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黃先生與妻子章某于201 3年3月17日登記離婚,十天后的3月27日,章某向黃先生出具了一張10萬元的借條,借條中未約定借款期限,也未約定借款利息。
【審理】
一審法院判決駁回原告黃先生對被告章某的全部訴訟請求。原告上訴后,二審法院查明的事實與一審認定的事實一致,判決駁回上訴,維持原判。
【焦點】
本案在審理過程中對借款是否實際發(fā)生,被告是否應當歸還原告借款10萬元,存在兩種意見:一種意見認為被告章某已經(jīng)出具借條給原告黃先生,原、被告之間就形成了合法有效的民間借貸關系,被告應按照借條的約定履行還款義務,故原告要求被告歸還借款10萬元,應予以支持;另一種意見認為民間借貸合同為實踐性合同,對于大額借款在原告僅提供借條沒有提供證據(jù)證明借款已實際交付的情況下,借款合同并未生效,原告要求被告歸還借款沒有事實和法律依據(jù),原告的訴求應予以駁回。
【評析】
筆者同意第二種意見。
隨著社會經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展,民間借貸糾紛案件逐年增加且案情也越來越復雜,存在高利貸、利息預先在本金中扣除、尚欠的利息作為借款出具借條等各種各樣的情形,出現(xiàn)了職業(yè)放貸人這一行業(yè),虛假訴訟也逐年增加。因此,應加大對借貸關系合法真實性審查力度.從而有效甄別、嚴厲打擊虛假訴訟和“問題借貸”,維護金融安全和社會穩(wěn)定。就本案而言,筆者認為:
一、借款合同并未生效。民間借貸具有實踐性特征,借貸合同的成立,既要有當事人的合意,又要有交付錢款的事實。我國合同法規(guī)定“自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效”。從這一條款可以看出,認定民間借貸合同為實踐性合同,即只有借款實際交付了,借款合同才生效。本案中借款金額較大,原告只提供了借條這一民間借貸法律關系成立的形式要件,并沒有提交借款的來源、借款的交付方式和交付地點等這樣一些證據(jù),來證明款項的實際交付,不符合民間借貸法律關系成立的實質(zhì)要件,故借款合同并未生效。
二、款項是否交付的舉證責任應由原告承擔。民間借貸法律關系的成立需符合形式要件和實質(zhì)要件。借款合同的訂立和款項交付是兩項不同的事實,債權人對自己主張的兩項事實均應承擔相應的舉證責任。對于有些小額借款,出借人具有一定的支付能力,又作出了合理解釋,雙方當事人都主張是現(xiàn)金交付,這時除了借條又沒有其它憑證的,一般可視為完成了舉證責任,認定交付借貸事實存在。而對于一些大額借款,出借人只有借條是遠遠不夠的,需要對自己的經(jīng)濟實力、與債務人之間的關系,當?shù)亟灰琢晳T及相關證人證言等進行舉證,以此來證明自己的主張是否能夠成立。金額大小的界定,法官會鑒于當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展狀況并結合個案具體情況裁量。本案原告主張現(xiàn)金交付,有借據(jù)但沒有提供履行合同交付義務的時間、地點、方式或者經(jīng)過的證據(jù),原告應承擔舉證不能的法律后果。
關于客戶拖欠貨款欠條的處理方式是可以先進行協(xié)商,協(xié)商不成的,可以憑借欠條等證據(jù)材料依法向法院提起訴訟。出借人向人民法院起訴時,應當提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據(jù)。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條,當事人持有的借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證沒有載明債權人,持有債權憑證的當事人提起民間借貸訴訟的,人民法院應予受理。
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甲擔保公司通過乙銀行向丙公司放貸500萬元,并簽訂了三方協(xié)議,即委托貸款合同。甲擔保公司是委托人,乙銀行是貸款人,丙公司是借款人。因丙公司名下無房產(chǎn),所以丙公司拿丁公司房產(chǎn)抵押,提供了抵押合同。抵押合同上抵押人是丁公司,抵押權人是甲公司。大家的分歧是:抵押權人是甲公司還是乙銀行,是否還需要其他材料。
首先,談談對委托貸款的認識。根據(jù)96版《貸款通則》中的定義:“委托貸款,系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金,由貸款人(即受托人)根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人(受托人)只收取手續(xù)費,不承擔貸款風險”。委托貸款作為一種融資方式,曾盛行于20世紀90年代,當時很多大型國有企業(yè)將其富余自有資金通過金融機構借給需要資金的各類中小規(guī)模的企業(yè),既避免了企業(yè)之間因非法拆借而擾亂了金融秩序,又使得委托人(出資人)的資產(chǎn)得以升值,同時也解決了借款人(用資人)的資金困難,金融機構因受托進行貸款管理而從中收取費用,是一件多全其美的好事。它和我們常見的自營貸款有很大的不同:第一,貸款對象由委托人確定,無需經(jīng)過像自營貸款那樣對貸款對象進行嚴格審查;第二,貸款的用途、金額期限、利率由貸款人確定,在合法的前提下不受央行的利率限制;第三,委托貸款的全部收益歸委托人所有,銀行只收取手續(xù)費。為什么會出現(xiàn)委托貸款這種形式呢?因為在我國,根據(jù)《貸款通則》第61條規(guī)定:“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會,不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”。企業(yè)之間不得互相借貸,但是經(jīng)濟的發(fā)展需要民間資本補充銀行的不足。為了經(jīng)濟的發(fā)展,也為了有效地對民間資金進行監(jiān)管,國家允許企業(yè)通過委托貸款的方式進行相互借貸。
其次,談談委托貸款合同。委托貸款合同是指委托人與受托人、受托人與借款人之間形成的,由受托人根據(jù)委托人的委托要求,對其提供的資金以受托人自己的名義向借款人發(fā)放、監(jiān)督使用并收回貸款的協(xié)議。按照在簽訂委托貸款合同時合同中出現(xiàn)的合同當事方人數(shù)進行分類,可分為雙方協(xié)議的委托貸款和三方協(xié)議的委托貸款,案例中是典型的三方協(xié)議。委托貸款的法律關系下面幾點是可以確定的:第一,委托貸款行為是市場經(jīng)濟行為,委托人與貸款人(受托人)之間是平等的民事主體關系,因此,他們之間的法律關系應當屬于民事法律關系;第二,貸款人以自己的名義向借款人發(fā)放貸款,在他們之間形成的法律關系屬于資金借貸法律關系;第三,委托人與借款人之間是不存在直接的法律關系的,因為如果認為他們之間存在直接的法律關系,則必然導致委托貸款合同因為違反法律規(guī)定而無效。委托貸款在實質(zhì)上就是一種“間接關系”。間接的“法律效果首先對間接人發(fā)生,然后依間接人與本人之內(nèi)部關系,而轉移于本人”。綜上所述,對照委托貸款的主要法律特征,委托貸款行為在本質(zhì)上應是一種間接行為,是委托人的委托行為與受托人(貸款人)的放貸行為兩個法律行為的有機結合。委托貸款主要涉及兩方面的法律關系:其一是委托人與受托人(貸款人)之間的委托合同關系,其二是受托人(貸款人)與借款人之間的借貸合同關系。
委托貸款合同的復雜特點讓很多人都混淆其中的含義。許多人認為,從合同上看,實際出錢的是委托人,當然委托人可以直接向借款人要錢。如果借款人違約,委托人可以直接借款人。其實,這是把委托貸款行為和一般委托行為相混淆。《民法通則》第63條規(guī)定:公民、法人可以通過人實施民事法律行為。人在權限內(nèi),以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為承擔民事責任。因為是以被人名義實施的,所以被人和民事法律行為相對人之間的關系是直接的。被人可以直接相對人。但是在委托貸款合同中,受托人(銀行)是以自己的名義對外實施貸款行為的。所以委托方不是直接和借款方發(fā)生法律關系,不能直接借款方。最高人民法院在《關于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格》的批復(法復[1996]6號)中指出:在履行委托貸款協(xié)議過程中,由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的,貸款人(受托人)可以借款合同糾紛為由向人民法院提訟;貸款人堅持不的,委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提訟。
【摘要】P2P網(wǎng)絡借貸(peer-to-peer-lending)是傳統(tǒng)金融與互聯(lián)網(wǎng)結合下產(chǎn)生的一種新型金融網(wǎng)絡服務模式。雖然依托互聯(lián)網(wǎng)搭建平臺,但本質(zhì)上依然屬于小額民間借貸。其借貸方式靈活、融資渠道便捷,是對既有銀行金融服務的補充,能極大促進我國小微企業(yè)的需求發(fā)展。本文結合我國P2P網(wǎng)絡貸款的現(xiàn)狀,著重分析P2P網(wǎng)絡借貸債權人可能發(fā)生的法律風險,以及風險產(chǎn)生的原因,并就如何保護債權人利益提出了相關制度設想和法律規(guī)制。
【關鍵詞】P2P網(wǎng)絡借貸 債權人保護 網(wǎng)絡監(jiān)管
隨著中國經(jīng)濟高速發(fā)展帶來的資金運轉需求壓力和傳統(tǒng)銀行借貸的局限,導致我國民間借貸十分活躍,從2007年開始以互聯(lián)網(wǎng)為交易平臺的網(wǎng)絡借貸日漸興起。P2P借貸依靠互聯(lián)網(wǎng)的便利性,能夠突破傳統(tǒng)銀行融資的一些障礙,對個人客戶和小額標的資金短缺問題起到重要作用。2012年后,P2P網(wǎng)絡借貸更是呈現(xiàn)井噴式發(fā)展,當中的各種問題也逐漸暴露出來。其中由于我國社會信用體系和網(wǎng)絡監(jiān)管體制的缺失,P2P網(wǎng)絡借貸的債權人利益存在巨大風險,如何維護債權人的利益將在文中詳細探討。
一、我國P2P網(wǎng)絡借貸的概況
(一)我國P2P網(wǎng)絡借貸的概念和特征
官方規(guī)定,在我國P2P網(wǎng)絡借貸稱為人人貸。是指點對點的借貸,是出借人和借款人運用互聯(lián)網(wǎng)為工具,通過特定網(wǎng)絡站點為平臺,完成相關材料交接和借貸協(xié)商各項事宜,最終完成借貸行為的網(wǎng)絡活動。就是將民間借貸行為搬到了互聯(lián)網(wǎng)上,其本質(zhì)仍然屬于借款關系,屬于民間借貸關系的一種。按照最高法的相關法律規(guī)定,只要網(wǎng)絡借貸貸款利率不超過年利率24%,就是合法的,借貸雙方權利依法受到保護。
P2P網(wǎng)絡借貸作為新型借貸方式,有著以下特征:一是交易簡單快捷,用時少。出借方和借款方可以通過互聯(lián)網(wǎng)快捷信息,迅速達成合意直接簽署借貸合同,省減大批繁瑣手續(xù)縮減放貸期限。二是相對信息公開透明,溝通便利。在網(wǎng)站平臺公布的雙方身份信息、信用信息、資金用途信息和回報收益信息等相對信息公開透明便于查詢。以網(wǎng)絡為媒介也使得溝通更為便捷。三是借款對象分散,降低風險。出借人可以根據(jù)信用評級和風險好惡選擇多個借款人,分散出借,有效減少自身風險。四是貸款門檻低,借貸成本小。網(wǎng)絡借貸無貸款額度限制,較少限制借款人,這極大{動了出借人的融資興趣和滿足借款人的各種借款需求。
(二)我國P2P網(wǎng)絡借貸的運營模式
根據(jù)借貸平臺的功能,我國P2P網(wǎng)絡借貸分為三種模式:一是信息中介型。網(wǎng)絡平臺只作為信息交流平臺,對后續(xù)協(xié)議履行并不負責,收入來源是收取少量服務費或信息費。例如我國的拍拍貸。二是復合中介型。除提供信息中介外,還承擔合同后續(xù)服務,如制定利率、提供擔保、追償欠款等等,收入來源是相關服務費和第三方相關費用。例如我國的人人貸和宜信。三是公益中介型。意在幫助弱勢群體和初創(chuàng)企業(yè)小微企業(yè)貸款難問題,提供無息或者低息貸款。例如我國已經(jīng)關閉的齊放網(wǎng)。
二、我國P2P網(wǎng)絡借貸債權人可能面臨的風險
(一)借貸法律關系中債權人面臨的風險
雖然我國P2P網(wǎng)絡借貸三種模式各不相同,而且其中借款人與出借人之間的法律關系比較復雜,但是基于借貸而產(chǎn)生的債權關系是借貸雙方最基本的法律關系。在P2P網(wǎng)絡借貸環(huán)境中,借貸活動均是在互聯(lián)網(wǎng)里完成,一旦借款人信息不準確或者系偽造,就會直接影響交易安全。而且,借款人多開戶頭,借新還久,債權人風險就會累積加劇。因此,借款人違約是債權人利益最大的風險,這種風險主要是信息不對稱造成的信用風險和信息風險。
(二)居間法律關系中債權人面臨的風險
在單純中介型P2P網(wǎng)絡借貸模式中,網(wǎng)絡平臺和借款人、出借人之間形成居間法律關系。網(wǎng)絡平臺向借貸雙方提供信息交流平臺,提供資格審核和催款等服務,從中收取一定服務費。但是,有些網(wǎng)絡平臺竟然控制平臺內(nèi)滯留資金,使資金管理風險加劇。另一些網(wǎng)絡平臺則非法吸收出借方資金,可能導致流動性風險和信用風險等。
(三)抵押法律關系中債權人面臨的風險
為了降低出借方的風險,網(wǎng)絡平臺可以要求借款人提供物品抵押。并且,假如借款人不能償還借款時,網(wǎng)絡平臺會用專門備用的風險資金補償出借人的本息。然而,這樣并不能抵消借款人的償還義務。只有抵押權的完全實現(xiàn),才是對出借人切身利益的最有效保護。
三、我國P2P網(wǎng)絡借貸債權人風險產(chǎn)生的原因
(一)信息不對稱及虛假征信信息造成的風險
與傳統(tǒng)銀行體系相比,P2P網(wǎng)絡借貸欠缺一套系統(tǒng)完整的征信體系。網(wǎng)絡平臺所掌握的借貸雙方信息的真實性和全面性都相對較低,不夠透明。這樣就會大大增加出借人的風險。參與P2P網(wǎng)絡借貸的雙方一般皆為陌生人,無法當面當場實地勘察,雙方亦只能通過互聯(lián)網(wǎng)等媒介進行個人資料和信用評價的調(diào)查。從而得出的證明信息的真實性無法保障,相反,還很容易造假。這就給出借人的債權帶來難以估計的風險。
(二)缺乏有效外部監(jiān)管導致的風險
P2P網(wǎng)絡借貸主要是借貸雙方通過借貸平臺實現(xiàn)借貸目的。網(wǎng)絡平臺只是橋梁只是中轉站,它不能吸儲不能放貸不能挪用客戶資金,在法律規(guī)范內(nèi),其只能賺取手續(xù)費和管理費。但是如果長期缺乏外部監(jiān)管,網(wǎng)絡平臺就可能非法吸儲轉貸、挪用客戶資金他用,成為非法的“地下錢莊”,導致非法集資等違法風險。
(三)電子證據(jù)的無形性和安全性引發(fā)的風險
傳統(tǒng)借貸講究“白紙黑字,立字為據(jù)?!?,需要簽訂紙質(zhì)合同。但是,P2P網(wǎng)絡借貸卻不要紙質(zhì)合同,只需要確認電子合約即可。然后將電子數(shù)據(jù)儲存于網(wǎng)絡平臺服務器中。雖然便利,但是電子數(shù)據(jù)的無形性和安全性卻引發(fā)了巨大風險。如果網(wǎng)絡技術疏漏,電子證據(jù)取證工作不完善,就可能讓不法分子有機可乘。
四、完善我國P2P網(wǎng)絡借貸債權人保護的法律機制
(一)制定保障平臺債權人利益的法律法規(guī)
因此,第一應該盡快出臺行業(yè)性法律法規(guī),同時積極完善2016年出臺的《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》。第二應該明確P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)的法律屬性。P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)的法律法規(guī)必須明確其創(chuàng)新性金融平臺的性質(zhì),并結合現(xiàn)在監(jiān)管的格局,明確由中國銀監(jiān)會對其進行行業(yè)監(jiān)管。唯有此,才能夠在源頭上為平臺債權人利益保護提供行政權力的有效保障。第三應該堅持平臺單純中介的運營模式。堅持做到不吸儲,不放貸,不擔保。平臺不能突破自己居間中介的身份參與到借貸法律關系中。第四應該確定P2P網(wǎng)絡借貸的行業(yè)準入標準,提高準入標準。第五應該制定P2P網(wǎng)絡借貸平臺的退出機制。當平臺出現(xiàn)破產(chǎn)、并購、重組等影響其正常運營的情況時,必須向有關主管部門報告,并在有關主管部門的監(jiān)督、指導下繼續(xù)承擔對已達成借貸交易的管理責任,協(xié)助平臺債權人實現(xiàn)其債權。
(二)建立完善的征信體系和信用評級系統(tǒng)
前面提到的信息不對稱和虛假信息帶來的風險,可以通過建立完善的征信體系和信用評級系統(tǒng)來防控。首先,建立完善的征信體系。我國目前構建的是以中央銀行為主的征信系統(tǒng),如果P2P 網(wǎng)絡借貸平臺可以加強與央行的征信數(shù)據(jù)庫的共享合作,那么就可以對貸款申請人在銀行系統(tǒng)內(nèi)的信用羈黿行詳細調(diào)查并得到初步了解。除此以外,也還需要加強同商業(yè)征信機構交流合作,并在P2P借貸行業(yè)協(xié)會的指導和推動下,建立P2P網(wǎng)絡借貸平臺自己的行業(yè)征信聯(lián)盟。其次,構建完善的信用評級系統(tǒng)。我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺也應加強在信用評級體系上的開發(fā)和維持。具體而言,平臺在獲得借款申請人信用信息后,可以借助互聯(lián)網(wǎng)技術,開發(fā)一套集客戶信息整理、分析、預測于一體的信用評級系統(tǒng),實現(xiàn)借款項目風險與利率的匹配,從而不僅有利于投資人篩選項目、把握風險,而且更有利于平臺后續(xù)風險管理和違約催收等工作,這樣可以大大降低劣質(zhì)借款項目對平臺債權人的損害。
(三)明確監(jiān)管機構保護債權人利益的法律職能
首先,建立金融監(jiān)管和網(wǎng)絡監(jiān)管相互配合,層次分明的P2P網(wǎng)絡借貸監(jiān)管體系。P2P網(wǎng)絡借貸的新穎性在于將民間借貸和互聯(lián)網(wǎng)相融合,因此在監(jiān)管上,除了要有金融監(jiān)管,也要有網(wǎng)絡監(jiān)管。金融監(jiān)管是金融借貸業(yè)務上的監(jiān)管,由銀監(jiān)會和其他各部委牽頭監(jiān)管,地方管理部門協(xié)助監(jiān)督。網(wǎng)絡監(jiān)管是互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務上的監(jiān)管,重點加強網(wǎng)絡平臺網(wǎng)絡運營的監(jiān)管,防止利用互聯(lián)網(wǎng)進行非法活動;重點加強網(wǎng)絡平臺網(wǎng)絡安全監(jiān)管,防止針對互聯(lián)網(wǎng)的違法活動,例如對無形電子證據(jù)安全性的監(jiān)管等。其次,增強行業(yè)協(xié)會在保護債權人利益方面的自律作用。制定行業(yè)規(guī)范,鼓勵協(xié)會成員遵守行業(yè)規(guī)范,自我約束自我保護。最后,加強網(wǎng)絡平臺內(nèi)部監(jiān)管。健全平臺的公司治理結構,實現(xiàn)風險隔離下的資金托管,建立風險儲備金等債權人保障措施。
參考文獻:
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《人民司法·案例》
未實名認證微信聊天記錄滿足真實性、關聯(lián)性、合法性條件的,可以成為定案證據(jù)——肖金平訴簡時掄借款合同糾紛上訴案
案例要旨:網(wǎng)上聊天記錄屬于電子證據(jù),但微信聊天記錄等電子證據(jù)該如何采用及其證明力的大小,法律界一直存在爭議,審判實踐中法官在審查判斷電子證據(jù)的可采性與證明力時必須進行全新的考慮。既需要考慮電子證據(jù)的特殊性,又不得在可采性與證明力方面予以差別對待,但仍主要從真實性、關聯(lián)性、合法性三個方面進行認定。 案號:(2015)靖民初字第2821號;(2015)漳民終字第3621號 審理法院:福建省漳州市中級人民法院
來源:《人民司法·案例》2016年第8期
案情簡介:
原告肖金平訴至福建省南靖縣人民法院稱,被告簡時掄因缺乏資金,從2014年12月30日起陸續(xù)向原告借款。雙方于2015年7月15日通過微信確認,被告尚欠原告人民幣66000元。原告經(jīng)多次催討未果
起訴,請求判令被告歸還借款本金人民幣66000元及支付從起訴之日起按年利率6%計算的利息。
裁判理由:
福建省南靖縣人民法院一審認為,微信號(昵稱噯財宥導)于2015年7月13日與原告微信號(昵稱快速刻章)在微信平臺上互應對方要求進行銀行轉賬,根據(jù)中國民生銀行廈門東浦支行提供的個人對賬單,該筆轉賬交易對方戶名為簡時掄;結合證人鄭建國的證言,可以認定微信號(昵稱噯財肴導)使用人是被告簡時掄。
從簡時掄微信號(昵稱噯財宥導)于2015年7月15日。在微信聊天平臺上向原告微信號(昵稱快速刻章)承認“之前不是還欠你35000,—共6萬6”的事實,可以認定被告簡時掄尚欠原告肖金平借款本金人民幣66000元。原告的訴訟請求理由正當,于法有據(jù),應予支持。 福建省潭州市中級人民法院二審判決駁回上訴,維持原判。 相關案例
1.網(wǎng)聊記錄可以作為證據(jù),但應當確定使用者身份及內(nèi)容未被刪除篡改——樟芝(上海)投資中心訴深圳牛樟芝制藥有限公司等民間借貸糾紛案
案例要旨:原告主張被告向其借款,通過微信方式出具了借條,但其未能充分證明微信借條真實存在,亦未能證明該微信借條為被告出具,故對微信借條的真實性,法院不予認可,該微信聊天記錄不能作為證明借款關系存在的證據(jù)。
案號:(2015)滬一中民四(商)終字第965號
審理法院:上海市第一中級人民法院
來源:中國裁判文書網(wǎng) 2015.08.11
2.庭審中,通過被申請人手機微信提取并撥打的電話號碼為申請人的,可以確認被申請人手機微信中微信號的真實身份即為申請人——唐蜀軍、劉彪等申請撤銷仲裁裁決民事裁定書
案例要旨:在庭審中,能夠確認申請人與被申請人手機微信中的信息一致,當庭通過被申請人手機微信提取申請人昵稱的詳細資料及電話號碼并點擊該號碼,撥打后為申請人的手機號碼的,可以確認被申請人手機微信中微信號的真實身份即為申請人。在沒有其他證據(jù)予以反證的情況下,申請人認為微信號系偽造的主張不予支持。
案號:(2016)魯17民特6號
審理法院:山東省菏澤市中級人民法院
來源:中國裁判文書網(wǎng) 2016.07.19
3.滿足條件的微信聊天記錄可以成為定案證據(jù)——易洪剛訴馮雪贈與合同糾紛案
案例要旨:微信聊天記錄屬于證據(jù)中的電子數(shù)據(jù)。根據(jù)證據(jù)真實性、關聯(lián)性、合法性要求,微信聊天記錄在審判實踐中作為定案證據(jù)應當滿足以下條件:微信聊天記錄的來源必須符合法律規(guī)定;非實名制微信注冊時,應當確定微信聊天的雙方為本案當事人;確定微信聊天時間在涉案事實的時間段內(nèi);微信聊天的內(nèi)容不能含糊不清,且具有相對完整性,能夠反映當事人想要證明的事實。
來源:新疆法制報 2015.04.13
4.微信語音作為存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料,適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定,但不能作為單獨定案的依據(jù)——李康訴王苗苗、王燦借款合同糾紛案
案例要旨:微信語音作為存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料,適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定,但不能作為單獨定案的依據(jù)。微信語音具備證明效力應當符合以下條件:保存原始記錄;微信語音中記載的內(nèi)容清晰、準確,雙方就
所談論的問題均有明確表態(tài);由于微信語音存在易改變、難識別等特性,以其單獨作為證明依據(jù),有時并不充分,故除微信語音外,還應充分提供其他證據(jù)佐證。
來源:法信精選
專家觀點
1. 電子數(shù)據(jù)屬于“其他能夠證明借貸法律關系存在的證據(jù)”范疇 電子數(shù)據(jù)廣義而言,是指以電子、光學、磁或其他類似手段生成、發(fā)送、接受或存儲的信息證明案件事實的一種證據(jù),包括電子通信證據(jù)、計算機證據(jù)、網(wǎng)絡證據(jù)和其他電子數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)是現(xiàn)代信息技術不斷發(fā)展和應用的產(chǎn)物,作為信息世界里新的“證據(jù)之王”,其具有綜合性、易變性、隱蔽性、可挽救性、微縮性、擴散激增性等特征,是來源于七種傳統(tǒng)證據(jù),將各種傳統(tǒng)證據(jù)部分地剝離出來而泛稱的一種新證據(jù)形式。2004年通過的《電子簽名法》第7條規(guī)定:“數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用?!备鶕?jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條第2款、第3款:“電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料,適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定?!笨芍?,電子數(shù)據(jù)在日常生活中具體表現(xiàn)為電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料,適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。具體到民間借貸糾紛案件中,作為證明借貸關系存在的電子數(shù)據(jù)則集中表現(xiàn)為電子郵件、網(wǎng)
上聊天記錄、博客、微博客、手機短信等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息以及存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料。由于電子數(shù)據(jù)一經(jīng)形成便始終保持最初、最原始的狀態(tài),能夠客觀真實地反映事物的本來面貌,可長期無損保存,隨時反復重現(xiàn)。相對于物證易因周圍環(huán)境的改變而改變屬性,書證易損毀和出現(xiàn)筆誤,證人證言易被誤傳、誤導、誤記或帶有主觀性,電子數(shù)據(jù)則更具客觀性和穩(wěn)定性。但必須注意的是電子數(shù)據(jù)具有易破壞性。電子數(shù)據(jù)使用電磁介質(zhì),儲存的數(shù)據(jù)修改簡單且不易留下痕跡,一旦黑客入侵系統(tǒng)、盜用密碼,操作人員出現(xiàn)差錯,供電系統(tǒng)和網(wǎng)絡出現(xiàn)故障、病毒等,電子數(shù)據(jù)均有可能被輕易地盜取、篡改甚至銷毀,難以事后追蹤和復原。因此,根據(jù)電子數(shù)據(jù)容易被篡改的特性,人民法院在審查電子數(shù)據(jù)時應該把電子數(shù)據(jù)的真實性尤其是其是否被篡改作為審核重點。當然與前面關于視聽資料的論述一樣,只要當事人提供了證明借貸關系存在的電子數(shù)據(jù),就可被視為《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的“其他能夠證明借貸法律關系存在的證據(jù)”。
(摘自《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》,杜萬華主編,最高人民法院民事審判第一庭編著,人民法院出版社2015年出版)
2.根據(jù)微信記錄形成的方式,微信證據(jù)分為文字微信記錄、圖片微信記錄、語音微信記錄、視頻微信記錄
(1)文字微信記錄。包括與微信好友聊天、微信朋友圈的文字以及公眾微信號的文章等以文字形式存在的信息。此類記錄是微信中最常見也是最多的內(nèi)容,例如常見的“微信借條”。文字記錄通過手機截屏、拍照、導出等方式都可以提取與固定。
(2)圖片微信記錄。包括與微信好友聊天過程中,發(fā)表微信朋友圈時和公眾微信號時轉載、制作、拍攝的圖片以及使用的各類表情,圖片、表情所表達的意思通常要放置到整個聊天記錄、文章中去理解,通常不同的使用者所表達的意思均不同,有時可能不存在任何意義,辦理保全公證時一定要將圖片與其他記錄整體進行公證,不建議單獨對圖片進行保全公證。
(3)語音微信記錄。包括與微信好友聊天、微信朋友圈的語音以及公眾微信號的文章等以語音形式存在的信息。語音功能是近幾年各大通訊工具設計的新型功能,通過發(fā)送語音的方式代替文字編輯,交流更加便捷。與文字微信記錄相比,一個是存在形式上不一樣,另一個更重要的不同是通過分辨、鑒定語音中的聲音來確定使用者身份。
(4)視頻微信記錄。包括與微信好友聊天過程中,發(fā)表微信朋友圈時和公眾微信號時轉載、制作、拍攝的視頻。視頻具有直觀反映事實的作用,通常使用者自行拍攝的視頻更有證明力,轉載或者制作的視頻因為不知道原始出處或者有后期編輯的痕跡,通常證明力不如自行拍攝的,在辦理保全公證時,要注意對視頻形成方式的審查。對此類微信記錄宜采取刻錄的方式提取和固定證據(jù)。
(摘自《關于微信證據(jù)保全公證的探討》,潘子文、胡瑩瑩,《法制與社會》2015年36期)
法律依據(jù)
1.《中華人民共和國民事訴訟法》
第六十三條 證據(jù)包括:(一)當事人的陳述;(二)書證;(三)物證;(四)視聽資料;(五)電子數(shù)據(jù);(六)證人證言;(七)鑒定
意見;(八)勘驗筆錄。
證據(jù)必須查證屬實,才能作為認定事實的根據(jù)。
2.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》 第一百一十六條 視聽資料包括錄音資料和影像資料。
電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。 存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料,適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。
3.《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》
第二條 當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。
沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
4.《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》
曾是戀人關系的曹小玉和黃大毛,由于生意場上的周轉黃大毛向曹小玉借款100000元,分手后曹小玉持收條將黃大毛告上法庭。近日,江西省瑞昌市人民法院審結了此民間借貸糾紛一案,一審法院作出了駁回原告曹某訴訟請求的判決。
原告曹小玉與被告黃大毛本是一般朋友關系,自被告黃大毛與其妻子王小鳳離婚后,二人交往甚密并逐步發(fā)展為戀人關系。2012年2月16日,被告黃大毛因為生意場上的事情向原告曹小玉借款100000元,雙方約定:借款人以自己的東風日產(chǎn)力威轎車作為抵押,何時還錢何時拿回轎車,借款期限為1年以內(nèi),并向原告出具了借條1張。后被告黃大毛在一場車禍中受傷,造成其右眼殘疾,與曹小玉戀人關系也最終告吹。幸運的是王小鳳又回到了其身邊,二人正準備復婚,讓黃大毛沒有想到的事情發(fā)生了,2013年8月,原告曹小玉以被告黃大毛在借款到期后至今分文未還其借款100000元為由一紙訴狀告至法院,要求判令被告黃大毛償還其借款100000元及逾期利息,并承擔本案的訴訟費。被告黃大毛在收到送達的訴訟材料時,當即表示該筆借款已經(jīng)于2013年3月20日還清,并向法官提供了收條一份,在審理過程中原告對該收條提出進行筆跡鑒定的申請,但在規(guī)定的期限內(nèi)其沒有到法院辦理對外委托鑒定手續(xù)。
法院審理認為:曹小玉借款100000元給被告黃大毛,雙方之間形成了合法的借貸法律關系,雙方對借款期間約定為一年,被告在一年之時享有還款的權利義務,故被告主張其在2013年2月20日還款符合雙方的約定;被告主張已經(jīng)歸還原告借款并提供了收條,證明原、被告之間的債權債務關系已經(jīng)消滅,原告對該收條表示懷疑并提出對該收條進行筆跡鑒定的申請,但委托鑒定期間不履行辦理對外委托鑒定手續(xù)、預交鑒定費等義務,根據(jù)民事訴訟證據(jù)誰主張、誰舉證的規(guī)則,原告應承擔對其不利的法律后果;結合雙方的證據(jù)及證據(jù)規(guī)則,本院對被告出示證據(jù)予以認定;借款本金在原、被告約定的期限屆至后隨即已經(jīng)償還,原告主張的逾期利息2000元無事實和法律依據(jù),本院不予支持。綜上,該院做出了駁回原告曹小玉的訴訟請求。判決后,原、被告在上訴期間后均未上訴。
【關鍵詞】吳英案;法務會計
中圖分類號:D92文獻標識碼A文章編號1006-0278(2013)06-098-01
吳英案為什么會有眾多人關注,“吳英案”的產(chǎn)生不是偶然。而是社會政治、經(jīng)濟環(huán)境下的必然。因此,我們不能僅僅將其作為個案分析,更需要站在社會大環(huán)境下將其看成一種現(xiàn)象進行全面解讀。吳英不死誰來還債?“非法集資詐騙罪”和企業(yè)為了經(jīng)營民間融資如何區(qū)別?如何保護企業(yè)利益和債權人的利益?這些問題不是吳英死或者活著能解決的,我們呼吁吶喊是我們的很多機制尚不健全,對融資企業(yè)是否有一定的監(jiān)督和監(jiān)管,誰監(jiān)管不當或者失利誰承擔責任,失職瀆職都是犯罪。
被告人吳英上訴稱,其沒有非法占有的目的,主觀上沒有詐騙故意,所借資金大部分用于經(jīng)營,沒有肆意揮霍;客觀上沒有實施欺詐行為,沒有用虛假宣傳欺騙債權人;本案債權人不屬社會公眾,自己也不是向社會非法集資;本色集團合法注冊,非為犯罪成立,也不是以犯罪為主要活動,本案是單位借款行為,而非個人行為,要求宣告無罪。吳英的二審辯護人以相同的理由為其辯護,要求宣告吳英無罪。同時又稱,吳英即使構成犯罪,也不屬犯罪情節(jié)特別惡劣,社會危害性極其嚴重,一審量刑顯屬不當;吳英檢舉揭發(fā)他人犯罪的行為,構成重大立功。吳英在二審開庭審理中又稱自己的行為已構成非法吸收公眾存款罪。
雖然吳英及其辯護律師認為對于所得款項的流向,大部分都是用于公司的維持和經(jīng)營,并沒有全部用于揮霍。但是,已查清的犯罪事實表明吳英在負債累累,無經(jīng)濟實力的情況下,仍對非法集資款隨意處分和揮霍。如花2300多萬元購買的上億元珠寶,不用于經(jīng)營,而是隨意送人或用于抵押;不考慮自己的經(jīng)濟實力,投標或投資開發(fā)房地產(chǎn)。造成1400萬元保證金、定金被沒收;用集資款捐贈達230萬元等等。這些事實足以說明,吳英對于非法向社會公眾集資得來的款項處分的隨意性,朋顯具有非法占為已有的目的,應以犯罪論處,并非是普通的民間借貸法律關系。
雖然學界聲援吳英的聲音高漲,有些人認為吳英應該無罪施放,有些人甚至她本人都認為僅僅是犯了非法吸收公眾存款罪,而沒有犯集資詐騙罪。而我認為吳英確實有罪,但是罪不至死。集資詐騙案件作為一種多發(fā)性的金融犯罪案件,由于其數(shù)額往往巨大,嚴重擾亂了金融管理秩序,侵犯了廣大群眾的財產(chǎn)權益,甚至引發(fā)了社會治安的動蕩。顯然,吳英案尤其嚴重的社會影響力,但是,在《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》,我們不難發(fā)現(xiàn),吳英的犯罪情節(jié)并不屬于“對于與民間借貸相關的黑社會性質(zhì)的組織犯罪及其他暴力性犯罪,要依法從嚴懲處,切實維護人民群眾人身財產(chǎn)安全”,亦不屬于“對于因賭博、吸毒等違法犯罪活動而形成的借貸關系或者出借人明知借款人是為了進行上述違法犯罪活動的借貸關系,依法不予保護?!钡鹊惹楣?jié),并且吳英在她的案子里揭發(fā)和檢舉沒有體現(xiàn)出任何的價值。那么所謂對于揭發(fā)檢舉的事實,從輕減輕處罰究竟體現(xiàn)在哪了?對于以后其他案件的偵查工作以及司法工作是否會帶來一些負面的影響,真的希望高院在死刑復核時候能夠放她一碼。死刑沒有意義,對于無暴力犯罪者處以死刑更無意義。
作為本科學習財務的我,從吳英一案想到的是法務會計應該要發(fā)展起來?,F(xiàn)在很多案件如何去認定金額、影響,都是靠檢方的,但是這個領域的專業(yè)性很強,如果認定不當,對涉案人員,受害人的影響比較大,是應當引入專業(yè)機構參與,這個專業(yè)名稱叫法務會計,跟一般的審計或鑒證業(yè)務相比,更強調(diào)取證的有效性、合法性、準確性,畢竟將來都是要呈上法庭的。
(一)汽車金融服務市場的概念及作用
汽車金融服務市場是指以商業(yè)銀行、汽車金融公司、保險公司、商業(yè)性擔保機構以及其他關聯(lián)服務組織為主體,為消費者、汽車生產(chǎn)企業(yè)和汽車經(jīng)銷商提供金融服務的市場。汽車金融最初的職能僅僅是向汽車生產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)銷商及其下屬零售商的庫存產(chǎn)品提供貸款服務,并允許其經(jīng)銷商向消費者提供多種選擇的貸款或租賃服務。隨著其業(yè)務范圍和職能的不斷拓展,汽車金融服務公司開始逐步向消費者、經(jīng)銷商和生產(chǎn)商提供多種形式的全方位金融服務,形成了比較完整的金融服務產(chǎn)業(yè)鏈。汽車金融服務市場存在的最主要的作用就是刺激人們的潛在消費需求,拉動行業(yè)生產(chǎn)力,解決汽車生產(chǎn)、流通階段的資金需求,促使整個產(chǎn)業(yè)結構和技術結構體系的變革。對生產(chǎn)商來講,汽車金融服務市場是連接其同汽車經(jīng)銷商的溝通橋梁,提高資金的使用效率;對經(jīng)銷商來講,汽車金融服務市場可以增強其對資金管理的風險控制,以提高資金收益率;對消費者來講,汽車金融服務市場能夠填補其自身支付能力不足的問題,大大擴寬市場需求。
(二)商業(yè)性擔保機構的概念
擔保通常是指經(jīng)濟和金融活動中,債權人為防范債務人違約而產(chǎn)生的風險,確保債務得到清償,降低資金損失,由債務人或第三方以財產(chǎn)、權益或信用提供履約保證或承擔相應責任,保障債權實現(xiàn)的一種經(jīng)濟行為。商業(yè)性擔保機構則是以自身財產(chǎn)為債務人提供擔保從而獲利的企業(yè)法人,自負盈虧、自擔風險,以利潤最大化和風險控制的原則運行,以自有資金來彌補所生虧損。
(三)商業(yè)性擔保機構在汽車金融市場中的服務運作模式
商業(yè)性擔保機構在汽車金融市場中主要依附于以商業(yè)銀行為主的汽車信貸模式,扮演著為消費者貸款提供擔保的角色。消費者先去汽車銷售商那里挑選滿意的車輛,待決定之后,向擔保機構提供購車首付款和簽訂辦理貸款服務及申請消費車貸所需的文件資料。擔保機構首先調(diào)查該消費者的資信情況,符合要求后,擔保機構會墊付首付款之外的剩余車款,將全部車款提交給汽車銷售商以便消費者提前使用車輛,隨后擔保機構將消費者申請貸款的材料送交銀行,并為該消費者所申請的車貸提供連帶責任擔保,銀行審查同意之后,直接將貸款發(fā)放至擔保機構的賬戶之中,雖然該筆貸款的借款方是消費者,但其也認可銀行將貸款直接發(fā)放至擔保機構的行為以抵付購車時擔保機構的墊付款。
(四)消費者、商業(yè)銀行與商業(yè)性擔保機構的法律關系
上述擔保機構服務模式中,包含兩層法律關系:一層是消費者同擔保機構間的購車貸款服務合同關系;另一層是消費者、商業(yè)銀行、擔保機構間的消費貸款合同關系。第一層法律關系中,消費者是購買服務人,擔保機構是服務提供人,雙方訂立的汽車貸款服務合同形成服務合同法律關系。服務提供人即擔保機構的權利有:依約定標準收取服務費,要求申貸的消費者提供反擔保措施,時刻關注消費者的資信狀況、財務狀況及貸款資金使用情況,要求在消費者所購車輛上安裝GPS導航裝置,要求消費者購買車輛保險,若代償車款后向債務人追償。義務是對消費者資信進行審查,為消費者申請的購車貸款提供連帶責任擔保,當消費者到期不履行債務時向債權人即商業(yè)銀行承擔擔保責任,妥善管理和處置反擔保物。購買服務人即消費者的權利有:要求擔保機構依約為其購車貸款提供連帶責任擔保服務。義務是提供擔保機構審核所需要的真實全面的資料,支付服務費用,提供反擔保措施,在擔保機構履行代償責任后返還代償債務。第二層法律關系中,消費者是貸款借款人,商業(yè)銀行是貸款放款人,擔保機構是貸款擔保人,三方訂立的貸款合同形成借貸法律關系。貸款借款人即消費者的權利有:依約收受銀行貸款用于購車。義務是按時足額償還該貸款本息。貸款放款人即商業(yè)銀行的權利有:要求貸款人支付貸款利息,若貸款人未按時足額償付貸款本息,則可直接向擔保人主張該筆債權。義務是向借款人發(fā)放貸款本金。擔保人即擔保機構的權利有:代償貸款后向債務人追償。義務是在借款人未按時足額向貸款人償付本息的情況下,履行擔保義務,代其向貸款人履行債務。
二、商業(yè)性擔保機構在提供汽車金融服務時的主要法律風險及產(chǎn)生的原因
(一)從法院裁判文書的歸納分析商業(yè)性擔保機構在提供汽車金融服務時的法律風險
筆者以“汽車貸款服務合同”“車輛”“分期付款”等為關鍵詞,在中國裁判文書網(wǎng)、無頌案例等網(wǎng)站搜索相關判例,共查詢到70余件判決書,若按年份劃分上述判決,2016年10余份,2015年30余份,2014年20余份,即近三年占據(jù)了該類型95%的案件量;若按地域劃分,河南省有50余份判決,在全國占據(jù)了70%的案件量;若按訴由劃分,50余份判決均為擔保機構主張向消費者行使追償權的案件。故從以上對裁判文書的調(diào)查歸納結果來看,商業(yè)性擔保機構在提供汽車金融服務時的主要法律風險是消費者缺乏償還債務的能力,但由于擔保機構與商業(yè)銀行之間存在擔保合同,當消費者不能清償?shù)狡谫J款債務時,擔保機構就不得不承擔代償責任,終而形成大量擔保機構要求行使追償權的糾紛案件。
(二)商業(yè)性擔保機構在提供汽車金融服務時主要法律風險的產(chǎn)生原因
主要法律風險來源于三個方面:一是來源于被擔保的消費者,完善健全的社會信用體系是擔保行業(yè)發(fā)展的先決條件,但我國目前的社會征信體系卻遠不能適應擔保行業(yè)發(fā)展的需求;二是來源于提供貸款的商業(yè)銀行,由擔保公司為消費者提供擔保的行為,實質(zhì)上是為銀行轉嫁商業(yè)風險的行為,現(xiàn)實生活中,商業(yè)銀行利用自身的資金資源優(yōu)勢地位,往往要求擔保公司在銀行押存高額保證金后才允許其為消費者提供購車貸款的連帶責任擔保,消費者逾期償貸的風險會完全轉嫁到擔保機構頭上;三是來源于擔保機構自身,擔保機構歸根結底為盈利性企業(yè)法人,故在從事?lián)I(yè)務時始終面臨著審查嚴格盈利變少,審查松散風險擴大的根本矛盾,現(xiàn)實中眾多擔保機構不具備健全的規(guī)章制度,業(yè)務操作不夠規(guī)范,擔保業(yè)務人員經(jīng)驗不足、惡意操作等情況頻頻發(fā)生。
三、商業(yè)性擔保機構在提供汽車金融服務時的法律風險防控
(一)加強、完善保前調(diào)研階段的審核力度,建立起自身的信用評估體系
擔保業(yè)務的保前調(diào)研,是指擔保業(yè)務受理后,擔保機構項目團隊對被擔保人的資信情況進行調(diào)查、核實,根據(jù)收集到的有關資料合同信息撰寫項目調(diào)查報告,并為下一步評審做好準備工作。保前調(diào)研工作應注意如下幾點要領:第一,對被擔保人及反擔保人的主體資格進行審查,若為自然人,應注意審核被擔保人及反擔保人的年齡、行為能力、家庭婚姻狀況、家庭住址的真實性等內(nèi)容,若為法人,則應注意審核被擔保人及反擔保人的營業(yè)執(zhí)照、出資協(xié)議、合作協(xié)議、驗資報告、稅務登記證等證件。第二,被擔保人要有還款來源。商業(yè)銀行要貸款給客戶,擔保機構為其提供擔保,應考慮客戶的還款來源。審查客戶的還款來源,首先應考察其正常生活收入,現(xiàn)實中客戶經(jīng)常謊報收入,這時就需要業(yè)務人員通過實地盤查、查詢工資流水估算其收入及支出,擠掉客戶報表中的“水分”。其次要考察客戶提供的反擔保保證人、保證物,將其作為客戶憑日常收入無法償債時的代替或補充,但應注意,并非有了反擔保人、保證物后就可高枕無憂,要從全局入手,全面防控風險。第三,查詢被擔保人的涉訴情況。消費者被牽扯進入訴訟(含仲裁、被執(zhí)行),無論作為原告還是被告、第三人,通常多少能夠反映個人的誠信程度及負債情況。通常消費者對自身的訴訟情況最為清楚,但依據(jù)民間“家丑不可外揚”的習俗,其并不會主動告知調(diào)查人員自身的涉訴情況,則調(diào)查人員可采用網(wǎng)絡加實地的雙重考察方式通過登陸中國裁判文書網(wǎng)、人民銀行征信系統(tǒng)、全國法院被執(zhí)行信息查詢系統(tǒng)以及到消費者當?shù)胤ㄔ含F(xiàn)場查詢等方式來確定客戶的涉訴情況。
(二)加強銀保合作,健全與商業(yè)銀行風險共擔制度
同為汽車金融市場的服務方,擔保機構及商業(yè)銀行應該共享收益、同擔風險,由于擔保業(yè)務的特殊性,擔保機構提供擔保本身即為自愿承擔風險,并以此作為對價收取相應費用,因此擔保機構承擔的風險比例必然要高于銀行承擔的比例。但并非擔保機構承擔全部風險就一定對所有人都有利,銀行分擔部分風險有利于降低銀行對擔保機構的過分依賴,提高銀行工作人員的警惕心和責任感,從而有利于從整體上把控風險。至于具體分擔的比例,筆者建議,以擔保機構的實力、銀行同擔保行業(yè)的認識程度以及談判情況來定,通常以“2:8”較為常見。
(三)完善反擔保制度
[論文摘要]法學教學不只是向?qū)W生傳授法律知識,更為重要的是培養(yǎng)學生的法律思維方式。文章結合高校思想政治教育專業(yè)法律課程的教學實踐,對綜合設計實驗教學模式作一些探討和思考。
[論文關鍵詞]案例 實踐 綜合設計 探究
法學是一門理論性和實踐性都很強的學科,既需要學生有扎實的理論知識,又需要學生有較高的實踐能力。在法學教育教學中運用綜合設計實驗教學,有利于培養(yǎng)學生思考問題和解決問題的能力和法律思維方式。
一、案例教學法與綜合設計實驗教學
現(xiàn)代案例教學法,又稱“哈佛教學法”,于1870年由哈佛大學法學院院長郎道爾教授所創(chuàng)立,后來被廣泛地應用與該校法學和工商管理碩士等專業(yè)教育領域的教學。關于案例教學法的定義,學術界目前尚無統(tǒng)一認識?!督逃筠o典》認為,它是“高等學校社會科學某些學科的專業(yè)教學中的一種教學方法。即通過組織學生討論一系列案例,提出解決問題的方案,使學生掌握有關的專業(yè)技能、知識和理論”。這種方法主要是繼承了蘇格拉底教學法中的獨立思考和懷疑批判的精神,使學生能夠?qū)Ω鞣N法律問題進行深入的思考,從而培養(yǎng)學生分析和解決問題的能力。案例教學法的主要特點或優(yōu)勢:有利于充分發(fā)揮學生的主體作用,激發(fā)學生的積極性;有利于提高課堂教學的生動性和實效性;有利于提高學生分析問題和解決實際問題的能力;有利于提高教師的教學能力。但是,案例教學法并不是一種具有代表性的教學方法,甚至也不是一種獨立的教學方法,它不過是實踐教學和發(fā)現(xiàn)教學等教學模式的交叉。
綜合設計實驗教學是一種法律課程教學模式之一。具有實踐性、綜合性和設計性這樣三個特點:實踐性,這是首要特點。和其他的課程教學方法一樣,是理論和實踐的結合。綜合性和設計性,這是自身特點。綜合性表現(xiàn)在教學內(nèi)容上,不是對某個法律知識點的教學,而是通過案例來展開涉及多方面法學知識的教學內(nèi)容;設計性,則表現(xiàn)在教學案例的加工上?!胺墒菍嶋H生活的翻譯”。生活中,每天都上演著一個個鮮活的案件,涉及到一個個具體的法律。對它們進行加工,將許多法學知識鑲嵌在其中,也就是說對案例進行設計,使之服務于教學。綜合性和設計性,是綜合設計實驗教學區(qū)別于一般案例教學法的主要特點。
二、綜合設計實驗教學模式的架構
綜合設計案例教學模式分成綜合設計案例教學與法學實踐性教學兩大部分。
(一)綜合設計案例教學
綜合設計案例教學,是以設計的綜合性法律案例及生活中真實的典型案例為核心,以培養(yǎng)學生運用所學法律知識思考、分析法律問題的綜合能力和法律思維方式為目的的一種教學方法。下面就幾個基本的問題進行探討。
1.對教學原則的理解
綜合設計案例教學的運用,最為重要的是堅持和切實貫徹“以學生為主體,以教師為主導”的教學原則。以學生為主體,教學前,要求學生收集自己感興趣的案例,從中要摸清學生的興趣點、問題點。教學中,采用學生個別發(fā)言、分組討論、分組辯論等方式體現(xiàn)學生的主體地位。但是學生畢竟是教育活動的對象,處于受教育者的地位,不應該也不能夠決定教學的進程和方向。只有教師才是整個教學過程的主導者。必須掌握和控制著整個教學活動:積極引導學生對案例進行思考和討論;對案例討論情況予以評價分析和歸納總結。以教師為主導,是教師對教學整個過程的掌控,是教師能力和素質(zhì)的考驗,這也是綜合設計案例教學中的關鍵和難點。
2.教學案例的選擇與設計
教學案例的選擇與設計是搞好民法學綜合設計實驗教學的前提。有的案例教學法“只是對所講理論的一個舉例說明,就像數(shù)學課老師所講例題一樣,目的是加深學生對所講理論的理解,這并不能起到培養(yǎng)學生思維方法和提高學生分析問題、解決問題能力的作用”,同時也無法考察學生的綜合知識水平和運用能力。在選擇案例時,應注意案例的新穎性和典型性;在設計案例時須結合教學內(nèi)容和學生的興趣點,注重體現(xiàn)綜合性,即設計出結構嚴謹、深淺適宜的問題供學生思考和探討。例如選取社會上某些典型的侵權案件,結合校園中的個別事件設計一個綜合案例來學習侵權責任法相關知識,并思考校園安全問題。使學生既搞清了民法知識,又有助于消除一些校園安全隱患。
3.對教學環(huán)節(jié)的把握
如何進行教學活動?是綜合設計案例教學必須要回答的關鍵問題。將每次教學活動分成兩個環(huán)節(jié)依次進行,達到不同的目的。
(1)用案例理解法律。即通過案例分析,達到以案學法的目的,加強和提高法律知識的整體把握、綜合運用能力。比如,通過設置“來電顯示”是否侵犯隱私權?攝像頭遍布,隱私該如何保護?等問題,引導學生思考網(wǎng)絡時代公民的隱私權如何有效保護的問題,從而綜合理解和把握民法、憲法、行政法等部門法的相關知識。
(2)用法律思考生活。即通過案例討論,目的在于培養(yǎng)法律思維方式,加強和提高法律知識運用能力。注重案件事實與法律和法學原理的關聯(lián)推理,培養(yǎng)和提高學生的對法律適用及推理能力,并對重點問題給予法理的分析和提升。例如,以保山民間習俗“上把子”為例,引導學生對習慣法、民間借貸法律關系、民法基本原則、債權等知識加以思考和討論。讓學生整體把握民法知識,并結合生活實踐進行更深層次的思考。
(二)法學實踐性教學
法學實踐性教學指對學生進行法律實務的操作與訓練,培養(yǎng)學生的實務技能,提高實踐能力的實踐性教育教學過程。法學實踐性教學是綜合設計實驗教學模式不可或缺的部分,當前,學院的法學實踐性教學主要存在以下問題:
1.法學實踐教學體系不健全
法學實踐教學體系不健全主要表現(xiàn)在這幾個方面:教學實習方面存在的主要問題是實習單位單一。學生大多數(shù)到學校、鄉(xiāng)政府、企業(yè)等單位實習。應盡量為學生聯(lián)系法院、司法局等實習單位,給學生提供接觸真正案件的機會,使學生實習單位多樣化;實踐教學基地的作用沒有充分發(fā)揮。目前,法學教學實踐基地的建設主要有校內(nèi)建設模擬法庭和校外建設相對固定的實習基地這兩種方式。法學教學實踐基地建立后,由于對教學實踐基地的管理、利用、相互溝通等方面存在著不少問題,導致實踐教學基地的作用沒有得以充分發(fā)揮;模擬法庭教學尚未真正有效地進行。作為法學實踐教學的重要方式,在模擬法庭教學中要著重體現(xiàn)“規(guī)范化管理、全方位投入、高素質(zhì)培養(yǎng)”的教學思想。學院應有效地利用已經(jīng)建立來的法院等法學實踐教學基地加以完善模擬法庭教學,并且避免流于形式。
2.相關配套措施不完善
法學實踐教學的相關制度缺乏或不完備。為此,應制定和完善與實踐性教學相配套的大綱、實踐教學標準和實施細則等制度文件,科學規(guī)范實踐教學,做到有章可循。此外,還存在著教師數(shù)量和素質(zhì)難以滿足實踐性教學需求的問題。學院可以根據(jù)實際教學的需要,建立和完善指導教師聘任制,專門聘請法院等部門中具有豐富法律實踐經(jīng)驗和熱心教育事業(yè)的法官擔任指導教師參與實踐教學,予以具體的幫助和指導,以此適應實踐性教學的要求。