關于法律概念精選(九篇)

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第1篇：關于法律概念范文

【關鍵詞】行政處分  民事法律行為  意思表示  規(guī)定功能的法概念

一、問題與進路   

   在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產(chǎn)生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

   深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學者往往從各自所欲的立場出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統(tǒng)的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內(nèi)行政法上行政行為的相關研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。

   在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價值包含并與之形成“意義關聯(lián)”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術性”功能則體現(xiàn)為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發(fā)揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價值導向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯(lián)，這個概念所發(fā)揮的技術性功能也會隨之作出調(diào)整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性

   在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規(guī)定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。

   1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分?？露砺J為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡鴮W者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產(chǎn)生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執(zhí)行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機關的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15

   按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現(xiàn)這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

   然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質(zhì)疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業(yè)務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內(nèi)公務員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現(xiàn)公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22

   盡管遭受強烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23

   從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調(diào)這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術，目的在于彌補法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。

   在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創(chuàng)設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質(zhì)的權力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設公民與國家之間的法律關系?；舴茽柕抡J為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現(xiàn)法律關系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設定義務的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權人們通過自己的意愿創(chuàng)設規(guī)則。27當“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無法將法律關系的具體內(nèi)容和技術環(huán)節(jié)作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規(guī)則”授權人們通過自己的意思表示實現(xiàn)法律關系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調(diào)整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見?！?8

   就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對行政權的控制和監(jiān)管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內(nèi)容作出事無巨細的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據(jù)和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”30正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創(chuàng)設的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個案的情形選擇、判斷所定。

   如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

   第二次世界大戰(zhàn)以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發(fā)展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執(zhí)行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產(chǎn)生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。

   在這個背景下，對傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區(qū)的學者以及司法實務界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學說的趨勢，同時嘗試對這個“規(guī)定功能法概念”之“技術性”功能作出調(diào)整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產(chǎn)生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標準。以傳統(tǒng)理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調(diào)適。

   值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內(nèi)心意思”無所關聯(lián)，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產(chǎn)生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36

   從“法效意思表示”轉變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”37

  由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施?！边@一定義強調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國臺灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調(diào)其“對外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。

  我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現(xiàn)狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調(diào)其對外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。

   四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢

    如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現(xiàn)代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數(shù)。

   首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。

   其次，在現(xiàn)代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統(tǒng)的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質(zhì)正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。

   另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現(xiàn)代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現(xiàn)代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現(xiàn)某一特定政策目標，必須進行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創(chuàng)設法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時間的經(jīng)過，行政關系的復雜性和動態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當?shù)摹敖┯残浴薄?/p>

   在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規(guī)制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。

   近年來，在德國以及臺灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機關的意思表示，規(guī)制的實質(zhì)即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。

   另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節(jié)化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設置。例如，利用“部分決定”或“預備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應對事實變化的可能性以及行政規(guī)劃、行政相對人生活安排的連續(xù)性要求。這種制度設計創(chuàng)設了具有變化潛能的行政處分的中間形態(tài)，從而提高了行政處分的“適應性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機關事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”?？傊?，晚近出現(xiàn)的各種行政處分新的制度設計，尤其是行政處分中間形態(tài)的精致化，一方面試圖克服傳統(tǒng)行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。

第2篇：關于法律概念范文

在比較法上，對行為及其制度的價值存在爭議。本文從法學的角度，討論何以在當時的德國會出現(xiàn)法律行為這一概念。文章認為，法律行為的概念與浪漫主義和精神對“理解”和“意義”的探求有關，而浪漫主義在法學領域推進的結果是法學派。最終創(chuàng)造法律行為的是理性法學派的體系化法學方法。在當時的德國，產(chǎn)生法律行為這一概念有某種必然性，這一根源在法學上，體現(xiàn)為羅馬法學派與日耳曼學派的對立，但是更深刻的根源在于當時的、背景。

關鍵詞：法律行為 理性法學派 歷史法學派 羅馬法學派 日爾曼法學派 理解與意義

人們對邏輯的渴慕，把法學變成了數(shù)學，這不僅是錯誤的認識，而且還會誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權存在的，不是邏輯，而是生活、社會關系的需求以及對正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質(zhì)的。

--------耶林[1]

一 及其限定

一個比較法上的爭議問題

“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國學者創(chuàng)造的法律術語。在英美法中找不到相應的詞語。[2]法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為“民法規(guī)則理論化之象征”；[3]“大陸法系民法學中輝煌的成就（the proudest achievement）”。[4]龐德也指出，在羅馬法中，決定權利義務關系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權利義務關系的主要是“關系”。[5]

如此重要的一個制度，在部分學者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導論》第2卷為例。在這本書中，他們猛烈地批判了法律行為制度：

學者貢獻的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權移轉行為（real acts）（比如德國法上的動產(chǎn)交易）、雙務（synallagmatic）合同、財產(chǎn)讓與行為、家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）。……德國法的外國學生可能首先就要問：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個整全的特別概念，是不是就不能處理相關材料、敘述相關規(guī)則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區(qū)分開嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個有用的工具。

“法律行為”是德國法上的一個人為概念。它雖然有闡釋和體系化價值，但作為一個認知工具（a perceptual tool），它對于私法的社會秩序而言，并不是非常有用。[6]

德國法學家烏拉沙克（Wlassak）也意識到，法律行為是一個“真正的灰色理論的產(chǎn)物”（richtiges Geschoepf）。著名民法學家弗盧姆也贊同這種觀點。[7]

從立法上看，除了英美法系國家外，很多大陸法系國家的民法典也沒有規(guī)定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規(guī)定。其他地區(qū)如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術。

在我國，也一直有關于法律行為這一制度的存廢之爭。據(jù)江平先生介紹，在《民法通則》的起草過程中，對采用不采用民事法律行為也有爭議。反對的人認為，英美、法國沒有法律行為，“日子過得也比較好”，德國民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度。[8]在，我國立法機關在擬定民法典的草案時，關于是否規(guī)定法律行為，也出現(xiàn)了爭議。

問題及其限定

本文的問題是從前文關于法律行為必要性的爭議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當時的德國法學家會從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當時德國主流的法學方法有何種關系，以說明在當時的德國，產(chǎn)生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過知識考古學，討論法律行為這一概念是如何產(chǎn)生的，并通過對法律行為這一概念的語義學分析，揭示法律行為這一術語的獨特性。其次，我將結合在法律行為概念出現(xiàn)時的主流法學方法論，討論法律行為這一概念與當時的法學思潮的關系，并分析產(chǎn)生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務于一個目的的。

法律行為這一概念在大陸法系各國都有一定的影響。在我國，民法學者基本上都接受了德國法中的法律行為理論和制度（建國后是通過原蘇聯(lián)接受的），《民法通則》也直接繼受了德國法的立法實踐。對于法律行為，我國民法學界以前的爭議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當性。這種爭議的實質(zhì)還是在于，是否要全面繼受德國法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國法中產(chǎn)生法律行為這一概念時的社會/政治以及學術背景，揭示這一概念在德國產(chǎn)生的某種必然性，我的切入點是當時的法學方法。我將指出，即使這一概念和制度的價值在今天看起來并不大，在當時的德國出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。

二、行為概念在德國法上的源起

法律行為概念的起源

弗盧姆指出，羅馬法學家僅僅認識到具體的法律行為，而并沒有法律行為這一概念。“法律行為”與“意思表示”一詞，最早出現(xiàn)于18世紀。在18世紀，“法律行為”還沒有統(tǒng)一的表述方式，在法律中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀末期，Rechtgeschafte一詞才確立。[9]

在德國啟蒙時期，法學家丹尼爾。奈特爾布萊特（Daniel Nettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用過拉丁文actus iuridus（可譯為法律行為）和delarato voluntatis （自愿表示），表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actus iuridus定義為“設定權利和義務的行為”。 [10]但是，第一次使用這一術語的是法學派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果（Gustav Hugo）。在《日爾曼的普通法》（1805年）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”（negozio giuridico）。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實際上是海瑟（Heise），在1807年的《供學說匯篡教程所用的普通民法體系概論》（Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten-Vorlesungen ）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果（也是哥廷根大學的教授）指出，“在整個法學史中，沒有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用?！盵11]在該書中，海瑟提供了一個劃分十分嚴格的目錄。第一卷是“總則學說”，緊接著“權利”（Rechts）的是“行為”（Handlungen）。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”?！耙馑急硎尽笔窍鄬τ凇扒謾嘈袨椤保╱nerlaubten Handlung）使用的。[12]該書第六章詳細地討論了法律行為的一般意義、類型和構成條件，使其成為一般術語。其結構是：

第六章 關于行為

1. 行為的一般規(guī)則

（1）

關于意思的確定

……

（3）關于意思的表示

2. 關于法律行為[13]

海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《羅馬法體系》第三卷將法律行為進一步精致化，對海瑟所揭示的意思表示這一本質(zhì)部分作出了重要的理論。1794年制定的普魯士普通邦法（Allgemeines Landrecht fuer die Preussischen Staaten）采用了這一概念，它規(guī)定了“行為”，但不是“法律行為”。同時它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國民法典》（Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koenigreich Sachsen）采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規(guī)定：“如某行為與法律要求相符，旨在設定、廢止、變更法律關系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對法律行為這一概念以及制度的首次承認。

“意思表示”是與“法律行為”密切相關的法律術語，它與“法律行為”幾乎同時出現(xiàn)，也是德國民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭與和平法（de iure belli ac pacis）》中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的“諾言”所表達的思想，極大地促進了18世紀末期法學的發(fā)展。[14]之后，在18世紀，沃爾夫（Christian Wolff）首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀，它成為德國民法理論中的基本概念。[15]后來，薩維尼在《當代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語使用。為了與奧地利民法典的用語有所區(qū)別，普魯士普通邦法開始使用了“意思表示”這一概念（該法第1章第4節(jié)）。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。

法律行為的語用學考察

“法律行為”的德語是Rechtsgeschaeft.這是一個組合詞，它由“法律”（Recht）和“行為”（Geschaeft）這兩個詞合成。中間加了一個連詞符s.

法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行為最常見的詞語也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundens Beschaetigung， Taetikeit，Arbeit， Gewerbe，Beruf Ergebnis， Abschluss einer mit Geld verbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵權行為使用的是unerlaubten Handlungen一詞?？梢?，在德文中，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個關于“行為”最為常用的詞。

在德文中，表示“法律行為”的另外一個詞語是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實行為同一個意義上使用的，認為它是“與法律行為相對應的概念”， Rechtshandlung一共包括三種：事實行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德語中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調(diào)整的所有行為的總稱。

第3篇：關于法律概念范文

    一、一般人格權的歷史發(fā)展

    (一)一般人格權概念的萌芽

    一般人格權是一個抽象的概念。在一般人格權概念產(chǎn)生之前,古代習慣法和古代成文法早期的法律承認某些具體人格權,但沒有一般人格權的概念,也沒有類似于一般人格權的概念。

    一般人格權也是一個發(fā)展的概念。有些學者認為一般人格權概念產(chǎn)生于1907年的《瑞士民法典》。②這種看法不無道理。但是,一般人格權的概念有一個萌芽、產(chǎn)生、發(fā)展的過程。僅僅認為一般人格權產(chǎn)生于本世紀初葉,難說其準確,未免有割斷歷史之嫌。

    我們認為,一般人格權萌芽于羅馬法時期。馬克思指出,羅馬法最先制定了"抽象人格的權利。"③所謂抽象人格的權利,即具有一般人格權的涵義。

    羅馬法上的這種抽象人格的權利,首先是自由。查士丁尼《法學總論》"關于人的法律"一節(jié)開宗明義,規(guī)定"自由人得名于自由一詞。自由是每個人,除了受到物質(zhì)力量或法律阻礙外,可以任意作為的自然能力。"①意大利羅馬法學家彼德羅。彭梵得認為,自由"這個定義是指法律意義上的自由,因而那些受到強力阻礙而無法支配自己的人身和行為的人同樣被正確地視為自由人;那些被控制在強盜手中的人并不因此而是不自由的,他仍然具有權利能力。這個定義也是指私法和實在法意義上的自由,而不是公法上的自由,也不同于自由的哲學概念。"②可見,羅馬法的自由概念不是指具體的權利概念,而是指權利能力的概念,是人格的概念。正因為如此,具體自由權受限制的人仍然是自由人,仍然具有自由人格。自由還表明它是人的法律地位,自由地位的喪失,與死亡相等,發(fā)生同樣的法律后果。既然羅馬法上的自由表示主體的人格和地位,因而它具有一般人格權的涵義。

    羅馬法中還有兩個概念與一般人格權概念有相近之處。一是市民權,二是名譽。其中市民權喪失,導致人格中減等,不具有完全的人格。名譽也標志著一個人的人格是否完善,不名譽雖然不構成人格減等的后果,但可以導致權利能力的削減。這兩個概念也是指人的人格和地位,也具有抽象權利的意義。

    羅馬法中的自由、市民權和名譽這三個概念,包含了現(xiàn)代一般人格權的一些基本內(nèi)容,是一般人格權概念的萌芽。

    (二)一般人格權概念的產(chǎn)生和完善

    在歐洲墨暗的中世紀,羅馬法關于一般人格權概念的萌芽被扼殺、窒息了。在歐洲文藝復興中,羅馬法得到復興,這一概念的萌芽又開始復蘇。至近代,民法發(fā)展突飛猛進,立法確認了諸多的具體人格權。人們發(fā)現(xiàn),在這些眾多的具體人格權中,存在著一個一般的權利概念,它統(tǒng)帥著、指導著、包容著所有的具體人格權?！斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹返牧⒎ㄕ哌€沒有發(fā)現(xiàn)這個一般的權利概念。在《瑞士民法典》的起草中,起草人胡貝爾(Huber)等人提出了一般人格權概念,提出了一般人格權受到侵害時應適用精神的主張,并在立法中得到確認,在民法典中,單設了"人格的保護"這一專題,規(guī)定人格不得讓與,人格受到侵害時,可以訴請排除妨害,訴請損害賠償或給付一定數(shù)額的撫慰金。其立法旨趣在于承認一般人格權的概念,對人格保護樹立原則性規(guī)定。①瑞士民事立法的這一舉措,正式誕生了現(xiàn)代一般人格權的概念,并產(chǎn)生了一般人格權的民法保護制度,對世界各國民事立法產(chǎn)生了重大的影響。

    《德國民法典》沒有規(guī)定一般人格權。"二戰(zhàn)"以后,德國基本法規(guī)定:"人類尊嚴不得侵犯。尊重并保護人類尊嚴,系所有國家權力(機關)的義務。"這一憲法條文明顯規(guī)定的是一般人格權。對于憲法對一般人格權的原則規(guī)定和民法典對此沒有明文規(guī)定的矛盾,德國法院以憲法確立的原則為依據(jù),創(chuàng)設對一般人格權民法保護的判例法。如通過"讀者投書案"和"犯罪紀錄片案",援引聯(lián)邦基本法的上述規(guī)定,確認對一般人格權的法律保護。

    在日本,民法原無人格權的一般規(guī)定。戰(zhàn)后修憲,憲法第13條規(guī)定:"凡國民之人格,均受尊重。"提出了一般人格權的憲法原則。為了使民法和憲法相協(xié)調(diào),當局立即于1947年4月19日制定《日本國憲法施行后民法應急措置之法律》,與憲法同日實施,以應急需。該法第一條規(guī)定:"本法律之目的,在于新憲法施行后,就民法方面,以個人之尊嚴,與兩性之本質(zhì)的平等為基礎,為應急的措施。"明確規(guī)定民法確認一般人格權。次年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》,在民法設置第1條之二:"本法,應以個人之尊嚴,與兩性之本質(zhì)的平等為本旨,而解釋。"將憲法的原則在民法中予以落實,確認了一般人格權,并進行民法保護。

    中華民國政府在制定民法時,接受世界民法立法的最新潮流,于其第18條明文規(guī)定一般人格權,明定:"人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害,有受侵害之虞時,得請求防止之。前項情形,以法律有特別規(guī)定者,得請求損害賠償或慰撫金。"這里的人格權,即指一般人格權。

    俄羅斯聯(lián)邦1991年11月22日通過《人和公民的權利和自由宣言》,在序言中的第一句話就指出:"確認人的權利和自由及其人格和尊嚴是社會和國家的最高價值。"在這一宣言的最顯著地位,規(guī)定了公民的一般人格權。

    在目前,世界各國民事立法通過民法本身,或者通過特別立法,或者通過修改民法,或者通過判例,均已確認一般人格權。關于一般人格權的立法已經(jīng)成為立法的通例。

    二、我國關于一般人格權的立法

    關于我國立法是否有一般人格權的規(guī)定,學者看法頗不一致。有的學者認為,我國目前尚無一般人格權的立法。這種觀點值得斟酌。我們認為,我國立法中關于人格尊嚴的規(guī)定,就是確認一般人格權的法律依據(jù)。

第4篇：關于法律概念范文

【關鍵詞】法律要素 規(guī)則 原則 概念

一、法律微觀結構的探析

法律結構是指由各個必備的法律要素有機構成的法律系統(tǒng)。而法律要素是具體組成法律結構的基本因素，由于認識和研究者所處的時代不同，所選取的理論角度存在差異，歷史上也就產(chǎn)生了關于法律要素的諸多理論，主要代表是奧斯丁的命令說，哈特的規(guī)則說，德沃金的原則說，龐德的律令、理想、技術說，以及中國的三要素說。

奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、、責任以及法律制裁。 奧斯丁認為，每一種法律或規(guī)則就是一個命令。具體講，首先，命令包含了一種希望和一種惡。其次，命令包含了責任、制裁和義務含義。奧斯丁去世后其理論對英國法學的影響有百年之久。

直到1961年， 牛津大學教授哈特出版了《法律的概念》一書，哈特分別從內(nèi)容、起源模式和適用范圍三個方面展開對奧斯汀的批判。哈特認為奧斯丁關于法律的定義是一個“失敗的記錄”。同時哈特提出“法律規(guī)則說”即主要規(guī)則與次要規(guī)則相結合，主要規(guī)則科以義務， 次要規(guī)則是寄生在第一種類型的規(guī)則之上的規(guī)則。此外還有三種補救規(guī)則， 分別是承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。

60年代中期由美國耶魯大學法學教授德沃金發(fā)起哈特德沃金之爭，從規(guī)則的缺陷與法官的自由裁量權兩個方面引出了德沃金的法律原則說，德沃金通過引述兩個著名的疑難案件，提出了與法律規(guī)則全然不同的法律原則的概念，他認為原則的適用則具有一種分量的向度，且原則的屬性包括內(nèi)容上的妥當感和形式上的制度支持，妥當感居于首位，而僅以承認規(guī)則的形式并不能完全辨認原則；德沃金認為，法律原則同樣是法官裁斷案件時應當依據(jù)的標準，在沒有規(guī)則遵循時，原則對法官的行為也具有約束力，所以原則是必不可少的。

龐德是社會法學家，所以其對法律結構的觀點更多的是從社會學的角度來講的，他認為：“法律就是一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中運用權威性律令來實施的高度專門形式的社會控制?！彼v的律令、技術、理想說包括了社會的各個方面。

中國的法律結構為三要素說，三要素包括法律概念、法律規(guī)則、法律原則，法律概念是指對各種法律的事件、狀態(tài)、行為進行概括抽象出他們共同特征而形成的權威性范疇或者說是法律術語。法律規(guī)則是指法律中賦予一種事實狀態(tài)已明確法律效果的一般性規(guī)定，法律規(guī)則的特性具有普遍性、確定性、指導性、可預見性、可操作性。法律原則是指可以作為眾多法律規(guī)則之基礎或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則，其特征為抽象性、穩(wěn)定性、涵蓋面廣、邏輯結構簡單等。

中國之所以采取三要素說，筆者認為有以下幾個原因：

一是受前蘇聯(lián)及西方法律思想的影響。由于特定的歷史原因決定當時處于摸索中的中國以蘇聯(lián)為模仿的對象，從而一些學術型的問題也照搬蘇聯(lián)的，受到原蘇聯(lián)“國家與法的理論”體系的影響較大，并且當時奧斯丁的理論對世界產(chǎn)生了廣泛的影響，因此中國的法的三要素中將法律概念作為要素之一，改革開放后我國受西方法理學的影響，自然也受到西方法理學說的影響，因此法律規(guī)則，法律原則也是法的要素?？梢娢覈姆ɡ韺W發(fā)展是建立在借鑒國外法學理論的基礎之上的。

二是中國歷史傳統(tǒng)的影響。雖然法的三要素是借鑒國外的理論，但也受中國歷史傳統(tǒng)的影響，為什么這三個內(nèi)容作為中國的法的要素呢，首先是中國古代歷來人們的思維就是認識一個問題，先要明白它的最本質(zhì)的性質(zhì)，這種性質(zhì)就是從概念中表現(xiàn)出來的，且中國自古以來的法律制度雖未明確規(guī)定概念，但都對相關法律詞匯做了說明。再者，中國古代的法律制度早就具有法律規(guī)則的一般特征了。最后，關于法律原則，古代立法中也有所體現(xiàn)，如“親親得相首匿”等，雖然這些都明顯帶有儒家政治特色，但都是法的組成部分。

三是中國特色社會主義制度的存在。馬克思關于法的理論對中國有著影響深遠。最明顯的就是對法律概念的界定上，他認為，法律是統(tǒng)治階級為實現(xiàn)其統(tǒng)治目的而制定的，以國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總稱。而中國是人民民主的社會主義國家，人民是主人，所以說對法律概念的這個界定明確了法是維護人民的利益的，這也是對我國國體的體現(xiàn)。

因此，可以說，對法的要素的界定是借鑒外國理論的基礎上結合中國自身的特點和國情而成立的，可以說法的三要素理論也是具有中國特色的。從而也對中國的法律制度的認識和適用產(chǎn)生了重要的影響，它讓人們從同一的共識出發(fā)認識法律，同時也從最大限度上縮小法官自由裁量的范圍，使人民的利益能得到較好的維護。

二、結束語

筆者認為中國的法的三要素說就是適合當今的中國國情的理論，也為普遍的學者所認同，所以是適當?shù)睦碚摚斎浑S著時代的轉變，及人們對法律更深層次的理解，它可能會被重新定義，這是知識發(fā)展的必然，相信我國的法學理論會有更深層次的發(fā)展的。

參考文獻：

[1][英]約翰·奧斯丁.法理學范圍[M].劉星譯.北京：中國法制出版社，2002.

[2]甘懷德.從命令到規(guī)則—哈特對奧斯丁的批判[J].法制與社會發(fā)展，2007，（05）.

第5篇：關于法律概念范文

關鍵詞：行政契約  行政主體  給付不能  法律后果

  國內(nèi)外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發(fā)達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結構密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時，在行政契約上應產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規(guī)范其構成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學理上給付不能之分類

在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現(xiàn)給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據(jù)。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國民法典及我國臺灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規(guī)范非屬強制性規(guī)范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當?shù)那樾?，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]

因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]

第6篇：關于法律概念范文

【論文關鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國內(nèi)學者關于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．擴大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。

二、構建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系?；诖?，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系

按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點

理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規(guī)律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據(jù)理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經(jīng)過反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規(guī)定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關系發(fā)生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實的出現(xiàn)，而在當事人之間產(chǎn)生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發(fā)生變化的具體條件。法律事實是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹?shù)?，它排除了法律事件也是法律關系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。 轉貼于

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效?！睆奈迨?、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財產(chǎn)返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內(nèi)外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環(huán)境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學中的系統(tǒng)化

筆者認為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語已經(jīng)是一個不爭的事實，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應該做一下調(diào)整，應當從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構建思路：

第7篇：關于法律概念范文

一、其他國家和地區(qū)對消費者概念的界定

歷經(jīng)百余年的演進，各國消費者權益保護的理論研究與司法實踐成果豐碩，立法向著專門化、國際化的趨勢發(fā)展。合理借鑒和吸收發(fā)達國家和地區(qū)的理論成果和立法經(jīng)驗，有助于我國消費者權益保護法的修改與完善。

國際標準化組織消費者政策委員會（ISO/COPOLCO）1978年在日內(nèi)瓦召開的第一屆年會上對“消費者”的定義是：“為個人目的購買或使用商品和服務的個體社會成員?！憋@然這一概念所涵蓋的范圍是相當寬泛的，其將主體限定為“個體社會成員”，雖然排除了單位成為消費者的可能；但對存在于個人與單位之間的群體卻未給予明確界定。主觀方面規(guī)定為“個人目的”，用意在于最大范圍的保護個體消費者權益，但是該定義沒有明確“個人目的”的內(nèi)涵，無法從主觀方面區(qū)分個人的消費行為和投資行為。這一定義雖過于寬泛，但極具示范效應。

美國權威的《布萊克法律詞典》2004年版的解釋為：“消費者是為個人、家庭或家用而非轉售目的而購買商品或服務的個人，以及為個人目的而非商業(yè)目的使用產(chǎn)品的自然人?！痹摱x依然遵循了國際標準化組織將“消費者”限定為個人的做法，但在主觀方面縮小了范圍，為“個人目的”做出了明確界定，排除了個人投資行為的消費者行為屬性。

歐盟通過了一系列法律及政策性文件形成了一整套保護消費者的合法權益法律體系，并對“消費者”這一概念給出了清晰定義。如1968年通過的《關于管轄的布魯塞爾公約》認為：“消費者是基于非行業(yè)或職業(yè)目的而購買商品或接受服務的人?！?980年通過的《關于合同義務的法律適用公約》（羅馬公約）認為：“消費者是指基于行業(yè)或職業(yè)之外的目的而購買商品或接受服務的私人。”《電子商務指令》認為：“消費者是指為了行業(yè)、業(yè)務或職業(yè)以外的目的購買商品或接受服務的任何自然人?！本C合上述定義可以看出，首先“消費者”明確規(guī)定為自然人，充分體現(xiàn)了對消費者的保護意圖。其次使用排除法將“行業(yè)、業(yè)務或職業(yè)以外的目的”全部納入到消費者保護范疇，擴大了消費者保護的范圍。

德國作為大陸法系的代表并沒有制定專門的消費者法，其消費者權利保護法律制度主要體現(xiàn)于《民法典》及其他民事單行法之中，《民法典》第13條和第14條分別規(guī)定了“消費者”和“經(jīng)營者”的概念。第13條規(guī)定：“消費者是為一定的目的訂立法律行為，而該一定的目的既不能夠歸屬于自己的營利事業(yè)活動，又不能夠歸屬于自己獨立職業(yè)活動的任何自然人。” 據(jù)此，消費者首先是自然人，其次，他不能出于經(jīng)營或是獨立職業(yè)的目的締結法律行為。第14條的法定概念經(jīng)營者是指在締結法律行為時在從事營利活動或獨立的職業(yè)活動中實施行為的自然人或者法人或者有權利能力的合伙人。是否每一個“營利活動”都要以獲取利潤的動機或者有償性為前提，目前并無定論。如對個人財產(chǎn)的管理不構成第14條意義上的“營利活動”，原則上這屬于私人范疇，哪怕涉及到相當可觀的資本投資也與“營利”無關。

日本《消費者契約法》第2條規(guī)定：本法所稱“消費者”，是指個人（作為經(jīng)營或為了經(jīng)營的需要而成為契約的當事方的情況除外）。關于消費者的概念，有兩個要件：一是消費者必須是個人，個人是指自然人；二是不是作為經(jīng)營或為了經(jīng)營的需要而成為契約的當事方，作為自然人的個人并非都是消費者。如果不能同時滿足此二要件者，則不能作為該法中的“消費者”，而適用該法。結合第2條第2項規(guī)定：本法所稱“經(jīng)營者”是指法人、其它團體、以及作為經(jīng)營方或為了經(jīng)營的需要而成為契約當事人的個人。因此，當以此經(jīng)營者身份或為了該經(jīng)營的需要而締結契約時，該個人適用消費者契約法關于“經(jīng)營者”的規(guī)定，而不適用關于“消費者”的規(guī)定。

我國臺灣地區(qū)《消費者保護法》第2條規(guī)定：“消費者：指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者?！笔紫龋瑳]有限定消費者必須是自然人，這與歐美等主要發(fā)達國家有較大區(qū)別，意味著單位等非自然人也會成為消費者受該法保護。其次，以消費為目的而為交易，使用商品或者接受服務，將交易過程也納入到消費者法的保護之中，如商品營銷過程中存在的經(jīng)營者欺詐行為。使消費者得到了從獲取商品信息，到進行交易，再到使用商品整個過程的保護。

從以上國家和地區(qū)的法律制度看，在消費者保護理念提出之初，基于消費者與經(jīng)營者的在合同訂立及履行過程中的優(yōu)勢比較，消費者在資金、專業(yè)程度、社會地位等方面與經(jīng)營者相比均處于弱勢，導致法律對消費者的界定范圍比較寬泛，以期能最大限度保護消費者權利；也導致消費者與經(jīng)營者的概念界限不清晰，使得在消費行為與經(jīng)營行為發(fā)生交叉重合時，法律難以做出公平合理的判斷。隨著消費者保護理念發(fā)生了與時俱進的變化，立法者普遍認為消費者保護理念不再只局限于消費者相對于經(jīng)營者的弱勢地位，才要充分保護消費者權益的層面。進一步提出消費者保護是對經(jīng)濟發(fā)展的有益促進，認為只有充分保護消費者權益才能增強人們的消費信心，才能促使企業(yè)進行技術創(chuàng)新和提高生產(chǎn)效率，才能實現(xiàn)社會和諧。將消費者與經(jīng)營者的概念分別進行了界定，對消費行為與經(jīng)營行為給出了相對清晰的判斷，對個人理財行為給予了在消費者法上的普遍保護，從而在充分保護消費者合法權益的基礎上，最大限度的提振了消費者的消費信心，促進了經(jīng)濟發(fā)展。

二、我國理論界與司法實務界對消費者概念的界定

我國《消費者權益保護法》并未明確界定消費者概念，第2條：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護，本法未作規(guī)定的，受其他有關法律、法規(guī)保護?！笔菍Α跋ā边m用范圍做出的界定。從該規(guī)定我們可以推導出消費者的涵義：僅指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的公民（自然人）。這與國際上消費者利益法對消費者解釋的通行作法是一致的。

有學者提出，生活消費是消費行為的目的、動機，應以此作為判斷消費者的標準。如知假買假者，被認為不是現(xiàn)行立法范圍內(nèi)真正的“消費者”，其行為不是生活消費行為。如果認定知假買假者是“消費者”，就會形成由“打假專業(yè)戶”和“打假公司”所構成的一個既非生產(chǎn)也非銷售的所謂“打假行業(yè)”，借以取代廣大消費者自己的維權行動，取代負責管理維持市場秩序的國家機關的公職行為，其對于正在走向民主法治、建設社會主義市場經(jīng)濟法律體系的中國，究竟是福是禍,很難預料。進而提出將“經(jīng)驗法則”，作為判斷消費者的具體方法，并經(jīng)常為一些地方法院的判決所采用。

有學者提出，知假買假者屬于消費者。消費者在購買商品過程中，其內(nèi)在的消費動機到底是為了滿足無盈利目的的日常生活的需要，還是為了滿足以盈利為目的的生產(chǎn)、經(jīng)營活動的需要，從實踐上說缺乏可操作性。將生活消費僅僅理解為滿足自己的消費，則將消費關系的范圍理解得過于狹窄。任何人只要其購買商品和接受服務不是為了將商品或者服務再次轉手，不是為了專門從事某種商品交易活動，其購買行為便是為了“生活消費”，他就是消費者。至于購買者購買的動機和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題。

又有學者提出模糊法學理論對消費者概念進行界定。根據(jù)該理論，法律概念都是一個模糊集合。消費者這一概念的外延是不確定的，它與經(jīng)營者這一概念不是二元對立，截然分開的，二者的邊界模糊，存在著中介過渡地帶，存在著一些既屬于消費者又屬于經(jīng)營者的現(xiàn)象，出現(xiàn)排中律破缺。或者說，存在一些既不完全屬于消費者，又不完全不屬于經(jīng)營者的某類對象?！吧钕M”是一個邊界模糊的模糊概念(模糊集合)，可以存在多種理解。

綜上所述，關于消費者的概念，我國《消費者權益保護法》并沒有明確規(guī)定，地方消費者權益保護法規(guī)雖然有規(guī)定，但多數(shù)僅是從主體的行為目的，如為生活消費需要的角度做出的定義，仍然不夠明確，經(jīng)常引起爭議。

三、對消費者概念的科學界定

作為消法的核心概念之一，我們有必要對其做出一個界限盡可能清晰的界定。筆者認為可以借鑒歐盟和日本，以及我國臺灣地區(qū)的消費者法的立法經(jīng)驗，在提升消費者權益保護理念的同時，結合我國消費者法的理論研究成果和司法實務經(jīng)驗，制定出適合我國國情的消費者概念。綜上所述，消費者有三個主要特征：（1）消費者為自然人；（2）主觀方面不是出于經(jīng)營或者獨立職業(yè)的目的；（3）客觀方面達成了交易，購買、使用了商品或者接受了服務。在明確消費者特征的基礎上可以將消費者概念歸納為，消費者是指不以經(jīng)營或者獨立職業(yè)為目的，與經(jīng)營者之間達成交易，購買、使用商品或者接受服務的自然人。

第8篇：關于法律概念范文

一、當前存在的問題

在這些案件審理過程中，存在著不同的觀點。主要爭議就是胎兒的權利應否得到保護。產(chǎn)生分歧的原因就是因為把胎兒的權利應否得到保護與胎兒有沒有權利能力，權利能力從什么時候開始聯(lián)系在一起。

縱觀各國立法例，關于胎兒權利的保護主要有三種方法：

第一，總括保護主義。(概括主義)。將胎兒視作民事主體。羅馬法、瑞士、臺灣、土耳其采取該原則。瑞士民法第31條第2項規(guī)定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權利能力”臺灣民法第7條規(guī)定“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生?！彼^視為既已出生，就是在胎兒出生前已取得權利能力，只有在將來如是死產(chǎn)，則溯及的喪失權利能力，即其取得權利能力附有解除條件?；蛘哂诔錾笕〉脵嗬芰?，其取得溯及于繼承開始或損害賠償請求權成立之時，即其取得為附停止條件。

第二，個別保護主義。胎兒原則上沒有權利能力，但若干例外情形下視為有權利能力。例外情形一般為胎兒純受益情形，例如，賦予胎兒繼承權、受遺贈權、基于不法行為的損害賠償請求權、撫養(yǎng)義務人死亡或者殘疾時胎兒的賠償請求權等。法國、德國民法采此主義。如法國民法典第906條第1項規(guī)定“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足?！?/p>

第三，絕對主義，即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力。我國《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采。

以上三種學說都是把對胎兒權利的保護與民事權利能力聯(lián)系在一起。之所以這樣，是因為按照一般的民法理論，民事權利能力是指民事主體享有民事權利和負擔民事義務的能力或資格。也就是民事主體資格，或者說是作為法律上的人的資格。沒有它就不能成為民事主體，也就不能享有民法上的權利。那么要想讓胎兒享有民法上的權利，就必須讓他有民事權利能力。但這樣一來，無論在學術界還是在司法實踐中都造成了很大的混亂。

(一)前二種主義都認為胎兒有權利能力。但是由于權利能力的平等性，只要賦予胎兒權利能力，胎兒就應該享有一切民事權利。那么，最重要的人身權中生命權就自然應該享有。那么，如果他人致使胎兒死亡就是殺人。就應該承擔刑事責任。那么墮胎就應該承擔刑事責任。如果這樣，在墮胎合法化的呼聲日益高漲的今天，特別是在我國，計劃生育這項基本國策將無法推行。

為了解決這一矛盾，即使承認胎兒有權利能力也都規(guī)定對胎兒權利的保護是以胎兒活著出生為前提的。但這又會出現(xiàn)矛盾。這里光考慮了按照計劃生育政策而墮胎及懷孕婦女自己要求墮胎的情況，而忽略了符合計劃生育政策的胎兒被非法侵害而造成死亡的情況。現(xiàn)在普遍認為由于胎兒沒有出生，所以在這時它如果死亡只能把它作為母親身體的一部分而由母親要求賠償，也主要是精神損害賠償。而對胎兒及其父親卻不給予任何保護。而如果胎兒被非法侵害而造成傷害時他卻可以得到保護。這種對程度更為嚴重之侵害行為反而不給予損害賠償顯然是不公平的。

(二)第三種學說認為胎兒沒有權利能力。基于這種觀點雖然認為胎兒的利益應當保護，卻認為胎兒不是侵權法律關系的主體，不能以胎兒的名義提出請求。而胎兒才是真正的受害者。

人民法院報2003年11月13日第三版“案例探討”中的“遺腹子被撫養(yǎng)權的法律保護”一文就持此觀點。甲在一起交通事故中身亡，其懷孕的妻子以遺腹子的名義訴至法院，要求交通肇事者賠償遺腹子因交通事故造成其父死亡而產(chǎn)生的18年的撫養(yǎng)費之損失。作者認為：一、遺腹子不是本案侵權法律關系的主體。根據(jù)是我國法律規(guī)定，公民出生時才有權利能力。二、遺腹子出生后撫養(yǎng)費用的損失應給予賠償。但認為應由其母親要求賠償因撫養(yǎng)義務的增加造成的經(jīng)濟損失，而不是基于死者對遺腹子的撫養(yǎng)關系。三、因人身損害致勞動能力喪失時胎兒撫養(yǎng)費用也應當賠償，但不是以遺腹子的名義而是以受害人的名義。

(三)由于以上觀點的不同還導致了關于權利能力開始的不同觀點。前兩種觀點采取的是受孕說。如瑞士民法第31條第2項規(guī)定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權利能力” 法國民法典第906條第1項規(guī)定“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足。”而后一種觀點采取的是獨立呼吸說。

二、把對胎兒權利的保護與公民權利能力聯(lián)系在一起的原因

其主要原因就是受我國概念法學理念的束縛。

大陸法系的法律思維方式是以概念為中心，它在學術風格上表現(xiàn)為概念法學。我國民法屬于大陸法系，特別是深受德國民法的影響。迄今為止，在中國法學界，特別是民法學界，概念法學的傳統(tǒng)還是根深蒂固的。它的特點就是注重概念和法典的內(nèi)在邏輯體系。因此就把對胎兒權利的保護與公民的權利能力聯(lián)系在一起。

三、立法建議

打破概念法學束縛，把對胎兒權利的保護與權利能力分開。需要什么就規(guī)定什么。

(一)理論根據(jù)

首先，概念法學向?qū)嵱弥髁x法學的轉變大勢所趨。

從當前世界范圍內(nèi)看，以德國、法國為代表的法典法系及其概念法學，其影響力有所衰退，而影響力顯著增強的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陸法系之間的是斯堪的納維亞法系(或稱北歐法系)。其根本原因之一，就是現(xiàn)代社會生活的發(fā)展變遷，打破了法律現(xiàn)象守恒的神話，從而使一個世紀以前法國人和德國人帶著一勞永逸的愿望精心構筑的概念式法典城堡，在今日已難以見到其當年的風采和神韻。

英美判例法系的靈活務實作風，使它能夠在不斷變化的社會環(huán)境中，始終保持進取的姿態(tài)和創(chuàng)新的活力。判例法系和法典法系區(qū)別的最根本之點，在于其法律規(guī)范的重心不同，前者在于個別案件的公平正義，后者在于法律的穩(wěn)定性。判例法系的一套方法和技術，更能適應現(xiàn)代社會不斷發(fā)展變化的現(xiàn)實，而法典法系則顯得比較僵化、遲鈍。與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于餼齜槳（solution）。如果昔日未受法律保護的某種利益，在今日被認為有保護之必要，亦不妨創(chuàng)立一個新的判例。通過新判例的問世，宣告一種新權利的誕生。

北歐法系的基本風格是實用主義，即法律的制定以實際需要為出發(fā)點和歸宿，故法律條文的設置不求體系完善，但求切實可行。它的思維中心，既不是概念（concept），也不是解決方案（solution），而是規(guī)則（rule）。人們在制定或者適用一項法律的時候，所考慮的問題是，在某個具體場合存在什么規(guī)則，以及如何解釋和應用這些規(guī)則。重在解決實際問題、滿足實際需要。這對于現(xiàn)代社會關系的變易性有著較強的適應能力。

英美判例法系和北歐法系的這些思維方式都是值得我們學習的。我們不僅要關心法律的概括性、邏輯性和穩(wěn)定性，而且要關心法律的直觀性、實用性和可操作性。

其次，德國權威學者拉倫茨(Larenz)在評價“醫(yī)院輸血梅毒傳染案”時認為：自然人未出生前的被侵害性與其權利能力無關，人的生命何時開始，自何時起應受法律保護，與其自何時起開始可以以自然人身份存在并享有權利能力，分屬二事，不可混淆。民法規(guī)定自然人權利能力始于出生，但是沒有規(guī)定自然人作為生物體而存在也始于出生。一個生物有機體出生前所受侵害，對發(fā)展中的生物體的成長及功能所發(fā)生的不利影響，在自然人出生后仍會繼續(xù)，因此，這種情況，實可認為一個人因受出生前不利影響的作用結果，致其健康遭受侵害。

(二)實踐根據(jù)

我國自改革開放以來，對民事法律未規(guī)定的權利進行保護時，就是走了這樣的路。先通過判決予以保護，等條件成熟時再制定單行法規(guī)。如死者的名譽權、公民的隱私權、生命權及健康權受到侵害時的精神損害賠償請求權等。在這個過程中表現(xiàn)出來的重實際求實效的務實作風，體現(xiàn)了中國社會在新的歷史時期的基本文化格調(diào)，也代表了我國法制建設的未來路向。

在胎兒權利的保護方面，我們也應當擺脫概念法學的束縛，發(fā)揚重實際求實效的務實作風，適應社會的發(fā)展需要，與時俱進，開拓創(chuàng)新，適時制定法律，保護胎兒的利益。這與民法的“法不禁止即可為之”的私法規(guī)則也是一致的。

(三)具體規(guī)定

1、關于損害賠償請求權。在人身損害賠償?shù)姆ㄒ?guī)中明確規(guī)定，胎兒受到不法行為的損害時可以請求損害賠償。造成死亡的，得到的賠償金應由其繼承人繼承。在法院審理時，就按照侵權責任的構成要件來判斷是否對胎兒給予賠償，而不必考慮胎兒是否有權利能力。

2、關于繼承權。在《繼承法》中明確規(guī)定胎兒有繼承權。而不以活著出生為必要。如果胎兒出生時為死體的，他所繼承的財產(chǎn)由他的繼承人繼承。

3、關于接受贈與和遺贈的權利。在《合同法》和《繼承法》中分別規(guī)定：如果有人向胎兒贈與和遺贈，應推定胎兒是同意接受的。而不能由其他人代為表示，否則會侵害胎兒的利益。同時規(guī)定，當胎兒出生時為死體的，他所接受的財產(chǎn)應當由他的繼承人繼承。

4、關于撫養(yǎng)義務人死亡或者殘疾時胎兒的撫養(yǎng)費請求權。應當在人身損害賠償?shù)姆ㄒ?guī)中明確規(guī)定：胎兒有撫養(yǎng)費請求權。同時規(guī)定：如果胎兒出生時為死體的，已經(jīng)支付的撫養(yǎng)費應當返還。

第9篇：關于法律概念范文

（一）集合財產(chǎn)的概念及意大利民法中的集合體財產(chǎn)是大陸法系和英美法系共同的重要概念體系

按照王衛(wèi)國教授的觀點，在現(xiàn)代財產(chǎn)體系中，狹義財產(chǎn)法的特性在于絕對權，包括傳統(tǒng)的有體財產(chǎn)，即動產(chǎn)和不動產(chǎn)，以及無體財產(chǎn)，即知識財產(chǎn)和信用財產(chǎn)；廣義財產(chǎn)法除了包括狹義財產(chǎn)以外，還包括以相對權為特性的債權；除此以外，還有以一攬子財產(chǎn)為特性的集合財產(chǎn)，集合財產(chǎn)的具體內(nèi)容可以是任何種類的有形財產(chǎn)、知識財產(chǎn)和信用財產(chǎn)，也包括各種債權［1］。相較一些法學概念是因理論技術設計而產(chǎn)生，集合財產(chǎn)的概念是因社會實際情況的需要而孕育。企業(yè)和遺產(chǎn)是兩種典型的集合財產(chǎn)。作為財產(chǎn)的企業(yè)和遺產(chǎn)，包括各種動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)權利、債權等等。因此，集合財產(chǎn)的概念是置于較為包容和開放的財產(chǎn)法體系之下來討論和研究的。盡管具體內(nèi)容幾經(jīng)變遷，但是集合財產(chǎn)在羅馬法上即有雛形，集合財產(chǎn)源于羅馬法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多數(shù)獨立物之集合體，而保存各物獨立之存在，以構成另一物之單位也。集合物，因其內(nèi)容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）與“事實上之集合物”（universitatesfacti）之區(qū)別［2］。前者一般是指與某人有關的法律關系總和，既包括該人的財產(chǎn)，也涵蓋其債務，這種集合體的典型是遺產(chǎn)；后者是指多個相互分離的物的聚合，例如一群羊、一倉庫貨物、一個圖書館（指集中在一起的書籍），等等［3］?？偟膩碚f，法律上之集合物，可以由動產(chǎn)、不動產(chǎn)和權利組成；而事實上之集合物，則僅由有體物組成。對于歐洲大部分國家來說，羅馬法幾乎可以稱為根源上的共同法。但是縱觀現(xiàn)代立法，意大利民法應當是羅馬法最純正、最重要的承繼者。這不僅是緣于古羅馬與意大利在語言上的融通性，也是緣于兩者在地域上的一致性以及文化上的傳承性。集合財產(chǎn)在意大利現(xiàn)代民法上對應于《意大利民法典》第816條的“動產(chǎn)集合體”（universalitàdimobili），即屬于同一個人所有的、具有同一用途的數(shù)件動產(chǎn)被視為動產(chǎn)的集合體。這里的動產(chǎn)集合體類似于羅馬法上的事實上之集合物。除此之外，根據(jù)《意大利民法典》的其他條文以及特別法的規(guī)定，也可基于不動產(chǎn)、經(jīng)注冊的動產(chǎn)、權利、債務等財產(chǎn)而成立權利集合體，最常見的權利集合體是遺產(chǎn)和企業(yè)［4］。因此，意大利現(xiàn)代民法上的集合體，是在其較為包容的財產(chǎn)概念①之下，可以基于所有財產(chǎn)而成立的。所以，準確地說，意大利民法中的集合體應當被稱為財產(chǎn)集合體。早在1865年的《意大利民法典》中，就對集合體的概念進行了詳細規(guī)定。不過，自1942年現(xiàn)行的《意大利民法典》適用以來，不僅在立法上對集合體有更多的規(guī)定，而且在學理上也有更多的研究，形成了較為全面、成熟的集合體理論體系。

（二）中國關于集合財產(chǎn)的立法及研究現(xiàn)狀

中國的民事實體法上雖然出現(xiàn)過財產(chǎn)一詞，例如《民法通則》第二條，但是其實質(zhì)并不是指包含物權和一切財產(chǎn)權利的財產(chǎn)利益。因此，中國立法上沒有類似荷蘭、意大利等國家關于財產(chǎn)概念的概括性規(guī)定。同樣地，中國也沒有像意大利民法一樣，在實體法上對集合財產(chǎn)予以規(guī)定。雖然中國學理上對于財產(chǎn)理論的研究一直沒有中斷，但囿于中國物權理論體系受德國民法影響較多，對財產(chǎn)概念、集合財產(chǎn)概念的研究以及立法上的確立都有待進一步深入。如上所述，企業(yè)和遺產(chǎn)是集合財產(chǎn)最為重要的兩種類型。中國民法對于企業(yè)的大多數(shù)研究，都是從企業(yè)作為法律主體的角度著眼，對于企業(yè)的實體立法，也多見于法人制度。將企業(yè)整體作為財產(chǎn)、作為法律客體的理論研究，并不多見。中國《物權法》第181條規(guī)定的浮動抵押制度，有此跡象，但其涉及的也只是企業(yè)的有體財產(chǎn)，并非將企業(yè)整體抵押。然而，現(xiàn)代社會將企業(yè)整體作為財產(chǎn)進行交易的情況越來越多，例如企業(yè)并購、轉讓等。另外，對于遺產(chǎn)的法律性質(zhì)，中國在實體法上采取了回避的做法；在學理研究上，僅僅指出了遺產(chǎn)在未分割之前，歸繼承人共同所有。但是，理清遺產(chǎn)的根本法律性質(zhì)，對于具體案件的處理、遺產(chǎn)理論的研究，都大有裨益。對比中國立法及研究現(xiàn)狀，意大利法律法規(guī)對于集合財產(chǎn)、企業(yè)和遺產(chǎn)作為集合財產(chǎn)都進行了較為系統(tǒng)、具體的規(guī)定，在理論上對這些問題的研究也較為先進，對于中國有很好的借鑒意義。

二、意大利民法中集合體的概念

意大利民法中關于集合體，使用的是universalità一詞。Universalità的拉丁文辭源為universalitas，意思為普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世紀開始被廣泛使用，意為“一切的、整個的”［6］。中國學者一般將universalità譯為集合體。如上所述，除了動產(chǎn)集合體之外，也存在權利集合體。這一是由于經(jīng)濟社會實踐承認其他不同種類的集合體；二是在民法典的其他條文和單行法中也將動產(chǎn)集合體的概念擴充了，例如《意大利民法典》第771條對于集合體的捐贈，就不僅僅局限于動產(chǎn)集合體，以及《意大利民事訴訟法典》第670條的規(guī)定，公司整體可以作為財產(chǎn)集合體被扣押［7］。總的來說，意大利民法中的財產(chǎn)集合體分為兩種類型：事實集合體和權利集合體。事實集合體（universalitàdifatto）是指僅由有體動產(chǎn)所組成的集合體，羊群、圖書館是典型的事實集合體。事實集合體是較早的用語，動產(chǎn)集合體是較新的用語，兩者在今天的含義相同［8］442。對于事實集合體中是否包含不動產(chǎn)，這是一個存在不少疑問的問題。不過，從《意大利民法典》第1160條動產(chǎn)集合體的時效取得、②第1170條占有保護之訴③等條文可以看出，事實集合體應當不僅由動產(chǎn)組成，也包括不動產(chǎn)。權利集合體（universalitàdidiritto）是指基于邏輯上的考慮，而由法律所統(tǒng)一規(guī)定的一系列法律關系的結合體，羅馬法上的嫁資、現(xiàn)代的公司和遺產(chǎn)都是權利集合體的典型［9］424。權利集合體是有體物與無體物之總和，由動產(chǎn)、不動產(chǎn)和法律上之權利組成。依據(jù)意大利民法相關條文的規(guī)定，集合體的構成要件應當包括三個方面：存在財產(chǎn)的多重性、這些財產(chǎn)歸屬于同一主體、這些財產(chǎn)具有統(tǒng)一的目的［10］62。對于財產(chǎn)集合體的這些構成要件，可以做如下解讀。首先，存在財產(chǎn)的多重性是指，由多個單獨財產(chǎn)共同構成財產(chǎn)集合體。但是，根據(jù)《意大利民法典》第816條第2款的規(guī)定，構成集合體的各個物，依然可以獨立性地成為法律行為和法律關系的客體。這一點也是財產(chǎn)集合體和組合物的區(qū)別之一。組合物（cosacomposta）是由多個單一物組成，各單一物喪失其自主性，不能再單獨地成為權利客體，例如機動車輛［11］。財產(chǎn)集合體與組合物的另一個區(qū)別是，前者中各單個財產(chǎn)的聯(lián)結在于功能上的共同目的，而后者之組成部分是靠物理上的聯(lián)結［9］423－424。其次，“歸屬”一詞通常情況下等同于“所有”，然而集合體財產(chǎn)歸屬于同一主體，不僅指歸屬于同一所有權人，同樣也可以歸屬于占有人。①最后，各單個財產(chǎn)的統(tǒng)一目的，是指在經(jīng)濟、法律的層面上，財產(chǎn)集合體的功能不同于各組成部分的簡單總和，財產(chǎn)集合體可以滿足人們特別的、具體的利益需求［12］804。需要指出的是，集合體是個相對的概念，法律只規(guī)定在某些方面而非所有領域，具有統(tǒng)一目的的多重性的財產(chǎn)可以構成集合體?？梢哉f，財產(chǎn)集合體不是自然法上的財產(chǎn)種類，而是邏輯上的財產(chǎn)種類［13］4。也就是說，財產(chǎn)集合體既不是自然范疇、也不是法律范疇上的實體，它只是純粹思維作用下的新型實體，或者是權利領域的實踐結果的產(chǎn)物［8］472。財產(chǎn)集合體包含了在社會現(xiàn)實中一種開放性的標準，因此它是一個開放的概念。自羅馬法確立集合體的概念以來，隨著不斷變化的價值標準，集合體的具體概念也隨著現(xiàn)實的社會經(jīng)濟價值標準在變化著，因此在不同的歷史階段，集合體概念所指代的具體內(nèi)容是有區(qū)別的，所側重的方面也有所不同，例如對于羅馬人而言，羊群作為事實上之物的集合體具有特別重要的意義，而今天作為權利集合體的公司才具有特殊重要性。

三、意大利民法中集合體的兩個典型種類

（一）企業(yè)不管對于意大利民法的財產(chǎn)集合體而言，還是對于中國民法的集合財產(chǎn)而言，企業(yè)和遺產(chǎn)都是最為重要、也最具研究意義的兩個種類

因此，可以說權利集合體在現(xiàn)代社會及法律領域的意義遠重于事實集合體。對于企業(yè)之法律地位的認定，一直和財產(chǎn)人格化的問題密不可分?？偟膩碚f，早在羅馬法上，財產(chǎn)作為法律客體就是人格的彰顯，只有具有法律人格的家父才能擁有財產(chǎn)。②如上所述，羅馬法上的物也包括了集合財產(chǎn)之雛形的集合物，因此，羅馬法奠定了集合物、集合財產(chǎn)的法律客體地位。及至19世紀，德國民法典開啟了法人制度的先河，創(chuàng)立了人法的去倫理化，將企業(yè)定位于主體法，之后受德國民法影響的國家也都采納了這一理論。在20世紀新一輪的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新將企業(yè)作為財產(chǎn)而定位于法律客體，其第2555條規(guī)定，企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營而組織的全部財產(chǎn)。意大利民法對于企業(yè)作為集合財產(chǎn)，不僅在理論上進行了系統(tǒng)的研究，而且在實體法上也有許多具體規(guī)定。例如，《意大利民事訴訟法》第670條規(guī)定了對于企業(yè)的司法扣押，《意大利民法典》第2556條規(guī)定了企業(yè)整體所有權的移轉、第2562條規(guī)定了企業(yè)的租賃。結合各國民法理論，應當說，企業(yè)具有雙重法律地位，一是作為法人的法律主體地位，二是作為集合財產(chǎn)的法律客體地位。數(shù)個世紀以來，學術研究上關于企業(yè)法律性質(zhì)的討論從未間斷。可以確定的是，在任何情況下、任何方面下，企業(yè)都沒有被法律當成一個單獨的物或者單一的財產(chǎn)而調(diào)整，法律是將企業(yè)作為整體的經(jīng)濟單位而適用新的規(guī)則［13］8。企業(yè)整體的各組成部分財產(chǎn)，不是置于一個意志行為之下，而是置于一系列統(tǒng)一的行為之下，而發(fā)揮法律效力。企業(yè)滿足了不同于單個利益簡單總和的新型利益，這一新型利益越來越多的為現(xiàn)代社會所需要，對這一利益的保護需求就產(chǎn)生了將企業(yè)作為集合體財產(chǎn)的理論。企業(yè)屬于權利集合體，是不同財產(chǎn)的集合，包括有體財產(chǎn)與無體財產(chǎn)?？梢哉f，正是財產(chǎn)種類的多樣性以及多重樣，才使得企業(yè)被置于集合體的范疇中考量。雖然企業(yè)是由具有統(tǒng)一目的的多重財產(chǎn)所構成，但各財產(chǎn)之間的聯(lián)結也反映了企業(yè)這一法律客體的內(nèi)在關系和行為的規(guī)則。在意大利的民法體系中，企業(yè)具有其自主的法律客體性，是財產(chǎn)權這一絕對權利的客體，例如企業(yè)可以作為用益權的客體。①不過，作為財產(chǎn)集合體的構成部分，構成企業(yè)的單個財產(chǎn)也仍然保留著其單獨的法律性質(zhì)，同樣是法律行為的客體。

（二）遺產(chǎn)在羅馬法上，遺產(chǎn)已經(jīng)被作為法律上之集合物的一種

羅馬法中認為遺產(chǎn)是因法律規(guī)定、可由有體物與無體物共同組成的集合財產(chǎn)。被繼承人的遺產(chǎn)并非是簡單的物的聚集體，而是其全部法律關系的整體。傳統(tǒng)理論認為，遺產(chǎn)是屬于財產(chǎn)集合體中的權利集合體。不過，也有觀點認為，遺產(chǎn)的功能和財產(chǎn)集合體具有的整體（例如，公司作為財產(chǎn)集合體所具有的整體功能，不同于單個財產(chǎn)的簡單總和）有所不同，因此將遺產(chǎn)定位于集合體，僅僅是為了防止被繼承人遺產(chǎn)在未分割之前的分散。羅馬法學大家布里茲（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持這一觀點，都反對將遺產(chǎn)作為財產(chǎn)集合體［13］10。上述觀點有一定的道理，因為財產(chǎn)集合體的特點之一就是集合財產(chǎn)屬于一個主體所有，而遺產(chǎn)的存續(xù)期間卻只是在被繼承人死亡之后和繼承人分割遺產(chǎn)之前。因為被繼承人死亡之前，遺產(chǎn)無從產(chǎn)生，而遺產(chǎn)被分割之后，即屬于繼承人之財產(chǎn)，遺產(chǎn)之名便不復存在。然而，之所以將遺產(chǎn)作為財產(chǎn)集合體，并不是從遺產(chǎn)在整體上形成了新的法律客體的角度考慮，而是因為屬于繼承人共有的被繼承人之多重法律關系之整體具有統(tǒng)一目的。更為實際地說，是現(xiàn)行法律體系中沒有關于未分割遺產(chǎn)的相關調(diào)整，為了有效保護被繼承人的利益，就依未分割遺產(chǎn)具有統(tǒng)一目的的性質(zhì)，而將其歸為財產(chǎn)共同體，受財產(chǎn)共同體之規(guī)則的調(diào)整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542條至第1547條規(guī)定了遺產(chǎn)的買賣，在原理上就是將遺產(chǎn)作為財產(chǎn)集合體對待的。遺產(chǎn)買賣中的出賣人就是對自己份額的遺產(chǎn)享有權利的繼承人，遺產(chǎn)的買賣只要在繼承開始后就可進行，而不是在遺產(chǎn)被分割之后，因為繼承開始后，繼承人就已經(jīng)對遺產(chǎn)享有財產(chǎn)權了。因此，總的來說，遺產(chǎn)在未分割之前，因其具有的被繼承人之整體法律關系的性質(zhì)，因其具有的防止異常分化、保證繼承順利進行的統(tǒng)一目的，而屬于集合財產(chǎn)、財產(chǎn)集合體；未分割的遺產(chǎn)由繼承人共同所有，繼承人可按照自己享有的份額，對遺產(chǎn)進行處分。另外，《意大利民法典》還在第1010條規(guī)定了遺產(chǎn)之用益權的相關內(nèi)容。

四、集合財產(chǎn)的法律客體性

（一）意大利民法中集合財產(chǎn)的法律客體性

意大利民法承繼羅馬法的體系及傳統(tǒng)，較為包容和開放，沒有過多地受概念法學的禁錮。因此，意大利民法學的研究和立法思路，一直是從社會實際出發(fā)、基于現(xiàn)實需要而進行的。同樣地，意大利民法對于集合財產(chǎn)理論的研究，也秉承了這一思路。意大利民法對于集合財產(chǎn)的關注、研究以及最終的法律定位，都是源于集合財產(chǎn)在整體上的特殊功能。法律客體就是法律行為所指向的對象。意大利民法中，將集合財產(chǎn)定位于法律客體，也即集合體具有法律客體性。這是因為，相對于構成集合財產(chǎn)的單個財產(chǎn)，集合財產(chǎn)能夠滿足不同于單個財產(chǎn)所能滿足的利益，其具有功能上的整體性，這就使得集合財產(chǎn)在流通和保護的特別法律領域中構成了新的財產(chǎn)、自成一個客體?？偟膩碚f，集合財產(chǎn)與其他任何一種法律現(xiàn)象一樣，都有其法律之外的現(xiàn)實存在性，正是這種現(xiàn)實存在性的價值，決定了集合財產(chǎn)的法律地位。每一種法律地位，都是由權利或義務的價值指代和人的行為所構成。集合財產(chǎn)能具有法律客體地位，也是因為它構成了法律行為的權利和義務之所指［12］816。不過，意大利法學界也有觀點認為，財產(chǎn)集合體并未構成法律上新的、自主的財產(chǎn)，它只構成了經(jīng)濟、社會意義上新的實體［10］66。但這一觀點并未形成通說。首先，集合財產(chǎn)具有的社會經(jīng)濟價值以及蘊含的新型利益，要大于單個財產(chǎn)的簡單總和，因此財產(chǎn)集合體應當具有自己的客體性。其次，集合財產(chǎn)具有自己的獨立性，不受單個財產(chǎn)之移轉的影響，集合財產(chǎn)和構成其的單個財產(chǎn)可以分別被交易。例如，所有權人既可以對集合財產(chǎn)整體進行處分，也可以對單個財產(chǎn)進行處分，不管是移轉所有權、設定他物權，還是設定質(zhì)權等行為，都是可以的。再次，在意大利實體法中、尤其是民法典的許多條文中可以看出，集合財產(chǎn)被作為法律行為的客體而規(guī)定，例如作為買賣、贈予、抵押、質(zhì)押、扣押、租賃、委托、用益權設定以及占有等行為的客體。而且有一些非常具體的規(guī)定，例如法律對財產(chǎn)集合體原始取得的占有、傳來取得的贈予和買賣，都做了詳細規(guī)定。最后，在集合財產(chǎn)這一整體的交易行為中，例如集合財產(chǎn)的買賣中，賣主的瑕疵擔保責任是針對財產(chǎn)集合體這一整體。另外，集合財產(chǎn)屬于特殊的法律客體。其一，集合財產(chǎn)并非完全自主的客體，其不可避免地要與單個財產(chǎn)產(chǎn)生聯(lián)系，甚至受其影響。正如上述集合財產(chǎn)的買賣中，賣主的瑕疵擔保責任雖然是針對集合財產(chǎn)整體而言，但如果是單個財產(chǎn)而引起的瑕疵，責任的最終實現(xiàn)就要具體落實到單個財產(chǎn)之上。其二，集合財產(chǎn)具有雙重的法律客體性。這是指集合財產(chǎn)整體上可以成為法律客體，構成集合財產(chǎn)的單個財產(chǎn)也可以成為其他法律行為的客體。因此，對于集合財產(chǎn)和其之內(nèi)的單個財產(chǎn)，要區(qū)分不同的情況，適用不同的理論和實踐規(guī)則。盡管意大利民法對于集合財產(chǎn)的法律客體性地位予以確認，并且有一系列條文對集合財產(chǎn)的流轉、利益保護等進行了規(guī)定，但是意大利民法學者還是謙虛地認為：集合體作為多重財產(chǎn)的整體，其形式和結構都是多變、甚至流動的，意大利的法律還沒有達到對于集合財產(chǎn)利益非常全面、非常有效的保護；經(jīng)過數(shù)個世紀的努力，對這一利益的保護仍然處在中等水平，需要不斷發(fā)展和調(diào)整［12］820。

（二）集合財產(chǎn)的法律客體性對中國的借鑒意義