勞動(dòng)司法條例精選(九篇)

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第1篇：勞動(dòng)司法條例范文

[關(guān)鍵詞]勞動(dòng)能力鑒定 鑒定結(jié)論

一、勞動(dòng)能力概念

勞動(dòng)能力是指人類進(jìn)行勞動(dòng)工作的能力，包括體力勞動(dòng)和腦力勞動(dòng)。勞動(dòng)能力可以分為一般性勞動(dòng)能力，職業(yè)性勞動(dòng)能力和專門的勞動(dòng)能力。一般性的勞動(dòng)能力多指日常所需的勞動(dòng)能力，包括為自己服務(wù)的穿衣、吃飯等和為他人服務(wù)的簡(jiǎn)單體力及腦力勞動(dòng)，就是我們平常所稱的生活自理能力。職業(yè)性勞動(dòng)能力，是指經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練，具備專門知識(shí)的勞動(dòng)能力，與后天的培養(yǎng)有關(guān)；專門勞動(dòng)能力，是指有些職業(yè)的專長(zhǎng)性很強(qiáng)，與先天因素有很大關(guān)系。

個(gè)人身體受到傷害，損及勞動(dòng)能力時(shí)可以提出賠償請(qǐng)求，而根據(jù)提出請(qǐng)求的主體不同，適用不同的法律規(guī)定的程序獲得證明力的鑒定結(jié)論。

二、勞動(dòng)能力鑒定的程序

當(dāng)身體遇到傷害，需要到具備資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)鑒定傷害程度，然后到相關(guān)部門進(jìn)行認(rèn)定，出具鑒定書，到法院的時(shí)候才能以該鑒定結(jié)論得到采信。根據(jù)我國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定，受到傷害的主體不同，適用不同的法律，從而也需要不同的部門出具鑒定書。

作為勞動(dòng)者因?yàn)楣ぷ髟蚴艿降膫Γ梢愿鶕?jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《工傷保險(xiǎn)條例》、《中華人民共和國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)--勞動(dòng)能力鑒定、職工工傷與職業(yè)病致殘等級(jí)》的規(guī)定得到補(bǔ)償。

第一，《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定了認(rèn)定為工傷的情形。第十四條規(guī)定認(rèn)定為工傷的情形，第十五條規(guī)定視同工傷的情形。

第二，《工傷保險(xiǎn)條例》中規(guī)定了能夠提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)的主體，可以是用人單位、工會(huì)、工傷職工及其親屬?！豆ｋU(xiǎn)條例》第十七條第一、二項(xiàng)規(guī)定，申請(qǐng)主體的順序不同。職工所在單位在職工發(fā)生事故傷害或者診斷為職業(yè)病后30日內(nèi)，先行進(jìn)行向社會(huì)保險(xiǎn)行政部門進(jìn)行申請(qǐng)，有特殊情況的，申請(qǐng)期限可以延長(zhǎng)。用人單位未按規(guī)定提起工傷申請(qǐng)的，工傷職工及其近親屬、工會(huì)可以在事故發(fā)生后或者診斷為職業(yè)病后1年內(nèi)，直接向所在地社會(huì)保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

第三，《社會(huì)保險(xiǎn)法》中規(guī)定了工傷能夠享受的待遇。第三十六條規(guī)定，職工因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病，且經(jīng)工傷認(rèn)定的，享受工傷保險(xiǎn)待遇；其中，經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定喪失勞動(dòng)能力的，享受傷殘待遇。第三十八條、第三十九規(guī)定，因工傷發(fā)生的費(fèi)用，按照國(guó)家規(guī)定從工傷保險(xiǎn)基金中支付，這些費(fèi)用包括治療費(fèi)用、康復(fù)費(fèi)用、交通費(fèi)、安裝配置傷殘輔助器具所需費(fèi)用、護(hù)理費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金、喪葬補(bǔ)助金、撫恤金等各項(xiàng)費(fèi)用。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十二條的規(guī)定，勞動(dòng)能力鑒定包括勞動(dòng)功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級(jí)鑒定。勞動(dòng)功能障礙分為十個(gè)傷殘等級(jí)，最重的為一級(jí)，最輕的為十級(jí)。生活自理障礙分為三個(gè)等級(jí)：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。勞動(dòng)能力鑒定標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)務(wù)院社會(huì)保險(xiǎn)行政部門會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門等部門制定。第二十四條規(guī)定，勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)的組成成員包括社會(huì)保險(xiǎn)行政部門、衛(wèi)生行政部門、工會(huì)、經(jīng)辦機(jī)構(gòu)代表、用人單位代表。

《工傷保險(xiǎn)條例》的第五章規(guī)定工傷保險(xiǎn)待遇，比《社會(huì)保險(xiǎn)法》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇更加細(xì)化，更具有實(shí)際可操作性。

對(duì)于勞動(dòng)者非因公受傷或因病喪失勞動(dòng)能力的情形，則按照《職工非因工傷殘或因病喪失勞動(dòng)能力程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）（勞社部發(fā)2002年8號(hào)）》，由勞動(dòng)行政部門出具鑒定文書。對(duì)于不具有勞動(dòng)關(guān)系的主體因病或因民事糾紛喪失勞動(dòng)能力，則通過司法鑒定中心出具鑒定文書，適用《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2003年12月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1299次會(huì)議通過）。其中第十七條規(guī)定，由賠償人償付其因增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用以及因喪失勞動(dòng)能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，以及因康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療實(shí)際發(fā)生的必要的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)。各種費(fèi)用的計(jì)算在司法解釋中都有詳細(xì)的規(guī)定。司法鑒定時(shí)須參考與殘疾程度鑒定有關(guān)的法規(guī)，主要有道路交通事故傷殘十級(jí)分類法，職業(yè)傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)，人身保險(xiǎn)傷殘程度分類表等。

三、鑒定結(jié)論的證明力

第2篇：勞動(dòng)司法條例范文

關(guān)鍵詞：反規(guī)避；勞動(dòng)合同法律；對(duì)策

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）09-0118-02

一、用人單位規(guī)避勞動(dòng)合同法律行為的現(xiàn)狀

自從《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施以來，用人單位規(guī)避《勞動(dòng)合同法》的事件層出不窮，勞動(dòng)者因該法受損害的情況加劇。中華全國(guó)總工會(huì)早已于2007年12月5日舉行的《勞動(dòng)合同法》宣傳專題新聞會(huì)上，通報(bào)了當(dāng)時(shí)三類典型的違反和規(guī)避勞動(dòng)法律和《勞動(dòng)合同法》的行為：勸說、辭退甚至脅迫職工辭職；逆向派遣；一次或分批進(jìn)行較大數(shù)量的裁減人員。雖然《條例》也已于2008年9月18日頒布實(shí)施，但是 “用人單位規(guī)避或違反《勞動(dòng)合同法》的現(xiàn)象還普遍存在”[1]，而且規(guī)避行為的花樣不斷翻新，隱蔽性更強(qiáng)。諸如：（1）欺詐、威脅或者利誘職工自動(dòng)離職法；（2）反向勞務(wù)派遣法；（3）關(guān)聯(lián)公司簽訂合同法；（4）規(guī)章制度訂立程序形式化法；（5）簽訂完成生產(chǎn)任務(wù)期限合同法；（6）簽訂空白合同法；（7）合同崗位和工作地址無限化法；（8）突擊性分期分批裁員法；（9）利誘員工選擇不簽訂無固定期限合同法；（10）不能勝任工作泛濫使用法；（11）誘騙職工自己辭職法；（12）合同工資簽訂最低法；（13）解除合同后拖延交接法；（14）勞動(dòng)關(guān)系勞務(wù)化法；（15）金蟬脫殼裝死法；（16）關(guān)門逼客法；（17）毀滅有利于職工證據(jù)法；（18）調(diào)換工作崗位逼人走法；（19）不讓員工加班法[2]等等，不一而足。幾乎沒有哪一部法律的頒行像《勞動(dòng)合同法》這樣受到如此挖空心思地規(guī)避，耗費(fèi)國(guó)人的心機(jī)和智力，規(guī)避手段之多之精之巧，規(guī)避范圍之廣規(guī)模之大，都足以載入立法史冊(cè)[3]。雖然中國(guó)已形成了以《勞動(dòng)合同法》為核心，以《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）為重要配套行政法規(guī)及以《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》等行政部門規(guī)章、以《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)構(gòu)建和發(fā)展和諧勞動(dòng)關(guān)系若干規(guī)定》（這是全國(guó)第一部專門就和諧勞動(dòng)關(guān)系立法的地方法規(guī)）等地方性法規(guī)和地方性規(guī)章為配套的逐步完善的勞動(dòng)合同法律制度體系，但該制度有許多不盡完善之處，加上法律執(zhí)行力不強(qiáng)及維權(quán)途徑不足，使規(guī)避勞動(dòng)合同法律活動(dòng)更加泛濫。因此，對(duì)規(guī)避勞動(dòng)合同法律行為進(jìn)行充分有效的法律規(guī)制已成為目前中國(guó)勞動(dòng)合同法律需要迫切解決的問題之一。

二、用人單位規(guī)避勞動(dòng)合同法律的原因分析

（一）勞動(dòng)合同法律制度不完善

第一，相關(guān)法律規(guī)定缺失。首先，勞動(dòng)合同法律法規(guī)都未明確界定規(guī)避勞動(dòng)合同法律行為的效力。對(duì)規(guī)避勞動(dòng)合同法律行為進(jìn)行規(guī)制的基本法是《勞動(dòng)合同法》，該法僅在第67條禁止了一種規(guī)避勞動(dòng)合同法律的情形――“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。”雖然《條例》第28條、第30條規(guī)定了用人單位規(guī)避勞動(dòng)合同法律無效的兩種情形，但并沒有囊括所有的規(guī)避勞動(dòng)合同法律行為，且其立法層次不高，對(duì)于司法實(shí)踐沒有約束力。其次，關(guān)于帶薪年休假的問題，目前的兩個(gè)文件《職工帶薪年休假條例》、《職工帶薪年休假實(shí)施辦法》對(duì)不少問題的規(guī)定仍不夠明確，比如說根據(jù)員工的社會(huì)工齡來界定員工年休假的天數(shù)，但員工的社會(huì)工齡怎么界定？又如，連續(xù)工作滿十二個(gè)月以上的享有年假，但其中的連續(xù)工作十二個(gè)月到底如何理解？還如，用工單位和派遣機(jī)構(gòu)如何承擔(dān)連帶責(zé)任等等。第二，地方性法規(guī)很不統(tǒng)一，解釋混亂，難以對(duì)規(guī)避勞動(dòng)合同法律活動(dòng)進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)制。正是由于勞動(dòng)合同法律制度自身的缺陷，這才給了規(guī)避勞動(dòng)合同法律行為者以可乘之機(jī)。這也是用人單位規(guī)避勞動(dòng)合同法律的最主要的客觀原因。

（二）法律執(zhí)行力不強(qiáng)

造成法律得不到有效執(zhí)行的因素主要有主觀與客觀兩個(gè)方面：在客觀上，地方上普遍存在勞動(dòng)保障執(zhí)法、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁人員不足的情況，如廣州市勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)只有137名專職勞動(dòng)保障監(jiān)察員，卻要負(fù)責(zé)對(duì)近50萬戶企業(yè)、69萬名從業(yè)人員的監(jiān)察任務(wù)，全市只有3名專職勞動(dòng)仲裁員，每年要處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件3萬多宗，執(zhí)法部門沒有足夠的力量應(yīng)對(duì)。在主觀上，勞動(dòng)合同法律實(shí)施恰遇經(jīng)濟(jì)滑坡、企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難之時(shí)，不僅許多企業(yè)有抵觸情緒，一些地方政府也存在顧慮，采取消極應(yīng)付的態(tài)度[4]。而且明知違規(guī)企業(yè)還頂風(fēng)規(guī)避《勞動(dòng)合同法》，原因很簡(jiǎn)單，那就是違規(guī)成本太低甚至不被追究。在中華全國(guó)總工會(huì)剖析的所謂“三類行為”中，“華為事件”被視為有特殊性。但在其他已知的規(guī)避《勞動(dòng)合同法》的案例中，也還沒有一家企業(yè)為違規(guī)付出成本。甚至有部門將企業(yè)規(guī)避《勞動(dòng)合同法》約束之舉簡(jiǎn)單歸結(jié)為“對(duì)法律的誤讀”，讓規(guī)避勞動(dòng)合同法律的行為出現(xiàn)本不應(yīng)出現(xiàn)的“破窗效應(yīng)”。另外，執(zhí)法監(jiān)督部門如勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)未能進(jìn)行有效監(jiān)管，使得執(zhí)法腐敗仍在盛行，也使得用人單位規(guī)避勞動(dòng)合同法律泛濫成災(zāi)。

（三）維權(quán)途徑不足

首先，雖然勞動(dòng)者的合法權(quán)益受到用人單位不法侵害時(shí)，可以申訴、提起仲裁或訴訟，但是勞動(dòng)者相對(duì)于用人單位而言處于弱勢(shì)地位，一方面不能深入了解企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理及準(zhǔn)確理解相關(guān)立法，另一方面作為受害主體又具有分散性：其他受用人單位侵權(quán)的勞動(dòng)者情況如何，不得而知，也難以舉證和認(rèn)定。其次，由于法律規(guī)定不完善，勞動(dòng)者的權(quán)益侵害保護(hù)意識(shí)很弱，在全球金融危機(jī)、就業(yè)危機(jī)的影響下，為了獲得工作機(jī)會(huì)謀生，不得不忍氣吞聲地接受用人單位不公平的用人條件和待遇，不能也不敢理直氣壯地維權(quán)。最后，在包括“辭職門”在內(nèi)的諸多勞資事件中，由于工會(huì)發(fā)育不良，工會(huì)組織的形式化、虛擬化、邊緣化、去功能化，使得工會(huì)往往監(jiān)督不力，無奈缺位。在這種狀況下，僅靠法律和勞動(dòng)部門的規(guī)定和調(diào)節(jié)，博弈難免是失衡和不充分的。

三、反規(guī)避勞動(dòng)合同法律行為的對(duì)策

能否準(zhǔn)確、有效地反規(guī)避或應(yīng)對(duì)規(guī)避，也是一把雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)有助于防止規(guī)避勞動(dòng)合同法律行為、促進(jìn)貿(mào)易的發(fā)展，反之濫用反規(guī)避措施也會(huì)使其成為貿(mào)易保護(hù)主義的工具。因此，反規(guī)避需要講究對(duì)策，應(yīng)從如下幾方面進(jìn)行：

（一）完善相關(guān)立法

首先，從一定意義上講，有必要將規(guī)避和反規(guī)避行為從單純的執(zhí)法判斷上升到完備的立法規(guī)范。倘若需要對(duì)規(guī)避勞動(dòng)合同法的行為作出列舉并予以治理，則這項(xiàng)權(quán)力是交由勞動(dòng)保障部門以行政規(guī)章的形式作出，還是更適合由更高一級(jí)的政府或立法機(jī)關(guān)制定？假如從更高位階的法律層級(jí)效力來講，中國(guó)立法法也可以考慮將如何規(guī)制規(guī)避法律的行為納入調(diào)整視野，在有關(guān)法律適用的章節(jié)中作出原則性的規(guī)范及基本標(biāo)準(zhǔn)。這將更有助于指導(dǎo)法律或行政法規(guī)在調(diào)整此類活動(dòng)中所應(yīng)掌握的尺度和余地[5]。這是從根本上遏制規(guī)避勞動(dòng)合同法律行為的立法出路。其次，應(yīng)適時(shí)修改《勞動(dòng)合同法》、出臺(tái)相關(guān)司法解釋。法律應(yīng)該是明確的、簡(jiǎn)潔的，讓大多數(shù)人都可以理解的。然而有那么多的法學(xué)家站出來說明不要誤解《勞動(dòng)合同法》，這也恰恰說明了這部法律至少在表述上是有問題的。當(dāng)然，引起誤解有深層次的原因，但在立法技術(shù)上也是存在欠缺的[1]。因此，在制定相關(guān)司法解釋時(shí)，可對(duì)社會(huì)工齡、連續(xù)工作十二個(gè)月等含義不清的詞語作出具體說明；還可對(duì)法條作限制性的解釋，如，應(yīng)明確用工單位僅和派遣機(jī)構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時(shí)間、最低工資、加班限制和加班報(bào)酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等與其行為有關(guān)的連帶責(zé)任。最后，各級(jí)地方政府在制定和執(zhí)行本地的《勞動(dòng)合同法》實(shí)施條例時(shí)，應(yīng)充分考慮本地實(shí)際情況，根據(jù)當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)發(fā)展、企業(yè)經(jīng)營(yíng)及勞動(dòng)者就業(yè)的特點(diǎn)，在遵循《勞動(dòng)合同法》的前提下，制定出既有利于落實(shí)該法，又有利于促進(jìn)當(dāng)?shù)厝藛T就業(yè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和勞資和諧的具體細(xì)則，從而提高該法的可操作性和適宜性[4]。

（二）加大執(zhí)法力度

反規(guī)避也需要講求執(zhí)法藝術(shù)，不能搞那種“我說你是規(guī)避就是規(guī)避”，認(rèn)定企業(yè)或公民是否存在規(guī)避法律行為，同樣應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格條件：一是由誰認(rèn)定，這不僅需要由權(quán)威的執(zhí)法或司法部門出面，同時(shí)其自身也須持有一定的得以反規(guī)避的法律依據(jù)；二是怎么認(rèn)定，這則需要依照明確規(guī)范的法律程序及判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不能以行政命令的方式擅作結(jié)論。只有這樣才能切實(shí)維護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，既不讓惡意規(guī)避者“逍遙法外”，也不能“亂扣帽子”損害公民企業(yè)的正當(dāng)利益[5]。為確保勞動(dòng)合同法律法規(guī)的貫徹實(shí)施，在客觀上，地方上應(yīng)解決勞動(dòng)保障執(zhí)法、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁人員不足的情況。對(duì)規(guī)避法律者應(yīng)發(fā)現(xiàn)一宗，追查一宗，并依法追究其法律責(zé)任。在主觀上，應(yīng)建立良性的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制并不斷完善；嚴(yán)于治吏，規(guī)范執(zhí)法行為，實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力的有效制約與監(jiān)督，特別是執(zhí)法監(jiān)督部門如勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)要切實(shí)負(fù)起責(zé)任，加強(qiáng)監(jiān)管，加大反腐力度，凈化執(zhí)法環(huán)境。

（三）擴(kuò)大維權(quán)途徑

勞動(dòng)者“理性維權(quán)”的前提是國(guó)家必須提供一條暢通有效的維權(quán)渠道、一個(gè)嚴(yán)格高效的執(zhí)法環(huán)境和公平公正的司法環(huán)境。雖然破除“暗招”，可以通過出臺(tái)司法解釋、實(shí)施細(xì)則或規(guī)章、文件等措施來彌補(bǔ)完善，但除了法律的強(qiáng)力規(guī)定外，勞資雙方的充分博弈也是一個(gè)重要途徑，這方面，工會(huì)作為勞動(dòng)者的維權(quán)組織，應(yīng)發(fā)揮其協(xié)調(diào)作用，要協(xié)調(diào)各部門各工會(huì)一致反對(duì)規(guī)避勞動(dòng)合同法律行為。

參考文獻(xiàn)：

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第3篇：勞動(dòng)司法條例范文

《工傷保險(xiǎn)條例》自2004年1月1日實(shí)施以來，有關(guān)單位有些人對(duì)該條例第十五條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的”，仍有認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，使符合這一規(guī)定的“視同者”被擋在了“工傷”門外，其合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)。

崗上“職業(yè)病”突發(fā)4天后死亡

案例

張某是一名私營(yíng)小型碎石廠的工人，患有塵肺病多年，一直堅(jiān)持邊治療邊工作。在一次勞動(dòng)中，張某突然病情加重，昏倒在工地，被送醫(yī)院連續(xù)搶救4天4夜后死亡。事后，用人單位以張某是在突發(fā)疾病、搶救4天4夜無效后死亡，大大超過了“突發(fā)疾病在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡”的時(shí)間，不為張某申請(qǐng)工傷認(rèn)定。

“下班”路上突發(fā)腦梗搶救8h后死亡

案例

何某是一家大型化肥廠銷售科的科長(zhǎng)，為了工作方便，廠方給他配了一輛轎車。何某每天自己駕車上下班。一天下班后，何某根據(jù)廠長(zhǎng)的安排，駕車順路去幾個(gè)代銷點(diǎn)檢查工作。路上，何某突感頭部不適，趕緊把車停在路邊，隨后倒在了車中。何某最后被醫(yī)生診斷為腦梗，在搶救8h后死亡。事后廠方為何某申請(qǐng)工傷，有關(guān)部門以何某病發(fā)“下班”路上，倒在“下班”車中，非“工作時(shí)間”，依據(jù)“在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的”規(guī)定，沒有給予何某工傷認(rèn)定。

“搶救”超過了48h

案例

黃某責(zé)任心很強(qiáng)，工作起來從來沒有時(shí)間觀念。憑著夜以繼日的工作和業(yè)績(jī)，他從一個(gè)普通業(yè)務(wù)員做起，從業(yè)務(wù)科副科長(zhǎng)、科長(zhǎng)晉升到了企業(yè)總經(jīng)理助理的位置。由于過分的腦力、體力透支，有一天他暈倒在了辦公桌前。黃某醒來后，說休息一會(huì)就好，堅(jiān)持不去醫(yī)院。4h后，黃某再次暈倒被送往醫(yī)院。經(jīng)42h搶救后，黃某因過勞而死亡。企業(yè)為黃某申請(qǐng)工傷時(shí)，有關(guān)單位以從發(fā)病時(shí)起計(jì)算黃某因過勞死超過48h為由，沒有為其認(rèn)定工傷。

更衣室內(nèi)突發(fā)腦溢血搶救2h后死亡

案例

于某是某物業(yè)公司的下水道清理工，50多歲，患有心腦血管疾病。臨近退休年齡，身體又不好，平時(shí)領(lǐng)導(dǎo)一般不再安排他去現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)。入冬前，鍋爐房、上水道、下水道、各項(xiàng)大檢修齊頭并進(jìn)，公司人手不夠，于某主動(dòng)請(qǐng)求上一線“參戰(zhàn)”。 一天管道檢修完畢，于某從頭到腳滿身污物。下班前，于某和工友按慣例去更衣室更衣，不幸在更衣過程中突發(fā)腦溢血。工友將他送到醫(yī)院，搶救2h后死亡。事后，公司為于某申報(bào)工傷。有關(guān)單位以于某在更衣室內(nèi)突發(fā)腦溢血，并非作業(yè)場(chǎng)所，沒有根據(jù)“在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的”規(guī)定，給予于某認(rèn)定工傷。

第4篇：勞動(dòng)司法條例范文

關(guān)鍵詞：工傷，認(rèn)定，司法審查

近幾年來，山東省東營(yíng)市法院受理的涉及勞動(dòng)保障的行政訴訟案件，90%以上是對(duì)勞動(dòng)行政部門作出的工傷認(rèn)定不服的案件。及時(shí)深入地總結(jié)、研究這類案件審理中遇到的新情況、新問題，對(duì)充分發(fā)揮行政審判工作的職能作用，監(jiān)督支持勞動(dòng)行政部門的依法行政，保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定均將起到積極作用。

一、工傷案件認(rèn)定及司法審查的法律原則

《憲法》明確規(guī)定，國(guó)家通過各種途徑，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，《勞動(dòng)法》將“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”擺在立法宗旨的第一位。而《工傷保險(xiǎn)條例》也處處顯現(xiàn)出立法者對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)傾向，這些足以可見，我國(guó)在勞動(dòng)立法方面針對(duì)用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中的不同地位賦予了他們不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)，法律重在保護(hù)與用人單位相比處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，立法者將對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)理念體現(xiàn)在了其制定的法律和法規(guī)的條文當(dāng)中。而作為執(zhí)法者，是不應(yīng)帶有任何傾向性的。執(zhí)法者所應(yīng)遵守的首要的法律原則應(yīng)是嚴(yán)格依法辦事。在嚴(yán)格執(zhí)行法律的過程中，將立法的精神、立法的原則付諸實(shí)踐，并使其價(jià)值真正得以實(shí)現(xiàn)。但作為成文法國(guó)家，我們所依據(jù)的法律條文不可避免存在局限性，立法中的空白地帶大量存在，制定法和法律文件的用語也不可能做到絕對(duì)明確。這種立法本身的缺陷和滯后性，即使剛剛施行的《工傷保險(xiǎn)條例》也難以幸免，比如它不能窮盡認(rèn)定工傷或非工傷的所有情形。在這種情況下，作為執(zhí)法者，亦不是僅基于保護(hù)弱者或勞動(dòng)者的利益進(jìn)行判斷，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合有關(guān)工傷保護(hù)的法律原則、立法本意或法條背后所隱含的法律精神以及法律價(jià)值來進(jìn)行認(rèn)定。

二、關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定

是否存在勞動(dòng)關(guān)系是認(rèn)定工傷的基礎(chǔ)。依據(jù)《勞動(dòng)法》第16條的規(guī)定①，勞動(dòng)合同應(yīng)是認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系的最明顯標(biāo)志。但在實(shí)踐中，勞動(dòng)者與用人單位不依法簽訂勞動(dòng)合同的現(xiàn)象非常普遍，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)尤為突出。1995年勞動(dòng)部正式頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》中，提出了“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”概念，指出中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，沒有簽定勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者本人事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織成員，并為其提供了有償勞動(dòng)，亦認(rèn)定形成勞動(dòng)關(guān)系。關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系，目前理論界尚未形成一個(gè)明確、統(tǒng)一的概念，造成了實(shí)踐中對(duì)這一關(guān)系的理解和把握的不一致。筆者理解的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)是一種相對(duì)穩(wěn)定、規(guī)范的用工關(guān)系，勞動(dòng)者接受用工單位的管理，付出勞動(dòng)，由用工單位領(lǐng)取報(bào)酬。以下就實(shí)踐中經(jīng)常遇到的有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系和承包關(guān)系的有關(guān)問題，談一下自己的看法：

（一）勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定

勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系界定的現(xiàn)實(shí)意義在于，前者適用“無過錯(cuò)責(zé)任”原則，只要認(rèn)定為工傷事故，則不考慮雇主有無過錯(cuò)，雇主須對(duì)工傷事故承擔(dān)全部賠償責(zé)任。后者適用民事侵權(quán)的過錯(cuò)責(zé)任原則，須證明責(zé)任人有過錯(cuò)，才能承擔(dān)民事賠償責(zé)任。即勞動(dòng)者如果不能證明其受傷是因用工者的侵權(quán)行為所致，該風(fēng)險(xiǎn)就只能自負(fù)。關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行界定。

1、根據(jù)主體雙方是否需符合法律規(guī)定進(jìn)行界定

勞動(dòng)關(guān)系的主體包括用人單位和勞動(dòng)者。用人單位，依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定應(yīng)包括中華人民共和國(guó)境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個(gè)體工商戶。即只要是在國(guó)家工商行政部門登記注冊(cè)、取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的各種經(jīng)濟(jì)組織和經(jīng)營(yíng)單位，均是勞動(dòng)關(guān)系的適格主體。未依法登記的非企業(yè)或非個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，如農(nóng)村松散性建筑隊(duì)、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，不能認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系主體。而勞動(dòng)者應(yīng)年滿十六周歲。如果用人單位招用了未滿十六周歲的未成年人，那么該未成年人與用人單位間就不能形成勞動(dòng)關(guān)系。若在工作中受傷，亦不能認(rèn)定為工傷。《工傷保險(xiǎn)條例》從保護(hù)這部分勞動(dòng)者的角度考慮，制定特別規(guī)定，該類情形不能認(rèn)定為工傷，但傷者所在單位應(yīng)給予傷者一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。而勞務(wù)關(guān)系則對(duì)主體無禁止性規(guī)定，對(duì)用工方，可以是依法登記的主體，也可以是未進(jìn)行登記的主體，可以是企、事業(yè)單位或其他組織，也可以是個(gè)人。對(duì)提供勞務(wù)的一方亦無年齡等相關(guān)限定。

2、根據(jù)是否形成規(guī)范的用工關(guān)系進(jìn)行界定

所謂規(guī)范的用工關(guān)系，一是體現(xiàn)在關(guān)系雙方建立的是一種相對(duì)穩(wěn)定的、長(zhǎng)期的合同關(guān)系，勞動(dòng)者提供勞務(wù)的過程要接受用工單位的監(jiān)督、管理，用工單位應(yīng)定期給付報(bào)酬，即雙方存在一種支配、控制關(guān)系。二是規(guī)范的用工關(guān)系，更注重的是勞動(dòng)的過程而不是勞動(dòng)成果。勞動(dòng)者只要付出了勞動(dòng)，不論能否得到預(yù)期的勞動(dòng)成果，用工單位均應(yīng)給付勞動(dòng)報(bào)酬。而勞務(wù)合同關(guān)系是受民法、合同法調(diào)整的一類民事法律關(guān)系，它不受《勞動(dòng)法》的調(diào)整。一般具有臨時(shí)性的特點(diǎn)，勞動(dòng)者一次性提供勞動(dòng)成果，用工方一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬。在勞務(wù)關(guān)系中注重的是勞動(dòng)成果，至于勞動(dòng)者以怎樣的勞動(dòng)形式取得該成果，并不受用工方的約束。勞動(dòng)成果作為交換條件，未取得勞動(dòng)成果則用工方一般不予支付報(bào)酬。

（二）關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系與承包關(guān)系

企業(yè)承包有內(nèi)部承包和外部承包之分，所謂內(nèi)部承包，即企業(yè)將部分工作承包給企業(yè)自己的職工，內(nèi)部承包實(shí)際是企業(yè)的一種管理行為，對(duì)該職工的行為應(yīng)認(rèn)定是代表企業(yè)行使的職務(wù)行為。由此，對(duì)該職工自行招用的人員應(yīng)認(rèn)定與企業(yè)間存在勞動(dòng)關(guān)系。外部承包中勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定則應(yīng)區(qū)別不同情況。如果承包方是進(jìn)行了工商登記具備經(jīng)營(yíng)資格的獨(dú)立主體，則承包方招用的人員是與該承包企業(yè)形成勞動(dòng)關(guān)系，與發(fā)包方無勞動(dòng)關(guān)系。如果承包方是自然人，一般情況下，該自然人與發(fā)包企業(yè)間是承包關(guān)系，與其所招用人員間是勞務(wù)關(guān)系，即承包方及其招用人員與發(fā)包企業(yè)間不存在勞動(dòng)關(guān)系。但對(duì)于有些工作比如建筑工程，是需要具備一定資質(zhì)才可以承攬和施工的，但有些具備資質(zhì)的企業(yè)如建安公司會(huì)將其承包的部分工程非法轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)和經(jīng)營(yíng)資格的農(nóng)村閑散包工隊(duì)，這些包工隊(duì)并無建筑施工資質(zhì)，所以其對(duì)外施工只能是以該建安公司的名義，對(duì)此建安公司也是默許的，而且建安公司最終對(duì)該工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。基于此，筆者認(rèn)為，從嚴(yán)格責(zé)任的角度，完全可以認(rèn)定包工隊(duì)人員系建安公司因施工需要而招用的，即包工隊(duì)的人員與建安公司間存在勞動(dòng)關(guān)系。

以下有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的二個(gè)案例，也是目前存在于建筑行業(yè)中的較為普遍的二類情形。

案例1：王某與某建筑公司簽定了一份合同。合同中約定王某為建筑公司加工一批空心磚，建筑公司按王某提品的數(shù)量、質(zhì)量與其結(jié)算。王某在與建筑公司簽完合同后，招收了部分民工，王某按民工們提供的勞動(dòng)量支付勞動(dòng)報(bào)酬。后一吳姓民工在工作中右手受傷。吳某認(rèn)為自己是在為建筑公司加工空心磚時(shí)受的傷，請(qǐng)求勞動(dòng)行政部門認(rèn)定其受傷是工傷。勞動(dòng)行政部門認(rèn)為，吳某與建筑公司沒有形成勞動(dòng)關(guān)系，故不能認(rèn)定工傷。本案中，王某與建筑公司間形成的是經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系。因王某系非法用工主體，王某與吳某間形成的應(yīng)是一種勞務(wù)合同關(guān)系。故吳某與建筑公司間并未形成勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)部門的認(rèn)定是正確的。

案例2：某建安公司承攬了一綜合樓建設(shè)工程，承包了該工程后，該建安公司將其中的水暖安裝工程交由蔣某進(jìn)行施工。雙方口頭約定，公司提供設(shè)備、材料及負(fù)責(zé)工程驗(yàn)收，驗(yàn)收合格，支付蔣某人工費(fèi)30000元。蔣某一般在農(nóng)閑時(shí)帶領(lǐng)幾個(gè)人做些水暖安裝活，并無營(yíng)業(yè)執(zhí)照及施工資質(zhì)證?？陬^合同訂立后，蔣某組織宋某等人到該綜合樓施工，后宋某在施工現(xiàn)場(chǎng)用電鉆鉆角鐵時(shí)被電擊傷，經(jīng)搶救無效死亡。宋某的母親向所在縣勞動(dòng)局申請(qǐng)工傷認(rèn)定，該局認(rèn)定宋某與建安公司間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，故宋某死亡為工傷。建安公司對(duì)該認(rèn)定不服，向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，經(jīng)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為縣勞動(dòng)局認(rèn)定宋某與建安公司間存在勞動(dòng)關(guān)系證據(jù)不足，撤銷了縣勞動(dòng)局作出的工傷認(rèn)定。蔣某即以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告向法院提起了行政訴訟。本案中，很明顯蔣某與建安公司間形成的是承包合同關(guān)系，而蔣某與宋某間是勞務(wù)合同關(guān)系。但依據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)，只有在取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。而建安公司將部分工程轉(zhuǎn)包給既無營(yíng)業(yè)執(zhí)照又未取得資質(zhì)證書的蔣某的行為，應(yīng)認(rèn)定屬非法轉(zhuǎn)包。蔣某在對(duì)該工程進(jìn)行施工時(shí)，其對(duì)外應(yīng)是以建安公司的名義，建安公司也要最終對(duì)該工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。同時(shí)《建筑法》第四十五條也明文規(guī)定：施工現(xiàn)場(chǎng)安全由建筑企業(yè)負(fù)責(zé)。故從維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展的角度，該類案件的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)由建安公司承擔(dān)，應(yīng)認(rèn)定宋某等人與建安公司間的關(guān)系是一種用工關(guān)系，即雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

三、對(duì)工傷認(rèn)定案件中自由裁量權(quán)的司法審查

所謂行政自由裁量權(quán)，就是法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力。即行政自由裁量權(quán)是一種在一定范圍內(nèi)根據(jù)一定原則可以自由行使的權(quán)力。

關(guān)于自由裁量權(quán)的產(chǎn)生筆者認(rèn)為主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，無論它如何周密，都不可能規(guī)范當(dāng)時(shí)相應(yīng)社會(huì)生活的一切方面，更不能規(guī)范其未來將要發(fā)生的變化。2是法律語言表達(dá)的局限性。法律語言是法律的載體和表達(dá)形式。但作為語言它自身存在的局限性導(dǎo)致了一些法律在對(duì)具體的權(quán)利義務(wù)的表達(dá)上的障礙。如《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第八條第（一）項(xiàng)“在緊急情況下”，第（四）項(xiàng)“工作緊張”，如何界定“緊急”“緊張”呢？《工傷保險(xiǎn)條例》中亦有“工作時(shí)間前后”的表述，那么這個(gè)時(shí)間如何把握呢？甚至包括如何界定“工作時(shí)間”、“工作場(chǎng)所”，實(shí)踐中都會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)。

筆者受理過這樣一個(gè)案件，原告是某裝飾公司，被告是某縣勞動(dòng)局，第三人李某是傷者。第三人與原告有勞動(dòng)關(guān)系，第三人在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)突發(fā)腦溢血，經(jīng)第一次搶救治療后喪失勞動(dòng)能力。被告對(duì)第三人作出了工傷認(rèn)定，認(rèn)為第三人已50歲，發(fā)病時(shí)站立在1.5-1.8米高的木架子上用電動(dòng)機(jī)切割瓷磚，工作難度大，噪音大，符合認(rèn)定工作緊張的條件，依據(jù)《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第八條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定李某為工傷①。原告到法院后，當(dāng)時(shí)形成二種意見：第一種意見認(rèn)為第三人切割瓷磚的工作并不能構(gòu)成工作緊張，且腦溢血這種病隨時(shí)有發(fā)作的可能，與工作情形無必然聯(lián)系；第二種意見認(rèn)為，被告認(rèn)定的“工作緊張”，有其事實(shí)和理由，也相對(duì)合理，基于“工作緊張”本身很難界定，故應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的這種自由裁量。

筆者同意第二種意見。本案勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定第三人的這種工作狀況能構(gòu)成“工作緊張”，是其綜合各方面因素做出的認(rèn)定，其中不乏自由裁量權(quán)的行使。對(duì)自由裁量權(quán)應(yīng)如何進(jìn)行司法審查呢？筆者認(rèn)為把握好審查的“度”非常關(guān)鍵。對(duì)自由裁量權(quán)的合法性的審查，其“度”必強(qiáng)。應(yīng)嚴(yán)格審查行政機(jī)關(guān)是否按照有關(guān)法律法規(guī)的授權(quán)行使職權(quán)，是否超越法律法規(guī)授予的裁量權(quán)限等，對(duì)違法的自由裁量行為應(yīng)依法予以撤銷；而對(duì)自由裁量權(quán)的合理性審查，其“度”有限。對(duì)于行政的自由裁量行為，法院即使認(rèn)為不適當(dāng)不合理，也應(yīng)保持克制，在最大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的選擇。除非被訴行為不合理情形屬下列情形之一的，法院則應(yīng)依法予以撤銷或改變。即：一是有證據(jù)證明，行政機(jī)關(guān)實(shí)施裁量行為是出于非法的目的；二是有證據(jù)證明，其實(shí)施的自由裁量行為是出于主觀武斷、嚴(yán)重過失，或顯系缺乏合理性。

四、工傷認(rèn)定案件的司法審查程度和處理方式

對(duì)工傷認(rèn)定案件，被訴的具體行政行為一般就是勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)作出的工傷認(rèn)定決定書。司法審查的重點(diǎn)就是該決定書認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)是否充分，適用法律是否正確，程序是否合法。在這兒，筆者重點(diǎn)就證據(jù)的審查提幾點(diǎn)自己的看法。

1、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定了對(duì)具體行政行為判決撤銷或部分撤銷的情形，第1目是“主要證據(jù)不足的”。“主要證據(jù)”是指行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)必不可少的證據(jù)。行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)除了主要證據(jù)外，通常還有其他一些次要證據(jù)。主要證據(jù)不足，將使事實(shí)認(rèn)定不成立，而次要證據(jù)缺少則不會(huì)影響案件基本事實(shí)。具體到工傷認(rèn)定案件，主要證據(jù)應(yīng)包括，認(rèn)定雙方具有勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷書，企業(yè)的工傷報(bào)告或勞動(dòng)行政部門的調(diào)查記錄。有這樣一個(gè)案例②，某勞動(dòng)部門僅依據(jù)當(dāng)事人提交的交警部門作出的“交通事故受傷證明”就認(rèn)定了申請(qǐng)人受傷害的事實(shí)，并作出了認(rèn)定為工傷的決定。該認(rèn)定行為顯然就缺乏了“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷書”這一主要證據(jù)。

2、審查“主要證據(jù)”是否充分無須通過重新查證認(rèn)定事實(shí)。從理論上講，通過看諸法定事實(shí)要件是否都有相應(yīng)的充分證據(jù)證實(shí)來判斷主要證據(jù)是否充分是辦得到的。在具體行政行為主要證據(jù)充分，嚴(yán)格遵守了程序規(guī)則，并且無嫌疑的情況下，即使這些證據(jù)材料如果由法官認(rèn)定可能得出不同的結(jié)論，法院也不應(yīng)撤銷行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定。

3、關(guān)于對(duì)主要證據(jù)“充分”的審查。審查應(yīng)包括證據(jù)的證據(jù)資格和證明力。關(guān)于證據(jù)資格和證明力的審查，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中做了較詳細(xì)的規(guī)定。在這里，筆者重點(diǎn)就審查行政機(jī)關(guān)在作出認(rèn)定時(shí)是否考慮了反證問題談一下看法。在進(jìn)行工傷認(rèn)定過程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)聽取利害關(guān)系人陳述、申辯，調(diào)取正反兩方面的證據(jù)，在對(duì)正反兩方面證據(jù)進(jìn)行綜合考慮的基礎(chǔ)上認(rèn)定事實(shí)。對(duì)于行政機(jī)關(guān)未給相對(duì)人申辯和提出反證的機(jī)會(huì)的，應(yīng)認(rèn)定行政行為程序違法；對(duì)行政機(jī)關(guān)已有反證但未予考慮的，則應(yīng)認(rèn)定行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)定有瑕疵；對(duì)行政機(jī)關(guān)在事實(shí)認(rèn)定中充分考慮了反證的，那么即使在訴訟中法院認(rèn)為反證和行政機(jī)關(guān)的證據(jù)是勢(shì)均力敵的，也應(yīng)維持行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定。

我們接觸過這樣一個(gè)案例，原告孫某系某橡膠廠職工，該橡膠廠為了給車間降溫，使用了一臺(tái)較大的排風(fēng)扇。孫某因感覺風(fēng)扇正對(duì)著他吹不舒服，就想將風(fēng)扇調(diào)一下角度。在搬動(dòng)風(fēng)扇的過程中，手被葉片打傷，造成殘疾?？h勞動(dòng)局在作工傷認(rèn)定時(shí)，采信了橡膠廠提供的該風(fēng)扇的照片，照片上的風(fēng)扇四周有防護(hù)欄且掛有警示標(biāo)志。而孫某向法院提交的數(shù)份證人證言均證實(shí)，事故發(fā)生時(shí)，該風(fēng)扇無任何防護(hù)措施和警示標(biāo)志。但縣勞動(dòng)局的證據(jù)中并無這方面的反證，故應(yīng)認(rèn)定其作出的工傷認(rèn)定程序違法。

關(guān)于工傷認(rèn)定案件的裁決，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》五十四條的規(guī)定應(yīng)作維持或撤銷判決。那么依據(jù)該條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決撤銷或者部分撤銷的，并可以判決被告重新作出具體行政行為。那么工傷認(rèn)定案件在判決撤銷勞動(dòng)部門作出的工傷認(rèn)定決定書的同時(shí)，是否必須判決重作呢。筆者認(rèn)為，不必同時(shí)判決重作。法院撤銷的是勞動(dòng)部門作出的工傷認(rèn)定決定書，該判決一旦作出，意味著勞動(dòng)部門對(duì)該工傷的認(rèn)定程序返回到了申請(qǐng)階段，勞動(dòng)部門當(dāng)然應(yīng)重新調(diào)查、搜集證據(jù)，重新作出工傷認(rèn)定。實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，一是有些勞動(dòng)部門會(huì)以法院沒有判決重作為由而不再做工傷認(rèn)定；二是有些勞動(dòng)部門要求相對(duì)人必須重新寫出工傷認(rèn)定申請(qǐng)，否則不予認(rèn)定。

第5篇：勞動(dòng)司法條例范文

——基于最高人民法院第5號(hào)指導(dǎo)案例所作的分析

一、引言

行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對(duì)后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對(duì)法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對(duì)于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們?cè)诜ㄔ簩彶楸辉V行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國(guó)家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭(zhēng)議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號(hào)指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號(hào)指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號(hào)指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。

二、第5號(hào)指導(dǎo)案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對(duì)魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號(hào)處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號(hào)復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對(duì)魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。

本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭(zhēng)議其實(shí)并不是一個(gè)新問題，但是，江蘇省高級(jí)人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號(hào)指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對(duì)該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時(shí)就不是簡(jiǎn)單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動(dòng)。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對(duì)被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對(duì)它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營(yíng)鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對(duì)該行為設(shè)定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級(jí)體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級(jí)地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”因此，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。

2.答復(fù)、復(fù)函

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國(guó)務(wù)院的《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國(guó)務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號(hào)）你院贛高法行[1996]10號(hào)《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，并征求國(guó)務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國(guó)務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）在國(guó)家制定道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對(duì)沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動(dòng)此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動(dòng)裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會(huì)議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對(duì)規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對(duì)規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導(dǎo)案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例?！啊豆珗?bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：

任建國(guó)不服勞動(dòng)教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對(duì)于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國(guó)務(wù)院有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對(duì)象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長(zhǎng)、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動(dòng)教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對(duì)于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象有以暴力、威脅方法阻礙廠長(zhǎng)、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對(duì)其實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。如果不屬于勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象，則不能僅參照規(guī)章對(duì)其適用勞動(dòng)教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國(guó)家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對(duì)上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動(dòng)物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國(guó)家對(duì)動(dòng)物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度?！畡?dòng)物、動(dòng)物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢?！?8條規(guī)定：‘動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場(chǎng)（廠、點(diǎn)）派駐或派出動(dòng)物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對(duì)建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)?！北景钢校ㄔ何刺峒皡⒄盏摹秳?dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動(dòng)物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國(guó)案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問題上，第5號(hào)指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對(duì)“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對(duì)各級(jí)法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。

在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對(duì)象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡(jiǎn)言之, 法院對(duì)認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號(hào)指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向?，F(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭(zhēng)卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會(huì)將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過比對(duì)法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長(zhǎng)沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：

“根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長(zhǎng)沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈(zèng)與和繼承的，還須提交贈(zèng)與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請(qǐng)人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長(zhǎng)沙市人民政府在此后頒布的《長(zhǎng)沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈(zèng)與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用?！盵13]

本案中，法院通過相關(guān)法條的比對(duì)，認(rèn)定《長(zhǎng)沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長(zhǎng)沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長(zhǎng)沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國(guó)建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）。第5號(hào)指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號(hào)指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級(jí)，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系?！坝捎诜梢?guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由。”[14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會(huì)議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號(hào)指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對(duì)人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權(quán)

那么，在對(duì)行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭(zhēng)議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對(duì)所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國(guó)行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對(duì)于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查?！盵16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對(duì)此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號(hào)指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級(jí)推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號(hào)指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。

四、第5 號(hào)指導(dǎo)案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國(guó)務(wù)院部門制定的，在全國(guó)范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時(shí)，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動(dòng)該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國(guó)務(wù)院部委，也有的是國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國(guó)務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。

五、結(jié)語

通過個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問題。如同第5號(hào)指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號(hào)案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國(guó)行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對(duì)象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營(yíng)工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請(qǐng)示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號(hào)）。

[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國(guó)抽象行政行為的司法審查》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（2004年5月18日）對(duì)于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號(hào)公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑?jí)人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號(hào))。

[13] 湖南省長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號(hào))。

[14] [奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]第96號(hào)）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項(xiàng)。

第6篇：勞動(dòng)司法條例范文

第一問：

大學(xué)生（全日制）在校期間能否與用人單位構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

網(wǎng)友@想照彩照的熊貓@是某大學(xué)計(jì)算機(jī)系在校學(xué)生，由于能力出眾，大三的時(shí)候被一家網(wǎng)絡(luò)公司看中，與之簽訂了為期一年的見習(xí)協(xié)議。半年之后，因公司人動(dòng)，新任領(lǐng)導(dǎo)要與其解除協(xié)議。@想照彩照的熊貓@認(rèn)為，見習(xí)協(xié)議應(yīng)等同于勞動(dòng)合同，他和公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，用人單位無故辭退的話應(yīng)該向其支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。結(jié)果他得到的答復(fù)是：見習(xí)協(xié)議不等同于勞動(dòng)合同，他和公司之間不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，不能按照勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定辦理。

【律師解答】

全日制在校大學(xué)生能不能作為勞動(dòng)關(guān)系一方主體？法律并無明文排除規(guī)定。但是鑒于大學(xué)生應(yīng)以學(xué)業(yè)為主，如果任其進(jìn)入社會(huì)隨意和用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，那將嚴(yán)重影響教學(xué)質(zhì)量，違背大學(xué)教育的初衷，因此早在1995年，勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第12條就明確規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同?！逼陂g發(fā)生的糾紛可以按照雇傭合同處理。

但是近幾年應(yīng)屆畢業(yè)生提早進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)的現(xiàn)象越來越多，加之許多大學(xué)都將大四最后一學(xué)期安排為實(shí)習(xí)期，并無課程安排，即使和用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系也不會(huì)對(duì)學(xué)業(yè)造成影響，因此不少法院在司法實(shí)踐中趨向于區(qū)分應(yīng)屆畢業(yè)生和非應(yīng)屆畢業(yè)生來界定，如果是應(yīng)屆畢業(yè)生在實(shí)習(xí)期間和用人單位形成的用工關(guān)系可以界定為勞動(dòng)關(guān)系。

網(wǎng)友@想照彩照的熊貓@由于不屬于應(yīng)屆畢業(yè)生，其實(shí)習(xí)協(xié)議不能視為勞動(dòng)合同，也不能認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，發(fā)生糾紛之后可以直接向人民法院，按照雇傭關(guān)系處理相關(guān)爭(zhēng)議。

【參考法條】

勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第十二條 （1995年8月4日）

第二問：

公司擅自降低工資標(biāo)準(zhǔn)是否違法？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

“折翼天使”是上海某外資公司的白領(lǐng)，她在與公司簽訂的勞動(dòng)合同中并未約定具體的勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額，而是籠統(tǒng)地規(guī)定“公司根據(jù)其崗位的重要程度和工作業(yè)績(jī)確定其工資標(biāo)準(zhǔn)”。入職后，“折翼天使”每個(gè)月拿到的工資都是3500元。后公司借機(jī)構(gòu)調(diào)整將她安排到另外一個(gè)崗位工作，隨后一個(gè)月她拿到的工資就只有2500元，理由是現(xiàn)在的這個(gè)崗位并沒有原來那個(gè)崗位重要，因此工資自然也沒有原來那么多。公司這樣的做法合法么？

【律師解答】

簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)該明確勞動(dòng)報(bào)酬，如果約定不明確，按照集體合同的規(guī)定和同工同酬認(rèn)定。單位若要降低勞動(dòng)報(bào)酬，則屬于勞動(dòng)合同的變更事項(xiàng)，需與勞動(dòng)者協(xié)商一致，并訂立書面協(xié)議方為有效，否則就涉嫌違法。本案中網(wǎng)友“折翼天使”進(jìn)入公司后很長(zhǎng)一段時(shí)間拿到手的都是3500元，且她本人也表示接受，則可以認(rèn)為雙方約定的勞動(dòng)報(bào)酬為3500元，公司單方面以崗位變更為由，將工資降為2500元的行為違法?！罢垡硖焓埂笨梢灾苯酉蛉嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令要求公司按原標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)齊工資，也可以通過向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)監(jiān)察部門投訴，或提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁維護(hù)自己的合法權(quán)益。

【參考法條】

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十七條、第十八條、第二十九條、第三十條、第三十五條

第三問：

勞務(wù)派遣公司在無工作派遣情況下是否能放員工長(zhǎng)假不予支付工資？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

網(wǎng)友“貓熊愛運(yùn)動(dòng)”2010年與一家勞務(wù)派遣公司簽訂了為期三年的勞動(dòng)合同，并根據(jù)合同的約定被派遣到一家冷飲生產(chǎn)企業(yè)工作，由于該企業(yè)生產(chǎn)周期存在很強(qiáng)的季節(jié)性，夏季訂單較多，生產(chǎn)任務(wù)較重，而冬季幾乎沒有訂單。因此，工廠經(jīng)常在冬季讓他們放無薪長(zhǎng)假。這種做法是否合法呢?

【律師解答】

在勞務(wù)派遣的情況下，存在三方主體，即勞務(wù)派遣公司、勞動(dòng)者、用工單位。勞動(dòng)者并不直接和用工單位產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系，而是和勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，屬于勞務(wù)派遣公司的員工，自己僅僅是被派遣到用工單位工作而已。用工單位和勞務(wù)派遣公司之前存在一個(gè)勞務(wù)派遣協(xié)議，根據(jù)此協(xié)議的約定由用工單位提出用人需求，并將派遣費(fèi)用打包支付給勞務(wù)派遣公司，并由勞務(wù)派遣公司向勞動(dòng)者支付工資及購買社會(huì)保險(xiǎn)的用工模式。

但此種用人模式也有一定缺陷，極易被濫用，侵害到勞動(dòng)者的合法權(quán)益，所以法律上對(duì)可以采用勞務(wù)派遣的崗位（輔，替代性崗位）、勞務(wù)派遣公司的設(shè)立資質(zhì)（注冊(cè)資本不得少于五十萬元）、簽訂勞動(dòng)合同的最短期限（兩年以上）等作出了嚴(yán)格限制。同時(shí)根據(jù)法律規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。由此可見，本案中放無薪長(zhǎng)假的做法違法！

【參考法條】

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第五十八條

第四問：

女職工懷孕期間，嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，營(yíng)私舞弊，給單位造成重大損失，單位是否可以即時(shí)解除其勞動(dòng)合同？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

網(wǎng)友“雙魚女孩”是一名四川農(nóng)村的姑娘。大專畢業(yè)后，她到了深圳一家外資公司擔(dān)任宣傳企劃，年底準(zhǔn)備和男友完婚。但置辦嫁妝、買房裝修，對(duì)于剛工作不久的她和男友來說，并不是一筆小數(shù)目。于是她利用職務(wù)之便，和一家不具備相應(yīng)資質(zhì)的廣告商串通，簽訂了一份廣告合同，并收受其回扣3萬元。其行為使公司蒙受了30萬元重大經(jīng)濟(jì)損失！公司管理層商量之后，遂決定與之解除勞動(dòng)合同。但“雙魚女孩”則告訴單位，自己現(xiàn)在懷孕了，根據(jù)法律規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)單位不能解除勞動(dòng)合同。那么公司可以解除她的勞動(dòng)合同嗎?

【律師解答】

筆者在這里提醒廣大女職工，懷孕并不是一顆萬靈丹或是救命稻草，不是在任何情況下都能適用的。的確，法律上是有女職工在懷孕期間單位不能單方解除勞動(dòng)合同，即使合同到期也要將合同期限順延至“三期”結(jié)束的規(guī)定。但這僅僅適用于勞動(dòng)者無嚴(yán)重過錯(cuò)的情況下。如果勞動(dòng)者存在嚴(yán)重過錯(cuò)，即存在《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的情形：如試用期被證明不符合錄用條件、嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度、嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給公司造成重大損失、被依法追究刑事責(zé)任等情況下，單位當(dāng)然可以即時(shí)解除其勞動(dòng)合同，不受此限制。

本案中的當(dāng)事人收受回扣的行為，顯然存在嚴(yán)重過錯(cuò)，并給單位造成重大經(jīng)濟(jì)損失，其行為甚至涉嫌違法，即使她處于懷孕期間，公司仍有理由即時(shí)解除其勞動(dòng)合同。

【參考法條】

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十六條

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十九條

第五問：

公司部門撤銷，原工作崗位不復(fù)存在，單位能否解除勞動(dòng)合同？

【網(wǎng)友經(jīng)歷】

網(wǎng)友“再見阿森納”在一家汽車制造企業(yè)擔(dān)任電焊工，2008年公司決定將其中幾個(gè)設(shè)備老舊、產(chǎn)能落后的生產(chǎn)線進(jìn)行裁撤，其中正好有“再見阿森納”所在車間。隨后公司將其安排到另外一個(gè)生產(chǎn)車間工作，但由于該車間距市區(qū)較遠(yuǎn)，如果到該生產(chǎn)車間上班，每天來回在路上都要花費(fèi)4個(gè)小時(shí)，因此他并未接受公司安排，而是要求公司將其調(diào)入總部上班，但公司認(rèn)為，總部都是管理崗位，并無適合他的崗位，經(jīng)多次協(xié)商，無法達(dá)成一致，于是向其發(fā)出了解除勞動(dòng)關(guān)系通知?！霸僖姲⑸{”認(rèn)為合同尚未到期，單位不能隨意解除合同，遂向公司所在地勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出了仲裁申請(qǐng)。

【律師解答】

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)瞬息萬變，企業(yè)破產(chǎn)、結(jié)構(gòu)調(diào)整、機(jī)構(gòu)改制、部門裁并等情況時(shí)有發(fā)生，如果絕對(duì)不允許企業(yè)在客觀情況發(fā)生重大變化下對(duì)勞動(dòng)合同進(jìn)行變更或解除，顯然有些不近情理。因此《勞動(dòng)合同法》第四十條第三款就明確規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，可以在向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后解除勞動(dòng)合同。本案中這位網(wǎng)友遇到的情況屬于客觀情況發(fā)生重大變化，原有部門已經(jīng)不復(fù)存在，雙方又不能就變更崗位事宜達(dá)成一致，用人單位是有權(quán)解除勞動(dòng)合同的，但須要向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

【參考法條】

第7篇：勞動(dòng)司法條例范文

當(dāng)侵害行為主體不限制是家庭成員的，刑法主要對(duì)其買賣兒童行為、對(duì)兒童害行為與雇傭童工從事危重勞動(dòng)行為做了突出的評(píng)價(jià)，其他對(duì)兒童造成侵害的行為，刑法沒有做突出的評(píng)價(jià)，即或者是沒評(píng)價(jià)，或者是像對(duì)成年人的侵害行為同等評(píng)價(jià)。就具體事實(shí)來看，浙江溫嶺虐童事件涉及了尋釁滋事罪、侮辱罪、故意傷害罪、虐待罪等罪名，但從法益上說，因是在封閉的地方———教室，特定的人員———學(xué)生，沒有擾亂公共安全，所以不能定尋釁滋事罪;因不能說虐童行為具有公然行“公然性”，所以不能定侮辱罪;因虐童行為的傷害沒有達(dá)到輕傷標(biāo)準(zhǔn)，故不能定故意傷害罪;因?yàn)榕巴袨榈闹黧w與對(duì)象沒有家庭成員關(guān)系，故不能定虐待罪。

這個(gè)問題的核心是如何處理成文法的穩(wěn)定性與社會(huì)的變化性之間的矛盾，以及如何處理罪刑法定原則與法律解釋之間的張力的問題。這個(gè)問題，早有學(xué)者進(jìn)行討論，筆者比較認(rèn)同牧野英一博士的看法，他以進(jìn)化論為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為在不斷進(jìn)化的社會(huì)中，刑法也是要不斷進(jìn)化的，反對(duì)僵硬的形式邏輯的法律解釋，認(rèn)為這樣的解釋將無法實(shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的公正，違背罪刑法定原則保護(hù)人權(quán)的本意，所以他認(rèn)為法律解釋是無限的，不反對(duì)類推解釋，但當(dāng)新事物出現(xiàn)時(shí)法律解釋也是無力的，需要有新的立法出現(xiàn)?？偨Y(jié)而言，他認(rèn)為，在刑法出現(xiàn)漏洞時(shí)，要么進(jìn)行類推解釋，要么進(jìn)行新的立法。

二、國(guó)外刑法對(duì)虐童行為的規(guī)范

首先，外國(guó)刑法中對(duì)于虐待罪的相關(guān)規(guī)定。除少數(shù)國(guó)家將虐待罪的主體的范圍只限制為“家庭成員”之外，如越南;多數(shù)國(guó)家，對(duì)虐待罪的主體的規(guī)范比較寬泛。在俄羅斯和菲律賓，對(duì)虐待罪的主體沒有任何限制;在德國(guó)，虐待被保護(hù)人罪的主體有一定的限制，但是限制的比較寬泛。并沒有將主體限制在家庭成員中，而是采用一種列舉的方式，將對(duì)被害人負(fù)有照顧和保護(hù)疑問的人都包含在內(nèi);《葡萄牙刑法典》中規(guī)定，虐待罪的主體是對(duì)被害人有保護(hù)、照顧、教育、指導(dǎo)責(zé)任的人，或者與無助的人或未成年人有勞動(dòng)關(guān)系的人。其次，外國(guó)刑法中關(guān)于虐待兒童罪的相關(guān)規(guī)定。如美國(guó)各個(gè)州對(duì)虐童行為都有刑法的單獨(dú)的規(guī)定:有的稱虐童罪，有的稱危害兒童罪，有的稱傷害兒童、老人與殘疾人罪等，虐童行為的影響都會(huì)包含心理和生理的傷害。具體來說，加利福尼亞州的“危害兒童罪”，規(guī)定犯罪主體是對(duì)兒童負(fù)有看護(hù)和監(jiān)護(hù)職責(zé)的人;紐約州的“危害兒童福祉罪”，規(guī)定犯罪主體是父母、合法監(jiān)護(hù)人或者養(yǎng)護(hù)人;德克薩斯州的“傷害兒童、老人與殘疾人罪”，其犯罪主體上述兩州一樣。日本的暴行罪，不僅對(duì)行為主體沒有限制，對(duì)危害程度的標(biāo)準(zhǔn)也極低，是輕微傷就可，而且也不需要危害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，只要行為具有危險(xiǎn)性，就可定為暴行罪，而中國(guó)的故意傷害罪之所以不能評(píng)價(jià)虐待兒童的行為，是因?yàn)槠淙胱飿?biāo)準(zhǔn)要求行為的危害程度達(dá)到輕傷及其以上。如果降低我國(guó)故意傷害罪的危害程度，那么也可以對(duì)虐童行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，但是有成為兜底條款的傾向，也沒有突出保護(hù)兒童的法益。

三、虐待罪的缺陷

(一)主體的狹隘

第一，虐待罪本身主體，就難以包括全部共同生活的家庭成員。虐待罪在1979年《刑法》中是被規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”這一章，設(shè)立此罪的目的是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系。那么是否可以從民事法律上找到刑法“家庭成員”概念的解釋呢?我們都知道刑法上有些術(shù)語是引用其他法律規(guī)定的，那么在對(duì)刑法這一術(shù)語進(jìn)行解釋時(shí)，可以參考《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。婚姻法上的家庭關(guān)系包括父母與子女，(外)祖父母與(外)孫子女、兄弟姐妹這幾類關(guān)系。顯然這里沒有包括在現(xiàn)實(shí)中，生活在一起的兒媳與公婆，女婿與岳父岳母之間的家庭關(guān)系。當(dāng)然，這只是一種學(xué)術(shù)解釋，沒有法律效力，但確實(shí)也是一個(gè)由于法律條文規(guī)定不明確而導(dǎo)致的一個(gè)嚴(yán)重的問題。第二，社會(huì)發(fā)展，共同生活的家庭成員發(fā)生變化。在傳統(tǒng)的家庭形態(tài)中，共同生活的家庭成員有以下兩個(gè)特征，一是婚姻與血親或者非血親，婚姻與血親就是上面所說的幾類家庭關(guān)系以及上文指出的婚姻法沒有包括在內(nèi)的家庭關(guān)系。非血親是指，既不是基于婚姻也不是基于血親(包括擬制血親)所形成的家庭關(guān)系，如將與家庭沒有任何關(guān)系的人領(lǐng)回家照顧并長(zhǎng)期一起生活的情況。二是時(shí)間上的存繼性。就是說，基于婚姻與血親或者非血親而構(gòu)成的家庭關(guān)系，其共同居住要有時(shí)間上的延續(xù)性，一般要在一年以上，如果沒有達(dá)到一年是不屬于這里的家庭成員的，因?yàn)闆]有居住一年的客觀時(shí)間，是很少能夠形成虐待罪的行為狀態(tài)的。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，傳統(tǒng)的家庭形態(tài)以經(jīng)發(fā)生改變，雖然在道德上讓人難以接受，但是這些新的家庭形態(tài)，卻真實(shí)地存在于社會(huì)中。有學(xué)者總結(jié)為非婚同居家庭，非法同居家庭，同性戀家庭等，筆者認(rèn)同大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，即他們之間也有共同生活在一起，相互照顧的義務(wù)，也是家庭成員。如果在他們之間出現(xiàn)虐待行為，也要對(duì)被害人進(jìn)行刑法上的保護(hù)，而這些關(guān)系的主體卻沒有被虐待罪包含。第三，社會(huì)發(fā)展，并不是家庭成員才生活在一起，具有法定的家庭關(guān)系的也不一定會(huì)生活在一起。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)分工細(xì)化。原來由家庭成員親自完成的撫養(yǎng)與贍養(yǎng)行為，現(xiàn)在社會(huì)上有專門的機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)服務(wù)。隨即便出現(xiàn)了這樣新的共同生活的社會(huì)關(guān)系，幼兒園與兒童，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)與老人，師傅與長(zhǎng)期居住在一起的徒弟等等，他們不是傳統(tǒng)的家庭關(guān)系形態(tài)，但是筆者認(rèn)為，其本質(zhì)上，他們之間又是一種照顧與被照顧的關(guān)系，是家庭關(guān)系的延續(xù)，而當(dāng)今的虐待罪顯然沒有將此納為家庭成員。

(二)案情難以發(fā)現(xiàn)

對(duì)不是十分嚴(yán)重的虐待行為，是很難被發(fā)現(xiàn)而受到刑法評(píng)價(jià)的。因?yàn)樾谭魑囊?guī)定，對(duì)情節(jié)輕微的，告訴才處理，屬于自訴案件，情節(jié)惡劣的，才是公訴案件。有句俗語是清官難斷家務(wù)案，一般家庭內(nèi)部矛盾，外人是不插手的，再加上，兒童這類弱勢(shì)群體，沒有告訴的能力的人，就只有啞巴吃黃連了。所以需要刑法規(guī)定相關(guān)的制度，尤其要設(shè)立第三方監(jiān)督機(jī)構(gòu)，進(jìn)行必要的監(jiān)督與防護(hù)。

四、修正的意見

(一)修正虐待罪的必要

第一，虐童行為很少是公開的，而尋釁滋事罪和侮辱罪都要求在公共場(chǎng)合實(shí)施危害行為，所以，不宜通過修改尋釁滋事罪和侮辱罪來包攝虐童行為，第二，如果降低故意傷害罪的輕傷程度這一入罪標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)使故意傷害罪成為刑法的又一兜底條款，也不夠突出保護(hù)兒童權(quán)益這些弱勢(shì)群體的權(quán)益。第三，如果另立虐待兒童罪，將會(huì)面臨更多的問題，如怎樣平衡虐待兒童罪與虐待罪之間的關(guān)系?合理處理好刑法體系的統(tǒng)一?所以筆者認(rèn)為修正虐待罪是合理的選擇。修正虐待罪，不僅需要借鑒外國(guó)立法的相關(guān)規(guī)定，更要考慮，我國(guó)傳統(tǒng)道德與現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系的差距與沖突。在虐童行為方面焦點(diǎn)是教師的懲戒權(quán)與家庭的親屬關(guān)系問題。

(二)教師的懲戒權(quán)

不是說為了保護(hù)教師的懲戒權(quán)，就可以放教師所有的行為于不顧，在非刑事法領(lǐng)域，對(duì)教師的行為是有限制的，如《幼兒園管理?xiàng)l例》第17條、《幼兒園工作規(guī)程》第6條、《幼兒園管理?xiàng)l例》第28條、《義務(wù)教育法》第29條等。但這法律對(duì)教師行為的限制和對(duì)兒童權(quán)益的保護(hù)都是提倡性的，其使用的詞匯多為“不得”“禁止”等，最后，多是道德上的譴責(zé)。具體來說就是對(duì)教師侵害兒童合法權(quán)益的行為的規(guī)定不是很清晰，多是列舉式，尤其是沒有對(duì)體罰行為程度給予明確規(guī)定。而且，各個(gè)法條的規(guī)定，各部分法之間沒有構(gòu)成相互呼應(yīng)的統(tǒng)一的體系。所以，我們?cè)谟眯谭▽?duì)虐童行為進(jìn)行規(guī)范時(shí)，還要完善相應(yīng)的非刑事法律，以盡力構(gòu)成統(tǒng)一的法律體系。我們要查證的是教師虐待兒童的主觀心理到底是怎樣的?是為了刺激、取樂、發(fā)泄，還是對(duì)小孩過錯(cuò)的懲罰?當(dāng)兩者兼而有之時(shí)，又要怎么處理?筆者認(rèn)為問題的最終解決是要確定虐童行為是否要求有一定的動(dòng)機(jī)或者主觀過錯(cuò)，還是只要行為有虐待兒童的危險(xiǎn)性，就要被刑法評(píng)價(jià)。如果需要有一定的動(dòng)機(jī)或主觀過錯(cuò)，怎樣與必要懲戒行為的心理區(qū)分?更重要的是，這種危險(xiǎn)程度要到達(dá)什么樣的程度?即在行為程度上，怎樣與必要的懲戒行為相區(qū)分?

(三)家庭的親屬關(guān)系

這里問題的核心是如何處理家庭倫理關(guān)系與社會(huì)關(guān)系的矛盾。我國(guó)的刑法中很多法條都在保護(hù)家庭關(guān)系，不僅從積極的方面直接去規(guī)范家庭關(guān)系，如暴力干涉婚姻自由罪，也在消極的方面間接的規(guī)范家庭關(guān)系。如刑法從自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)到自由交易、精細(xì)分工不斷深化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家庭成員間的依賴程度也在發(fā)生著相應(yīng)的變化，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)中，家庭成員是相互依存的，男耕女織自給自足，家庭成員是物質(zhì)上和精神上共存的整體;市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，家庭成員體現(xiàn)出來的是相互獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)體，更多的只是精神上共存體。所以，現(xiàn)代刑事法律由保護(hù)家庭倫理關(guān)系向保護(hù)個(gè)人社會(huì)關(guān)系側(cè)重。

第8篇：勞動(dòng)司法條例范文

關(guān)鍵詞：社會(huì)服務(wù)刑；非監(jiān)禁刑；刑罰；強(qiáng)制勞動(dòng)

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）04-0289-02

一、目前各國(guó)社會(huì)服務(wù)刑立法

（一）英國(guó)的社區(qū)服務(wù)

在1972年英國(guó)《刑事司法條例》正式創(chuàng)立“社會(huì)服務(wù)”的刑種。規(guī)定法官對(duì)于罪行較輕的罪犯可以判令其進(jìn)行無償?shù)纳鐓^(qū)工作，以此彌補(bǔ)因其罪行造成的損害。目的：（1）減少監(jiān)禁消耗；（2）加強(qiáng)被拘禁者的改造與回歸。該條例規(guī)定在16歲以上的被判處緩刑的罪犯本人同意的基礎(chǔ)上，可判令其從事40～240小時(shí)無償社會(huì)服務(wù)，并在12個(gè)月內(nèi)完成。若罪犯不遵守法院的判令，法院可判處罰金、延長(zhǎng)勞動(dòng)期限甚至取消社會(huì)服務(wù)刑改判監(jiān)禁刑的處罰。

（二）美國(guó)的社區(qū)矯正制度

19世紀(jì)末，美國(guó)就萌發(fā)了社會(huì)矯正制度。通常情況下社區(qū)服務(wù)作為社區(qū)矯正制度的一種附加手段，主要有兩個(gè)目的賠償和教育，其中賠償包括兩個(gè)方面：一是對(duì)社會(huì)的賠償；二是對(duì)受害人物質(zhì)的賠償和精神的撫慰。

社會(huì)服務(wù)刑的對(duì)象一般是未成年人罪犯，法院通常指令被判處緩刑的未成年罪犯在公益機(jī)構(gòu)或政府機(jī)構(gòu)，如圖書館、公園、街道等地方從事一定的強(qiáng)制勞動(dòng)，以此達(dá)到賠償?shù)哪康摹?/p>

（三）俄羅斯的強(qiáng)制工作

前蘇聯(lián)時(shí)期就有不監(jiān)禁的勞動(dòng)改造刑，在1997年生效的俄羅斯聯(lián)邦刑法將強(qiáng)制性工作作為一種非監(jiān)禁刑的一種方式寫入刑法典，并歸入主刑中。對(duì)成年人，在不影響其正常工作或?qū)W習(xí)的情況下，利用業(yè)余時(shí)間強(qiáng)制勞動(dòng)60～240小時(shí)，每日勞動(dòng)不超過4小時(shí)。對(duì)未成年人總的勞動(dòng)期限則只有40～160小時(shí)，15歲以上每日強(qiáng)制勞動(dòng)不超過3小時(shí)，不滿15歲的則每日強(qiáng)制勞動(dòng)不超過2小時(shí)。若惡意逃避強(qiáng)制工作刑處罰的，則可能會(huì)用監(jiān)禁刑來替代強(qiáng)制工作的處罰，8小時(shí)的強(qiáng)制工作刑折抵一日監(jiān)禁刑。還規(guī)定對(duì)特定的人群不得強(qiáng)制工作，如嚴(yán)重殘疾人、老人、孕婦以及有8歲以下子女的婦女、現(xiàn)役軍人等。

二、引入社會(huì)服務(wù)刑的必要性

（一）能有效解決傳統(tǒng)刑罰的一些弊端

1.自由刑的弊端。（1）罪犯間交叉感染現(xiàn)象。對(duì)慣犯來說，相互交流犯罪經(jīng)驗(yàn)，使犯罪手段有了進(jìn)一步的提升，釋放后可能犯下更嚴(yán)重的罪行。對(duì)于偶犯、初犯來說，在罪犯談?wù)摗胺缸镄牡谩钡姆諊锌赡茏兊酶叻缸飪A向。（2）發(fā)揮不了刑罰的威嚇效果。對(duì)慣犯來說，短期自由刑起不到應(yīng)有的威嚇作用；對(duì)偶犯、初犯、過失犯來說，短期自由刑就過重了。

2.緩刑、假釋、管制等刑罰制度起不到教育懲戒作用。社會(huì)服務(wù)刑作為一種非監(jiān)禁刑，既起著對(duì)罪犯教育矯正作用，又能避免殘酷的監(jiān)禁刑。

3.社會(huì)服務(wù)刑優(yōu)于罰金刑。中國(guó)罰金刑一是存在執(zhí)行難問題；二是由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力不同，罰金刑的效果差別也很大。對(duì)富人來說，少喝次酒吃頓飯的事，根本起不了懲戒作用；對(duì)窮人來說可能就是一個(gè)月的生活開支，懲戒作用深刻，產(chǎn)生“同刑不同罰”的問題。

4.社會(huì)服務(wù)刑可填補(bǔ)對(duì)未成年人犯罪懲罰的空白。中國(guó)刑法第16條規(guī)定14～16歲之間的未成年人，犯八項(xiàng)罪名的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。除此之外還有一些“暴力犯罪行為”危害著社會(huì)的安全。家長(zhǎng)管教效果甚微、政府收容教養(yǎng)等于打上“烙印”。中國(guó)刑法若將這些“暴力犯罪行為”處以社會(huì)服務(wù)刑罰，將有效彌補(bǔ)對(duì)未成年人懲罰教育的空白。

（二）社會(huì)服務(wù)刑符合刑罰經(jīng)濟(jì)的要求

根據(jù)中國(guó)司法部預(yù)防犯罪研究所的專家評(píng)估：中國(guó)關(guān)押一名犯人的平均每年管理費(fèi)用可能要超過10 000元人民幣，若算上監(jiān)獄的建造資金，這個(gè)數(shù)字可能要超過14 000元人民幣。中國(guó)在2004年時(shí)監(jiān)獄在押犯人高達(dá)150萬人，目前監(jiān)獄系統(tǒng)在物力人力上已經(jīng)是超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)了，消耗了大量社會(huì)財(cái)富。

增設(shè)社會(huì)服務(wù)刑，輕微犯罪人就可以服社會(huì)服務(wù)刑不再關(guān)入監(jiān)獄，將大大減輕了監(jiān)獄的人力、物力消耗，并通過服刑者的無償勞動(dòng)能給社會(huì)帶來一定的收益。

（三）社會(huì)服務(wù)刑是行刑社會(huì)化、預(yù)防犯罪的必然要求

刑罰的目的在于懲罰犯罪，使罪犯能改過自新，出獄后能融入社會(huì)正常生活，不再犯罪。行刑社會(huì)化避免打上“烙印”，行刑的過程、方式、環(huán)境與社會(huì)生活相一致，不受“一日行竊，終生是賊”的歧視。使罪犯在社會(huì)勞動(dòng)中重塑罪犯的思想與人格，達(dá)到教育感化的目的。

三、社會(huì)服務(wù)刑的可行性

（一）中國(guó)對(duì)社區(qū)服務(wù)的嘗試

2001年河北省石家莊長(zhǎng)安區(qū)人民檢察院，根據(jù)河北省出臺(tái)的《關(guān)于實(shí)施“社會(huì)服務(wù)令”的暫行規(guī)定》，從2001年5月26日至6月28日進(jìn)行了4 例“社會(huì)服務(wù)令”的探索。該院將“社會(huì)服務(wù)令”定位于“不前的考察方法”，社會(huì)服務(wù)令適用對(duì)象為未成年人，期限為“一個(gè)半月，100 小時(shí)”。檢察機(jī)關(guān)對(duì)擬作相對(duì)不處理的未成年犯罪嫌疑人，根據(jù)其主觀惡性相對(duì)較小、可塑性強(qiáng)的特點(diǎn)，提出適用社會(huì)服務(wù)的建議；在征得其本人及法定人同意的基礎(chǔ)上，安排其以“社區(qū)服務(wù)志愿者”的身份在規(guī)定時(shí)間內(nèi)到社區(qū)中進(jìn)行無薪工作，由社區(qū)服務(wù)中心負(fù)責(zé)安排工作并對(duì)其監(jiān)督，服務(wù)期滿，由被服務(wù)對(duì)象、輔導(dǎo)員、社會(huì)服務(wù)中心對(duì)其工作表現(xiàn)和思想情況作出鑒定，最后由檢察機(jī)關(guān)結(jié)合各方意見，決定對(duì)其是否適用不。

2003年上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院也宣布正式推行“社會(huì)服務(wù)令”。即在未成年人刑事案件中，法院可以責(zé)令被告人完成一定期限無償勞動(dòng)服務(wù)。社會(huì)服務(wù)的期限一般為一至三個(gè)月，最長(zhǎng)不超過六個(gè)月，適用于暫緩判決、免于刑事處罰或緩刑的未成年被告人。社會(huì)服務(wù)令在長(zhǎng)寧法院試行半年的時(shí)間里，已有13名未成年被告人在完成一定量的社會(huì)服務(wù)后，因表現(xiàn)良好，獲得免刑或大幅度的從輕處理。

（二）社會(huì)服務(wù)刑可能存在的困難

第一，缺少適當(dāng)?shù)纳鐓^(qū)服務(wù)刑執(zhí)行場(chǎng)所。從各國(guó)司法實(shí)踐來看，社區(qū)服務(wù)刑的執(zhí)行場(chǎng)所一般定位于學(xué)校、醫(yī)院、敬老院、孤兒院等公益性單位，但中國(guó)的社區(qū)發(fā)展還處于較低水平階段，還不能滿足執(zhí)行社區(qū)服務(wù)刑對(duì)場(chǎng)所要求。第二，相關(guān)的配套制度尚需完善。社區(qū)服務(wù)制度是一個(gè)綜合體系，它的運(yùn)行必須依靠其他制度的配合，如幫教人員的培養(yǎng)與選拔、犯罪人改造評(píng)價(jià)體系等措施。大多數(shù)國(guó)家，社區(qū)服務(wù)刑都設(shè)有督導(dǎo)官，由假釋官或緩刑執(zhí)行官擔(dān)任，其中絕大多數(shù)屬于政府雇員，例如加拿大、日本、英國(guó)和瑞典。第三，非監(jiān)禁刑非刑罰的觀念需要改變。人們大都認(rèn)為只有剝奪犯罪人的自由關(guān)到監(jiān)獄里才是真正的懲罰，這與現(xiàn)代的刑罰理念不相符。

四、社會(huì)服務(wù)刑配置構(gòu)想

（一）社會(huì)服務(wù)刑的地位

國(guó)外的立法主要包括三種類型：（1）作為獨(dú)立的刑種規(guī)定在刑法中，或主刑，或附加刑。如《葡萄牙刑法典》規(guī)定，社會(huì)服務(wù)刑作為主刑，是3個(gè)月以下監(jiān)禁的替代措施；作為附加刑，適用于被告人因經(jīng)濟(jì)困難確實(shí)無力支付罰金的場(chǎng)合。（2）作為緩刑的選擇性附加義務(wù)。如英國(guó)的緩刑考察制度。（3）既作為一種獨(dú)立刑種，又作為緩刑的附加義務(wù)規(guī)定在刑法中。如法國(guó)規(guī)定對(duì)輕罪可使用公共利益勞動(dòng)作為對(duì)罪犯的刑罰，同時(shí)又規(guī)定緩刑分三種，其中一種即是附公共利益勞動(dòng)的緩刑。

中國(guó)若要增設(shè)社會(huì)服務(wù)型，應(yīng)對(duì)社會(huì)服務(wù)刑做區(qū)分規(guī)定：在替代短期自由刑時(shí)作主刑適用，而替代罰金刑時(shí)根據(jù)罰金刑此時(shí)的性質(zhì)判斷是作為主刑或附加刑適用；另外，在對(duì)罪犯判決緩刑、管制以及裁定假釋時(shí)作為附加義務(wù)。

（二）社會(huì)服務(wù)刑的適用對(duì)象

1.對(duì)初犯、過失犯，非暴力犯罪且危害不大的，可以適用社會(huì)服務(wù)刑。若是累犯、故意犯罪、暴力犯罪，不適用社會(huì)服務(wù)刑。

2.未成年人犯罪。特別是14～16歲這一年齡段的未成年人犯有八種罪以外的其他暴力“犯罪行為”的，可以處以社會(huì)服務(wù)刑讓他們參加強(qiáng)制勞動(dòng)。

3.達(dá)到一定年齡的老人、嚴(yán)重殘疾人、間歇性精神病人不適用社會(huì)服務(wù)刑。

（三）社會(huì)服務(wù)刑的期限

作為監(jiān)禁刑的替代刑罰時(shí)，中國(guó)的社會(huì)服務(wù)刑的期限可設(shè)定為40～480小時(shí)，對(duì)未成年人可以設(shè)定為40～240小時(shí)。

作為替代罰金刑時(shí)，社會(huì)服務(wù)刑上限設(shè)定為480小時(shí)為宜。仍不足以彌補(bǔ)罰金的，只能待犯罪人有經(jīng)濟(jì)收入時(shí)予以收繳，不得繼續(xù)強(qiáng)制勞動(dòng)，除非犯罪人自己同意。

作為附加義務(wù)時(shí)，應(yīng)根據(jù)所附屬的刑罰的期限來確定社會(huì)服務(wù)刑的期限，還是以每個(gè)月平均40小時(shí)計(jì)算。若刑期較長(zhǎng)，執(zhí)行一年以上不滿兩年的，以每個(gè)月平均30小時(shí)計(jì)算，超過兩年的，以每個(gè)月平均20小時(shí)計(jì)算。

（四）社會(huì)服務(wù)刑的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

應(yīng)當(dāng)在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立一個(gè)類似法院執(zhí)行局的專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)，專司執(zhí)行緩刑、管制、假釋、監(jiān)外執(zhí)行、剝奪政治權(quán)利、社會(huì)服務(wù)刑等非監(jiān)禁刑。

（五）未完成社會(huì)服務(wù)刑的處理

社會(huì)服務(wù)刑并不剝奪犯罪人的自由，雖然有執(zhí)行機(jī)關(guān)的監(jiān)督，但主要依靠罪犯的自覺執(zhí)行。根據(jù)國(guó)外的實(shí)踐，不按照規(guī)定完成社會(huì)服務(wù)工作的現(xiàn)象一定會(huì)出現(xiàn)的，甚至有些罪犯惡意逃避社會(huì)服務(wù)刑的執(zhí)行。因此就要針對(duì)這種情況事前制定一系列處置措施來應(yīng)對(duì)。一是把未完成的社區(qū)服務(wù)刑變更為監(jiān)禁執(zhí)行，這是大多數(shù)國(guó)家的普遍做法；二是有的國(guó)家把不完成社區(qū)服務(wù)刑的行為單獨(dú)規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪行為，如法國(guó)刑法典把逃避社區(qū)服務(wù)刑的行為定罪為“妨害刑事司法權(quán)威罪”，在葡萄牙被規(guī)定為“藐視法庭罪”。對(duì)于確實(shí)因故未能完成社會(huì)服務(wù)工作的，可以允許其延期完成工作；對(duì)故意違規(guī)的，視情節(jié)輕重，可以處警告、罰款、延長(zhǎng)社會(huì)服務(wù)刑期、甚至取消社會(huì)服務(wù)刑，處短期自由刑。

隨著人類文明的進(jìn)步，引入社會(huì)服務(wù)刑符合現(xiàn)代的刑罰理念，有助于改進(jìn)中國(guó)的緩刑、假釋、管制、罰金等刑罰制度，符合刑罰經(jīng)濟(jì)以及行刑社會(huì)化的要求，完善中國(guó)的刑罰制度，促進(jìn)中國(guó)法制建設(shè)的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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第9篇：勞動(dòng)司法條例范文

關(guān)鍵詞：礦工 權(quán)益 保障機(jī)制

一、礦工的現(xiàn)狀

（一）礦工的工作環(huán)境

由于我國(guó)地形地貌的特性，決定了我過礦產(chǎn)的開采方式。我國(guó)大部分礦山都不具備有露天開采的條件，因此在全國(guó)境內(nèi)很少有露天開采的礦場(chǎng)。絕大多少是采取了地下開采的方式進(jìn)行生產(chǎn)。地下開采存在有很多的制約性因素，潮濕、黑暗、缺氧等因素都是不能被根本解決的。從整體來看礦工的工作環(huán)境極差，這決定了在井下工作需必須的勞保用品。從開采方式上來看，我國(guó)由于技術(shù)的制約主要采取以人工開采為主機(jī)械為輔。這決定了礦工必須承受巨大的勞動(dòng)強(qiáng)度。在工作時(shí)間方面，在礦區(qū)一線從事開采工作的礦工通常每天的工作時(shí)長(zhǎng)都在10小時(shí)以上，每月上班天數(shù)大約是25天左右，而對(duì)于那些被臨時(shí)聘用的礦工來說工作時(shí)間更為長(zhǎng)，由于利益的驅(qū)使，他們工作時(shí)間和工作天數(shù)越多他們得到的報(bào)酬也就越多，很多被臨時(shí)聘用的礦工因此而放棄的應(yīng)當(dāng)?shù)玫降男菹r(shí)間。由此可見礦工的工作環(huán)境不得不令人擔(dān)憂。

（二）礦工的社會(huì)地位

在當(dāng)前社會(huì)下，礦工的社會(huì)地位極為卑微。礦工的來源主要有兩類，一類是企業(yè)在勞動(dòng)計(jì)劃規(guī)定的指標(biāo)內(nèi)招收的正式員工，而另一類是來源于外出務(wù)工被臨時(shí)聘用的礦工?；赝呤甏?，一個(gè)礦工的工資收入可以養(yǎng)活一家人，當(dāng)時(shí)礦工的社會(huì)地位也是相對(duì)于其他行業(yè)也高很多，被很多人尊敬。而今天，由于礦工群體主要是被臨時(shí)聘用的外來務(wù)工人員，礦工的整體素質(zhì)有所下降，加之當(dāng)代礦工缺乏與時(shí)俱進(jìn)的精神，思想方面與當(dāng)代社會(huì)有所脫離。這些因素的共同作用造成了現(xiàn)在礦工被人看做卑微的局面。

二、礦工權(quán)益保障的現(xiàn)狀

（一）法律保障

我國(guó)現(xiàn)行法律涉及到礦工的法律有：《刑法》、《勞動(dòng)法》和《礦山安全監(jiān)督條例》。這些條例的出現(xiàn)一定程度的彌補(bǔ)了我過法律對(duì)礦工權(quán)利的立法保障，但就當(dāng)下看來，這些法律都已經(jīng)出現(xiàn)了局限性。其中《刑法》134條就體現(xiàn)出了針對(duì)礦難我國(guó)在刑事立法上的缺陷。對(duì)于礦山安全事故責(zé)任的認(rèn)定，目前主要依據(jù)《刑法》134條重大責(zé)任事故罪和135條重大勞動(dòng)安全事故罪等相關(guān)法條。在134條中規(guī)定重大責(zé)任事故罪的主體范圍是工廠，礦山等， 或者是其他企業(yè)， 事業(yè)單位的職工。隨后的司法解釋有增加了個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶的主管負(fù)責(zé)人和從業(yè)人員也是重大責(zé)任事故犯罪的主體。其中對(duì)于其中職工這個(gè)概念就很含糊，何種從業(yè)人員屬于職工，現(xiàn)在在個(gè)大礦上被臨時(shí)聘用的農(nóng)民工礦工屬不屬于職工。在《行政法》行政主體的不作為行為導(dǎo)致的嚴(yán)重后果的歸責(zé)問題，我國(guó)法律卻出現(xiàn)了空缺。[1] 因此可以看出，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)礦工的權(quán)益有保障，但這個(gè)保障只局限在一定的范圍內(nèi)。

（二）行政管理保障

我國(guó)現(xiàn)行礦山安全監(jiān)察制度，規(guī)定設(shè)置有礦山安全監(jiān)察機(jī)構(gòu)和礦山安全監(jiān)察員。國(guó)家勞動(dòng)總局設(shè)安全監(jiān)察局。省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)局（廳）設(shè)礦山安全監(jiān)察處，礦山比較集中的地區(qū)、市勞動(dòng)局設(shè)礦山安全監(jiān)察室（組）。這樣的現(xiàn)行體制導(dǎo)致了地方的礦山安全監(jiān)督機(jī)關(guān)是地方唯一的監(jiān)察機(jī)構(gòu)，又由于地方機(jī)關(guān)的編制有限投入到礦山監(jiān)管的人力明顯不足，極大的限制了監(jiān)督權(quán)力的行使。監(jiān)察機(jī)制的單一同時(shí)也制約著整我國(guó)礦產(chǎn)的合理化開采。在我國(guó)的行政體系下，每個(gè)政府職權(quán)部門都各司其責(zé)。例如稅務(wù)部門主管征收稅費(fèi)，而企業(yè)主管企業(yè)的運(yùn)作。在這個(gè)關(guān)系中稅務(wù)部門所增收稅的多少與企業(yè)的效益息息相關(guān)。如果征稅太多，留給企業(yè)發(fā)展的資金少，制約著企業(yè)的發(fā)展。而在礦產(chǎn)監(jiān)管方面，安全監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)只對(duì)安全進(jìn)行監(jiān)管，國(guó)土資源局監(jiān)管礦產(chǎn)的合法開采，勞動(dòng)局監(jiān)管礦工的工作狀況。這三個(gè)方面都是一個(gè)整體，任何一個(gè)方面的之后發(fā)展都制約著整體的發(fā)展。而我國(guó)現(xiàn)行的體系使這三個(gè)方面沒有統(tǒng)一的協(xié)調(diào)性，一定程度上制約了整體的快速發(fā)展。

（三）社會(huì)保障

社會(huì)保障是指國(guó)家和社會(huì)在通過立法對(duì)國(guó)民收入進(jìn)行分配和再分配，對(duì)社會(huì)成員特別是生活有特殊困難的人們的基本生活權(quán)利給予保障的社會(huì)安全制度。在我國(guó)社會(huì)保障主要包括社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和社會(huì)福利等，其中社會(huì)保險(xiǎn)是我國(guó)社會(huì)保障制度的核心。采礦行業(yè)屬于高危行業(yè)，因此他們所企業(yè)為礦工所購買的保險(xiǎn)種類豐富，但這僅僅局限于正式的礦工。由于利益的驅(qū)使臨時(shí)的礦工礦產(chǎn)開采企業(yè)只為他們購買了意外保險(xiǎn)，根本都沒有什么社會(huì)保險(xiǎn)可言。開采業(yè)是個(gè)高危的行業(yè)，礦工長(zhǎng)期在地下工作都帶有一定程度的職業(yè)病。當(dāng)職業(yè)病發(fā)作的時(shí)候企業(yè)不會(huì)為他們買單。但值得慶幸的是，隨著新農(nóng)村合作醫(yī)療制度的完善他們?nèi)朐褐委煹拈_支可以部分報(bào)銷。在臨時(shí)礦工群體中社會(huì)保險(xiǎn)中包含的養(yǎng)老社會(huì)保險(xiǎn)、醫(yī)療社會(huì)保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等保障對(duì)于他們更是無稽之談。

三、完善礦工權(quán)益的保障

（一）提升立法水平，完善法律條款

我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)于礦產(chǎn)開采的法律制度明對(duì)現(xiàn)在的開采現(xiàn)狀存在有很大的缺陷，在通過社會(huì)輿論引起人們尊重礦工的同時(shí)還需要強(qiáng)有力的法律保障。通過國(guó)家的法律，明確的規(guī)定出礦工的權(quán)利和義務(wù)。首先，應(yīng)通過立法解決法條與實(shí)際不相符的問題。立法保障現(xiàn)實(shí)但又來源于現(xiàn)實(shí)，面對(duì)當(dāng)前對(duì)礦山安全散亂的立法應(yīng)該加以整合，使立法符合實(shí)際要求，讓立法具有時(shí)代性。

（二）健全監(jiān)察機(jī)制

如果說立法保護(hù)是對(duì)礦工的理論保護(hù)，那么行政保護(hù)就是對(duì)礦工的實(shí)際保護(hù)，也是最有效的保護(hù)。針對(duì)我國(guó)在開采監(jiān)察行政體系上的缺陷，我們應(yīng)該完善相關(guān)的行政體系。通過對(duì)監(jiān)察體系的調(diào)整，讓監(jiān)察制度與采礦企業(yè)的管理形成一個(gè)統(tǒng)一體。其次我們還應(yīng)該轉(zhuǎn)變現(xiàn)有的監(jiān)管方式，對(duì)采礦企業(yè)的監(jiān)管應(yīng)該采取積極監(jiān)管的方式。由原來的被動(dòng)監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕O(jiān)管，增強(qiáng)采礦企業(yè)對(duì)開采風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)能力。

（三）完善社保制度

社會(huì)保障制度在礦工權(quán)益的保障中處核心地位，它關(guān)系著礦工生病、傷殘、失業(yè)和生育時(shí)的保障。因此完善礦工的社保制度以及確實(shí)落實(shí)社保制度是礦工權(quán)益保障的核心。我國(guó)并不是沒有社會(huì)保障制度，而是企業(yè)為追求利益最大化，盡可能大把社會(huì)保障制度的漏洞擴(kuò)大化，致使了礦工的社會(huì)保障制度如同虛設(shè)。完善礦工的社會(huì)保障制度，首先必須加強(qiáng)對(duì)采礦企業(yè)的購買社會(huì)保險(xiǎn)的監(jiān)察力度。有合理的制度只有被確實(shí)實(shí)行，才能發(fā)揮出其效用。

參考文獻(xiàn)：

[1]黎建飛.論我國(guó)勞動(dòng)法的立法目的《河南省政府管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2003年第5期.