法律規(guī)則定義精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)則定義范文

就訴訟的價(jià)值觀念而言，“保障訴訟公正是訴訟法永恒的出發(fā)點(diǎn)和歸宿”。而管轄，作為訴訟手段解決民事糾紛的第一道門檻，其對于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障、訴訟程序公正的重大意義勿庸置疑。正因?yàn)槿绱?，縱觀中外之民事訴訟法，無論是傳統(tǒng)的還是現(xiàn)代的，都規(guī)定了多種確定管轄法院的方式。管轄權(quán)的問題是訴訟能否成立的問題,而且管轄權(quán)與送達(dá)、請求適格、假扣押等直接有關(guān)。本文旨在對管轄恒定原則對于減少部分民事訴訟法律規(guī)避的作用并將它法條化進(jìn)行初步闡述。

管轄恒定原則在我國民事訴訟法中沒有十分具體的體現(xiàn)。最高人民法院《關(guān)于〈適用中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第34條規(guī)定：“案件受理后，受訴人民法院的管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響?！钡?5條規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院受理案件后，不得以行政區(qū)域變更為由，將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院。判決后的上訴案件和依審判監(jiān)督程序提審的案件，由原審法院的上級人民法院進(jìn)行審判；第二審人民法院發(fā)回重審或者上級人民法院指令再審的案件，由原審人民法院再審或重審?！?/p>

上述兩條司法解釋，已經(jīng)看到管轄恒定原則的身影，但是還有不完善的地方。由于管轄恒定原則要求必須通過訴訟系屬的確認(rèn)時(shí)間開始，因此，上述司法解釋管轄權(quán)之確定界定在“受理案件后”，即法院立案以后，雖與《民事訴訟法》中的規(guī)定一致，但還是不能解決審查時(shí)間過長，導(dǎo)致有管轄權(quán)的法院無謂移送案件的可能。如果將我國訴訟系屬的時(shí)間明確定于法院收到狀或口頭之時(shí)，那么就不存在案件的無謂移送，以致要求上級法院指定管轄，大大節(jié)省了訴訟資源，也明確了收訴法院自始擁有的管轄權(quán)限。

一、管轄恒定可以規(guī)范級別管轄，明確管轄范圍

我國《民事訴訟法》第22條第3款規(guī)定：“同一訴訟的幾個(gè)被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個(gè)以上人民法院轄區(qū)的，各人民法院都有管轄權(quán)?！?使用恒定管轄則可以很容易規(guī)范這種行為。以首先收到當(dāng)事人訴訟的有管轄權(quán)的法院受理該案，審理此案，直至判決。對于惡意虛設(shè)被告或者利用標(biāo)的額的增減來尋求管轄權(quán)的變動(dòng)，同理以首先收到當(dāng)事人訴訟的有管轄權(quán)的法院受理該案，審理此案，直至判決。當(dāng)然由于完全適用管轄恒定原則能夠明確管轄范圍，但是還是不夠完善，還需要立法手段完善這個(gè)體系。

對原告虛設(shè)被告爭取管轄權(quán)的情形，可以直接規(guī)定“有明確的被告，并且被告必須適格”。將一個(gè)案件的標(biāo)的金額，通過不斷增加的形式逃避級別管轄的情形，可以規(guī)定訴訟請求涉及訴訟爭議金額的增加或者減少不得超過原來金額的一定比例。如果超過，則裁定駁回。對于分割訴訟以謀求低級法院擁有管轄權(quán)的行為，法院可以強(qiáng)制合并審理（必須同一適格被告）。

二、關(guān)于管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移

《民事訴訟法》第39條規(guī)定“上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理。下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件，認(rèn)為需要由上級人民法院審理的，可以報(bào)請上級人民法院審理?！惫茌牂?quán)由上向下轉(zhuǎn)移的，稱為“下放性轉(zhuǎn)移”，反之，稱為“上調(diào)性轉(zhuǎn)移”。從立法本意來看，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是民事訴訟法賦予上級人民法院對管轄問題的一項(xiàng)靈活處理的自由裁量權(quán)。

允許管轄權(quán)作“下放性轉(zhuǎn)移”，并且無進(jìn)一步的條件限制和程序規(guī)定，違背了確定級別管轄的原則。從兩審終審的角度看，法律為大標(biāo)的額的案件和其他重大復(fù)雜的案件設(shè)置了高級別的法院的終審法院，目的在于提供程序上的保障。但“下放性轉(zhuǎn)移”剝奪了法律賦予當(dāng)事人的接受高級別法院審判的權(quán)利。從實(shí)踐角度看，這樣的規(guī)定給地方保護(hù)主義打開了方便之門。法院濫用此項(xiàng)自由裁量權(quán)，給法院帶來很大的負(fù)面影響。建議刪除“下放性轉(zhuǎn)移”的法律規(guī)定。但從程序角度看，無論上述兩種制度有無可取之處，都是對我國訴訟法管轄制度的破壞，使得民事管轄缺乏確定性和體系性。

三、關(guān)于禁止重復(fù)

禁止重復(fù)是管轄恒定的一個(gè)必然法律后果?！哆m用意見》第33條從確定法院管轄權(quán)的角度規(guī)定：“兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個(gè)有管轄權(quán)的人民法院。人民法院在立案前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，不得重復(fù)立案；立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，裁定將案件移送給先立案的人民法院?！苯怪貜?fù)首先是對當(dāng)事人產(chǎn)生效果，然后才是禁止法院的重復(fù)立案問題，而上述規(guī)定并沒有直接反映出訴訟系屬對當(dāng)事人所產(chǎn)生的效力。依據(jù)管轄恒定原則，禁止重復(fù)之效果應(yīng)當(dāng)從訴訟系屬之時(shí)，也即時(shí)起產(chǎn)生，而從嚴(yán)格的意義上來講，它并不能產(chǎn)生從時(shí)起即禁止當(dāng)事人重復(fù)的法律效果。故這些問題的出現(xiàn)也是與訴訟系屬不能第一時(shí)間確立，導(dǎo)致管轄權(quán)的不確定性有關(guān)。建議規(guī)定：“受訴法院管轄權(quán)之確定以當(dāng)事人時(shí)為準(zhǔn)。”

由此根據(jù)管轄恒定原則的要求，總結(jié)了幾點(diǎn)針對我國民事管轄中可能存在的問題的修改意見：

第一，將《民事訴訟法》第108條第二款改為：“被告必須適格”，以此來解決虛設(shè)被告以達(dá)到惡意規(guī)避法律目的的行為。

第二，將“受訴法院管轄權(quán)之確定以當(dāng)事人時(shí)為準(zhǔn)”加入《民事訴訟法》中，以完善管轄恒定原則在級別管轄和地域管轄中的全面適用。

第三，明確規(guī)定各級人民法院受案訴訟標(biāo)的金額，相關(guān)表述如下：“當(dāng)事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標(biāo)的金額，致使訴訟標(biāo)的金額超過受訴法院級別管轄權(quán)限的，一般不再變動(dòng)?！?/p>

第四，將《民事訴訟法》第39條中“下放性轉(zhuǎn)移”、“上調(diào)性轉(zhuǎn)移”的規(guī)定全部去掉。該規(guī)定是在我國特殊國情的基礎(chǔ)上才具有積極意義。而這些特殊情況大多數(shù)還是因?yàn)槲覈姆ㄖ撇粔蛲晟?。所以，這就是不能將這些因素作為完善標(biāo)準(zhǔn)的原因。

僅僅依靠管轄恒定原則還不足以完全滿足我國民事訴訟進(jìn)步的需要。但是，通過立法將管轄恒定原則直接寫入訴訟法中，則能進(jìn)一步提升民事訴訟的體系性，增加法律的確定性，節(jié)約有限的司法資源。對于促進(jìn)我國程序法的發(fā)展有著重要作用。

第2篇：法律規(guī)則定義范文

摘要：我國《海商法》在船舶碰撞概念這方面存在很大的問題，導(dǎo)致司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)種種爭議。本文將對船舶碰撞概念的內(nèi)涵進(jìn)行分析，對船舶碰撞新概念的進(jìn)步性等方面的進(jìn)行深入探討。

關(guān)鍵詞：船舶碰撞；間接碰撞；新概念；

我國《海商法》船舶碰撞的概念

船舶碰撞是海上運(yùn)輸中可能發(fā)生的事故，此種事故不僅會給貨物造成巨大的損失，而且還直接威脅到海上交通安全，為此世界各國的海商法都毫無例外地對船舶碰撞問題列出專章加以規(guī)定。我國也是如此，在《海商法》第八章中對船舶碰撞問題做出了六條規(guī)定，雖然條款不多，但卻蘊(yùn)涵了豐富的內(nèi)容，其中第一條就是船舶碰撞的定義，即概念1。

船舶碰撞可從技術(shù)和法律兩個(gè)角度來理解。航海技術(shù)上所指的船舶碰撞，是指兩艘或兩艘以上船舶的某些部位，在同一時(shí)間占據(jù)同意空間并發(fā)生損害的一種物理狀態(tài)；而法律意義上的船舶碰撞，則是指船舶在海上或與海相通的可航水域發(fā)生接觸并造成損害的事故2。

我國船舶碰撞概念存在的問題

我國法學(xué)界的學(xué)者和司法工作人員對船舶碰撞概念以及船舶碰撞的構(gòu)成要件有著不同的觀點(diǎn)，爭議的焦點(diǎn)主要集中在我國海商法第170條規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國海商法第170條規(guī)定，間接碰撞屬于船舶碰撞的范疇，現(xiàn)代海事處理中將間接碰撞包括在船舶碰撞內(nèi)更符合客觀實(shí)際的規(guī)定。而持反對意見的人則認(rèn)為，構(gòu)成船舶碰撞必須在船舶間發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的或直接的接觸，間接碰撞或浪損不屬于船舶碰撞的范疇，但在我國的立法中可以類推適用船舶碰撞的規(guī)定3。

簡單地說就是間接碰撞和浪損等沒有實(shí)質(zhì)性接觸的案件可以類推適用關(guān)于船舶碰撞的規(guī)定。筆者認(rèn)為我國的立法在這個(gè)問題上采取了類推適用的方式，但這種類推在司法實(shí)踐中是存在很大問題的。首先，該類推僅存在于船舶之間，不包括非船舶的碰撞問題。第二，這樣的立法形式是違背邏輯法則的，船舶碰撞的概念中要求實(shí)質(zhì)性接觸為構(gòu)成要件，而在類推適用的條款中改變了其概念的內(nèi)涵，類推適用應(yīng)該是擴(kuò)大外延而不是擴(kuò)大內(nèi)涵，因?yàn)橹挥袃?nèi)涵一樣才能類推適用，這是類推適用的前提。第三，成文法的一個(gè)典型特點(diǎn)就在于法律概念必須十分明確，稍有歧義就會帶來理解和適用上的麻煩，并對案件的判決結(jié)果產(chǎn)生影響，船舶碰撞的概念也是這樣4。法律既然明確規(guī)定船舶碰撞是發(fā)生實(shí)質(zhì)性接觸并造成損害的事故，那么，非發(fā)生實(shí)質(zhì)性接觸造成損害的事故，比如間接碰撞和浪損就不能劃入碰撞的概念之中?？梢詫⒓状鲎惨掖?，推動(dòng)力使得乙船又碰撞了丙船，甲船與丙船之間的碰撞關(guān)系稱作間接碰撞，但是，不可以將船舶因操縱不當(dāng)或者不遵守航行規(guī)章而產(chǎn)生的損害事故，從適用碰撞法律規(guī)定的層面上升為間接碰撞的概念。從我國海商法第一百六十五條和第一百七十條以及《1910年碰撞公約》的相關(guān)規(guī)定看，碰撞和適用碰撞規(guī)定處理的事故，不能歸納為直接碰撞和間接碰撞的劃分，因?yàn)檫@樣的歸納在法律含義的界定上是不科學(xué)和不準(zhǔn)確的，在司法實(shí)踐中也會帶來適用上的問題5。

船舶碰撞新概念

國際海事委員會(CMI)在1987年《里斯本規(guī)則》中，對船舶碰撞草擬了兩個(gè)新的定義：

1.“船舶碰撞系指船舶間，即使沒有實(shí)際接觸，發(fā)生的造成滅失或損害的任何事故”。

2.“船舶碰撞系指一船或多船的過失造成兩船或多船間的相互作用所引起的滅失或損害，而不論船舶間是否發(fā)生接觸”。

這兩條定義就是專門針對船舶碰撞傳統(tǒng)概念的缺陷而提出的，我國著名的海商法學(xué)者司玉琢教授就根據(jù)上述兩個(gè)新的定義第一次提出了船舶碰撞新概念的理論。至此，海商法學(xué)界就有了船舶碰撞的傳統(tǒng)概念和新概念之分。

《里斯本規(guī)則》采用了兩個(gè)并列的船舶碰撞定義，其適用結(jié)果卻相當(dāng)于各自劃定了不盡相同的適用范圍，給其適用帶來了不確定因素，這也是《里斯本規(guī)則》最大的問題。

盡管《里斯本規(guī)則》有很大的優(yōu)越性，但理論要結(jié)合實(shí)際，《海商法》應(yīng)該在結(jié)合司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上以《里斯本規(guī)則》中船舶碰撞的新概念為補(bǔ)充進(jìn)行修改，總結(jié)出我國自己的船舶碰撞的新概念，對此，我提出幾點(diǎn)修改意見：

第一，關(guān)于實(shí)質(zhì)性接觸。首先，我認(rèn)為《海商法》應(yīng)取消實(shí)質(zhì)性接觸這一構(gòu)成要件?！独锼贡疽?guī)則》對我國《海商法》在這方面的進(jìn)步性就體現(xiàn)在將間接碰撞和浪損納入船舶碰撞的范圍，我認(rèn)為這一點(diǎn)是可行的。船舶碰撞不必要求有實(shí)質(zhì)性接觸。這樣就能最大化的化解我國關(guān)于船舶碰撞的立法邏輯混亂和間接碰撞界定不清的問題。其次，我認(rèn)為在無接觸的船舶碰撞中應(yīng)增加過失要件?！独锼贡疽?guī)則》關(guān)于船舶碰撞的第一條定義沒有要求有過失要件，這是有問題的。雖然《海商法》也沒有要求船舶碰撞有過失要件，但這是因?yàn)椤逗Ｉ谭ā返拇芭鲎彩怯袑?shí)質(zhì)性接觸的船舶碰撞，這樣即使沒有過失，那也屬于無過失的船舶碰撞，仍然適用《海商法》。但《里斯本規(guī)則》卻不同，如果船舶無接觸，又沒有過失，那么就無從適用船舶碰撞的法律。

第二，關(guān)于船舶的概念。

《海商法》所指海船，排除了用于軍事的和政府公務(wù)的船舶以及20總噸以下的小型船艇。我認(rèn)為這一條是沒有理論依據(jù)的，《海商法》之所以這么規(guī)定是因?yàn)楹Ｉ谭ㄕ{(diào)整的是海上運(yùn)輸關(guān)系和船舶關(guān)系，因此將海船的范圍規(guī)定與它調(diào)整的范圍相一致。但我認(rèn)為在船舶碰撞這一領(lǐng)域完全沒有必要排除用于軍事和政府公務(wù)的船舶，即使是用于軍事的船舶與商船發(fā)生碰撞，也應(yīng)該適用船舶碰撞法，否則造成的損失誰來賠償，這樣是沒有法理依據(jù)的，這樣會導(dǎo)致碰撞法適用的船舶范圍太過狹窄。

綜上所述，我國船舶碰撞的新概念應(yīng)該定為：船舶碰撞是指船舶在海上或者與海相通的可航水域發(fā)生相互作用造成損害的事故，若船舶間有實(shí)質(zhì)性接觸，則無論各方船舶過失與否皆屬船舶碰撞；若船舶間是無接觸的相互作用，則必須是一船或多船的過失引起碰撞。

結(jié)論

關(guān)于船舶碰撞的法律條文間邏輯混亂以及沒有明確的間接碰撞的解釋，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中無法準(zhǔn)確的界定間接碰撞與直接碰撞的區(qū)別以及由此引起的一系列司法問題是我國《海商法》中船舶碰撞概念的缺陷之所在。解決這個(gè)問題的最好方法就是以《海商法》為基礎(chǔ)，以《里斯本規(guī)則》船舶碰撞的新概念為補(bǔ)充，結(jié)合我國船舶碰撞立法的司法實(shí)踐確定我國船舶碰撞的新概念。（上海海事大學(xué)；上海；浦東；200135）

參考文獻(xiàn)

［1］ 傅廷中.海商法論［M］.北京.法律出版社2007年5月第一版

［2］ 傅廷中.海商法律與實(shí)務(wù)叢談［M］.大連.大連海事大學(xué)出版社2001.12第一版

［3］ 司玉琢.海商法專論［M］.北京.中國人民大學(xué)出版社年2007年1月第一版

［4］ 關(guān)正義、劉安寧.船舶碰撞法律制度中的幾個(gè)問題.［J］

［5］ 王翠芝.關(guān)于“船舶碰撞”概念研究［D］.法律與社會2009.3（中）

［6］ 嚴(yán)佳維.探究中國“船舶碰撞”概念［D］.

［7］ Holdert,H.M.C.,Buzek,F.J.唐本立等譯.Collision cases:judgments and diagrams［M］.北京.人民交通出版社,1991.8

注解

① 見傅廷中.海商法論［M］，法律出版社2007年5月第一版,第310頁

② 見傅廷中，海商法論［M］，法律出版社2007年5月第一版，第310頁

③ 見嚴(yán)佳維，探究中國“船舶碰撞”概念［D］

第3篇：法律規(guī)則定義范文

一、WXYZ

商法學(xué)作為法律科學(xué),其定義具有多維性。在《光明日報(bào)》的2001年5月7日A3版上,中國科學(xué)院院士徐光憲撰文《關(guān)于定義多維性論述》對此已論及。

一維定義,即X定義,是指調(diào)整對象或研究對象。

二維定義,即XY定義,Y是指調(diào)整內(nèi)容或研究內(nèi)容的科學(xué)。

三維定義,即XYZ定義,Z是指思維方式或方法。

四維定義,即WXYZ定義,W是指立法宗旨或研究目的。

沿著這一定義的基本方法,我們將會對什么是商法作出科學(xué)的界定。

二、商法是調(diào)整市場交易關(guān)系行為規(guī)范的總稱

以調(diào)整對象給商法定義,即一維定義,是界定商法的最基本的方法。但是,科學(xué)地認(rèn)識一個(gè)法律部門的調(diào)整對象,并不是一件輕而易舉的事。以商法為例,當(dāng)它以交易習(xí)慣、習(xí)慣法一問世就表明其調(diào)整對象是市場交易關(guān)系①。進(jìn)入近代,商法納入國內(nèi)法后,在大陸法系中,其原本明確的調(diào)整對象變得模糊。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ得穹ㄊ瞧胀ǚ?商法是特別法,民法為商法確定的調(diào)整對象是包涵在民事關(guān)系中的“商事關(guān)系”。而“關(guān)于民法對象的爭論,不僅我國有,外國也有,而且由來已久,至今仍然眾說紛紜。在一定意義上說,這是一個(gè)具有世界意義的法律理論和實(shí)踐問題”②。民法不可能討論清楚的調(diào)整對象的痼疾必然傳染給商法,人為地制造出“商法諸論”。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),有關(guān)商法調(diào)整對象的不同主張就有五種,圍繞“商事關(guān)系”還有七種不同學(xué)說③。

適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程,商法在重新恢復(fù)其國際性的同時(shí),其概念和調(diào)整對象也擺脫了近代大陸法系的陳舊思維。面對世界范圍的大市場,在全球范圍興起了協(xié)調(diào)、統(tǒng)一商法的浪潮。統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的基本方法:一是國際公約二是統(tǒng)一法;三是統(tǒng)一規(guī)則。從當(dāng)前的實(shí)際狀況看,商法的統(tǒng)一表現(xiàn)為一國內(nèi)的統(tǒng)一、地區(qū)性的統(tǒng)一和全球性的統(tǒng)一。一國內(nèi)的統(tǒng)一的典型代表是《美國統(tǒng)一商法典》,其第1—102條明確規(guī)定,商法是統(tǒng)一“調(diào)整商業(yè)交易的法律”。商法在地區(qū)范圍的統(tǒng)一是歐盟為實(shí)現(xiàn)建立共同市場協(xié)調(diào)統(tǒng)一各成員國的商法,根據(jù)《羅馬條約》的規(guī)定,在市場交易領(lǐng)域如商業(yè)、銀行業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)、產(chǎn)品責(zé)任、合同、公司法等方面,都作出了統(tǒng)一規(guī)定。商法全球性的統(tǒng)一是多樣化的,其最具代表性的是《烏拉圭最后文件》,無論從世界貿(mào)易組織的性質(zhì)任務(wù),《最后文件》作為規(guī)則調(diào)整的范圍———貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易,以及《最后文件》中所使用的諸多市場交易的概念,都表明其主要規(guī)范調(diào)整的對象是市場交易關(guān)系。

以調(diào)整對象界定商法概念,即商法是調(diào)整市場交易關(guān)系行為規(guī)范的總稱,或者界定為商法是市場交易的基本行為準(zhǔn)則,也可以減化為商法是市場交易的規(guī)則。這一商法概念既質(zhì)樸,又深刻;既明確,又通俗。它揭示了商法的本質(zhì),體現(xiàn)了商法實(shí)踐性、創(chuàng)新性的寶貴品格④。

三、商法規(guī)范的內(nèi)容為交易組織關(guān)系和交易行為關(guān)系

商法的二維定義,即規(guī)范的內(nèi)容。大陸法系近代商法認(rèn)為商法是規(guī)范商人和商行為的法律。近代商法作為民法的特別法,準(zhǔn)確的稱謂應(yīng)當(dāng)是商事法,其規(guī)范的商人是為了區(qū)別于一般民事主體,其規(guī)范的商行為是為了區(qū)別于一般的民事行為。從性質(zhì)上說近代商法認(rèn)為規(guī)范商人的組織是強(qiáng)制法,規(guī)范商行為的行為法是任意法,組織法和行為法的共性是營利性。

現(xiàn)代商法作為市場交易的規(guī)則,交易組織與交易行為與近代商法的商人、商行為,從內(nèi)容上表現(xiàn)出不同的特征:

? 首先,近代商法在突出組織法是強(qiáng)制法、強(qiáng)調(diào)行為法是任意法,這種片面性從兩個(gè)側(cè)面給交易實(shí)踐造成了危害。從微觀上說都影響交易的效率,從宏觀上說都妨礙社會生產(chǎn)力,影響社會的全面發(fā)展和進(jìn)步?，F(xiàn)代商法淡化市場交易組織和交易行為的界線,二者在價(jià)值趨向上的同一,從微觀上更能實(shí)現(xiàn)市場交易的資本增值,從宏觀上更能促進(jìn)社會生產(chǎn)力的提高,促進(jìn)社會的全面發(fā)展和進(jìn)步。

其次,近代商法將組織法分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系,認(rèn)為圍繞商品買賣產(chǎn)生的交易關(guān)系為外部關(guān)系,應(yīng)當(dāng)由民法調(diào)整。由此帶來的,一是“法學(xué)界”自己給自己制造了難題,造成了“‘商業(yè)交易’等術(shù)語的定義,法學(xué)界對此幾乎是一籌莫展”⑤。二是商法不調(diào)整商品買賣這一最基本的市場交易關(guān)系,使近代商法在各國成為一種跛腳的法律,“變得陳舊乏味”,“喪失了來自實(shí)踐中的靈感和與商業(yè)現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系”⑥。三是必然演繹為商法是調(diào)整商事關(guān)系的商事法。可見商法規(guī)范的內(nèi)容,直接關(guān)系到商法概念的科學(xué)界定。正因?yàn)榻谭ㄗ鳛槊穹ǖ奶貏e法,不把買賣關(guān)系作為其規(guī)范的內(nèi)容,所以人們指出:“傳統(tǒng)商法的概念的不足之處已明顯地暴露出來”⑦。

再次,近代商法遵從“生命是廉價(jià)的,資金則非常短缺”的理念,表現(xiàn)為股東中心主義,經(jīng)理等是商業(yè)使用人,他們與商人的關(guān)系是委任關(guān)系、委任雇傭關(guān)系和雇傭關(guān)系。現(xiàn)代商法的市場交易組織,要求千方百計(jì)要擁有創(chuàng)新人才,因?yàn)閯?chuàng)造性的腦力勞動(dòng)其創(chuàng)造性越強(qiáng)、越新、越復(fù)雜、勞動(dòng)量越大,社會承認(rèn)的價(jià)值越大。現(xiàn)代商法人本主義理念的樹立,強(qiáng)烈地沖擊著大陸法系近代商法陳舊的商事主體法律制度,近代商法的經(jīng)營者、雇員是商業(yè)使用人,現(xiàn)代商法稱他們?yōu)楣镜摹爸魅恕薄榱耸埂爸魅恕边@一抽象概念具體化為可操作的市場交易組織規(guī)則,全面創(chuàng)新了組織內(nèi)容的激勵(lì)和約束制度,具體化為重薪激勵(lì)、股權(quán)激勵(lì)和期權(quán)激勵(lì)。市場交易組織制度從內(nèi)容上的種種創(chuàng)新,最終導(dǎo)致公司是依法設(shè)立的以營利為目的的社團(tuán)法人的的傳統(tǒng)概念,被公司是“一個(gè)由物質(zhì)資本所有者、人力資本所有

者以及債權(quán)人等利害關(guān)系人組成的契約組織”⑧的新的公司概念所取代。 最后,市場交易行為方面,大陸法系近代商法是商事法,將市場交易行為界定為商行為,所謂商行為是商人為了確定、變更或終止商事法律關(guān)系而實(shí)施的行為,其具備的要件:第一,必須是商人的行為。因?yàn)榇箨懛ㄏ瞪淌率敲袷碌慕M成部分,適用商法必須是商人的營業(yè)行為,因而特別強(qiáng)調(diào)商人的特殊身份;第二,必須是商人的營業(yè)行為。因?yàn)樯倘顺藸I業(yè)行為,還有其他民事行為,在法律適用上,營業(yè)行為適用商事法,其他民事行為如婚姻、家庭、收養(yǎng)、繼承等適用民法;第三,必須以營利為目的?，F(xiàn)代商法的市場交易行為具有兩大特點(diǎn):一是國際性;二是具有資本和智力經(jīng)營性。從營利行為到資本、智力經(jīng)營行為的變化,反映了商法概念質(zhì)的變化,體現(xiàn)了21世紀(jì)新的時(shí)代特征。

四、與時(shí)俱進(jìn)是研究商法的基本方法

作為民法特別法的近代商法,其研究的方法是從一般到個(gè)別,這個(gè)“一般”是羅馬法即民法,而羅馬法所保留的傳統(tǒng)觀念是“不能修改的”,羅馬法被認(rèn)為是永恒的法律,永恒的法律是“不可改變的”⑨。這種方法致使近代商法成為一個(gè)封閉的體系,陳舊乏味、脫離豐富多彩的交易實(shí)踐,成為“法學(xué)家的法”。

現(xiàn)代商法恢復(fù)了中世紀(jì)以前商法自主發(fā)展時(shí)期與時(shí)俱進(jìn)的寶貴品格,開放的體系使其具有永不衰竭的生機(jī)和活力,科學(xué)的研究方法和思維方式,使商法真正成為市場交易的基本行為準(zhǔn)則。買賣(期貨)這種大量的交易行為需要提供有效的法律調(diào)整時(shí),及時(shí)將買賣納入國內(nèi)商法,作為國內(nèi)商法的重要內(nèi)容,而且將買賣與合同結(jié)合起來加以規(guī)定,這種務(wù)實(shí)性使商法具有切實(shí)可行的操作性,如《美國統(tǒng)一商法典》。適應(yīng)全球統(tǒng)一大市場的要求,國際制法機(jī)構(gòu)還及時(shí)推出了《國際貨物銷售合同公約》。公約的靈活性及它所獲得的普遍接受程度,反映了全球范圍內(nèi)統(tǒng)一商法的發(fā)展趨勢。

現(xiàn)代商法不僅將買賣納入國內(nèi)法、制定為國際公約,與時(shí)俱進(jìn)的方法使它一刻也不脫離交易實(shí)踐,為了充分反映客觀規(guī)律的要求,還將買賣與金融相結(jié)合,體現(xiàn)出資本經(jīng)營的特征,使現(xiàn)代商法成為資本經(jīng)營法。資本經(jīng)營不僅從根本上改變了建立在W-G-W基礎(chǔ)上作為營利法的近代商法的性質(zhì),而且使現(xiàn)代商法成為G-W-G‘的有效運(yùn)行規(guī)則。

先進(jìn)的思維方式使現(xiàn)代商法永遠(yuǎn)處于不斷創(chuàng)新,不斷完善的過程之中,適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,現(xiàn)代商法不僅為其從組織形式上提供規(guī)則,如有限合伙,而且從交易行為上提供各種規(guī)則,如生產(chǎn)要素的新組合,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在市場交易中的應(yīng)用,使商法調(diào)整的市場交易關(guān)系具有智力經(jīng)營的特點(diǎn)。

五、發(fā)展社會生產(chǎn)力是商法的基本目的

自主發(fā)展時(shí)期的商法和現(xiàn)代商法,對社會生產(chǎn)力的發(fā)展是顯而易見的。商法以習(xí)慣、習(xí)慣法一問世,在海商、保險(xiǎn)、票據(jù)、買賣、合伙、公司等諸多領(lǐng)域中所提供的制度和規(guī)則,便極為有效地推動(dòng)了社會的發(fā)展進(jìn)步。馬克思指出:過去辦不到的事,“通過股份公司轉(zhuǎn)瞬之間就把這件事完成了”⑩。這一目的和立法宗旨雖然沒有以成文的方式加以表達(dá),但這些自主發(fā)展的商法規(guī)則,在規(guī)范作為經(jīng)濟(jì)人的商人成為理性的商人時(shí),客觀上有效地推動(dòng)了社會生產(chǎn)力的發(fā)展。

大陸法系近代商法把商人自主發(fā)展的商法變化成為國家立法。但是,“并非應(yīng)把每一種變化都看作發(fā)展?？梢哉J(rèn)為某些變化是旨在打斷發(fā)展”11.我們打開《法國商法典》、《德國商法典》、《日本商法典》等,均無明確的立法宗旨的規(guī)定,但從全部規(guī)范看都是為了保證民法實(shí)施,在他們看來,“商法雖然規(guī)定了重要的商事法規(guī)”,“但它們?nèi)匀慌c民法密不可分。依然可以被看成是民法典的補(bǔ)充,屬于民法的特別法”12.我們知道民法即羅馬法,是簡單商品生產(chǎn)完善的法,是“對簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系”“所作的無比明確的規(guī)定”13.深刻、準(zhǔn)確地揭示了民法的目的。這一立法目的為小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會的國度廣泛而普遍地接受,成為小生產(chǎn)方式的思維習(xí)慣,在私法領(lǐng)域內(nèi)形成諸多“通說”。因此,創(chuàng)新在此領(lǐng)域更具有艱巨性和現(xiàn)實(shí)性。因?yàn)椤巴ㄕf”的后面隱藏著的是既得利益,改變既得利益意味著革命。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生的背景是經(jīng)濟(jì)全球化,規(guī)范的對象是世界范圍內(nèi)的市場交易,無論是國際還是國內(nèi)法都是旨在建立市場交易的新秩序。例如,《國際貨物銷售合同公約》第一句話就是:“本公約各締約國,銘記聯(lián)合國大會第六屆特別會議通過的關(guān)于建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序的各項(xiàng)決議的廣泛目標(biāo)”,總則中明確規(guī)定:“在解釋本公約時(shí),應(yīng)考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一”。

第4篇：法律規(guī)則定義范文

1國際法淵源內(nèi)涵

同樣在國際法領(lǐng)域,淵源的定義在不同時(shí)代也是不盡相同的。第八版《奧本海國際法》中,奧本海將國際法淵源比作水的淵源;而在第九版中,他又將此定義為:“行為規(guī)則得以產(chǎn)生并取得效力的歷史事實(shí)。”中國著名國際法學(xué)家周鯉生先生認(rèn)為它有兩種意義:“其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序:其他是指國際法的規(guī)范第一次出現(xiàn)的處所”。

而現(xiàn)階段,國際法淵源的定義也有了較大的變化。英國的布朗利先生認(rèn)為在法律淵源上存在形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源的區(qū)分:前者是為了制定具有一般適用性并對特定對象具有法律約束力的規(guī)則的那些程序和方式;后者為規(guī)則的存在提供依據(jù),即一旦被證實(shí),就具有一般適用的法律約束力規(guī)則的地位。

法律約束聯(lián)合王國人民那樣的方式來一般地約束各國的這種性質(zhì)。因而布朗利先生認(rèn)為國際法的形式淵源是不存在的,更難以維持形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源的區(qū)別。而王鐵崖先生對此也表示出了類似的看法,認(rèn)為“國際社會中沒有造法的憲法機(jī)構(gòu),因此,國際法不可能有所謂的‘形式淵源’”。這些觀點(diǎn)基本上都否定了形式淵源的第二種理解。

總而言之,國際法的淵源是特殊的,它本身不具有統(tǒng)一的憲法及立法機(jī)構(gòu)。國際法的制定在某種程度上不像傳統(tǒng)的國內(nèi)立法,國際法淵源主要是指以某種國際法的法律表現(xiàn)的形式存在為依據(jù),主要起到一定證明作用的法律淵源,而無論這種證明是歷史的證明,還是法律的證明。

2國際法淵源的外延

在前文,我們已提到國際法淵源的外延非常廣泛,至少包括:道德規(guī)范、正義觀念、法理或國際法學(xué)家的學(xué)說著作、國際組織和國際會議的決議、準(zhǔn)條約(軟法)、法律解釋、司法判例、國際習(xí)慣等。這里將其中爭議較大、易混淆的三種(司法判例、權(quán)威國際法學(xué)家的學(xué)說、國際組織和國際會議的決議)國際法淵源挑選出來,做一簡單說明。對于司法判例,《國際法院規(guī)約》第59條已明確規(guī)定:“法院裁判除對當(dāng)事國及本案外無拘束力”;這樣的規(guī)定就排除了英美普通法的“依循判例”,法院判決只對案件當(dāng)事國和本案有拘束力,而對于后來發(fā)生的案件沒有拘束力,從而使法院沒有在英美普通法中創(chuàng)設(shè)法律的功能,所以判例不是國際法的表現(xiàn)形式。但國際法院或國際仲裁庭在審理案件中適用國際法時(shí),總會對國際法律原則、規(guī)則、原理進(jìn)行論述,這些論述常常會被援引,并且在一般國際實(shí)踐中也得到尊重,也有可能發(fā)展為一般法律原則、規(guī)則,因此判例是國際法的重要淵源。

國際組織和國際會議的決議也應(yīng)為國際法淵源,但很多人持不同看法。《國際法院規(guī)約》第38條沒有提到國際組織和國際會議的決議可以作為確立法律原則之補(bǔ)充資料,這可能與當(dāng)時(shí)國際組織的作用還沒有現(xiàn)在重要有關(guān)。但是,國際組織本身是獨(dú)立的國際人格者,其做出的決議屬于單方面的行為,一般無法律約束力,不是國際法的表現(xiàn)形式。雖然它們一般不具有法律效力,但它們對國際法的發(fā)展有著重要影響:不僅對國際習(xí)慣法的形成有貢獻(xiàn),有的還成為締結(jié)條約的基礎(chǔ)。因此,它們是重要的國際法淵源。

3國際法因素

國際法因素是指不能單獨(dú)成為國際法淵源,但卻對國際法的產(chǎn)生和發(fā)展具有直接或間接作用的成分或因素。它的特點(diǎn)在于:

第5篇：法律規(guī)則定義范文

[關(guān)鍵詞]分析實(shí)證主義 純粹法學(xué) 新分析法學(xué)

實(shí)證主義的思想方法和認(rèn)識方法的一般特點(diǎn)是：研究“確實(shí)存在的”東西，在價(jià)值問題上實(shí)證主義或者認(rèn)為價(jià)值不可知，或者堅(jiān)持價(jià)值中立或價(jià)值多元主義。

一、分析實(shí)證主義法學(xué)傳統(tǒng)

分析實(shí)證主義形成于19世紀(jì)上半葉，邊沁和奧斯汀是分析實(shí)證主義法學(xué)的鼻祖。邊沁的最大影響在于奠定了分析實(shí)證主義法學(xué)的理論和方法論的基礎(chǔ)。這一理論和方法論基礎(chǔ)是由功利主義哲學(xué)、法學(xué)方法二元論和法的命令概念三部分構(gòu)成的。

邊沁是現(xiàn)代功利主義的創(chuàng)始人。他的兩句名言代表了現(xiàn)代功利主義的基本思想：“自然將人類置于快樂和痛苦這兩個(gè)至尊主人的支配之下，只有這兩個(gè)主人會指示我們應(yīng)當(dāng)做什么，并決定我們將要做什么。”“評判正確與錯(cuò)誤的，正是最大多數(shù)人的最大快樂?！?/p>

邊沁還發(fā)揮了霍布斯的法的概念，把法視為“一國之中權(quán)威者的意志表達(dá)”，并明確提出了法的命令概念――法是國家權(quán)力處罰犯罪的威嚇性命令。邊沁的思想對英美法理學(xué)和整個(gè)西方法學(xué)有重要的影響。其中實(shí)際的法和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ姆蛛x以及注釋法學(xué)和評論法學(xué)的劃分具有最重要的意義。

首創(chuàng)分析實(shí)證主義法理學(xué)體系的，是他的信徒奧斯汀。關(guān)于法理學(xué)的范圍，奧斯汀主張：“法理學(xué)研究實(shí)在法或嚴(yán)格稱謂的法，而不考慮其好壞。”應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄖ皇橇⒎▽W(xué)――倫理學(xué)之分支的研究對象。他還指出，法理學(xué)的主要方法是分析，而不是評論或批判。

關(guān)于法與道德的關(guān)系，雖然奧斯汀承認(rèn)許多法律規(guī)范源自道德，但他堅(jiān)持認(rèn)為法與道德不存在必然聯(lián)系，在確定法的性質(zhì)時(shí)，決不能引入道德因素。關(guān)于法的定義，奧斯汀接受并發(fā)揮了霍布斯和邊沁的命令概念，斷言“法是無限者的命令。”

二、純粹法學(xué)

凱爾森作為純粹法學(xué)的代表人物，他要把一切“非法律的因素”從法學(xué)理論中排除出去，建立一個(gè)真正純粹的法學(xué)理論。

1.純粹法學(xué)的方法論

凱爾森解釋純粹法學(xué)是關(guān)于實(shí)在法的理論。它是一般實(shí)在法的理論，而不是某一特定的法律秩序的理論。它是關(guān)于法的一般理論，而不是去解釋特定國家的或國際的法律規(guī)范。作為一種理論，它的絕對目的是認(rèn)識和描述對象。純粹法理論試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應(yīng)當(dāng)如何。

2.純粹法學(xué)的規(guī)范論

凱爾森強(qiáng)調(diào)指出，法學(xué)是關(guān)于規(guī)范的科學(xué)，即以“具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范”為對象的科學(xué)。作為規(guī)范，法屬于“應(yīng)當(dāng)”的范疇。自然科學(xué)關(guān)注實(shí)然的問題，規(guī)范科學(xué)關(guān)注的是應(yīng)然的問題。

法律的應(yīng)當(dāng)是實(shí)在的應(yīng)當(dāng)，它是由國家者實(shí)際制定和事實(shí)上存在的。而道德應(yīng)當(dāng)則是道德家向人們提出來的，不具有那樣的客觀性。

三、新分析法學(xué)

新分析法學(xué)不同于舊分析法學(xué)的三個(gè)特征：

第一，新分析法學(xué)放棄了舊分析法學(xué)試圖把法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限于注解法律觀念和法律概念的做法以及與此相應(yīng)的方法論上的排他性，承認(rèn)社會學(xué)和自然科學(xué)的方法的某些合理性，并把這些方法或多或少的運(yùn)用于法律制度和法律思想研究。

第二，運(yùn)用了新實(shí)證主義哲學(xué)方法，其中最突出的是語義分析哲學(xué)的方法。

第三，新分析法學(xué)對司法程序進(jìn)行了比舊分析法學(xué)更多更精致的研究。

哈特的法哲學(xué)中最引人注目的是法學(xué)方法論，“最低限度內(nèi)容的自然法”命題，法的概念或法的規(guī)則模式、責(zé)任與懲罰理論。

語義分析，亦稱語言分析，是通過分析語言的要素、結(jié)構(gòu)、語源、語境，而澄清語義混亂，求得真知的一種實(shí)證研究方法，這種方法來源于語義分析哲學(xué)。

除了語義分析方法，哈特針對純粹法學(xué)拒絕考慮包括社會事實(shí)在內(nèi)的“超法律的因素”的極端主張，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用社會學(xué)的方法。

哈特所代表的新分析法學(xué)的一個(gè)重要特征，是在堅(jiān)持法律實(shí)證主義基本立場的同時(shí)，向自然法學(xué)說靠攏。這一特征集中體現(xiàn)在哈特“最低限度內(nèi)容的自然法”中。哈特指出，人類社會有一個(gè)自然目的和五個(gè)自然事實(shí)。與這些自然目的和自然事實(shí)相適應(yīng)，人類社會必須有禁止使用暴力殺人或施加肉體傷害的規(guī)則，要求相互克制和妥協(xié)的規(guī)則，保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)則等等，這些規(guī)則就是“最低限度內(nèi)容的自然法?！币彩恰昂推胶驼x的法則?！?/p>

在法學(xué)研究中，語義分析法有其獨(dú)特的作用和特點(diǎn)：

第一，語義分析法是以分析語言的要素、結(jié)構(gòu)，考察詞語、概念的語源和語境，來確認(rèn)、選擇或者給定語義和意義，而不是直接采用定義的方法或從定義出發(fā)。這有助于克服法學(xué)研究中的“定義偏好”現(xiàn)象。

第二，在法學(xué)概念、范疇研究以至重大的法學(xué)爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念、范疇的歧義引起的。所以澄清這些概念的含義和用法，能夠更好地解決爭論。

語義分析方法也存在很多局限：

第一，純粹的語義分析方法只是一種純形式、純語言的分析技術(shù)，而實(shí)際上語言也是思想和文化傳統(tǒng)，是文化的組成部分、標(biāo)志和象征。只有將其置于思想和文化傳統(tǒng)中，進(jìn)行多方面全方位的分析，才能精準(zhǔn)把握其含義。

第二，語義分析一般說來只能發(fā)現(xiàn)問題，找出這些問題之所在，只能使問題的某一方面消失，而不能解決全部問題。何況在法學(xué)中，并非所有的問題都因誤解語言而產(chǎn)生。

所以在肯定語義分析方法的同時(shí)，也要注意語義分析方法的一些不足之處。

參考文獻(xiàn)：

[1]左軍.試論分析實(shí)證主義法學(xué)的方法論特色及其借鑒意義[J].理論觀察，2007，(02).

[2]趙海燕.分析實(shí)證主義法學(xué)的演進(jìn)及對我國法學(xué)的啟示[J].甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，(02).

[3]左軍.試論分析實(shí)證主義法學(xué)的方法論特色及其借鑒意義[J].理論觀察，2007，(02)：100-102.

[4]陳銳.論法律實(shí)證主義[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2005，(01).

[5]郭義貴，徐瑾.新分析實(shí)證主義法學(xué)的經(jīng)典之作――哈特《法律的概念》之評析[J].福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，(01).

[6]鄧春梅.論古典自然法學(xué)與分析實(shí)證主義法學(xué)[J].求索，2007，(09)：114-116.

[7]賀林波.解構(gòu)與批判：分析實(shí)證主義法學(xué)的社會事實(shí)[J].湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)，2005，(04).

[8]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究.法律出版社，2006，1.

[9](美)博登海默.鄧正來譯.法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法.中國政法大學(xué)出版社，2004，1.

[10]郭義貴，徐瑾.新分析實(shí)證主義法學(xué)的經(jīng)典之作-哈特《法律的概念》之評析.華中科技大學(xué)法學(xué)院，2006，01.

第6篇：法律規(guī)則定義范文

普通法的核心原則是遵循先例(staredecisis):曾經(jīng)在一個(gè)適當(dāng)案件中得到裁決的法律問題,不應(yīng)在包含同樣問題并屬于同一管轄權(quán)的其它案件中重新加以考慮,除非情況有某種變更,證明改變法律為正當(dāng)。因此,既定的法律點(diǎn)是有約束力的,并被作為此后案件的判決依據(jù)。類比法律推理包括三個(gè)步驟:第一步是識別一個(gè)適當(dāng)?shù)幕c(diǎn)即判例。普通法系中在一個(gè)特定管轄范圍內(nèi)最高一級法院的判決的案件具有一種特殊的基點(diǎn)地位,即在此管轄范圍內(nèi)最具權(quán)威。第二步是在確定的基點(diǎn)情況和一個(gè)問題情況之間識別事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。當(dāng)一個(gè)判例的事實(shí)與一個(gè)問題案件的事實(shí)相似到要求有同樣的結(jié)果時(shí),我們就說一個(gè)判決依照判例。而當(dāng)一個(gè)判例的事實(shí)不同到要求有不同的結(jié)果時(shí),我們就說一個(gè)案件區(qū)別判例。同樣案件同樣判決這一理念意味著如果在某種情形下不同點(diǎn)更為重要,那么不同的案件應(yīng)該有不同判決。一個(gè)判例應(yīng)該被依照還是被區(qū)別,在某種程度上取決于對與問題案件事實(shí)相關(guān)的判例事實(shí)的細(xì)致分析。一個(gè)案件的事實(shí)由對世上發(fā)生的事的描述所構(gòu)成,這些事確定了糾紛的階段,握手當(dāng)事人如何發(fā)現(xiàn)自己處于糾紛之中,以及在有的時(shí)候當(dāng)事人曾做過什么以試圖自己解決糾紛。在這一步驟中,應(yīng)該收集整理問題案件中的盡可能多的事實(shí),進(jìn)而應(yīng)該確定表面上相似的判例并分析它們的事實(shí),這里同樣需要對事實(shí)的把握理解。只有在上述工作完成后,你才能列出每個(gè)判例和你面臨的問題案件之間在事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。第三步是決定在某種情形下兩種情況間在事實(shí)上的相同點(diǎn)更重要,還是不同點(diǎn)更重要。兩種情況不可能完全一樣,普通法程序只要求對重要點(diǎn)進(jìn)行比較并判斷,因此,首先要判斷,哪些是重要事實(shí),哪些不是重要事實(shí),一個(gè)判例是被依照還被區(qū)別,取決于重要事實(shí)在兩種情況下的相似度。但重要事實(shí)和非重要事實(shí)之間區(qū)分的判斷,不能事先定一標(biāo)準(zhǔn),也不取決于判例所表述的普通法規(guī)則。普通法規(guī)則是法官在那些由普通法調(diào)整的案件的判決書中宣布的規(guī)則。由普通法規(guī)則出發(fā)做出的判決,其推理是典型的演繹。在普通法中,規(guī)則產(chǎn)生于審判過程,通過比較事實(shí)情況來創(chuàng)制,并隨判例的適用而改變。普通法的一項(xiàng)基本原則是,法院有權(quán)決定它所受理的案件,也只能決定它所受理的案件,法官無權(quán)制定權(quán)威性的一般規(guī)則以支配不屬于法院受理范圍的案件。因?yàn)榧词狗ü僭谇袄兄贫艘话阋?guī)則,他也不可能考慮到后來案件的情況,后來案件的當(dāng)事人有權(quán)在法院中享有自己的機(jī)會。

二、演繹法律推理

演繹推理不同于類比法律推理,首先,它是以規(guī)則而非案件為起點(diǎn)。其次,立法至上原則一般要求法官扮演一種從屬于更具民主特色的政府機(jī)構(gòu)的角色。第三,對制定法律規(guī)則的穩(wěn)定陳述,使得從這樣一些規(guī)則出發(fā)的法律推理嚴(yán)重關(guān)切規(guī)則的解釋問題。因此演繹法律推理的步驟與類比法律推理存在重大區(qū)別,主要由以下三個(gè)階段構(gòu)成:第一步是識別一個(gè)與當(dāng)前案件相關(guān)的法律規(guī)則作為大前提。法律規(guī)則本身描述了它所適用的案件的基本特征,在找到可用的規(guī)則之前,法官不得不先從討論事實(shí)開始,從這里出發(fā),尋找合用的法律規(guī)則。合用的法律規(guī)則往往不是一個(gè),而是一個(gè)規(guī)則群。這個(gè)規(guī)則群中的各個(gè)規(guī)則按一定效力秩序組合在一起。但是規(guī)則的識別一般情況下并不是一次完成的,即使確定了適用的規(guī)則序列,各個(gè)規(guī)則之間也可能存在沖突。規(guī)則識別的功能在于幫助我們澄清案件爭議的法律焦點(diǎn)。第二步是以允許推斷出一個(gè)有效結(jié)論的方式陳述事實(shí)。任何案件的事實(shí)都能以多種用語加以描述,關(guān)鍵是要確立與判決相關(guān)的事實(shí),并用規(guī)則語言進(jìn)行表述。但案件事實(shí)并不是事先包含在規(guī)則語言中的,規(guī)則甚至都不可能包含其自身的適用標(biāo)準(zhǔn)。因此,案件爭議往往表現(xiàn)為兩種貌似合法的事實(shí)陳述并存。第三步是判斷重要程度。大多數(shù)語詞的意義缺乏清晰性,可能具有二種或二種以上的含義,法律術(shù)語的定義本身也會因?yàn)樵庥稣Z言問題而需要解釋。在規(guī)則語言與案件事實(shí)的相關(guān)度存在爭議的場合,需要對某些特殊事實(shí)的法律重要性做出判斷,以便把問題案件置于一類法律案件中,并證明這一歸類為正當(dāng)。對重要程度的判斷,要求我們超越法律規(guī)則、法律定義和其它類似表述所固有的語言問題,三段論在這種爭議案件中不能保證其必然性。

第7篇：法律規(guī)則定義范文

1.公司機(jī)會的概念

在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，公司機(jī)會是常常使用的術(shù)語。然而，它作為一個(gè)法學(xué)術(shù)語，首次提出于1916年英國的Cookv.Deeks案，即源自于英美法系國家的判例法，并不斷加以完善。由于公司機(jī)會自身的密集性特點(diǎn)，它排斥任何法定的定義，只能針對具體的個(gè)案分析，因此，英美法中并未形成其完善的、統(tǒng)一的定義。當(dāng)然，美國法律研究院曾在1994年的《公司治理原則：分析與建議》嘗試給公司機(jī)會下定義，它這樣闡述：“公司從事商事活動(dòng)獲得的任何一種機(jī)會，包括任何合同權(quán)利或其他有形、無形財(cái)產(chǎn)的取得或使用”，然而，卻遭學(xué)者批判為過于寬泛.綜上，在英美判例法中，公司機(jī)會只是根據(jù)具體的判定規(guī)則個(gè)案適用，并沒有完善的、公認(rèn)的法定定義。而在大陸法系國家，一切法律規(guī)范都必須以“法律語句”的形式表達(dá)出來，可以說，語言之外不存在法。只有通過語言，才能表達(dá)、記載、解釋和發(fā)展法。所以我們借鑒英美法的概念和制度總是嘗試著對其定義分析，然而，我國公司法并未明確規(guī)定公司機(jī)會的定義，理論界也沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。對此，學(xué)者各抒己見，有的學(xué)者認(rèn)為，公司機(jī)會是指提供給公司的，或公司董事、經(jīng)理在執(zhí)行職務(wù)過程中獲得的、與公司經(jīng)營活動(dòng)相關(guān)的，取得或運(yùn)用合同權(quán)利、其它有形財(cái)產(chǎn)或無形財(cái)產(chǎn)的各種交易機(jī)會。還有學(xué)者認(rèn)為：公司機(jī)會是指董事或其他經(jīng)營管理人員在執(zhí)行公司職務(wù)過程中獲得的并有義務(wù)向公司披露的，與公司經(jīng)營活動(dòng)密切相關(guān)的各種機(jī)會。深入分析可知，這些定義僅是對這個(gè)概念核心層面的初步理解，只能給我們提供一個(gè)框架的認(rèn)識，實(shí)際上它的外延是很難界定的。不過，可以明確的是，公司機(jī)會是屬于公司的，對公司董事和其他經(jīng)營管理人員要求的，與公司相關(guān)的商業(yè)機(jī)會，包括任何合同權(quán)利或其他有形、無形財(cái)產(chǎn)的取得或使用。在英美法國家中，公司機(jī)會被認(rèn)為是一種財(cái)產(chǎn)。而我們作為大陸法系國家，傳統(tǒng)民法理論并未將機(jī)會界定為財(cái)產(chǎn)，所以借鑒英美法的公司機(jī)會理論，首要的問題是分析公司機(jī)會的法律性質(zhì)，在對其進(jìn)行恰當(dāng)界定與認(rèn)知的基礎(chǔ)上，才能更好的對相關(guān)問題深入研究。

2.公司機(jī)會的法律屬性

法律對某一現(xiàn)象是否加以保護(hù)，往往考慮其是否具有應(yīng)受保護(hù)的利益屬性。同樣，公司機(jī)會要受到法律保護(hù)，也必須具備法律上利益。眾所周知，公司機(jī)會對公司的重要性不言而喻，沒有商業(yè)機(jī)會，就不會有公司的交易，更不會有公司營利目的的實(shí)現(xiàn)。英國法院在裁決中經(jīng)常將公司機(jī)會或公司信息作為公司的所有物（belongings），即公司的“財(cái)產(chǎn)”（property）或“資產(chǎn)”（assets）來對待。然而商業(yè)機(jī)會并非信手就來，隨處可見。商業(yè)機(jī)會的發(fā)展過程一般經(jīng)歷萌芽、成熟和結(jié)束三個(gè)階段。萌芽階段：公司首先要進(jìn)行準(zhǔn)備活動(dòng)，如目標(biāo)客戶的尋找、信息的收集和分析、聯(lián)系和談判等。成熟階段：當(dāng)準(zhǔn)備工作基本結(jié)束，目標(biāo)客戶予以特定化，雙方具有達(dá)成交易的意向。接受階段：公司實(shí)現(xiàn)了成熟的商業(yè)機(jī)會，對公司而言利益實(shí)現(xiàn)。但是交易的最終實(shí)現(xiàn)還需要付出大量交易成本。公司對成熟的商業(yè)機(jī)會擁有投資上的機(jī)會利益或機(jī)會優(yōu)勢。優(yōu)勢地位的存在固然不是實(shí)現(xiàn)利益的充分條件，但是其必要條件。沒有這種優(yōu)勢地位，是無法實(shí)現(xiàn)獲利目標(biāo)的。因此，對公司尋找和促成機(jī)會付出的成本所具有的投資優(yōu)勢利益以及由此產(chǎn)生交易期待是一種值得法律保護(hù)的期待利益。那么，公司機(jī)會的這種利益具有何樣的法律屬性?

2.1是否為財(cái)產(chǎn)大陸法系的成文法傳統(tǒng)，不同于英美的判例法傳統(tǒng)。公司機(jī)會是否為財(cái)產(chǎn)？我國學(xué)者一般認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，依一定目的而結(jié)合的權(quán)利總體。而財(cái)產(chǎn)必須具備經(jīng)濟(jì)價(jià)值（即能滿足人們的某種需要且能用金錢來衡量）、非自然人的人格性、人力所能支配等要件。如前所述，公司機(jī)會具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但是這種價(jià)值是否能用金錢來衡量?由能否為人力所支配?恐怕不一定。就公司機(jī)會而言，商業(yè)機(jī)會不能直接體現(xiàn)為公司的物質(zhì)性利益，只是一種轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)的可能性，況且，這種可能性的實(shí)現(xiàn)還要取決于公司對此機(jī)會的把握能力、運(yùn)營能力或其他市場因素，所以它很難用金錢的形式加以量化。再者，縱然公司機(jī)會可以帶來利益，然而由于經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性，公司機(jī)會可能轉(zhuǎn)瞬即逝，當(dāng)利用公司機(jī)會不能（法律不能和事實(shí)不能）時(shí)，就會出現(xiàn)公司機(jī)會不會被人力所能支配的現(xiàn)象。正因如此，筆者認(rèn)為，公司機(jī)會不是公司的財(cái)產(chǎn)，如將其擴(kuò)展為財(cái)產(chǎn)會引起在理論適用上的混亂。正如克拉克教授指出的：“從公司財(cái)產(chǎn)不得為獨(dú)立第三方合法地篡用或侵占的嚴(yán)格意義來講，機(jī)會并不是公司財(cái)產(chǎn)。”

2.2可否視為權(quán)利權(quán)利即為法律之力，也即法律賦予的對一定社會利益的確定力和執(zhí)行力，公司機(jī)會是不是權(quán)利？在大陸法系，商業(yè)機(jī)會很少會作為法律概念被涉及，更不用說存在以機(jī)會為客體的權(quán)利。然而商業(yè)機(jī)會不同于一般的機(jī)會，公司機(jī)會更多的是體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值，能夠滿足公司創(chuàng)造更大的價(jià)值的需要。如前所述，在英美法國家中，公司機(jī)會被認(rèn)為是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但是，它有其自身的特性：首先，它未必會給公司帶來確定的利益，而只是一種期待中的利益。其次，公司之外的人對公司的商業(yè)機(jī)會不負(fù)有不得篡奪的義務(wù)，第三人使用了公司的商業(yè)機(jī)會屬于正常的商業(yè)競爭。換言之，若是財(cái)產(chǎn)，任何人都負(fù)有不可侵犯的義務(wù)，所以，從嚴(yán)格意義上來說，公司機(jī)會不具備財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。據(jù)此有觀點(diǎn)認(rèn)為，公司對其公司機(jī)會擁有優(yōu)先權(quán)。筆者不認(rèn)同這一觀點(diǎn)。優(yōu)先權(quán)必須要以兩個(gè)民事權(quán)利的存在為基礎(chǔ)，而我們所指的某項(xiàng)商業(yè)機(jī)會卻僅僅屬于公司而非公司董事等經(jīng)營者，正如克拉克教授指出的：“在公司財(cái)產(chǎn)不得為獨(dú)立第三方合法地篡用或侵占地嚴(yán)格意義上，機(jī)會并不是公司財(cái)產(chǎn)。關(guān)鍵僅在于，在公司及受信托人之間，機(jī)會是屬于公司的”，是從公司和董事兩者相比較的角度來說的，即對于某項(xiàng)商業(yè)機(jī)會，公司在公司機(jī)會上享有的權(quán)利是有限的，不是傳統(tǒng)意義上的所有權(quán)，而是局限于董事和公司之間的一種排他性權(quán)利，所以不是優(yōu)先權(quán)。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，公司機(jī)會屬于期待權(quán)。對此觀點(diǎn)，筆者覺得應(yīng)該具體分析。所謂期待權(quán)，是指因具備權(quán)利的部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)的某種法律地位。一方面，機(jī)會是一種期待，但并非所有的“期待”都是期待權(quán)。確定性是期待權(quán)的必備要件，而公司機(jī)會初始只是公司從事某項(xiàng)交易的可能性，如果這種可能性是模糊不清、遙不可及的，那么無從談及確定性，自然不是期待權(quán)；反之，若是一個(gè)成熟的，可以開發(fā)和利用的商業(yè)機(jī)會，便可以認(rèn)定為期待權(quán)，雖然“如何判斷一個(gè)商業(yè)機(jī)會對一個(gè)公司而言已經(jīng)達(dá)到足夠的‘成熟度’，這是一個(gè)需要根據(jù)具體條件決定的事實(shí)問題”。另一方面，即便成立期待權(quán)，其義務(wù)主體也僅僅針對公司的內(nèi)部人員而言，對于外部人爭奪商業(yè)機(jī)會的市場行為，若賦予其權(quán)利性質(zhì)，反而會限制公平競爭。但是，對于董事等受信人而言，誠如美國著名法官本杰明•卡多佐所言：“在通常的對等易行為中所允許的許多行為方式，在受信義關(guān)系約束的場合是禁止的，受信人的行為標(biāo)準(zhǔn)比之市場道德要嚴(yán)格。……受信人的行為標(biāo)準(zhǔn)一直是維持在高于普通人之上的水平”，行為標(biāo)準(zhǔn)要高于普通人之上，因此，這一期待權(quán)不同于傳統(tǒng)意義上期待權(quán)，其義務(wù)主體比傳統(tǒng)期待權(quán)更狹窄。綜上，成熟的公司機(jī)會屬于公司的期待權(quán)，雖然它是一種特殊的、有限的期待權(quán)，但是這種期待權(quán)的解釋，對公司具有重要意義，“不僅能增強(qiáng)公司對于‘公司機(jī)會’被篡奪的防范、保護(hù)和追究的功能，而且對那些篡奪者或試圖篡奪者敲響了警鐘，使他們不敢輕舉妄動(dòng)”。

第8篇：法律規(guī)則定義范文

關(guān)鍵詞：自然人 概念 定義

自然人是民事法律關(guān)系的重要主體，民事法律關(guān)系主體除自然人之外還包括法人。當(dāng)今社會，以人為本人權(quán)至上的理念深入人心，與法人相比，自然人的概念中含有更多的人文內(nèi)涵，而這一點(diǎn)是法律理念的應(yīng)有之意。因此可以說自然人是最重要的民事法律關(guān)系主體。那么，民法中自然人的概念就是民法概念中最重要的概念之一，準(zhǔn)確把握自然人的內(nèi)涵與屬性有利于深切領(lǐng)會民法的精神，正確理解自然人與法人的區(qū)別。因此，對自然人的概念予以準(zhǔn)確定義很有必要。

從邏輯視角看，定義是明確概念內(nèi)涵的邏輯方法，即通過揭示概念所指事物的性質(zhì)與屬性以明確概念的邏輯方法。自然人作為民法中最重要的概念之一，當(dāng)然也需要用定義加以明確。誠然，自然人的概念與其他民法概念聯(lián)系緊密，外延清晰明確的概念。但是作為民事法律關(guān)系主體之一種，自然人與法人相對應(yīng)，是民法中的人的種概念，也就是說民法中的人與常識中的人的概念具有不同的內(nèi)涵與外延，民法中的人實(shí)際上包含了常識概念中的人與法人。盡管所謂常識概念中的人即民法中的自然人，但由于民法語境的特殊性，加之自然人概念的重要性，對自然人的概念進(jìn)行定義是必要的。但是，有些民法著作并沒有對此進(jìn)行定義，在民事法律關(guān)系關(guān)于自然人的章節(jié)中，開篇便論述自然人民事權(quán)利能力的取得，[1]這不利于對自然人的概念進(jìn)行理解，以及與法人概念相區(qū)別。

定義必須遵守一定的規(guī)則，首先，定義項(xiàng)必須與被定義項(xiàng)外延相等。但是有些關(guān)于自然人定義的外延卻與其外延不相等。比如“自然人是基于自然規(guī)律而出生的人”；[2]“自然人即人類個(gè)體，是基于自然規(guī)律而存活的人類個(gè)體”；[3]“基于自然生理規(guī)律出生并生存的人”[4]“而與法人相對應(yīng)的概念是指基于自然規(guī)律而出生的人”[5]，這一類概念的外延排除了非因自然規(guī)律出生并存活的人，比如：非自然受孕，如人工受精；或非自然出生，如剖宮產(chǎn)；或者非自然生存，如瀕危病人靠藥物維持生命等等，即該定義的外延小于自然人的外延，因此是不妥的。其次，定義不宜用比喻。而“人是萬物之靈，是中華民族人之概念?！盵6]無疑，用了比喻的方法，盡管這是一句俗語，有約定俗成之意思，但對靈的意義的理解是見仁見智的，并非明白確定，因此這一定義不是科學(xué)的定義，不利于對自然人這一概念的把握。再次，定義不能包括被定義項(xiàng)，“自然人即人類個(gè)體”，[7]這一定義中的人類就是自然人類的意思，實(shí)質(zhì)上是用被定義項(xiàng)來定義被定義項(xiàng)，是定義循環(huán)，沒有揭示自然人的內(nèi)涵，所以沒有起到定義的作用。

從法理視角看，民法作為法的一種，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)自然法的理念。天賦人權(quán)、人人平等自然法的觀念在民法中的重要體現(xiàn)便是對人作為主體的關(guān)注。自然人的權(quán)利，并非由法律賦予，而是先于法律而存在，是作為人的概念的應(yīng)有之義。人先于法律而存在，人先于法律權(quán)利而存在。所以對民法中自然人的定義，是對自然人本身性質(zhì)與屬性的揭示，不應(yīng)包含由法律予以規(guī)定性的含義。自然人與法人的不同之處，因其先于法律而存在，那么其平等獨(dú)立的自然屬性才得以體現(xiàn)。自然人這一概念的提出本身便反映了私法中的人超越社會性而存在的事實(shí)，與身份資歷等一切社會性因素?zé)o關(guān)，人人是平等的，這是社會的進(jìn)步。在羅馬時(shí)代，奴隸是人，卻不是法律關(guān)系的主體，而是客體，即不被視為當(dāng)今社會理念中的人來看待，其人的身份是逐漸被法律賦予而獲得與其他人平等的身份的，這是一個(gè)由不公平逐漸向公平發(fā)展的過程。人類最基本的公平正義的理念，使人類具有了自然人的概念，那么對自然人進(jìn)行定義時(shí)，就不應(yīng)該再有法律規(guī)定之意，也就是說，自然人的概念的定義應(yīng)是一元的，即僅有自然意義，而不應(yīng)有二元或多元意義，將社會屬性或其他屬性包括在內(nèi)。而“與法人相對應(yīng)的是生物學(xué)意義上的人”；[8]“具有權(quán)利主體資格的生物學(xué)意義上的人”。[9]這其中都包含有法律的規(guī)定性，這種定義容易給人造成誤解，即是否存在不具有權(quán)利主體資格的生物學(xué)意義上的人，或者不能與法人相對應(yīng)的具有權(quán)利主體資格的人，便不是民法中的人。大部分自然人的定義是一元的，即對自然人的自然屬性予以揭示，如[2][4][5]這些定義的共同特點(diǎn)是關(guān)注自然人的自然出生。誠然，出生是自然人獲得權(quán)利能力的必要條件，而對自然人進(jìn)行定義作為對權(quán)利能力主體范圍的界定，從邏輯上講先于權(quán)利而存在，而不是包含在內(nèi)的因素?！懊恳粋€(gè)有血有肉，具有自然生命的人”，[10]這一定義較好的反映了自然人定義的要求，但其中所用的詞語自然生命與被定義自然人相同，不能進(jìn)一步反映這一概念的本質(zhì)。

基于以上分析，對自然人的定義，應(yīng)以“生物學(xué)意義上的人”來表達(dá)更妥當(dāng)。生物學(xué)是科學(xué)的分支，用語規(guī)范，并且于法律擬制人法人相對應(yīng)，能夠簡潔明了的與法人相區(qū)分。既能揭示其概念的性質(zhì)與特性，又能避免上述弊端。

[參考文獻(xiàn)]

（1） 梁彗星著．《民法總論》．法律出版社．1996．2004．

（2） 郭明瑞著．《民法》．高等教育出版社．2003．

（3） 劉定華，屈茂輝．《民法學(xué)》．湖南人民出版社．2001．

（4） 黃名述等編．《民法學(xué)》．中國檢查出版社．2002．

（5） 教育部高等教育司組編．《民法學(xué)》．高等教育出版社．1999．

（6） 梅仲協(xié)著．《民法要義》．中國政法大學(xué)出版社．1998．

（7） 同上．

（8） 孟憲忠主編．《民法總論》．社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社．2004．

第9篇：法律規(guī)則定義范文

關(guān)鍵詞：禁反言規(guī)則 基于信賴之禁反言規(guī)則 英美法

一、禁反言規(guī)則的概念

禁反言一詞來源于法語單詞estoupe和英語單詞stop(停止)。最早對禁反言這一術(shù)語概括定義的可能要算柯克勛爵,早在16世紀(jì)柯克在其著作中寫道:“禁反言(estoppe)來源于法語單詞“受阻”(estoupe)和現(xiàn)在通常所說的英語單詞“停止”(stopped):之所以稱為禁反言或定論(conclusion)是因?yàn)橐粋€(gè)人自身的行為或認(rèn)同使他自緘其口而不能再主張某種事實(shí)……”丹寧勛爵在20世紀(jì)70年代也曾對禁反言作出定義,即:“禁反言……是一項(xiàng)審判原則和衡平法的原則。它是這樣的:當(dāng)一個(gè)人通過其言語或行為導(dǎo)致另一個(gè)人相信了某種特定的事實(shí)狀態(tài)時(shí),如果他推翻他的言語或行為會產(chǎn)生不公正或不公平的話,那么他將不被允許那樣做。”有許多學(xué)者和法官在著述或案件判決中都曾對禁反言的含義提出自己的見解,以上所列舉的兩種定義只是其中比較著名和有代表性的。一般而言,禁反言是指:禁止一方當(dāng)事人否認(rèn)法律已經(jīng)做出判決的事項(xiàng),或者禁止一方當(dāng)事人通過言語(表述或沉默)或行為(作為或不作為)做出與其之前所表述的(過去的或?qū)淼?事實(shí)或主張的權(quán)利不一致的表示,尤其是當(dāng)另一方當(dāng)事人對之前的表示已經(jīng)給予信賴并依此行事的時(shí)候。

從這一定義可以看出,禁反言規(guī)則大致分為兩支,一支是在法庭審理案件過程中,涉及審判事項(xiàng)的禁反言,也就是說為確保法院判決的既判力,禁止訴訟當(dāng)事人就法院已決事項(xiàng)或爭議表示反對或再次提起訴訟,其實(shí)質(zhì)就是“一事不再理”,包括記錄禁反言(estoppel by record)、既判爭點(diǎn)禁反言(issue estoppel /collateral estoppel)等等。另一支是在法庭之外的日常生活中,由一方當(dāng)事人的言語或行為或者是雙方當(dāng)事人之間的契據(jù)或協(xié)議引起的禁反言,這其中又分為兩類,一類是僅憑當(dāng)事人之間的書面文件即可禁止一方當(dāng)事人反悔的禁反言,包括契據(jù)禁反言(estoppel by deed)和協(xié)議禁反言(estoppel by convention/estoppel by agreement)等;另一類是當(dāng)一方當(dāng)事人因信賴另一方當(dāng)事人之前的陳述行事而導(dǎo)致?lián)p害時(shí)禁止另一方當(dāng)事人反悔的禁反言規(guī)則,這種禁反言規(guī)則又被稱為基于信賴之禁反言(reliance-based estoppel)。包括陳述禁反言(estoppel by representation(of fact)/estoppel in pais)、允諾禁反言(promissory estoppel)和財(cái)產(chǎn)禁反言(proprietary estoppel)。下面將著重闡述基于信賴之禁反言的概念。

二、基于信賴之禁反言的概念

基于信賴之禁反言規(guī)則是指當(dāng)一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人作出某中對既存事實(shí)的陳述(representation of existing fact)或者是對將來意圖的允諾(promise of future)并且誘使另一方當(dāng)事人相信了這一陳述或允諾時(shí),如果另一方當(dāng)事人因信賴這一陳述或允諾行事而導(dǎo)致?lián)p害,那么法律會禁止做出陳述或允諾的一方當(dāng)事人否認(rèn)或改變其陳述或允諾。其中,確認(rèn)基于信賴之禁反言規(guī)則的核心是“不正當(dāng)性”(unconscionability)與“損害性信賴”(detrimental reliance)?！安徽?dāng)性”是針對陳述人或允諾人(reprensentor / promisor)而言的,指其改變先前的陳述或允諾會產(chǎn)生不公正的結(jié)果(inequity),“損害性信賴”是針對受陳述人或受允諾人(representee / promisee)而言的,指其因信賴陳述或允諾所作出的行為會給自己帶來不利后果(loss or detriment)。

具體而言,基于信賴的禁反言包括陳述禁反言、允諾禁反言和財(cái)產(chǎn)禁反言。

陳述禁反言(estoppel by representation)又稱為事實(shí)陳述禁反言(estoppel by representation of fact),是指當(dāng)受陳述人按照陳述人的事實(shí)陳述行事時(shí),禁止陳述人否認(rèn)或改變其先前的事實(shí)陳述從而對受陳述人造成損害。在英國,陳述禁反言與事實(shí)禁反言(estoppel in pais)是可以互換的,而有時(shí)單獨(dú)使用“禁反言”一詞是陳述禁反言的縮略語。按照言語或行為、作為與不作為的陳述方式不同,在具體案件中陳述禁反言又分為沉默禁反言(by silence)、默許禁反言(by acquiescence)、言詞禁反言(by words/statement)和行為禁反言(by conduct)等。

允諾禁反言(promissory estoppel)是指當(dāng)沒有提供任何約因的受諾人因信賴允諾人的允諾而行事時(shí),禁止允諾人否認(rèn)或改變其允諾從而對受諾人造成損害。也就是說這一無約因的允諾(bare promise)具有強(qiáng)制執(zhí)行力(enforceable)。

財(cái)產(chǎn)禁反言(proprietary estoppel)產(chǎn)生于涉及土地權(quán)利(title to land)的交易。指一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人聲稱他將來會把自己所有的土地或土地權(quán)益轉(zhuǎn)讓給另一方,但事實(shí)上這一聲明并未發(fā)生法律效力,另一方當(dāng)事人因信賴這一聲明并耗費(fèi)大量財(cái)力從而導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生,此時(shí)法律將禁止土地所有人改變或否認(rèn)其轉(zhuǎn)讓聲明并使此聲明具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

在這里要強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn):第一點(diǎn)是陳述禁反言與允諾禁反言的區(qū)別首先在于前者是對已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)的陳述而后者是對將來意圖的陳述;第二點(diǎn)是在英國法、美國法與澳大利亞法中對這三類禁反言與衡平禁反言(equitable estoppel)的關(guān)系理解不同。衡平禁反言是指當(dāng)一方當(dāng)事人因信賴另一方當(dāng)事人所做的陳述而行事時(shí),如果允許另一方當(dāng)事人改變或否認(rèn)其先前做出的陳述會給一方當(dāng)事人帶來不公正的損害,那么法律將禁止當(dāng)事人這樣做。從這個(gè)定義可以看出,衡平禁反言的實(shí)質(zhì)與基于信賴之禁反言是相同的,也就是說它也具備兩個(gè)核心因素及“不正當(dāng)性”和“信賴損害”。之所以會稱為衡平禁反言是為了與普通法的禁反言相區(qū)別,但是應(yīng)當(dāng)說在英美法系各國的司法實(shí)踐界與法學(xué)理論界這一概念是極具爭議的。因?yàn)樵谟桶拇罄麃喌闹髁饔^點(diǎn)是衡平禁反言包括允諾禁反言和財(cái)產(chǎn)禁反言,而陳述禁反言則被認(rèn)為是一種證據(jù)規(guī)則而歸于普通法禁反言的范圍之內(nèi),而在美國衡平禁反言與英國的陳述禁反言是同義詞,也就是說二者可以互換。所以,在英國和澳大利亞衡平禁反言與陳述禁反言是并列的,而在美國衡平禁反言與允諾禁反言是并列的。