詳細(xì)披露借貸活動相關(guān)的具體條款，毫無保留地說明可能出現(xiàn)的風(fēng)險，并通過遞交發(fā)行說明書的補(bǔ)充材料及時更新每筆新發(fā)生的貸款信息，而這些信息均由SEC通過電子數(shù)據(jù)收集、分析和檢索系統(tǒng)（EDGAR）對外公布。
（四）加強(qiáng)對合作銀行的監(jiān)管及金融消費投訴案件的受理，突出強(qiáng)調(diào)金融消費權(quán)益保護(hù)
美國聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）和猶他州金融機(jī)構(gòu)管理局（UDFI）有權(quán)對兩大網(wǎng)絡(luò)借貸平臺Prosper 、Lending Club的合作銀行Wedbank采取監(jiān)管并在證實其違規(guī)時采取處罰措施。而消費者金融保護(hù)局（CFPB）有權(quán)對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行直接檢查，通過執(zhí)行聯(lián)邦消費金融法案，搜集、受理金融消費投訴，保護(hù)借款人的利益。
三、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺法律規(guī)范的主要構(gòu)想
（一）明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)和法律地位
以立法的形式明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的身份和地位，可以將其作為民間借貸的特殊形式進(jìn)行管理，引導(dǎo)其走上正常的運行軌道。此外，要嚴(yán)格禁止網(wǎng)絡(luò)借貸平臺吸收民間資金和參與放貸等經(jīng)營范圍之外的行為，嚴(yán)禁集擔(dān)保、借貸于一體，防范信用風(fēng)險和操作風(fēng)險，決不允許觸碰非法吸收公眾存款和非法集資兩條底線。
（二）建立網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的市場準(zhǔn)入和退出制度
由于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺帶有金融屬性，建議對進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)借貸市場的公司設(shè)立前置性行政許可，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺必須經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)才能設(shè)立，具體規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的資格條件及設(shè)立程序，如最低注冊資本、申請人資格、平臺規(guī)則、風(fēng)險控制能力等，以此限定經(jīng)營主體范圍，對符合設(shè)立條件的，由相關(guān)主管部門依法發(fā)放經(jīng)營牌照。同時建立完善的市場退出機(jī)制，完善破產(chǎn)清算制度，對于有悖法律法規(guī)的及無法適應(yīng)市場要求的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，根據(jù)退出的條件、清算財產(chǎn)的清償順序、清算責(zé)任等退出條款予以有序清退。
（三）確定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的經(jīng)營規(guī)則及風(fēng)險管理要求
法律應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的經(jīng)營規(guī)則及風(fēng)險管理提出具體要求，以規(guī)范其發(fā)展。如明確要求其建立科學(xué)有效的決策管理組織，以保障經(jīng)營方向、經(jīng)營措施以及經(jīng)營目標(biāo)的全面貫徹落實；建立健全風(fēng)險管理和內(nèi)部控制制度，按規(guī)定制定借貸中介服務(wù)協(xié)議，明確其與客戶的權(quán)利和義務(wù)、糾紛處理原則及違約責(zé)任等事項；要求其制定崗位獨立、人員分工、職責(zé)分明、實際合理的業(yè)務(wù)操作規(guī)程，完善崗位責(zé)任制度，形成相互獨立、相互配合、相互監(jiān)督、相互制約的日常工作關(guān)系。
（四）建立科學(xué)合理的監(jiān)督管理體制
1.明確監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管事項。以立法的形式確定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，明確其地位、職責(zé)及具體的監(jiān)管事項，包括平臺使用規(guī)則、資金存管、個人金融信息保護(hù)、強(qiáng)制信息披露、大額可疑交易報告、金融消費權(quán)益保護(hù)、平臺合同要求以及停止運作標(biāo)準(zhǔn)等。同時，賦予監(jiān)管機(jī)構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺開展監(jiān)督檢查的權(quán)力，便于掌握網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營情況，對監(jiān)督檢查過程中發(fā)現(xiàn)的借貸平臺存在的問題或風(fēng)險進(jìn)行提示或要求其整改，降低運營過程中的操作風(fēng)險。
2.建立網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的資金管理機(jī)制。限制網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的第三方支付功能，確定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的資金托管銀行，將放款人與借款人的資金存放在網(wǎng)站賬戶內(nèi)，該賬戶由托管銀行管理，托管銀行按照網(wǎng)上借款成交后產(chǎn)生的電子協(xié)議進(jìn)行資金匯劃，嚴(yán)格監(jiān)控賬戶的資金流向和取現(xiàn)情況，并由網(wǎng)絡(luò)借貸平臺定期向客戶公布賬戶資金流入流出情況，加大透明度，防止出現(xiàn)資金被挪用、侵占、隱匿的風(fēng)險。
3.建立強(qiáng)制性信息披露制度。明確規(guī)定強(qiáng)制性披露的重要信息的涵蓋范圍，要求其對業(yè)務(wù)狀況、財務(wù)狀況、風(fēng)險狀況、會計準(zhǔn)則、風(fēng)險管理策略等關(guān)鍵信息進(jìn)行準(zhǔn)確、全面、及時的合理披露，增強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的社會約束力。
4.建立網(wǎng)絡(luò)借貸統(tǒng)計監(jiān)測指標(biāo)體系。將網(wǎng)絡(luò)借貸平臺納入監(jiān)管機(jī)構(gòu)的統(tǒng)計監(jiān)測范圍，建立完善的統(tǒng)計監(jiān)測指標(biāo)體系，監(jiān)測內(nèi)容包括借款用途、借款利率、借款期限、償還情況等，要求網(wǎng)絡(luò)借貸平臺定期報送數(shù)據(jù)報表，全方位了解網(wǎng)絡(luò)借貸資金流向和利率定價，全面分析網(wǎng)絡(luò)借貸的社會效果，對高危網(wǎng)絡(luò)借貸行為和風(fēng)險聚集點，及時發(fā)出預(yù)警，降低網(wǎng)絡(luò)借貸的信用風(fēng)險。
參考文獻(xiàn)：
Government Accountability Office ，Person-to-person Lending——New Regulatory Challenges Could Emerge as the Industry Grows，http：//gao.gov/.
茅建中.商業(yè)性P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的風(fēng)險與法律規(guī)制.人民司法.2013（17）.
第7篇：民間借貸形成要件范文
一、前言
（一）民間借貸的概念
對于民間借貸的概念，理論界已經(jīng)做過一些研究。一般認(rèn)為，民間借貸是與正規(guī)借貸相對應(yīng)的。那么，從廣義上說，可以把民間借貸定義為除正規(guī)借貸以外的借貸，它處在國家宏觀調(diào)控與金融監(jiān)管之外，不在官方的統(tǒng)計報表中被披露，也不受法律保護(hù)，屬于一種非正規(guī)的金融活動。有的學(xué)者也把民間借貸稱為民間金融或地下金融等。民間借貸是市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)融資活動的必然產(chǎn)物，在正規(guī)金融機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)存在總量與結(jié)構(gòu)供給不足的情況下，又是一種必要的補(bǔ)充。按借款用途，可將民間借貸分為3類:家庭生活性、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)性和企業(yè)經(jīng)營性。民間借代的主體僅限于純粹的民事主體，不包括金融機(jī)構(gòu)，它可以發(fā)生在自然人、法人及其它組織之間。民間借貸是一種民事行為，它并不是一種民間投資行為。筆者認(rèn)為，民間借貸主要指游離于官方正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外的，發(fā)生在非金融機(jī)構(gòu)的社會個人、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)主體之間的以貨幣資金為標(biāo)準(zhǔn)的價值讓渡及本息償付的活動。
（二）民間借貸的特點
民間借貸與正規(guī)借貸相比還是有許多的差別，民間借貸主要具有以下一些特征：
1、參與主體的廣泛性
參與主體包括城鎮(zhèn)居民、個體工商戶、民營企業(yè)主、農(nóng)戶、甚至企事業(yè)單位工作人員。其中，借款者大多是個體工商戶和私營企業(yè)主，放款者包括資金富裕的工商戶和、企業(yè)主，甚至包括一些村干部。
2、資金來源的廣泛性
由于民間借貸參與的主體廣泛，其資金的來源也7具有廣泛性。不但包括農(nóng)戶、個體工商戶和企業(yè)的自有資金，甚至私募基金、信貸資金、海外熱錢等也出現(xiàn)在民間借貸領(lǐng)域。
3、借貸方式的靈活性
為了縮短資金到位的時間，提高資金的使用效率，民間借貸以現(xiàn)金交易為主，而且交易方式靈活，一般沒有抵押物，有的是口頭協(xié)定，有的是打借條。盡管近年來民間借貸的手續(xù)日趨規(guī)范，但與正規(guī)借貸相比，其手續(xù)仍為簡便。
4、借貸形式多樣化
傳統(tǒng)的民間借貸形式，主要有互助會、合會、民間放貸、銀背、企業(yè)集資、私人錢莊、當(dāng)鋪等，而隨著社會的不斷發(fā)展，人們生活模式、消費方式的不斷變化，民間借貸在形式上也“與時俱進(jìn)”，出現(xiàn)了一些新的、頗具時代特點的形式，比如浙江一些以汽車俱樂部為代表的會所兼有民間借貸行為，又比如有些民間借貸活動是在互聯(lián)網(wǎng)上，通過聊天室完成的。
5、借貸期限長期化
隨著民間借貸用途的變化，即從保障性質(zhì)的互濟(jì)互助轉(zhuǎn)向商業(yè)性質(zhì)的資金融通，借貸期限也隨之發(fā)生變化。當(dāng)前，民間借貸期限多為一年或一年以上。
6、借貸利率市場化
在目前情況下，民間借貸除了極少部分貸款不計算利息或者僅參照銀行貸款利率之外，其利率都是隨行就市，且一般高于銀行的貸款利率，特別是為了投資而產(chǎn)生的民間借貸，比銀行貸款利率要高出很多，更有一些民間借貸是屬于非法的高利貸。
（三）正規(guī)借貸與民間借貸的關(guān)系
正規(guī)借貸是指發(fā)生在官方金融體制之下的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)、企業(yè)、社會個人及其他經(jīng)濟(jì)主體之間的以貨幣資金為標(biāo)準(zhǔn)的價值讓渡及本息償付的活動。總的來看，民間借貸和正規(guī)借貸之間存在著既互補(bǔ)又競爭的關(guān)系。
1、互補(bǔ)關(guān)系
在我國，正規(guī)金融機(jī)構(gòu)主要是為國有經(jīng)濟(jì)提供服務(wù)的，其資金主要流向國有企業(yè)。雖然正規(guī)金融機(jī)構(gòu)對非公有制經(jīng)濟(jì)的支持在近年來也不斷提高，但是與對公有制經(jīng)濟(jì)的支持相比仍然不足。而民間借貸主要為非公有制經(jīng)濟(jì)特別是民間經(jīng)濟(jì)服務(wù)，其資金主要流向民間中小企業(yè)、個體戶和農(nóng)戶。由于很多民間中小企業(yè)、個體戶和農(nóng)戶難以從正規(guī)金融部門獲得生產(chǎn)和發(fā)展所需資金，只能轉(zhuǎn)而求助于民間借貸的支持。從這個角度看，民間借貸在一定程度上彌補(bǔ)了正規(guī)金融的不足，其與正規(guī)借貸之間存在著一定的互補(bǔ)關(guān)系。
2、競爭關(guān)系
民間借貸相對于正規(guī)借貸具有靈活性、簡便性、快速性等優(yōu)勢。簡單的說，民間借款是債權(quán)人和債務(wù)人之間的協(xié)議借款，沒有一些銀行內(nèi)部條條框框的限制，只要雙方認(rèn)可就可以，流程簡便，手續(xù)辦理也比較簡單，這就是民間借款最大的魅力所在。此外，民間借貸的利率市場化程度較高，能夠更好地引導(dǎo)資金流向，滿足借貸雙方的需求。民間借貸對于正規(guī)借貸的這些優(yōu)勢，都會對正規(guī)借貸無形中就形成壓力，隨著民間借貸市場份額的不斷增加，兩者在市場上的競爭將會日益激烈。
二、民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀
（一）民間借貸的規(guī)模較大
隨著經(jīng)濟(jì)的日益繁榮，我國的中小企業(yè)，尤其是民營即個私中小企業(yè)出現(xiàn)了一種快速增長的勢頭，民間借貸規(guī)模越來越大。2007年據(jù)安徽省工商部門調(diào)查顯示，資金成為安徽省50％以上的中小企業(yè)發(fā)展的首要制約因素，80％以上的中小企業(yè)主要依靠民間融資的辦法來解決流動資金的周轉(zhuǎn)。河北工商聯(lián)于2007年6月關(guān)于“企業(yè)經(jīng)營及融資情況”調(diào)研顯示，由于正常銀行貸款途徑不暢，民間借貸現(xiàn)象比較突出，177份有效問卷中41%的企業(yè)回答有民間借貸。2008年據(jù)湖南省企業(yè)調(diào)查隊就民間融資情況進(jìn)行的調(diào)查顯示,中小企業(yè)融資依靠民間借貸的融資方式占到了50%,調(diào)查的行業(yè)中,農(nóng)業(yè)占15%,建筑業(yè)占10%,制造業(yè)占25%,飲食業(yè)占20%,房地產(chǎn)業(yè)占15%,商業(yè)占15%。從以上這些調(diào)查可以看出我國現(xiàn)階段中小企業(yè)對于民間借貸的需求相當(dāng)?shù)拇?，民間借貸有很大的市場增長空間。民間資本介入融資市場不僅豐富了中小企業(yè)的融資渠道,并且具有融資速度快、資金調(diào)動方便、門檻低等優(yōu)勢。
（二）民間借貸主要地發(fā)生在市縣經(jīng)濟(jì)范圍之內(nèi)
民間借貸具有極強(qiáng)的關(guān)系貸款性質(zhì)，也就是說，民間借貸一般地發(fā)生于在生產(chǎn)與生活中存在某種密切關(guān)系的社會主體之間。由于人們生活空間范圍的有限性，民間借貸通常地發(fā)生在有限的地域范圍之內(nèi)。據(jù)抽查，民間借貸一般發(fā)生在我國的市縣經(jīng)濟(jì)范圍之內(nèi)，尤其是親戚朋友，鄰里之間或是村組之間、鄉(xiāng)鎮(zhèn)之間等等。
（三）個人之間的民間借貸普遍存大
通過對民間借貸起源的邏輯分析，我們已經(jīng)得知，最早的民間借貸行為就是發(fā)生在個人或是以戶為單位的社會主體的簡單生產(chǎn)與日常生活之中。歷史發(fā)展到今天，個人或是以戶為單位的社會主體之間的民間借貸仍舊大量存在并且成為民間借貸最大量發(fā)生的場所，這種一點，無論城鄉(xiāng)都是如此。民間借貸經(jīng)過十多年的發(fā)展，現(xiàn)已成為遍及全國的一種重要經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。不僅在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)如浙江、溫州、福建沿海、廣州、深圳、海南等地普遍存在，就是四川、貴州、陜西等的偏僻貧困山區(qū)，也是屢見不鮮。
三、民間借貸存在的原因
與正規(guī)借貸相比，民間的中小企業(yè)貸款活動卻異?；钴S。盡管國家對諸如私人錢莊、農(nóng)村合作基金等民間的非法的灰色金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行清理整頓，但這些非法金融機(jī)構(gòu)卻頑固地生存著。姑且不論其合法性如何，這種情況的出現(xiàn)乃是與現(xiàn)實生活中有這種需要密切相關(guān)的，有其存在的合理性。
（一）中小企業(yè)貸款難一直未得到解決
長期以來，中小企業(yè)一直是難貸款、貸款難。之所以出現(xiàn)此種局面，主要原因在于：一是中小企業(yè)信用體系不完善，銀行普遍有惜貸行為。二是擔(dān)保體系作用有限，運作機(jī)制不健全。目前各類政府主導(dǎo)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)有200多家，但分布分散且很不平衡。而且擔(dān)保機(jī)構(gòu)普遍規(guī)模較小，自負(fù)盈虧的擔(dān)保機(jī)構(gòu)為了減少風(fēng)險。只能提高擔(dān)保條件并嚴(yán)把擔(dān)保業(yè)務(wù)辦理關(guān)。這嚴(yán)重限制了中小企業(yè)的資金融通。三是銀行信貸資金的安全性與效益性原則的引導(dǎo)決定了銀行信貸資金投向必然傾向于支柱產(chǎn)業(yè)以及壟斷性行業(yè)。
（二）民間借貸形式靈活、便捷
據(jù)調(diào)查，民間借貸無論在城市還是鄉(xiāng)鎮(zhèn)，主要往來于經(jīng)常性的關(guān)系之中，不需要辦理像商業(yè)銀行那樣繁瑣的抵押、擔(dān)保手續(xù)。通常寫一張借條或口頭約定即可解決問題。正因為這種借貸行為的進(jìn)出方便，民間借貸市場規(guī)模有不斷擴(kuò)大的趨勢。
（三）基層金融機(jī)構(gòu)功能萎縮
金融體制改革后，中、農(nóng)、工、建四大銀行基層網(wǎng)點撤并，加之信貸管理體制集中。導(dǎo)致對基層城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支撐在某種程度上出現(xiàn)功能性萎縮．而農(nóng)村信用社等中小金融機(jī)構(gòu)資金實力、服務(wù)功能面對這種形勢和環(huán)境，難以從根本上改變或填補(bǔ)這種缺位。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在驅(qū)動力和市場規(guī)律本身的作用．必然促使中小企業(yè)無奈地選擇民間借貸之路。
（四）高回報、高利率進(jìn)一步激活了民間借貸市場
由于民間借貸利率高于同檔次銀行貸款利率幾倍，高回報、高利率促使其發(fā)展呈上升勢頭。尤其是在當(dāng)前低利率、低回報期．高利率、高回報的誘惑就顯得非常明顯。
（五）以親緣、地緣為紐帶的關(guān)系本位是民間信貸運作機(jī)制的重要基礎(chǔ)
民間借貸風(fēng)險的保障機(jī)制也依靠親緣和熟人關(guān)系來維護(hù)。民間金融機(jī)構(gòu)在放貸時一般不要求抵押或擔(dān)保，主要是靠借款人或者中間人的個人信用。一方面這種由親戚、朋友介紹的借貸活動，有著道德約束的保障，而且這種道德約束往往比法律制裁更有效。另一方面，借貸是以個人信用為基礎(chǔ)的，即所發(fā)生的是一種個人的關(guān)系，借款人對借款有著無限責(zé)任，當(dāng)借款企業(yè)逾期不還時，民間金融機(jī)構(gòu)就可憑借借條上訴，法院也會以個人借貸糾紛的形式予以受理。民間借貸在放貸時也可能要求擔(dān)保，但對擔(dān)保品沒有嚴(yán)格的限制，民間金融的交易雙方能夠繞開政府法律以及正規(guī)金融機(jī)構(gòu)關(guān)于最小交易額的限制，許多在正規(guī)金融市場不能作為擔(dān)保的東西，在民間金融市場都可以作為擔(dān)保。所以民間借貸雖然屬于民間經(jīng)濟(jì)活動,但它卻遵循著具有地方傳統(tǒng)特征的行為規(guī)范。
（六）借貸雙方都有比較優(yōu)勢
對于民間借貸的貸方而言，他之所以選擇民間借貸方式來運用自己手頭的資金而不選擇其它投資或運用方式，正是因為這種方式可以給他帶來他自認(rèn)為最大的綜合收益。當(dāng)然，此處所指的利益不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于純粹的物質(zhì)利益而應(yīng)當(dāng)作寬泛的理解。比如說貸款人不愿選擇盡管相對安全卻收益較低的銀行儲蓄而選擇風(fēng)險更大但盈利更高的實業(yè)投資是一種收益，再比如說貸款人不愿選擇高盈利但高風(fēng)險的實業(yè)投資而選擇把資金借貸給他人坐以待利也是一種收益。從這一角度來看，上例中所列舉的民間借貸存在的原因之中，比如銀行存款利率過低、金融投資環(huán)境不活躍、高利貸的誘因等等，均可以歸入民間借貸人而言的比較優(yōu)勢之中。對于借方而言，同樣也存在著巨大的比較優(yōu)勢。比如說，當(dāng)借款人為了擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營卻無法從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲取資金時，也完全可以選擇放棄擴(kuò)大生產(chǎn)的計劃，但為什么他偏要選擇代價遠(yuǎn)比正常金融貸款要高的高利民間借貸甚至是超高利民間借貸呢？原因只有一個，那就是經(jīng)過權(quán)衡，借款人斷定，他選擇民間借貸獲取資金擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營給他帶來的收益將很有可能或是選擇民間借貸要支付高利，他仍會有利可圖，很顯然，對于借款人而言，這肯定是一種比較優(yōu)勢；再比如說，借款人本來完全可以去銀行貸款且利率更低，但是他為辦理貸款所花時間與精力所付出的代價遠(yuǎn)比高利民間借貸與這咱相對低利的金融貸款人之間的利差還要大，從而使借款人轉(zhuǎn)而求助于民間借貸。以上所列舉的都是借款人的比較優(yōu)勢。所以只要這些優(yōu)勢還依然存在，民間借貸就會依然存在。
四、民間借貸的可行性分析
歸根結(jié)底，民間借貸之所以會出現(xiàn)，其主要的原因是正規(guī)金融資金供給與社會資金需求之間的矛盾。就現(xiàn)階段來說，一方面商業(yè)銀行追求高利潤、低風(fēng)險，大量的中小企業(yè)由于得不到貸款，導(dǎo)致其外源融資渠道不暢，發(fā)展受到很大制約;另一方面大量的民間資金不敢去投資或找不到合適的投資出路。這樣，中小企業(yè)就不得不轉(zhuǎn)向民間金融。民間金融機(jī)構(gòu)與中小企業(yè)魚水相依，信息交流頻繁、信息獲取成本較低，降低了信息的不對稱性。這一切都使得民間借貸有著強(qiáng)大的生命成長的空間。
（一）民間金融在解決中小企業(yè)融資困境中的優(yōu)勢
歷史數(shù)據(jù)顯示，截至2004年末，廣東民間資本規(guī)模折合人民幣已超過1.2萬億元。業(yè)內(nèi)人士表示，如果民間借貸合法化，這些民間資本有望被盤活。顯然，中小企業(yè)不可能完全依靠正規(guī)金融渠道獲得資金支持，經(jīng)驗證據(jù)也表明中小企業(yè)在正規(guī)金融市場上只能獲得有限的資金支持，從此可以看出民間借貸在中小企業(yè)融資過程中具有非常大的優(yōu)勢。
（二）信用約束優(yōu)勢
民間借貸在一個固定范圍的地域內(nèi)，親緣網(wǎng)絡(luò)或熟人圈子，往往具有安全可靠、風(fēng)險共擔(dān)、互惠互利等綜合功能，從而以親緣、地緣為中心的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)成為民間經(jīng)濟(jì)活動最根本的信用基礎(chǔ)。它是如此的重要，以至于任何一位與之相關(guān)者都不愿意失去它。在熟人朋友圈子和親緣性關(guān)系網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的交往活動中，都具真誠相待、講信用等行為特征。具體到民間借貸的結(jié)算方面，雖然沒有任何成文規(guī)定，但參與者都共同遵守約定俗成的慣例。民間金融操作簡便，可以針對企業(yè)的不同信用狀況、資金用途等設(shè)計個性化信貸合同，有時可能只需幾分鐘即可辦理好一筆貸款業(yè)務(wù)。而正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的貸款手續(xù)比較繁瑣，貸款審批所需時間較長，和中小企業(yè)資金需求“短、頻、急”的特點不相適應(yīng)，等貸款審批下來可能已經(jīng)延誤了企業(yè)的投資時機(jī)，正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的貸款方式無法適應(yīng)中小企業(yè)的需求。
（三）資金配置效率高
民間借貸在很大程度上改善了資金配置效率，民間金融一般都有明晰的產(chǎn)權(quán)制度，這種產(chǎn)權(quán)制度具有很好的激勵約束功能。民間借貸的委托問題要少得多，極少出現(xiàn)在國有商業(yè)銀行中經(jīng)常存在的過度風(fēng)險承擔(dān)或風(fēng)險回避的傾向。民間借貸組織的股東常常與運作者之間存在密切關(guān)系，他們的監(jiān)督成本以及出現(xiàn)不良行為的可能性會大大降低。民間借貸明晰的產(chǎn)權(quán)制度與中小企業(yè)具有很多的相似性與兼容性，從而使兩者之間較容易形成誠信和協(xié)作。民間借貸是一種合約雙方自愿達(dá)成交易的市場化融資機(jī)制，貸款人一般都是具有理的“經(jīng)濟(jì)人”，貸款人在沒有任何行政干預(yù)的情況下自主地把資金投放到還款能力最有保證的借款人手中或預(yù)期收益最佳的投資項目上。而對借款人來說，由于資金供給方是產(chǎn)權(quán)明晰的民間金融組織，強(qiáng)化了借款人的信用約束和還款責(zé)任，決定了借款人必須合理和高效率地使用資金。民間金融的發(fā)展有助于資金的有效流動，一定程度上提高了資金的配置效率。
（四）增強(qiáng)金融市場能力
一旦將部分業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)由個人來做，那么一些正規(guī)金融機(jī)構(gòu)就可以將注意力集中到更大的貸款人，一方面使成本上具有合理性，另一方面，滿足了較大貸款人的需求，也就限制了民間借貸的范圍。金融機(jī)構(gòu)吸收了客戶資源中最具價值和增長的一部分，余下的就只是簡單重復(fù)的資金需求者。
成長，然后有進(jìn)一步擴(kuò)大業(yè)務(wù)的愿望，但是這依然不矛盾，一些正規(guī)金融機(jī)構(gòu)可以吸納其作為股東。這是政策所鼓勵的，一旦進(jìn)入這些正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，行為就受到相關(guān)規(guī)程的制約。反過來，如果股東具有這方面的能力，對正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的運營也是一種促進(jìn)。這倒是很切合有關(guān)鳥和籠子的比喻，籠子隨著鳥一起長大，雙方都可以獲得很大的發(fā)展空間，如果有一天鳥希望獨自飛翔，很快就會碰到籠子。
（五）民間資本豐厚，社會投資渠道狹窄
我國居民具有持幣的傳統(tǒng)，因而社會沉淀貨幣數(shù)額較大。而且我國城鄉(xiāng)居民的儲蓄存款余額還以非?？斓乃俣戎鹉暝鲩L，所以我國民間資本潛力巨大。但是，雖然現(xiàn)在我國的金融體系已得到了飛速發(fā)展，可供居民選擇的投資渠道仍十分有限。目前中國的存款利率較低，雖然提高了利率，但較中國的通貨膨脹來看，利率仍較低，加上利息稅的開征，私人部門從正規(guī)銀行存款中獲得的收益非常有限。資本市場發(fā)育不健全，造假、黑莊等惡性事件層出不窮，大大打擊了中小投資者的投資信心。一些盈利有保障的基礎(chǔ)設(shè)施投資又不對民間資金開放。居民巨大的資金財富與狹窄的投資渠道極不相稱。民間大量資金閑置，而民間金融活動又有著較高的回報，在趨利動機(jī)的驅(qū)動下，大量民間資金就流入了民間金融市場，這又促使民間借貸成為一種新的融資方式存在于金融市場。
五、民間借貸發(fā)展的障礙因素
鑒于上述民間借貸對經(jīng)濟(jì)社會的具有重要作用，規(guī)范發(fā)展民間借貸，妥善解決民間借貸出路十分必要和緊迫。而正確、深刻地認(rèn)識阻礙民間借貸發(fā)展的諸多障礙性因素是規(guī)范發(fā)展民間借貸的前提。
（一）法律
這主要體現(xiàn)在三個方面：一是沒有在法律上明確民間借貸在金融體系中應(yīng)有的地位；二是缺乏相關(guān)法律約束和規(guī)范民間借貸；三是缺乏相關(guān)法律保護(hù)民間借貸參與者的合法權(quán)益。
（二）監(jiān)管
主要體現(xiàn)在對民間借貸監(jiān)管的相關(guān)制度和法規(guī)的缺乏，監(jiān)管技術(shù)不夠先進(jìn)和監(jiān)管態(tài)度的非理性嚴(yán)格。
（三）經(jīng)營
提供民間借貸服務(wù)的個人中介和機(jī)構(gòu)中介在經(jīng)營和服務(wù)上具有分散性的一面，基本都是各自為政、分散經(jīng)營，組織結(jié)構(gòu)也很不完善。
（四）信用體制障礙
目前企業(yè)信用缺失已成為我國社會信用中最嚴(yán)重、最突出的問題。尤其是中小企業(yè)，由于其自身規(guī)模小、競爭能力相對較弱、自有資金不足等先天缺陷，使得信用缺失行為更為嚴(yán)重。
六、民間借貸規(guī)范的措施
（一）建立《新型合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)法》
建立《新型合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)法》，允許民間資本創(chuàng)建新型合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)，明確新型合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是與現(xiàn)有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)共存的，具有相同主體資格的合法金融機(jī)構(gòu)；明確其職能是專門從事合法的民間借貸工作，服務(wù)于民營經(jīng)濟(jì)單位。這樣，將民間借貸的定位用法律予以明確，指明民間借貸的活動內(nèi)容是與正規(guī)借貸互相補(bǔ)充，互相促進(jìn)的，實現(xiàn)民間借貸和正規(guī)借貸的良性共存。
（二）建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動
在立法上，可以借鑒其他國家和地區(qū)的相關(guān)立法經(jīng)驗，在民法中增設(shè)民間借貸部分，同時，在金融法律制度中制定相關(guān)法律法規(guī)引導(dǎo)現(xiàn)有民間借貸組織及其行為規(guī)范化。一方面，要在法律上明確區(qū)分現(xiàn)有民間借貸的合法成分與非法成分，對其分別準(zhǔn)確定義，明確合法民間借貸的活動內(nèi)容和范圍。另一方面，對民間借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、合同要件、借貸最高額、利率水平、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面，也都要以法律形式加以明確，從而使民間借貸活動和形式都具有法律效力。
（三）建構(gòu)新型合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入制度
開放對新型合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入限制，允許組建以民間資本發(fā)起設(shè)立的新型合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)具有現(xiàn)實的重要性，但如果操之過急，規(guī)范不力，也會給我國金融市場帶來的巨大的沖擊和不良影響。在積極推進(jìn)金融市場的對內(nèi)開放，組建和發(fā)展新型合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)的過程中，在立法現(xiàn)行的原則下，應(yīng)當(dāng)始終堅持和遵循合理定位原則和審慎推進(jìn)原則。
（四）建構(gòu)風(fēng)險預(yù)警和轉(zhuǎn)移制度
對民間借貸監(jiān)管必須建立危機(jī)預(yù)警系統(tǒng)，可設(shè)立由金融專家組成的危機(jī)評估機(jī)構(gòu)，與監(jiān)管責(zé)任部門配合，監(jiān)測區(qū)域內(nèi)外各種風(fēng)險，并進(jìn)行追蹤分析、預(yù)測，建立警報機(jī)制，對各類較大的金融風(fēng)險的危害程度進(jìn)行評估，并提出應(yīng)對措施。
（五）堅決不能“短貸長用”
作為中小企業(yè)，一定要認(rèn)識到民間借貸資金的特點和本質(zhì)。任何資本都是逐利的，民間資本更是如此。這就是其本質(zhì)。在民間借錢，其成本肯定比從銀行借錢要高。高息，是民間借貸的顯著特點。
民間資本的本質(zhì)和特點告訴我們，中小企業(yè)要向民間借錢，一定不能有絲毫的長期使用的想法?？梢哉f，目前國內(nèi)任何合法的經(jīng)營活動，從長期來看，其利潤率都無法支付民間借貸成本。任何要想通過民間借貸來進(jìn)行創(chuàng)業(yè)，進(jìn)行投資，進(jìn)行企業(yè)日常經(jīng)營，都是行不通的。如果有這種想法，必將以失敗告終。
（六）嚴(yán)格控制民間貸款占公司總負(fù)債、總資產(chǎn)的比例
適度負(fù)債是企業(yè)成長發(fā)展進(jìn)程中應(yīng)使用的重要方法。合理負(fù)債，既把負(fù)債比例控制在總資產(chǎn)的一定范圍之內(nèi)如50%，是安全的。過度負(fù)債，對企業(yè)具有潛在的巨大風(fēng)險。同樣，因為民間借貸的利率高期限短，對企業(yè)短期償債能力要求很高，所以，更應(yīng)該控制民間借貸額在總負(fù)債總資產(chǎn)中的比例。
（七）高度重視民間貸款利率
民間借貸利率是民間借貸活動的核心，借貸雙方務(wù)必高度重視。
首先，要弄明白民間借貸計息方式的含義。民間借貸對利率的計算方式很多，有按年息的，更多的是按月的，也有按日計息的。通常按月計息，即幾分利息，所謂一個幾分利息，是講的月息百分之幾。
其次，企業(yè)要把握自己對利率的承受能力，不要“見錢眼開”，不要什么資金都敢要。中小企業(yè)在使用這些資金時，要充分考慮到自己的承受能力。一般講，若資金量在十萬級或小百萬級，使用時間在一個月或三二個月，4分左右的利息，從利息絕對額上來看，支付能不會有大問題。但幾百萬上千萬的資金使用期又是一年以上，利息額就不是一個小數(shù)了。最好不要使用。
第三，要重視復(fù)利問題。中小企業(yè)向民間借錢，最好選擇按月付息或按季付息方式。日常，多采取借款時就付息了。即將利息算在借款本金中，俗稱“砍頭息”。這種方式，使實際利率遠(yuǎn)高于商定的利率。
（八）嚴(yán)格遵守對還款期的約定
中小企業(yè)在使用民間借貸時，必須嚴(yán)格遵守對還款期的約定。絕不能像拖久銀行貸款那樣。否則，受到的懲罰將可能是毀滅性的。一是若借款時有抵押物的，一般是在5折以內(nèi)，甚至1、2折的，違約后放貸人收走抵押物，對中小企業(yè)來講損失很大。二是在借款時都約定了違約責(zé)任，而違約賠償率遠(yuǎn)高于本已很高的利率，甚至計算高額復(fù)息。中小企業(yè)違約一筆可能就將面臨破產(chǎn)。因此，在借款到期前，一定籌足款項，按時歸還。
第8篇：民間借貸形成要件范文
論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺 法律規(guī)范 監(jiān)督管理
一、當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)借貸平臺存在的法律問題
目前我國還沒有針對民間借貸出臺專門、系統(tǒng)的法律制度，更未對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺做出明確具體的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律地位、市場準(zhǔn)入、監(jiān)管部門等均處空白，2011年以來先后出現(xiàn)哈哈貸倒閉、人人貸被銀監(jiān)會風(fēng)險警示、貝爾創(chuàng)投被公安機(jī)關(guān)調(diào)查等事件，凸現(xiàn)了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的迫切性。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺主要存在以下問題：
（一）網(wǎng)絡(luò)借貸平臺主體資格不符合現(xiàn)有法律規(guī)定，且存在超范圍經(jīng)營情況
由于現(xiàn)行的法律未明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的身份地位，導(dǎo)致其一直游走在政策和法規(guī)的灰色地帶。根據(jù)《公司法》規(guī)定，設(shè)立公司，除了要符合股東人數(shù)、注冊資金、固定場所、從業(yè)人員等要件外，經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)限制的項目，還應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。從網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的業(yè)務(wù)特點而言，其具有金融的屬性，如保管用戶貨幣、代收用戶款項、就保管或代收的款項向特定用戶支付、退付款和信用擔(dān)保等。而目前從事網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的公司，僅在工商部門注冊，并未經(jīng)過金融監(jiān)管部門的審批。
（二）網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的經(jīng)營方式存在諸多法律風(fēng)險
1.合同利率偏高涉嫌高利貸。按照網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的交易撮合模式，借貸雙方在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺以競標(biāo)形式達(dá)成借貸協(xié)議，導(dǎo)致借貸合同的利率往往偏高，尤其是短期的借貸合同，普遍高出基準(zhǔn)貸款利率的四倍，這種“高利貸”借貸合同違反了相關(guān)規(guī)定，不受法律保護(hù)。
2.雙方的行為易顧此失彼或引發(fā)道德風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺既為借方，又為貸方，當(dāng)交易雙方產(chǎn)生糾紛，維護(hù)一方利益的同時，難免侵犯另一方利益。同時，在信息不對稱的情況下，也極易導(dǎo)致道德風(fēng)險。
3.將沉淀資金的孳息據(jù)為己有涉嫌侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺只是代其用戶保管資金，其賬戶中的資金并非網(wǎng)絡(luò)借貸平臺所有，雙方之間形成的是保管合同關(guān)系。保管人在保管期滿，應(yīng)該將保管物及其所產(chǎn)生的孽息一并歸還給保管物的所有人。但目前幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺都沒有將沉淀資金的孳息支付給用戶，侵犯了資金所有人的合法權(quán)益。
（三）網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的風(fēng)險控制能力相對偏弱
1.容易發(fā)生騙貸現(xiàn)象。雖然網(wǎng)絡(luò)借貸平臺制定了相應(yīng)的審核機(jī)制，但僅通過在網(wǎng)上提供證明材料進(jìn)行審核并不可靠，難以準(zhǔn)確評估借款人的資信狀況。實踐中就常出現(xiàn)借款人提供虛假證明材料騙取貸款的案例。
2.沉淀資金缺乏管理機(jī)制。網(wǎng)絡(luò)借貸資金并不是由放款人的賬戶直接轉(zhuǎn)入借款人賬戶，必須通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺才能實現(xiàn)周轉(zhuǎn)。平臺經(jīng)營者往往能控制平臺內(nèi)的大部分沉淀資金。如果將這些沉淀的大量客戶資金用于風(fēng)險較高的投資活動，可能引發(fā)流動性風(fēng)險、信用風(fēng)險和操作風(fēng)險。
3.對借款人拒不還款缺乏有效的應(yīng)對措施。網(wǎng)絡(luò)借貸屬于信用借貸，大多沒有抵押的要求，雖然平臺也能提供一些風(fēng)險防控措施，但當(dāng)借款人拒不還款時，往往缺乏有效的應(yīng)對措施，難以維護(hù)資金的安全。
4.個人信息保護(hù)存在較大的風(fēng)險隱患。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺一般要求借款人填寫詳細(xì)的身份信息，甚至要求填寫親朋好友的個人信息。據(jù)報道，拍拍貸、宜信等借貸平臺已有了數(shù)十萬注冊用戶，一旦平臺遭遇黑客攻擊或者管理上出現(xiàn)漏洞，很可能出現(xiàn)大面積個人信息泄露的風(fēng)險。
（四）網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管缺位不利于防范風(fēng)險
目前，我國網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)處于監(jiān)管缺位的狀態(tài)。實踐中，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺向工商部門注冊登記，但由于其經(jīng)營的業(yè)務(wù)帶有金融屬性，工商部門難以對其進(jìn)行監(jiān)管。而平臺又不屬于傳統(tǒng)意義上的金融機(jī)構(gòu)，其設(shè)立也沒有經(jīng)過金融監(jiān)管部門的審批，金融監(jiān)管部門也難以對其進(jìn)行監(jiān)管。因此，網(wǎng)絡(luò)借貸市場一直是監(jiān)管的真空，由于缺乏監(jiān)管，一些網(wǎng)絡(luò)借貸平臺打著中介的幌子，跨越中介角色，自營放貸業(yè)務(wù)，有些平臺甚至為非法集資、洗錢等犯罪活動提供渠道。
二、網(wǎng)絡(luò)借貸法律規(guī)范的英美經(jīng)驗借鑒
英美兩國網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展較早，并制定了相應(yīng)的法律法規(guī)對其進(jìn)行規(guī)范，法律體系和監(jiān)管模式相對成熟，其先進(jìn)的立法經(jīng)驗對我國完善網(wǎng)絡(luò)借貸法律體系具有借鑒意義。
（一）明確網(wǎng)絡(luò)借貸性質(zhì)及法律地位
英國的《消費者信貸法令》將網(wǎng)絡(luò)借貸界定為消費信貸。美國網(wǎng)絡(luò)借貸主要通過債權(quán)和收益權(quán)憑證在借貸雙方流轉(zhuǎn)實現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺將對應(yīng)某一債權(quán)的收益權(quán)憑證出售給放款人，并通過用出售收益權(quán)憑證所得的資金向合作銀行購買債權(quán)來安排合作銀行向借款人放款。因此，美國證券交易委員會（SEC）以《證券法》為依據(jù)，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺向放款人發(fā)行、出售收益權(quán)憑證的行為屬證券交易行為，對平臺實行準(zhǔn)入管理，要求平臺在SEC登記注冊，以證券形式發(fā)行收益權(quán)憑證。
（二）明確網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管主體和職責(zé)
美國通過多項法律明確網(wǎng)絡(luò)借貸監(jiān)管主體和職責(zé)。證券交易委員會（SEC）實施業(yè)務(wù)準(zhǔn)入監(jiān)管，并通過強(qiáng)制信息披露提高網(wǎng)絡(luò)借貸平臺產(chǎn)品的透明度和標(biāo)準(zhǔn)化；美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《公正債務(wù)催收法案》監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)借貸平臺及第三方債務(wù)催收機(jī)構(gòu)的不公正甚至欺詐行為；聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）根據(jù)《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》中“金融隱私條款”監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)借貸平臺及其合作銀行保護(hù)消費者個人信息安全；消費者金融保護(hù)局（CFPB）根據(jù)《多德-弗蘭克法案》監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)借貸市場，受理金融消費投訴，保護(hù)金融消費者權(quán)益。
（三）建立網(wǎng)絡(luò)借貸市場準(zhǔn)入及信息披露制度
1.建立消費信貸許可證制度，嚴(yán)格市場準(zhǔn)入。英國制定消費信貸許可證制度，規(guī)定從事消費信貸、債務(wù)管理（包括P2P）、信用調(diào)查等業(yè)務(wù)的公司需向英國公平貿(mào)易辦公室（OFT）申請消費信貸許可證，并按許可證約定的經(jīng)營范圍、經(jīng)營內(nèi)容、信息更正告知義務(wù)規(guī)范經(jīng)營，無證經(jīng)營或未按約定條款經(jīng)營的將被處以經(jīng)濟(jì)處罰（最高5萬英鎊）、暫停或撤銷許可證、拒絕新證申請、認(rèn)定為刑事犯罪等處罰。
2.建立強(qiáng)制信息披露制度，減少信息不對稱。美國對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺執(zhí)行嚴(yán)格的信息披露制度，強(qiáng)調(diào)錯誤信息披露責(zé)任追究，要求網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過發(fā)行說明書詳細(xì)披露借貸活動相關(guān)的具體條款，毫無保留地說明可能出現(xiàn)的風(fēng)險，并通過遞交發(fā)行說明書的補(bǔ)充材料及時更新每筆新發(fā)生的貸款信息，而這些信息均由SEC通過電子數(shù)據(jù)收集、分析和檢索系統(tǒng)（EDGAR）對外公布。
（四）加強(qiáng)對合作銀行的監(jiān)管及金融消費投訴案件的受理，突出強(qiáng)調(diào)金融消費權(quán)益保護(hù)
美國聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）和猶他州金融機(jī)構(gòu)管理局（UDFI）有權(quán)對兩大網(wǎng)絡(luò)借貸平臺Prosper 、Lending Club的合作銀行Wedbank采取監(jiān)管并在證實其違規(guī)時采取處罰措施。而消費者金融保護(hù)局（CFPB）有權(quán)對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行直接檢查，通過執(zhí)行聯(lián)邦消費金融法案，搜集、受理金融消費投訴，保護(hù)借款人的利益。
三、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺法律規(guī)范的主要構(gòu)想
（一）明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)和法律地位
以立法的形式明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的身份和地位，可以將其作為民間借貸的特殊形式進(jìn)行管理，引導(dǎo)其走上正常的運行軌道。此外，要嚴(yán)格禁止網(wǎng)絡(luò)借貸平臺吸收民間資金和參與放貸等經(jīng)營范圍之外的行為，嚴(yán)禁集擔(dān)保、借貸于一體，防范信用風(fēng)險和操作風(fēng)險，決不允許觸碰非法吸收公眾存款和非法集資兩條底線。
（二）建立網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的市場準(zhǔn)入和退出制度
由于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺帶有金融屬性，建議對進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)借貸市場的公司設(shè)立前置性行政許可，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺必須經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)才能設(shè)立，具體規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的資格條件及設(shè)立程序，如最低注冊資本、申請人資格、平臺規(guī)則、風(fēng)險控制能力等，以此限定經(jīng)營主體范圍，對符合設(shè)立條件的，由相關(guān)主管部門依法發(fā)放經(jīng)營牌照。同時建立完善的市場退出機(jī)制，完善破產(chǎn)清算制度，對于有悖法律法規(guī)的及無法適應(yīng)市場要求的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，根據(jù)退出的條件、清算財產(chǎn)的清償順序、清算責(zé)任等退出條款予以有序清退。
（三）確定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的經(jīng)營規(guī)則及風(fēng)險管理要求
法律應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的經(jīng)營規(guī)則及風(fēng)險管理提出具體要求，以規(guī)范其發(fā)展。如明確要求其建立科學(xué)有效的決策管理組織，以保障經(jīng)營方向、經(jīng)營措施以及經(jīng)營目標(biāo)的全面貫徹落實；建立健全風(fēng)險管理和內(nèi)部控制制度，按規(guī)定制定借貸中介服務(wù)協(xié)議，明確其與客戶的權(quán)利和義務(wù)、糾紛處理原則及違約責(zé)任等事項；要求其制定崗位獨立、人員分工、職責(zé)分明、實際合理的業(yè)務(wù)操作規(guī)程，完善崗位責(zé)任制度，形成相互獨立、相互配合、相互監(jiān)督、相互制約的日常工作關(guān)系。
（四）建立科學(xué)合理的監(jiān)督管理體制
1.明確監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管事項。以立法的形式確定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，明確其地位、職責(zé)及具體的監(jiān)管事項，包括平臺使用規(guī)則、資金存管、個人金融信息保護(hù)、強(qiáng)制信息披露、大額可疑交易報告、金融消費權(quán)益保護(hù)、平臺合同要求以及停止運作標(biāo)準(zhǔn)等。同時，賦予監(jiān)管機(jī)構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺開展監(jiān)督檢查的權(quán)力，便于掌握網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營情況，對監(jiān)督檢查過程中發(fā)現(xiàn)的借貸平臺存在的問題或風(fēng)險進(jìn)行提示或要求其整改，降低運營過程中的操作風(fēng)險。
2.建立網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的資金管理機(jī)制。限制網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的第三方支付功能，確定網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的資金托管銀行，將放款人與借款人的資金存放在網(wǎng)站賬戶內(nèi)，該賬戶由托管銀行管理，托管銀行按照網(wǎng)上借款成交后產(chǎn)生的電子協(xié)議進(jìn)行資金匯劃，嚴(yán)格監(jiān)控賬戶的資金流向和取現(xiàn)情況，并由網(wǎng)絡(luò)借貸平臺定期向客戶公布賬戶資金流入流出情況，加大透明度，防止出現(xiàn)資金被挪用、侵占、隱匿的風(fēng)險。
第9篇：民間借貸形成要件范文
關(guān)鍵詞:代墊資金;法律關(guān)系;性質(zhì)認(rèn)定
中圖分類號:F276 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)20-0144-02
在最近的最高院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)(征求意見稿)中,可以看出最高院在公司法的適用上,在平衡公司、股東和債權(quán)人利益的基礎(chǔ)上,加大了對公司債權(quán)人利益的保護(hù)。在設(shè)立公司的民事責(zé)任、出資和抽逃出資的認(rèn)定、違法出資義務(wù)的民事責(zé)任三部分都包含有相關(guān)人應(yīng)對公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。對于公司在設(shè)立過程中乃至成立后一段時間內(nèi)因發(fā)起人或股東的不當(dāng)行為產(chǎn)生的公司債務(wù),發(fā)起人、股東和公司都要不同程度地承擔(dān)連帶責(zé)任。不僅如此,在征求意見稿第二十條中,甚至還將責(zé)任承擔(dān)者的范圍擴(kuò)大到了本與公司設(shè)立并無直接關(guān)系的“第三人”,將“第三人”列為補(bǔ)充賠償責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)者。
一、對征求意見稿第二十條的理解
最高院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)(征求意見稿)第二十條規(guī)定:第三人與發(fā)起人約定以代墊資金形式協(xié)助發(fā)起人設(shè)立公司,公司通過驗資注冊成立后,第三人即將代墊資金抽回,虛假出資的發(fā)起人不能承擔(dān)不足出資責(zé)任的,第三人應(yīng)當(dāng)在代墊資金范圍內(nèi)對公司或者公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。所謂補(bǔ)充賠償責(zé)任,是在不真正連帶責(zé)任理論的基礎(chǔ)上由判例學(xué)說發(fā)展而來。當(dāng)一個具有直接原因的行為造成的損害與一個具有間接原因的行為造成的損害,后果重合時,將兩個責(zé)任區(qū)分為直接責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任。此時,受害人首先應(yīng)當(dāng)向直接責(zé)任人請求賠償,當(dāng)直接責(zé)任人不能全部賠償或者不能賠償時,方可向補(bǔ)充責(zé)任人請求賠償;補(bǔ)充責(zé)任人在承擔(dān)責(zé)任之后,對直接責(zé)任人發(fā)生求償權(quán),可以向直接責(zé)任人請求賠償其因為承擔(dān)責(zé)任而造成的損失。
這一責(zé)任形態(tài)適用于最高院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)(征求意見稿)第二十條時,則表現(xiàn)為在第三人抽回代墊資金的情況下,公司或者公司的債權(quán)人在向虛假出資的發(fā)起人追究直接的虛假出資責(zé)任后,仍得不到全部賠償,或者虛假出資人根本不能賠償時,公司或公司的債權(quán)人可以向該代墊出資的第三人追究補(bǔ)充賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為,征求意見稿此舉當(dāng)然是為了更充分地保護(hù)公司和公司債權(quán)人的利益,使此二者在受到發(fā)起人不管是善意或是惡意的不充分履行出資義務(wù)侵害時,多了一重“第三人”補(bǔ)充賠償責(zé)任的保障。然而詳釋其中的法律關(guān)系,便會發(fā)現(xiàn)這樣一種補(bǔ)充賠償責(zé)任的規(guī)定不免有混淆發(fā)起人與第三方責(zé)任之嫌。
二、征求意見稿第二十條的法律關(guān)系之分析
根據(jù)征求意見稿第二十條的描述,該種違反出資義務(wù)的行為應(yīng)表現(xiàn)為:發(fā)起人在參與公司設(shè)立發(fā)起的過程中,并非以自己的實際貨幣或者使其他享有合法權(quán)利并可以作價的非貨幣財產(chǎn)來履行出資義務(wù),而是以另外一種方式,即與第三人簽訂代墊協(xié)議,由第三人以代墊資金形式協(xié)助發(fā)起人設(shè)立公司。這一行為便使得一種法律關(guān)系在發(fā)起人和代墊資金的第三人中產(chǎn)生。由于對代墊資金形式并沒有明確規(guī)定,因此以一般原理推斷,這種代墊資金的方式可能是發(fā)起人與第三人建立的借款合同關(guān)系,由第三人向發(fā)起人出借資金以代墊,也可能是第三人實際想以隱名股東身份加入公司的一種意思表示。隨后發(fā)起人以此種代墊資金形式出資,取得發(fā)起人身份,在公司注冊成立后又取得股東身份,再因第三人原因使其原來的出資變成虛假或者瑕疵出資,根據(jù)法律規(guī)定以發(fā)起人或股東身份承擔(dān)違反出資義務(wù)的民事責(zé)任,這是第二種法律關(guān)系的形成,即設(shè)立中的公司與發(fā)起人的關(guān)系,或者說是成立后的公司與股東之間的關(guān)系,以其出資為雙方關(guān)系的紐帶。在實踐中這兩種情況都有可能出現(xiàn),筆者認(rèn)為,不能籠統(tǒng)地將其規(guī)定在同一法條的同一款中,甚至是不加區(qū)分地單方面只規(guī)定一種情況。
在上述的第一種可能性中,如果該代墊資金形式實質(zhì)上是一種借款關(guān)系,在發(fā)起人和第三人之間建立起的是一種因借款而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,則這種關(guān)系應(yīng)當(dāng)獨立存在,不因借款人的借款目的而將第三人轉(zhuǎn)嫁至另一種法律關(guān)系當(dāng)中。從借貸出資所形成的法律關(guān)系的性質(zhì)來看,與借貸出資相關(guān)聯(lián)的主要有兩種法律關(guān)系,一種是借款人和貸款人之間的資金借貸關(guān)系,在這個法律關(guān)系中,產(chǎn)生的契約法上的債的拘束效力,及借款人承擔(dān)在約定日期歸還借款的義務(wù),這個債的關(guān)系之發(fā)生在雙方當(dāng)事人之間,其效力不直接影響到第三人; 第二層是出資者與公司之間的股份認(rèn)購關(guān)系。在民法理論中,貨幣借貸合同,是指當(dāng)事人約定一方將一定種類和數(shù)額的貨幣交付給他方,他方于一定期間返還同種類同數(shù)額貨幣的協(xié)議。貨幣借貸合同分為民間借貸合同與信貸合同,后者的一方為金融機(jī)構(gòu)。然而不管是民間個人借貸,還是金融機(jī)構(gòu)參與其中的信貸,對于借款人或貸款人的資金用途,都沒有嚴(yán)格地進(jìn)行限制。以最高院有關(guān)司法解釋,對于那些出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動而借款的,例如為賭博、走私等違法犯罪活動而借款,則應(yīng)認(rèn)定為非法債務(wù),不予法律保護(hù)。除此之外,不限制借款人甚至是不必要過問借款人之借款用途。當(dāng)然,不排除借款合同中有借款人以欺詐方式騙取借款從事非法活動的可能性,但除明知以外,詢問借款用途只是借款一方的權(quán)利,借款人并沒有義務(wù)對借款用途作出真實性調(diào)查并為此負(fù)擔(dān)上因誤解或被欺詐所要承擔(dān)的責(zé)任。同樣在征求意見稿第二十條中,從法條本身理解,在簽訂代墊資金協(xié)議時,第三人對發(fā)起人所借資金的用途應(yīng)該是明確的,不過發(fā)起人所借用的資金是作為自己的出資用于設(shè)立公司,其意圖明確且合法,對于借款合同的成立生效并無任何阻礙,借款合同關(guān)系在發(fā)起人與第三人之間順利建立,雙方所負(fù)的義務(wù)是借出資金以及在合同約定期限內(nèi)以同種類同數(shù)額資金歸還,此外可能還有在履行合同過程中的一些特別約定,例如還款期限,或是出借方在一定時期內(nèi)不得擅自取回借款等約定。而第三人的義務(wù)也就僅限于此。
因此,當(dāng)?shù)谌诉`反代墊資金協(xié)議,提前抽回代墊資金時,其所需承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)以協(xié)議為限。第三人所應(yīng)承擔(dān)的應(yīng)該是不履行合同約定時對發(fā)起人的違約責(zé)任,這種責(zé)任獨立于發(fā)起人和公司以及公司債權(quán)人之間的關(guān)系,此時讓第三人為發(fā)起人不能承擔(dān)補(bǔ)足出資責(zé)任而負(fù)上補(bǔ)充賠償責(zé)任,筆者認(rèn)為不夠妥當(dāng)。
接下來分析第二種可能性,即第三人簽訂代墊資金協(xié)議若事實上是想以隱名股東身份加入公司的一種意思表示,此時法律關(guān)系該如何剖析。學(xué)界有觀點認(rèn)為,隱名出資是指雙方當(dāng)事人約定,由一方實際出資,由另一方作為名義出資人將這些出資投入公司,并享受股東權(quán)益,實際出資人不參與公司的經(jīng)營,而是通過名義出資人在公司中行使股東的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù),間接分享公司的盈余和分擔(dān)公司的虧損。當(dāng)然,對于隱名股東股東資格的確認(rèn)也值得探討分析,但此處不做贅述。我們應(yīng)將目光聚焦在隱名股東的出資方式上。如果雙方當(dāng)事人之間存在隱名投資協(xié)議,可以按照協(xié)議的約定,依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定處理。協(xié)議隱名投資中,隱名投資人與顯名股東之間是投資合同關(guān)系?！爱?dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不是由法律規(guī)定形成,而是根據(jù)雙方隱名投資協(xié)議的約定所形成的。這種合同關(guān)系不能對抗公司管理機(jī)關(guān)和第三人,從法律特征上看它屬于合同之債,屬于民法的意思自治范疇。在隱名投資的法律關(guān)系當(dāng)中,盡管理論界關(guān)于隱名股東的資格認(rèn)定眾說紛紜,有四種不同觀點,分別是實質(zhì)要件說、形式要件說、區(qū)別對待說和法律規(guī)則說,但在責(zé)任承擔(dān)上,大部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從保護(hù)善意第三人的角度出發(fā)(此處的善意第三人是指被出資公司以外的第三人,包括公司的其他股東、公司債權(quán)人以及其他利益相關(guān)人)。事實上我國《公司法》第三十三條也有規(guī)定:“股東登記信息與事實不符的,不能對抗第三人,但是第三人知情的除外。”這一立法確立了我國公司法保護(hù)善意第三人的價值取向。
在征求意見稿第二十條中,我們無法確認(rèn)其中的資金代墊協(xié)議是否帶有隱名投資協(xié)議的性質(zhì),根據(jù)上述假設(shè)前提,這種資金代墊協(xié)議屬于隱名投資協(xié)議的話,該實際墊付資金的第三人則充當(dāng)了隱名投資人的角色,從保護(hù)善意第三人的角度出發(fā),若該隱名投資人在公司注冊成立后將其出資抽回,也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。則征求意見稿第二十條的規(guī)定,代墊資金的第三人在公司驗資注冊成立后抽回代墊資金的,虛假出資的發(fā)起人不能承擔(dān)不足出資責(zé)任的,第三人應(yīng)當(dāng)在代墊資金范圍內(nèi)對公司或者公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任,是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
事實上,筆者認(rèn)為,該資金待定協(xié)議還存在第三種可能性,即此協(xié)議還有可能是第三人與發(fā)起人之間的贈與合同。在贈與法律關(guān)系中,我國《合同法》亦有不同規(guī)定,但歸根結(jié)底,贈與關(guān)系也是屬于合同法規(guī)制的范疇,其基本的適用原理與前述借貸關(guān)系相類似,本文不再陳述。
綜上所述,到底簽訂代墊資金協(xié)議的第三人在抽回代墊資金后,是否應(yīng)該對公司和公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)足出資的補(bǔ)充賠償責(zé)任,應(yīng)當(dāng)視該第三人與發(fā)起人的代墊資金協(xié)議的性質(zhì)而定。若該代墊資金協(xié)議為一般合同法意義上的借貸合同,則按照合同法原理來處理,第三人與發(fā)起人之間的法律關(guān)系為一般合同關(guān)系,第三人如果將資金抽回,則對發(fā)起人構(gòu)成違約責(zé)任,此時的第三人與公司以及公司債權(quán)人是沒有裙帶關(guān)系的;若代墊資金協(xié)議屬于隱名投資協(xié)議,第三人為實際出資的隱名股東時,則應(yīng)追究其對于公司、公司其他股東和公司債權(quán)人的各種具體關(guān)系,在保護(hù)善意第三人的價值取向指導(dǎo)下,對其抽回出資的行為承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。因此,在審視征求意見稿第二十條時,筆者建議在“第三人與發(fā)起人約定以代墊資金形式協(xié)助發(fā)起人設(shè)立公司”的規(guī)定中,可以對代墊資金形式加以具體描述,避免立法的含糊。
參考文獻(xiàn):
[1] 左傳衛(wèi).股東出資法律問題研究[M].北京:中國法制出版社,2004.
