工程承包的法律規(guī)定精選(九篇)
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第1篇：工程承包的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞:建設(shè)工程;承包合同;主體資格
一、發(fā)包人的主體資格分析
發(fā)包人是指在協(xié)議書中約定,具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。所謂合法繼承人是指因資產(chǎn)重組后,合并或分立后的法人或組織可以作為合同的當(dāng)事人。
(一)發(fā)包人的主體適格要求
首先,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)具有工程發(fā)包主體資格。根據(jù)建設(shè)部、國家工商行政管理局關(guān)于印發(fā)《建筑市場管理規(guī)定》的通知(建法1991年第798號)規(guī)定:發(fā)包建設(shè)項(xiàng)目的單位和個(gè)人(以下統(tǒng)稱發(fā)包人)應(yīng)當(dāng)具備下列條件:是法人、依法成立的其他組織或公民;有與發(fā)包的建設(shè)項(xiàng)目相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)管理人員;實(shí)行招標(biāo)的,應(yīng)當(dāng)具有編制招標(biāo)文件和組織開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的能力。不具備最后兩項(xiàng)條件的,須委托具有相應(yīng)資質(zhì)的建設(shè)監(jiān)理、咨詢單位等。發(fā)包工程勘察設(shè)計(jì),除以上條件外,還須具備下列條件:設(shè)計(jì)任務(wù)書已經(jīng)批準(zhǔn);具有工程設(shè)計(jì)所需要的基礎(chǔ)資料。工程施工發(fā)包除符合發(fā)包人的規(guī)定條件外,還須具備下列條件:初步設(shè)計(jì)及概算已經(jīng)批準(zhǔn);工程項(xiàng)目已列入年度建設(shè)計(jì)劃;有能夠滿足施工需要的施工圖紙及有關(guān)技術(shù)資料;建設(shè)資金和主要建筑材料、設(shè)備來源已經(jīng)落實(shí);建設(shè)用地的征用已經(jīng)完成,拆遷已符合工程進(jìn)度要求。對非房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目而言,并不存在發(fā)包人的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)問題,但對房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目而言,其發(fā)包人應(yīng)根據(jù)國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》和建設(shè)部《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定具備相應(yīng)開發(fā)資質(zhì)。
其次,發(fā)包人應(yīng)具有相應(yīng)的支付工程價(jià)款能力。發(fā)包人按照合同約定支付工程價(jià)款是履行合同的最主要義務(wù),也是發(fā)包人具有民事行為能力的直接體現(xiàn)。根據(jù)建設(shè)部令第91號《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定:建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)是辦理《建筑工程施工許可證》的必備條件,建設(shè)工期不足一年的,到位資金原則上不得少于工程合同價(jià)的50%,建設(shè)工期超過一年的,到位資金原則上不得少于工程合同價(jià)的30%。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)提供銀行出具的到位資金證明,有條件的可以實(shí)行銀行付款保函或者其他第三方擔(dān)保。
(二)發(fā)包人為法人分支機(jī)構(gòu)的主體資格分析
根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見(法發(fā)[92]22號)40、41條規(guī)定,筆者認(rèn)為:法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)可以作為民事訴訟的當(dāng)事人,即具有合法的發(fā)包人資格。但法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu),或者雖依法設(shè)立,但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu),以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人,該分支機(jī)構(gòu)不具有合法的發(fā)包人資格。
(三)發(fā)包人為政府職能部門的主體資格分析
政府職能部門為政府處理具體事務(wù)的機(jī)構(gòu),如果具有指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn),可以作為發(fā)包人。一般來說,縣級及以上政府的職能部門,可以作為發(fā)包人;但鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的職能部門沒有獨(dú)立財(cái)產(chǎn),對外不能獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任,不能作為發(fā)包人。
(四)發(fā)包人為內(nèi)部機(jī)構(gòu)的主體資格分析
內(nèi)部機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程簽訂合同有兩種情形:一是內(nèi)部機(jī)構(gòu)以法人名義簽訂合同,法人明知而不反對,若無其他違法情節(jié),可以認(rèn)定合同有效;內(nèi)部機(jī)構(gòu)未經(jīng)發(fā)包人事先授權(quán)又無事后追認(rèn),亦不能構(gòu)成表見的,合同無效。二是以內(nèi)部機(jī)構(gòu)簽訂合同,法人明知而不表示反對并準(zhǔn)備履行或者已經(jīng)開始履行合同的,可以認(rèn)定合同有效,其他情況(法人不知道、反對、不準(zhǔn)備履行)認(rèn)定合同無效。當(dāng)然,雙方當(dāng)事人對合同效力不提出異議的,可按合同有效處理。
(五)發(fā)包人為臨時(shí)機(jī)構(gòu)的主體資格分析
對于臨時(shí)機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程合同的效力,應(yīng)審查臨時(shí)機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式發(fā)文成立,有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點(diǎn)、財(cái)產(chǎn)和職責(zé),并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同,具備以上條件并符合其他條件的,認(rèn)定合同有效,否則合同無效。
(六)發(fā)包人為籌建單位的主體適格分析
新籌建單位依法經(jīng)過工商登記或者其他核準(zhǔn)登記,認(rèn)定其對外發(fā)包有效。未經(jīng)登記或者登記正在申請中,可以根據(jù)實(shí)際情況,確認(rèn)是否具有民事行為能力來判斷合同的有效性。
(七)發(fā)包人為無處分權(quán)人的主體資格分析
《合同法》第51條的規(guī)定:“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn),經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的,該合同有效?！睙o處分權(quán)的發(fā)包人不是以權(quán)利人名義簽訂合同,權(quán)利人與無處分權(quán)的發(fā)包人之間不能形成委托關(guān)系。權(quán)利人的追認(rèn)僅是補(bǔ)正無處分權(quán)人處分權(quán)的瑕疵,并使合同確定地發(fā)生效力,但這只意味著追認(rèn)使無處分權(quán)人事后獲得了合法的授權(quán),合同主體并未變更,合同當(dāng)事人仍然是無處分權(quán)人與相對人,不能使非合同當(dāng)事人(即權(quán)利人)成為合同當(dāng)事人。所以,無處分權(quán)的發(fā)包人可以通過取得權(quán)利人的追認(rèn),成為合格的發(fā)包人。
二、承包人的主體資格分析
(一)承包人的主體資格要求
承包人是指在協(xié)議書中約定,被發(fā)包人接受的具有工程施工承包主體資格的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。在我國,對于建設(shè)工程承包人實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度。
首先,承包人應(yīng)具有建設(shè)工程承包主體資格。承包人必須在自身擁有的資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)規(guī)定:承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,認(rèn)定無效。
其次,承包人必須是被發(fā)包人合法接受的當(dāng)事人?！督ㄖā返?2條規(guī)定:建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的,發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位,如果建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的,發(fā)包人所接受的承包合同無效。由于工程的性質(zhì)不同,承包的范圍不同,經(jīng)過約定或業(yè)主的允許,承包人可以把有的專業(yè)工程或者部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包商,但是建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由施工總承包單位自行完成。
(二)承包人為法人分支機(jī)構(gòu)的主體資格分析
在我國,承包人具備有資質(zhì)和注冊資本的條件只能是法人單位。所以,承包人為法人分支機(jī)構(gòu)所簽訂的建設(shè)工程承包合同一般無效的,但符合資質(zhì)條件的法人明知而不表示反對并準(zhǔn)備履行或者已經(jīng)開始履行合同的,可以認(rèn)定合同有效。
(三)工程總承包企業(yè)的主體資格分析
工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托,按照合同約定對工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行(竣工驗(yàn)收)等實(shí)行全過程或若干階段的承包。工程總承包企業(yè)按照合同約定對工程項(xiàng)目的質(zhì)量、工期、造價(jià)等向業(yè)主負(fù)責(zé),可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè);分包企業(yè)按照分包合同的約定對總承包企業(yè)負(fù)責(zé)。工程總承包企業(yè)雖然僅具有工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購中的部分資質(zhì),但由于利用分包企業(yè)的資質(zhì)就具備了全部資質(zhì)的要求,并發(fā)揮自己參與總承包項(xiàng)目管理的優(yōu)勢,所以是《建筑法》第24條提倡的承包行為,其簽訂建設(shè)工程承包合同的主體是適格的。
(四)掛靠承包的主體資格分析
通常認(rèn)為,掛靠承包違反《建筑法》第26條第二款強(qiáng)制性規(guī)定,認(rèn)定合同無效。筆者認(rèn)為:如果被掛靠企業(yè)在工程施工中提供一定的人員、管理或技術(shù)支持,意味著被掛靠企業(yè)已經(jīng)對工程質(zhì)量、管理負(fù)起責(zé)任,在一定程度上履行著施工企業(yè)的合同義務(wù),就應(yīng)認(rèn)定掛靠承包的施工合同有效;反之,如果被掛靠企業(yè)僅僅向掛靠人收取“管理費(fèi)”、“掛靠費(fèi)”,并未在施工中提供管理或技術(shù)支持,并未對工程施工質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管,則屬于出借資質(zhì)讓他人承攬工程,應(yīng)依法確認(rèn)其與工程發(fā)包方簽訂的施工合同無效。
(五)聯(lián)合承包的主體資格分析
《建筑法》第27條規(guī)定:“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程,可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的,應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。”《招標(biāo)投標(biāo)法》也存在相似的規(guī)定。但是,“聯(lián)合共同承包”在國內(nèi)的建設(shè)工程實(shí)踐中比較少見。根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于聯(lián)合共同承包人,并不符合《民法通則》所規(guī)定“法人型聯(lián)營”,屬于《民法通則》第52條、第53條規(guī)定的“合伙型聯(lián)營”,建筑法律、行政法規(guī)對聯(lián)營施工是許可的。
(六)企業(yè)內(nèi)部承包的主體資格分析
內(nèi)部承包,一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對外承攬工程,具體施工和現(xiàn)場管理由下屬的分公司或子公司來經(jīng)營完成。內(nèi)部承包中發(fā)包方與承包方除具備平等民事主體間的合同關(guān)系外,還應(yīng)存在一個(gè)上下級間行政隸屬上的管理關(guān)系。內(nèi)部承包實(shí)際上是建筑企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式,是明確總公司或母公司與分公司或子公司權(quán)利義務(wù)關(guān)系而進(jìn)行的分工。分公司或子公司因工程對外所發(fā)生的民事行為,實(shí)際上是代表或總公司或母公司所履行的職務(wù)行為或行為,則由此而產(chǎn)生的民事權(quán)利、義務(wù)都應(yīng)由總公司或母公司承擔(dān),建設(shè)工程承包合同承包的主體并沒有轉(zhuǎn)移給分公司或子公司,并沒有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情形,應(yīng)認(rèn)定合同是有效的。
(七)企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制合同的主體資格分析
建筑業(yè)企業(yè)施工力量不足時(shí),可以外聘其他建筑業(yè)企業(yè)或社會上賦閑的施工班組或施工人員,與其簽訂聘任合同,并簽訂企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制合同,明確雙方的權(quán)利、義務(wù),由其完成約定的施工任務(wù),并在施工中對其實(shí)施質(zhì)量、安全、價(jià)款結(jié)算等方面進(jìn)行監(jiān)管。實(shí)行企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營責(zé)任制施工是企業(yè)的內(nèi)部行為,建設(shè)工程承包合同承包的主體并沒有轉(zhuǎn)移給別人,不屬法律規(guī)定的違法分包,應(yīng)認(rèn)定合同是有效的。
應(yīng)當(dāng)指出,在合同實(shí)際履行中,如果承包人與實(shí)際施工人簽訂的《內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制合同》承接了承包人與發(fā)包人所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的全部權(quán)利義務(wù),而且從中收取最低利潤后將《建設(shè)工程施工合同》的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任全部轉(zhuǎn)嫁給實(shí)際施工人,工程項(xiàng)目的利潤盈虧歸實(shí)際施工人,施工隊(duì)伍、施工生產(chǎn)經(jīng)營費(fèi)用由實(shí)際施工人自理。故實(shí)際施工人與承包人之間所簽訂的《內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制合同》性質(zhì)應(yīng)為掛靠性質(zhì),承包人將工程轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人屬于違法轉(zhuǎn)包,該合同應(yīng)屬無效。
三、簽訂建設(shè)工程承包合同的注意點(diǎn)
綜上所述,建設(shè)工程承包合同的主體不適格,其簽訂的建設(shè)工程承包合同無效。所以,當(dāng)事人簽訂建設(shè)工程承包合同時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn):
第一,為維護(hù)己方的合法權(quán)益,合同簽訂前必須審查雙方的主體資格是否適格,確保合同的有效性。
第二,合同履行過程中,一切合同組成文件的傳遞、簽署必須由合格的主體辦理。委托人及人的行為必須滿足合同約定的授權(quán),最好得到合格主體的認(rèn)可。
第三,發(fā)包人企圖利用合同無效免除支付工程款的義務(wù)將得不到支持,相反發(fā)包人有過錯(cuò)的,其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第四,承包人主體不適格,應(yīng)承擔(dān)無效合同的不利后果。但在工程質(zhì)量合格的基礎(chǔ)上,承包人合法的利益將得到保障。
參考文獻(xiàn):
1、建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)[Z].
第2篇：工程承包的法律規(guī)定范文
項(xiàng)目具有獨(dú)特和唯一的特性:項(xiàng)目的獨(dú)特性和唯一性體現(xiàn)在任何項(xiàng)目所處的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境、參與的人、目的均各不相同，他們因項(xiàng)目而臨時(shí)聯(lián)系起來。項(xiàng)目的開始時(shí)間和結(jié)束時(shí)間都十分明確。任何項(xiàng)目都具有明確的目標(biāo)，即為了完成某一獨(dú)特的產(chǎn)品而服務(wù)。項(xiàng)目的各個(gè)組成部分彼此間相互影響、相互約束的同時(shí)又組成一個(gè)完整的系統(tǒng)，所有項(xiàng)目都是在有組織的背景下產(chǎn)生的。項(xiàng)目的發(fā)展并沒有固定例子。項(xiàng)目在發(fā)展過程中，大量變化是任何人都無法預(yù)見的，所以項(xiàng)目的不確定性成為了項(xiàng)目的顯著特征。
我國建筑工程項(xiàng)目管理特點(diǎn)是:①相對于其他的項(xiàng)目而言，建筑工程參與人數(shù)眾多、造價(jià)高、復(fù)雜程度高，利益相關(guān)者多，對環(huán)境的依賴和影響都比較大、時(shí)間長;②項(xiàng)目進(jìn)行中項(xiàng)目內(nèi)部各利益相關(guān)者變數(shù)較大。因此其不確定性程度高、不確定性程度很大，也很容易受到外部環(huán)境的影響;③我國建筑工程項(xiàng)目實(shí)行項(xiàng)目管理已有一定的時(shí)間，建筑工程項(xiàng)目管理方式正由粗放型向現(xiàn)代項(xiàng)目管理轉(zhuǎn)變，但與國外先進(jìn)的管理尚有一定差距。
2建筑工程項(xiàng)目承僅的基水模式
由于項(xiàng)目的差異性，國際上建筑工程項(xiàng)目承包的模式多種多樣。但一般來講都基本滿足以下七種模式或依據(jù)以下七種模式演變而來的:
(1)全過程承包方式:承包方承擔(dān)從項(xiàng)目可行性研究開始到勘察、設(shè)計(jì)、施工、交付使用驗(yàn)收為止的項(xiàng)目全過程的承包。
(2)投資、設(shè)計(jì)、施工、經(jīng)營一體化總承包:由業(yè)主和承包商共同投資，承包商不僅對項(xiàng)目可行性研究、規(guī)劃設(shè)計(jì)和施工全過程實(shí)行總承包，而且建成后還經(jīng)營幾年或幾十年，然后再轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。
(3)投資、設(shè)計(jì)、施工總承包:即建設(shè)項(xiàng)目由承包商貸款墊支，并負(fù)責(zé)規(guī)劃、設(shè)計(jì)、施工，建成后再轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。
(4)由某個(gè)承包公司牽頭，組織民間財(cái)團(tuán)向政府提出建議和申請，取得建設(shè)和經(jīng)營某個(gè)項(xiàng)目的許可，并負(fù)責(zé)具體實(shí)施的模式。
(5)聯(lián)合承包方式:由幾個(gè)承包商組成聯(lián)營體進(jìn)行工程承包，共同承包的各方對承包合同承擔(dān)連帶責(zé)任。
(6)設(shè)計(jì)、施工總承包:即從勘察、設(shè)計(jì)開始，進(jìn)行施工全過程到竣工驗(yàn)收為止的總承包。
(7)施工總承包:承包方只對建設(shè)項(xiàng)目施工全過程實(shí)行總承包。
3建筑工程項(xiàng)目承包管理方式
3.1按承包內(nèi)容的不同劃分
按承包內(nèi)容的不同分為建筑工程勘察設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的總承包和對建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)進(jìn)行總承包。
發(fā)包方將建筑工程勘察設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備的采購及安裝調(diào)試等工程建設(shè)的全部任務(wù)一并發(fā)包給一個(gè)具備相應(yīng)的總承包資質(zhì)條件的承包單位，該總承包單位對工程建設(shè)的全過程向建設(shè)單位負(fù)責(zé)，直至工程竣工后向建設(shè)單位交付經(jīng)驗(yàn)收合格，符合發(fā)包方要求的建筑工程的承發(fā)包方式。建筑工程的承發(fā)包中采用總承包方式，更適用于那些缺乏工程建設(shè)方面的專門技術(shù)力量，難以對建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施具體的組織管理的建設(shè)單位。也符合社會化大生產(chǎn)科學(xué)管理、專業(yè)分工的基本要求。
3.2按承包對象的組織形式劃分
按承包對象的組織形式可分為單獨(dú)承包和聯(lián)合共同承包。
單獨(dú)承包是指承包方作為一個(gè)獨(dú)立的法人實(shí)體，單獨(dú)承包建筑工程的承包方式。這種承包模式適用于各類建筑工程的勘察設(shè)計(jì)、施工。
聯(lián)合共同承包是指由兩個(gè)以上單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義承包某項(xiàng)建筑工程的承包形式。《土木工程施工合同條件》中有明確規(guī)定:“對于大型或復(fù)雜的建筑工程，幾個(gè)承包商可以組成一個(gè)聯(lián)營體作為承包商。在這種情況下單一承包商的所有原則，同樣適用于聯(lián)營體?！庇蓭讉€(gè)承包方組成聯(lián)營體進(jìn)行工程承包是一種國際上通行的做法，一般適用于大型、技術(shù)復(fù)雜的工程項(xiàng)目。對這種利用聯(lián)合承包的方式進(jìn)行項(xiàng)目承包有以下幾方面優(yōu)勢:①利用各自的優(yōu)勢進(jìn)行聯(lián)合投標(biāo)可以減弱相互間的競爭，可增加中標(biāo)的機(jī)會;②一方面由于工程標(biāo)的額大，聯(lián)合承包可減少承包風(fēng)險(xiǎn)性，為產(chǎn)于承包的承包商都能爭取到更多的利潤。另一方面聯(lián)合承包方式也有助于企業(yè)彼此學(xué)習(xí)先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，為企業(yè)謀取更長遠(yuǎn)的發(fā)展。聯(lián)合承包具有以下幾個(gè)特點(diǎn):①一般是大型或結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程才采用聯(lián)合共同承包的方式承包，避免了殺雞用宰牛刀的人力、物力、才力的浪費(fèi);②共同承包的各方對承包合同承擔(dān)連帶責(zé)任，在共同利益的驅(qū)使下，有利于引導(dǎo)共同承包的各方積極地組織項(xiàng)目實(shí)施的過程;③企業(yè)應(yīng)當(dāng)在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承包工程，這也是我國對承包方資質(zhì)的基本要求。
4承包方的主體資格管理
承包單位的主體資格(又稱建筑企業(yè)資質(zhì))是指企業(yè)的建設(shè)業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金流量、技術(shù)裝備等能力。對于建筑承包單位，我國法律規(guī)定除應(yīng)具備企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照外，還應(yīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)證書，對于承包單位企業(yè)管理方面也有相關(guān)嚴(yán)格的要求。
4.1承包單位承包工程依法取得資質(zhì)后在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從業(yè)
建筑工程是“百年大計(jì)，質(zhì)量第一”，其質(zhì)量問題直接關(guān)系到人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)的安全和國民經(jīng)濟(jì)水平。將從事建筑活動(dòng)的單位按其所具有的條件劃分為不同的資質(zhì)等級，并規(guī)定其只能在核定的資質(zhì)等級范圍內(nèi)承攬工程是完全有必要的。首先要求從事建筑活動(dòng)的單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。其次，不同的建筑工程對工程承包單位的資金、技術(shù)、管理水平的要求也不同;工程規(guī)模越大、技術(shù)要求越高，對承包單位的資金、技術(shù)、管理水平等條件的要求也越高。
4.2承包單位資質(zhì)管理
當(dāng)前建筑市場中有些無資質(zhì)或者低資質(zhì)的企業(yè)、包工隊(duì)與資質(zhì)等級較高的施工企業(yè)搞“假聯(lián)營”等形式，以資質(zhì)等級較高企業(yè)的名義承攬工程。這種現(xiàn)象嚴(yán)重?cái)_亂了建筑市場的正常秩序。企業(yè)的資質(zhì)等級是由有關(guān)管理部門根據(jù)企業(yè)的承攬工程能力、人員素質(zhì)、管理水平、資金總量、技術(shù)裝備等企業(yè)基本條件來確定的。因此承包單位必須具備一定的資質(zhì)和能力，具體規(guī)定如下:①不得超過本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程;②不得以其他的企業(yè)名義承攬工程;③不得允許其他單位或個(gè)人以本企業(yè)名義承攬工程。
5分僅和轉(zhuǎn)僅的管理
5.1分包
建筑工程分包，是指對建筑工程實(shí)行總承包的單位，將其總承包的工程項(xiàng)目發(fā)包給其他的承包單位，并與其簽訂分包合同。根據(jù)《建筑法》中的相關(guān)規(guī)定:總承包單位只能將部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;分包必須取得建設(shè)單位的同意;分包的范圍必須合法。為避免因?qū)訉臃职鼛淼耐倒p料，責(zé)任不清等現(xiàn)象，減少中間層次，我國《建筑法》規(guī)定禁止分包單位將其承包的工程再分包。
5.2轉(zhuǎn)包
建筑工程轉(zhuǎn)包是指承包方不履行承包合同約定的義務(wù)，將其承包的建筑工程倒手轉(zhuǎn)讓給他人，不對工程承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任的行為。承包單位將其承包的工程轉(zhuǎn)給其他承包單位，往往是以牟利為主要目的。但是以贏利為目的并不是構(gòu)成轉(zhuǎn)包行為的要件。我國《建筑法》中規(guī)定:轉(zhuǎn)包往往建立在發(fā)包人對承包人工作能力的全面考察的基礎(chǔ)上，特別是采用招標(biāo)投標(biāo)方式制定的合同，發(fā)包方是按照公開、公平、公正的原則，經(jīng)過一系列嚴(yán)格程序后，擇優(yōu)選定中標(biāo)人作為承包人，與其訂立合同的。
第3篇：工程承包的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：掛靠承包；建設(shè)工程；項(xiàng)目
study on Anchored contracting phenomenon IN Construction projectS
Liu Yiquan(Zigong Honghe chemical Co. Ltd, Zigong 643000,China)
Abstract: the anchored contracting of project in construction engineering is a prevailing phenomenon, this paper has carried out a comprehensive study and discussion, and putted forward the guiding and standardizing means, it may benefit and perfect the relevant laws and regulations system published by the country, and also be helpful to similar engineering practice.
Key words: anchored contracting; construction; project;
中圖分類號：F721.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：
前言
建設(shè)工程項(xiàng)目的承包方式按《建筑法》的有關(guān)規(guī)定是很明確和清晰的，但隨著我國建筑施工企業(yè)數(shù)量的迅猛增多和投標(biāo)環(huán)境復(fù)雜性的增強(qiáng)，出現(xiàn)了許多與法律規(guī)定相悖的承包方式，如在我國建筑界如火如荼盛行的建設(shè)工程項(xiàng)目掛靠承包現(xiàn)象就是其中最具代表性的一種。
建設(shè)工程項(xiàng)目掛靠承包方式就其實(shí)質(zhì)是與《建筑法》的有關(guān)精神相悖的，但為什么其竟能在我國建筑界盛行這么多年，其背后深層次的原因是什么，其存在的土壤又在哪里，我們應(yīng)怎樣看待這一現(xiàn)象的盛行和由此造成的弊端，應(yīng)怎樣正確處理和引導(dǎo)這一現(xiàn)象。
在此，筆者想就上述有關(guān)問題結(jié)合自己的研究和有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行探討，以期望對國家今后出臺或完善相應(yīng)的法規(guī)體系有所裨益，對同類工程地實(shí)踐具有借鑒作用。
掛靠承包的概念剖析
1.1掛靠承包的概念
掛靠承包就其實(shí)質(zhì)含義是借用資質(zhì)，這里的“借用資質(zhì)”既包括沒有資質(zhì)的個(gè)人、單位向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。
1.2掛靠承包的特點(diǎn)
“掛靠”一般具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
1）掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但不具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；
2）被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力；
3）掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”， 被掛靠的施工企業(yè)收取“管理費(fèi)”后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，，但不對實(shí)際施工活動(dòng)實(shí)施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，并不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量等實(shí)質(zhì)責(zé)任。
1.3掛靠承包的表現(xiàn)形式
“掛靠承包”主要有以下兩種表現(xiàn)形式：
第一種是“直接借用資質(zhì)型”，此類“掛靠”多見于低資質(zhì)等級的施工企業(yè)，其操作方式是低資質(zhì)等級的施工企業(yè)尋找符合建設(shè)項(xiàng)目要求的高資質(zhì)等級的施工企業(yè)，并以高資質(zhì)等級施工企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后直接由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)施工。
第二種是“內(nèi)部承包型”，內(nèi)部承包型常見于根本不具備建設(shè)工程施工能力的個(gè)人。操作方式是由個(gè)人尋找一符合項(xiàng)目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以項(xiàng)目經(jīng)理或施工負(fù)責(zé)人的職務(wù)，雙方簽訂內(nèi)部承包合同，約定由掛靠人承擔(dān)項(xiàng)目的人、財(cái)、物及施工管理職責(zé)，被掛靠施工企業(yè)則負(fù)責(zé)處理項(xiàng)目的對外事務(wù)，并且約定由掛靠人向被掛靠施工企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費(fèi)。
掛靠承包在法律上的規(guī)定
我國《建筑法》第26條規(guī)定：
“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”；
“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。
由《建筑法》的相關(guān)規(guī)定我們可知，掛靠承包在法律上是違法的、不允許的。
掛靠承包存在的原因分析
建設(shè)項(xiàng)目供需不匹配
由《建筑法》的相關(guān)規(guī)定我們可知，建筑施工企業(yè)只有在取得資質(zhì)證書后，才能進(jìn)入建筑市場，并且只能在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)與發(fā)包方簽訂建設(shè)工程施工承包合同。但是，由于我國建筑施工企業(yè)發(fā)展迅猛，數(shù)量眾多，而在一個(gè)地區(qū)的一定時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)相關(guān)建設(shè)項(xiàng)目的數(shù)量是有限的，造成我國建筑市場“僧多粥少”的窘地，承包人競爭相當(dāng)激烈，于是借用資質(zhì)的現(xiàn)象就“應(yīng)運(yùn)而生”了。
3.2利益關(guān)系地驅(qū)動(dòng)
作為具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)每年要保證有一定的利潤收入，并保證達(dá)到年檢的產(chǎn)值要求，在當(dāng)前我國建筑市場“僧多粥少”、招標(biāo)信息不透明、投標(biāo)環(huán)境不健康的大背景下，要達(dá)到上述要求是很難的。而作為掌握著項(xiàng)目信息資源的掛靠者又不具備招標(biāo)項(xiàng)目所要求的資質(zhì)，為了充分地利用這個(gè)項(xiàng)目資源獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，掛靠者自然會尋找符合招標(biāo)項(xiàng)目要求的施工企業(yè)。
在上述雙方利益要求地驅(qū)動(dòng)下，掛靠關(guān)系的建立就順理成章了。據(jù)筆者的工程經(jīng)歷和相關(guān)信息知道，建設(shè)工程承包90%以上是以掛靠承包方式實(shí)施的。
3.3招標(biāo)信息不透明
我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第十六條規(guī)定，招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)招標(biāo)公告。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報(bào)刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介。而實(shí)際情況是部分招標(biāo)單位未按此規(guī)定在指定的報(bào)刊、信息網(wǎng)絡(luò)等媒介上，而是采用分期、分段等化整為零的手段規(guī)避信息地，即使，招標(biāo)信息也是閃爍其詞、避重就輕，故意為后期操作埋下伏筆。
3.4投標(biāo)環(huán)境不健康
我國《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)條文對投標(biāo)環(huán)境的要求如下：
第十七條 招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個(gè)以上具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請書。
第十八條 招標(biāo)人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人，不得對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇。
第三十二條 投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)。
第4篇：工程承包的法律規(guī)定范文
為了有效的促進(jìn)我國對外企業(yè)的直接投資，積極參與世界市場的競爭，我國提出“一帶一路”的發(fā)展戰(zhàn)略，“一帶一路”戰(zhàn)略是建立在基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)的基礎(chǔ)上，通過與沿線國家開展全方位的經(jīng)貿(mào)合作，促進(jìn)我國產(chǎn)能過剩產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)移。對外承包工程是我國企業(yè)對外投資的重要內(nèi)容，隨著“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略的推進(jìn)，我國的對外承包工程的規(guī)模不斷的擴(kuò)大，2013年我國的對外承包工程的投資總額中，“一帶一路”沿線國家就占據(jù)一半以上?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略的提出，極大的推動(dòng)我國對外承包工程的發(fā)展，積極的利用此次的戰(zhàn)略機(jī)遇，規(guī)避存在的問題，能夠有效的推動(dòng)我國對外承包工程業(yè)務(wù)的健康發(fā)展。
“一帶一路”背景下我國對外承包工程面臨的機(jī)遇
基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通催生對外承包工程新項(xiàng)目。2014年我國的對外承包工程的營業(yè)額超過1400億美元，在“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略提出時(shí)要求我國要與沿線國家開展經(jīng)貿(mào)合作，我國當(dāng)前的對外貿(mào)易的重點(diǎn)合作伙伴是“一帶一路”的沿線國家，“一帶一路”戰(zhàn)略提出要積極鼓勵(lì)國內(nèi)的對外承包工程走出國門。在“一帶一路”的戰(zhàn)略中，特別是摹耙淮一路”的藍(lán)圖上看，主要是基礎(chǔ)設(shè)施的互通互聯(lián)，如跨越亞歐的高速鐵路成為連接亞洲與歐洲的重要網(wǎng)絡(luò)，建設(shè)高鐵需要大量的對外承包工程業(yè)務(wù)，因此對于我國的對外承包工程企業(yè)來說，其具有較大的發(fā)展機(jī)遇。
貿(mào)易互通增加對外承包工程項(xiàng)目落地幾率。我國積極推動(dòng)“一帶一路”戰(zhàn)略，通過與中亞、西亞、東南亞等國家進(jìn)行密切的經(jīng)貿(mào)往來，在“一帶一路”的沿線國家進(jìn)行信息互換、監(jiān)管互認(rèn)、海關(guān)合作的貿(mào)易合作方式，在檢驗(yàn)檢疫、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證等方面開展廣泛的合作，積極推動(dòng)多邊的貿(mào)易合作，打造順暢的貿(mào)易通道。特別是積極推動(dòng)WTO的《貿(mào)易便利化協(xié)定》實(shí)施，有效的推動(dòng)我國對外承包工程項(xiàng)目的發(fā)展，特別是2014年“一帶一路”沿線國家推進(jìn)檢驗(yàn)檢疫區(qū)域一體化的改革，極大的增加對外承包工程項(xiàng)目的落地。
資金的融通有效的為對外承包工程提供資金支持。對外承包工程項(xiàng)目需要大量的資金，從國際工程的承包市場競爭上看，承包工程的融資問題已經(jīng)成為項(xiàng)目競爭的重要因素，根據(jù)世界銀行的數(shù)據(jù)顯示，亞洲作為人口集中的大洲，其基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資每年需求超過8000億美元，而世界銀行提供的融資資金不足二十分之一?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略的推進(jìn)中，絲路基金、金磚國家開發(fā)銀行等金融投資機(jī)構(gòu)的設(shè)立有效的為對外承包工程提供充足的資金支持。
“一帶一路”背景下對外承包工程存在的問題
政治風(fēng)險(xiǎn)問題。對外投資的最大問題是政治風(fēng)險(xiǎn)問題，“一帶一路”的背景下我國的對外承包工程面臨的問題中，東道國的政治制度、社會穩(wěn)定等問題都會影響對外承包工程項(xiàng)目的實(shí)施。我國的對外承包工程的開展需要“一帶一路”沿線國家的支持，而東道國由于政治利益的需求會存在政策的不穩(wěn)定性，或者是對在一些具體項(xiàng)目的執(zhí)行上存在偏差，導(dǎo)致我國的對外承包工程出現(xiàn)波動(dòng)大。特別是“一帶一路”沿線國家中存在不同的民族、，政治制度的差異，如希臘政府換屆時(shí)叫停的比雷埃夫斯港口項(xiàng)目計(jì)劃，都反映出政治制度的變化以及政策的變動(dòng)導(dǎo)致項(xiàng)目的停滯。
法律風(fēng)險(xiǎn)問題。對外投資需要遵從東道國的法律法規(guī)，我國的對外承包工程的施工建設(shè)過程中需要遵循東道國的標(biāo)準(zhǔn)。但是“一帶一路”沿線國家中存在大量經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后的國家，其標(biāo)準(zhǔn)問題上存在缺陷，特別是一些項(xiàng)目工程的施工標(biāo)準(zhǔn)不完善，原則性的標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性，特別是出于政治利益的目的而隨意以“人民利益原則”作為標(biāo)準(zhǔn)來叫停我國對外承包工程項(xiàng)目，導(dǎo)致我國對外承包工程項(xiàng)目的實(shí)施存在較大的障礙。
“一帶一路”背景下我國對外承包工程的完善對策
善于識別政治風(fēng)險(xiǎn)并積極進(jìn)行協(xié)調(diào)?！耙粠б宦贰钡膽?zhàn)略實(shí)施為我國的對外承包工程創(chuàng)造良好的大環(huán)境，但是針對每一個(gè)具體的對外承包的工程項(xiàng)目需要做好政治風(fēng)險(xiǎn)的防范工作，要針對東道國的政治環(huán)境與政治制度情況進(jìn)行正確的投資決策，并且要通過合同的落實(shí)、項(xiàng)目的管理等進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。對于一些政治不穩(wěn)定的國家，對外承包工程應(yīng)當(dāng)調(diào)整傳統(tǒng)的僅僅與主要領(lǐng)導(dǎo)溝通的政策，要多從民眾與多方的利益角度進(jìn)行協(xié)調(diào)，通過造福當(dāng)?shù)氐哪康膩硗七M(jìn)項(xiàng)目的實(shí)施。同時(shí)，可以采用轉(zhuǎn)包的方式轉(zhuǎn)移政治風(fēng)險(xiǎn)，如通過PPP模式進(jìn)行投資，加強(qiáng)與東道國的政府、社會民間資本等主體的合作，將項(xiàng)目的利益主體進(jìn)行捆綁，才能減少政治風(fēng)險(xiǎn)。
第5篇：工程承包的法律規(guī)定范文
我國的建筑企業(yè)特別是國有大中型企業(yè)，由于它本身內(nèi)在的原因，尚缺乏市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境所要求的那種生機(jī)與活力，缺乏應(yīng)有的競爭能力[1]，為了促進(jìn)我國建筑業(yè)開展工程總承包健康、有序平穩(wěn)、有效地開展，需要制定科學(xué)的發(fā)展戰(zhàn)略。筆者認(rèn)為，我國建筑業(yè)大力開展工程總承包的發(fā)展戰(zhàn)略框架應(yīng)由 1 個(gè)戰(zhàn)略路線、2 個(gè)戰(zhàn)略主題、4 項(xiàng)戰(zhàn)略措施構(gòu)成。其中，1 個(gè)戰(zhàn)略路線是指學(xué)習(xí)、合作、競爭、逐步推進(jìn)、可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略路線；2 個(gè)戰(zhàn)略主題是指有效競爭和質(zhì)量優(yōu)先的戰(zhàn)略主題；4 項(xiàng)戰(zhàn)略措施是指完善建筑業(yè)機(jī)制、加強(qiáng)法律建設(shè)、
加強(qiáng)人才培養(yǎng)和推進(jìn)信息化建設(shè)措施（如圖 1）。
1、開展建筑工程總承包的戰(zhàn)略路線
戰(zhàn)略路線的制定，應(yīng)該以我國建筑業(yè)的現(xiàn)狀與所面臨的形勢為立足點(diǎn)。加入 WTO 之后，隨著政府對 GATS 有關(guān)承諾的生效，建筑市場正逐步國際化，那么，我國建筑業(yè)大力開展工程總承包的過程中與國外建筑企業(yè)的競爭是不可回避的。由于我國建筑企業(yè)與發(fā)達(dá)國家的建筑企業(yè)在開展工程總承包的實(shí)力基本上不在同一個(gè)層次上，同時(shí)，建筑企業(yè)對開展工程總承包認(rèn)識程度還不夠，以及市場操作能力還存在一定的差距，因此，走學(xué)習(xí)—— 合作—— 競爭的道路，對我國建筑企業(yè)來說是個(gè)比較切實(shí)可行的戰(zhàn)略路線。首先，我國建筑企業(yè)要認(rèn)真學(xué)習(xí)國外建筑企業(yè)先進(jìn)的管理思想和經(jīng)營理念，學(xué)習(xí)開展工程總承包的國際慣例、法規(guī)，全面加強(qiáng)業(yè)務(wù)能力建設(shè)，提升項(xiàng)目管理能力、企業(yè)的管理水平和企業(yè)的整體競爭力。其次，可以采取各種形式和國外建筑企業(yè)開展多層次、多方位的交流與合作，共同開展業(yè)務(wù)，共同開拓市場，在合作中學(xué)習(xí)和提升自己。再次，就是發(fā)揮國內(nèi)建筑企業(yè)掌握客戶渠道，熟悉國情，人力資源成本及服務(wù)價(jià)格比較低的優(yōu)勢，在一些業(yè)務(wù)領(lǐng)域與國外企業(yè)展開競爭，爭取市場份額。我國政府已經(jīng)把實(shí)施可持續(xù)發(fā)展定為長期堅(jiān)持的基本國策。建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)的建設(shè)者，更應(yīng)該在實(shí)施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略中走在社會的前列。同時(shí)，也應(yīng)該注重建筑業(yè)本身的可持續(xù)發(fā)展問題。一言以蔽之，學(xué)習(xí)—— 合作—— 競爭，逐步推進(jìn)和可持續(xù)發(fā)展，是我國建筑企業(yè)開展工程總承包必經(jīng)之路。
2、以有效競爭、質(zhì)量優(yōu)先為戰(zhàn)略主題
2.1以有效競爭為戰(zhàn)略主題
“有效競爭”是指將規(guī)模經(jīng)濟(jì)和競爭活力兩者有效的協(xié)調(diào)，從而形成一種有利于長期均衡的競爭格局[2].應(yīng)該說，有效競爭概念的提出，其初衷并不是解決經(jīng)濟(jì)運(yùn)行上過度競爭問題的，而是正好相反，是為了解決經(jīng)濟(jì)學(xué)上出現(xiàn)的“馬歇爾困境”，也就是壟斷問題。但有效競爭卻能解決壟斷和過度競爭這兩類問題。我國建筑業(yè)的現(xiàn)狀是規(guī)模不經(jīng)濟(jì)，過度競爭。過度競爭會降低規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)，造成資源的浪費(fèi)。因此，在大力開展工程總承包的同時(shí)，政府應(yīng)以“有效競爭”為目標(biāo)和主題，加強(qiáng)控制和管理，否則，就會穿新鞋走老路，重新陷入過度競爭的泥潭。
對我國建筑業(yè)來說，實(shí)現(xiàn)有效競爭的途徑之一，就是控制開展工程總承包企業(yè)的數(shù)量，而對這個(gè)數(shù)量的確定應(yīng)該立足于科學(xué)分析的基礎(chǔ)之上。從理論上分析，有效競爭是規(guī)模經(jīng)濟(jì)和競爭活力相互協(xié)調(diào)的一種理想狀態(tài)，其協(xié)調(diào)點(diǎn)是合理確定規(guī)模經(jīng)濟(jì)的“度”，其協(xié)調(diào)目標(biāo)是發(fā)揮兩者的綜合作用實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益最大化。而在實(shí)際中，有效競爭的狀態(tài)并不是一個(gè)點(diǎn)，而是一個(gè)區(qū)域，即適度規(guī)模和適度競爭的復(fù)合區(qū)域（如圖 2）。因?yàn)?，適度規(guī)模和適度競爭都有一個(gè)下限的要求，根據(jù)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的理論，企業(yè)要實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，其規(guī)模不應(yīng)小于最小經(jīng)濟(jì)規(guī)模，而大于最小經(jīng)濟(jì)規(guī)模的企業(yè)都應(yīng)屬于適度規(guī)模的范疇；同時(shí)，適度競爭的下限是競爭收益大于競爭成本，當(dāng)競爭收益小于競爭成本時(shí)，將會阻礙企業(yè)參與競爭，部分企業(yè)將會退出。同時(shí)，在大力開展工程總承包的過程中，實(shí)現(xiàn)建筑產(chǎn)業(yè)的有效競爭，這一戰(zhàn)略主題與我國現(xiàn)在正在進(jìn)行的建筑業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整是統(tǒng)一的，最終形成以總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三者有序、協(xié)調(diào)發(fā)展的戰(zhàn)略格局。
2.2以質(zhì)量優(yōu)先為戰(zhàn)略主題
質(zhì)量的內(nèi)涵是反映產(chǎn)品或服務(wù)滿足明確或隱含需要能力的特征和特性的總和。WTO 把建筑業(yè)歸類到了服務(wù)業(yè)，但建筑工程的質(zhì)量應(yīng)包括建筑工程產(chǎn)品實(shí)體或服務(wù)這兩類特殊含義的質(zhì)量。建筑工程產(chǎn)品的質(zhì)量表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：性能、使用壽命、可靠性、安全性、經(jīng)濟(jì)性等等。服務(wù)是一種無形產(chǎn)品，主要表現(xiàn)在服務(wù)時(shí)間、服務(wù)能力、服務(wù)態(tài)度等幾個(gè)方面。
“百年大計(jì)，質(zhì)量第一”。質(zhì)量是信譽(yù)的保證，質(zhì)量就是市場，沒有質(zhì)量也就沒有效益。而建設(shè)項(xiàng)目質(zhì)量的優(yōu)劣，不但關(guān)系到工程的適用性，還直接關(guān)系到人民的生命財(cái)產(chǎn)安全和社會穩(wěn)定，所以在工程的建設(shè)過程中，加強(qiáng)質(zhì)量管理，確保國家和人民的生命財(cái)產(chǎn)安全是項(xiàng)目建設(shè)的頭等大事。在我國建筑業(yè)的現(xiàn)狀中，質(zhì)量問題是一個(gè)非常嚴(yán)重的問題。因此，在開展工程總承包的過程中，質(zhì)量問題永遠(yuǎn)都是擺在第一位的問題，永遠(yuǎn)都要貫徹以質(zhì)量優(yōu)先為主題的戰(zhàn)略。高質(zhì)量的建筑產(chǎn)品來自于高水平的質(zhì)量管理?，F(xiàn)代化的管理依賴現(xiàn)代化的手段和方法，在提高管理水平的同時(shí)，還要注意與國際接軌，在質(zhì)量管理過程中，貫徹執(zhí)行 ISO9000—2000 族標(biāo)準(zhǔn)。
3、開展建筑工程總承包的戰(zhàn)略措施
3.1完善建筑業(yè)機(jī)制
一是強(qiáng)化競爭機(jī)制，從源頭上確保工程總承包公開、公平和公正。二是正確理解和充分應(yīng)用分包機(jī)制?！吨腥A人民共和國建筑法》第 29 條明確指出：“建筑工程總承包單位可以將承包中部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位”。而且，《勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》第 19 條規(guī)定：“除建設(shè)工程主體部分的勘察、設(shè)計(jì)外，經(jīng)發(fā)包方書面同意，承包方可以將建設(shè)工程其它部分的勘察、設(shè)計(jì)再分包給其它具有相應(yīng)資質(zhì)等級條件的建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)單位?！憋@而易見，工程總承包條件下的分包其外延要大出許多。因此，從市場變化與需要出發(fā)，對“分判制”的研究和探索已成必然趨勢。三是加強(qiáng)建筑市場稽查機(jī)制。對于未按工程總承包規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)發(fā)包的項(xiàng)目，特別是政府工程，要給予嚴(yán)肅查處。四是運(yùn)用好市場價(jià)格機(jī)制。工程總承包純粹是市場化運(yùn)作，既不能套定額，也沒有固定費(fèi)率可取。因此，要提倡和推行國際通行的投標(biāo)報(bào)價(jià)方法。五是培育風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制。建立以工程擔(dān)保和保險(xiǎn)為核心內(nèi)容的工程風(fēng)險(xiǎn)管理制度，以確保履約安全。六是營造誠信機(jī)制。據(jù)工商部門統(tǒng)計(jì)，當(dāng)今市場合同履約率僅為 50%左右，誠信危機(jī)嚴(yán)重地?fù)p害了建筑市場的正常秩序，破壞了社會的法制基礎(chǔ)和市場競爭的“三公”原則。因此，首先要從政府工程做起，逐步建立起信用保證體系。七是建立人才激勵(lì)機(jī)制。國際競爭，說到底是人才競爭，因此，要培養(yǎng)一支以項(xiàng)目經(jīng)理為主體并適應(yīng)國際市場需求的專業(yè)隊(duì)伍，這支人才隊(duì)伍的培養(yǎng)沒有高效的人才激勵(lì)機(jī)制是很難起到好效果的。
3.2加強(qiáng)法制建設(shè)
3.2.1開展建筑工程總承包的法制現(xiàn)狀
目前與工程總承包相關(guān)的法律和法規(guī)還很不健全，這種不健全使工程總承包的市場管理混亂和運(yùn)作極不規(guī)范。
（1）立法缺乏完整性。自從 1984 年由國家計(jì)委、建設(shè)部頒布的《工程承包公司暫行辦法》后，再也沒有頒布與之相關(guān)的任何一部法律法規(guī)。《中華人民共和國建筑法》中只對施工總承包有明確的法律規(guī)定，而對工程總承包則沒有進(jìn)行說明[3].
（2）現(xiàn)行法律缺乏適用性。在《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》這三部有關(guān)建筑業(yè)的法律框架體系中，僅在《建筑法》中提及“提倡對建筑工程實(shí)行總承包”，但由于其剛性不足和可操作性不強(qiáng)，因而難以落實(shí)。此外，對“應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程”的說法，也缺乏明確解釋與界定。在《招標(biāo)投標(biāo)法》中，規(guī)定了中標(biāo)人不得將主體性、關(guān)鍵性工作分包給他人，而對工程總承包則通常把全部施工任務(wù)分包給他人，總承包商僅進(jìn)行施工管理并對業(yè)主負(fù)責(zé)，這在操作上存在著法律上的沖突與障礙。
（3）現(xiàn)行法律缺乏統(tǒng)一配套性。一方面，《招標(biāo)投標(biāo)法》與《勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》均未對“工程總承包”做出反應(yīng)，未能及時(shí)體現(xiàn)國家政策的連貫性和法律的強(qiáng)制性，使工程總承包缺乏法定推動(dòng)力。另一方面，現(xiàn)行法律制定時(shí)偏重于傳統(tǒng)做法和國內(nèi)現(xiàn)狀，而未能直面國際通行做法和發(fā)展趨勢。
3.2.2對我國建筑工程總承包法律建設(shè)的建議
從以上分析可以看出，盡快加強(qiáng)和完善工程總承包發(fā)展所必需的法制建設(shè)，為其發(fā)展提供有效的法律保障是急需做的工作。結(jié)合我國的實(shí)際，對工程總承包的法律建設(shè)應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：
（1）加快立法，進(jìn)一步推動(dòng)工程總承包和規(guī)范其市場管理。首先，修訂 1984 年的《工程承包公司暫行辦法》，在修訂時(shí)應(yīng)納入工程項(xiàng)目管理有關(guān)規(guī)定。其次，聯(lián)合有關(guān)部委向國務(wù)院報(bào)告，制定工程項(xiàng)目融資、財(cái)務(wù)擔(dān)保以及相關(guān)的稅收政策等。再次，雖然從長遠(yuǎn)看，單位的工程總承包資質(zhì)會消亡，代之以市場選擇，但在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡階段，采取市場準(zhǔn)入制度還是避免混亂的較好辦法。因此需要研究制定頒布《工程總承包資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》、《工程總承包市場準(zhǔn)入管理辦法》、《工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理持證上崗管理規(guī)定》，以及國外工程公司進(jìn)入我國工程總承包市場的準(zhǔn)入辦法。
（2）現(xiàn)行法律的修改和完善。首先，在《建筑法》的總框架下，其它相關(guān)法律法規(guī)與之不一致的部分，應(yīng)及時(shí)修正，對于其中相抵觸的部分，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以廢除，保障法律的協(xié)調(diào)、一致。其次，對現(xiàn)行的與工程總承包相關(guān)的法律進(jìn)行全面檢查，修改過時(shí)的、不適用的內(nèi)容，保障法律的適應(yīng)性。再次，在制定和修改法律的過程中注重我國國情，同時(shí)，應(yīng)考慮法律的前瞻性和國際通行性。
（3）培養(yǎng)和提高建筑業(yè)各主體的法律意識。在我國建筑業(yè)從業(yè)人士法律知識相對缺乏，法律意識相對淡薄，對法律關(guān)注程度也嚴(yán)重不足，尤其在工程總承包方面。這一缺陷致使其工程總承包活動(dòng)經(jīng)常面臨被動(dòng)局面，加之外部條件的影響，違法違規(guī)事件時(shí)有發(fā)生，因而影響了我國建筑業(yè)的發(fā)展速度和質(zhì)量。因此，政府在完善相關(guān)法律的同時(shí)，應(yīng)通過各種途徑積極的進(jìn)行法律的宣傳和培訓(xùn)，以提高建筑業(yè)各主體的法律意識，進(jìn)而提高項(xiàng)目運(yùn)作的規(guī)范程度。
3.3加強(qiáng)人才培養(yǎng)
雖然我國的建筑業(yè)仍是勞動(dòng)力密集型的產(chǎn)業(yè)，但其發(fā)展趨勢是資金和智力密集型的，尤其開展工程總承包更是需要從業(yè)人員具有較高的綜合素質(zhì)，通曉建筑業(yè)的理論和實(shí)際業(yè)務(wù)知識。未來的競爭將是人才的競爭，尤其加入 WTO 后國外建筑企業(yè)將進(jìn)入我國，那時(shí)人才的競爭將更為激烈。因此，加強(qiáng)人才的培養(yǎng)和使用是個(gè)非常緊迫的問題。
（1）應(yīng)該明確需要什么樣的人才。開展工程總承包，不但需要擁有高水平的技術(shù)人才，而且更需要高素質(zhì)的項(xiàng)目管理人才。這些人應(yīng)具備的素質(zhì)是：高尚的職業(yè)道德，具有較強(qiáng)的敬業(yè)精神，具有較高的專業(yè)技術(shù)水平和理論水平，具有組織大型工程項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)，能按照國際通行項(xiàng)目管理模式、程序、方法、標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行項(xiàng)目管理，熟悉項(xiàng)目管理軟件，能進(jìn)行項(xiàng)目全過程管理。
（2）如何培養(yǎng)這些人才。擁有高素質(zhì)的項(xiàng)目管理人才，除了通過引進(jìn)的途徑以外，更重要和實(shí)際的途徑是培養(yǎng)。對人才的培養(yǎng)應(yīng)從理論和實(shí)踐兩方面加強(qiáng)。在加強(qiáng)理論方面，一是送出去，就是把單位內(nèi)在專業(yè)技術(shù)方面拔尖、思想觀念開放、有創(chuàng)新精神的職員或員工送到高?；蚩蒲袡C(jī)構(gòu)培養(yǎng)、深造、更新知識，以提高其理論水平。二是請進(jìn)來，是指將在項(xiàng)目管理領(lǐng)域?qū)W術(shù)造詣較深的專家、教授請進(jìn)來，針對項(xiàng)目管理業(yè)務(wù)所遇到的深、難問題，進(jìn)行專題講座和指導(dǎo)解決問題的思路、方法，開拓單位內(nèi)員工的思路和眼界，提高其綜合素質(zhì)。在加強(qiáng)和充實(shí)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)方面，必須讓人員到實(shí)踐中學(xué)習(xí)鍛煉，不能存有投機(jī)取巧的想法。
（3）如何使用和留住人才。明確需要什么樣的人才和怎樣培養(yǎng)這些人才是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，更重要的是如何使用和留住這些人才。使用和留住人才是兩個(gè)相互統(tǒng)一的方面，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手。首先，尊重人才，這不能只停留在口頭上，而應(yīng)在政策、制度和行動(dòng)上有所體現(xiàn)。其次，應(yīng)給這些人才提供一個(gè)能盡情施展的平臺，給予其自我實(shí)現(xiàn)的機(jī)會。再次，建立人才激勵(lì)機(jī)制，充分調(diào)動(dòng)員工的積極性和創(chuàng)造性。最后，要有優(yōu)勝劣汰的人才競爭機(jī)制，讓有真才實(shí)學(xué)的人才能脫穎而出。
3.4推進(jìn)信息化建設(shè)
隨著計(jì)算機(jī)與通信技術(shù)的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)不斷擴(kuò)展和普及，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)能夠以快捷、低成本的方式獲得更多的信息資源，從根本上改變了傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的資源組合方式，建筑業(yè)也不能置身事外。信息作為生產(chǎn)要素，對工程總承包相對其它業(yè)務(wù)來說更是顯得尤為重要。所以，開展工程總承包，不推進(jìn)信息化建設(shè)是根本沒有出路的。
在工程總承包中推進(jìn)信息化建設(shè)，并不是在傳統(tǒng)的管理方式下采用現(xiàn)代化的工具，而是管理的一次革新。建筑企業(yè)要將信息化建設(shè)作為用先進(jìn)技術(shù)改造傳統(tǒng)管理模式，大幅度提高生產(chǎn)效率和工程質(zhì)量的重點(diǎn)內(nèi)容。首先，要在項(xiàng)目的造價(jià)管理、投標(biāo)管理、合同管理等方面實(shí)現(xiàn)信息化。其次，開展合作攻關(guān)，盡快實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目進(jìn)度控制、現(xiàn)場施工管理、質(zhì)量控制、材料選購和調(diào)配等施工輔助管理方面的信息化，最終達(dá)到利用信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的優(yōu)化管理和科學(xué)決策的目標(biāo)。
總之，信息化建設(shè)對開展工程總承包的企業(yè)的內(nèi)部管理和外部資源獲取來說，都是至關(guān)重要的，對企業(yè)所承包的項(xiàng)目也是一樣，也就是說，實(shí)行信息化建設(shè)對企業(yè)和對項(xiàng)目都是百益而無一害的。如果我國建筑企業(yè)在開展工程總承包的過程中，不進(jìn)行信息建設(shè)，就等于固步自封，等于主動(dòng)放棄參與市場競爭的有利地勢，這是任何一個(gè)建筑企業(yè)都不愿意看到的。
參考文獻(xiàn)：
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第6篇：工程承包的法律規(guī)定范文
（一）建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的含義
建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)制度在國外許多國家及我國臺灣地區(qū)早有立法，我國是在1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第286條（以下簡稱《合同法》286條）[①]中首次規(guī)定了建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)，由此確立了這一優(yōu)先權(quán)制度。但該條規(guī)定得過于簡單原則，導(dǎo)致在適用中出現(xiàn)了很多分歧。為了解決實(shí)踐中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（“法釋[2002]16號”，以下簡稱《批復(fù)》）。[②]為論述方便，筆者在上述法律規(guī)定和司法解釋的基礎(chǔ)上，對建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)做如下定義：所謂建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)，是指根據(jù)《合同法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程承包人在發(fā)包人未按照合同約定給付工程款時(shí)，就該建設(shè)工程折價(jià)或者拍賣的變價(jià)款，對發(fā)包人的工程款債權(quán)享有優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償?shù)臋?quán)利。
（二）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的特征
根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，可以得出這一權(quán)利的法律特征：
第一，它是一種新型的優(yōu)先權(quán)，不同于留置權(quán)和抵押權(quán)。
同留置權(quán)相比，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與其存在相似之處，首先，二者都是基于法律的規(guī)定，是一種法定優(yōu)先權(quán)；其次，二者都是以對他人財(cái)產(chǎn)的合法占有為前提；再次，二者均以變賣留置物并優(yōu)先受償為法律后果。但是二者之間又存在著本質(zhì)的區(qū)別：一方面，二者的適用對象不同。根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，留置權(quán)是以動(dòng)產(chǎn)為適用對象的，而建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)則是以“建設(shè)工程”為適用對象，這種對象顯然是不動(dòng)產(chǎn)。另一方面，兩種權(quán)利行使的前提也不一致。留置權(quán)的行使以權(quán)利人實(shí)際占有留置物為前提，而建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使可以在權(quán)利人交付“建設(shè)工程”后再行使，這在法律中是允許的。
第二，它是一種法定的優(yōu)先權(quán)，優(yōu)于意定抵押權(quán)和一般債權(quán)。
建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于一般債權(quán)這是勿庸置疑的，因?yàn)樗鼘儆谝环N物權(quán)范疇，而物權(quán)效力當(dāng)然優(yōu)于債權(quán)效力。作為一種法定的優(yōu)先權(quán)，它與約定優(yōu)先權(quán)之間的效力順位問題在我國是由法律加以規(guī)定的。根據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。它的法律效力的強(qiáng)弱是由法律加以規(guī)定的。
第三，它的標(biāo)的物的特定性。
此種優(yōu)先受償權(quán)只能在承包人施工的建筑物這種特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定，并且其受償范圍僅限于法律規(guī)定的所欠付的承包工程價(jià)款。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是承包人就建筑物直接支配交換價(jià)值而優(yōu)先于發(fā)包人和其他債權(quán)人受償其債權(quán)的權(quán)利，因此其標(biāo)的物是特定的，受償范圍也是特定的。
第四，它在設(shè)立上的非公示性。
法律并未要求設(shè)立建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)須以公示為要件。根據(jù)物權(quán)公示原則，物權(quán)的變動(dòng)須經(jīng)公示，始能生效。一般而言，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是以占有作為公示的方法，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)則是以登記為公示的方法。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)并不是不需要公示的物權(quán)，只不過是無須以占有或登記進(jìn)行公示，因?yàn)榉蓪?yōu)先權(quán)的規(guī)定本身即為優(yōu)先權(quán)的公示方法。
根據(jù)對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)特征的分析，我們可以看出，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是一種新型的法定優(yōu)先權(quán)，是法律出于對特殊社會關(guān)系的保護(hù)而賦予其一種強(qiáng)制性的效力，它不同與傳統(tǒng)理論中的擔(dān)保物權(quán)。
二、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使
（二）行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體
《合同法》第286條的規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。從本條的規(guī)定可以看出，享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體是“承包人”。
1．“承包人”的資格條件
（1）必須具備企業(yè)法人資格
我國《建筑法》第12條規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本；（二）由于從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；（三）有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件?！庇纱丝梢?，我國法律規(guī)定只有具備一定資質(zhì)的企業(yè)才能從事建筑活動(dòng)。而且《建筑法》第26條也規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！币虼耍逗贤ā返?86條所規(guī)定的“承包人”只能是建筑企業(yè)而不能是自然人。實(shí)踐中大量存在個(gè)人使用建筑企業(yè)的資質(zhì)證書承包工程問題，該個(gè)人是不能受到《合同法》第286條保護(hù)的。因?yàn)橐勒铡督ㄖā返?6條第2款的規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，”因此，這種行為是非法的。不能受到法律的保護(hù)。至于實(shí)踐中一些小的施工隊(duì)承包建設(shè)的個(gè)人民居，產(chǎn)生拖欠價(jià)款問題，不能適用合同法286條解決。因?yàn)閭€(gè)人民居應(yīng)當(dāng)屬于“不宜折價(jià)拍賣的建筑工程”。因此，這些承包個(gè)人民居建設(shè)的小包工隊(duì)也不能成為享有優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體。
（2）必須具有履行合同的能力
承包建筑工程的企業(yè)必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的資質(zhì)等級。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。第十六條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。
2．“承包人”的范圍
（1）建設(shè)工程的總承包人
《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實(shí)行施工總承包或者對主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。因此，建設(shè)工程的總承包人完全符合《合同法》286條的承包人的規(guī)定，可以享受優(yōu)先受償權(quán)。
（2）在一定情況下，分包人享有間接優(yōu)先受償權(quán)。
我們知道，在建筑工程承發(fā)包過程中有一個(gè)總分包制度，而且總分包在工程承發(fā)包過程中是大量存在的。那么由此帶來的問題就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能適用《合同法》第286條實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。我國《建筑法》第29條第2款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)，分包單位按照分包合同約定對總承包單位負(fù)責(zé)。”由此可見，在發(fā)包人與總承包單位、總承包單位與分包單位之間存在兩個(gè)獨(dú)立的合同法律關(guān)系，發(fā)包人與分包單位之間沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即發(fā)包人對分包人沒有支付工程款的義務(wù)，也就不可能形成遲延支付工程款的違約行為。分包人也就無從向發(fā)包人主張優(yōu)先權(quán)。根據(jù)合同相對性原理和上述的法律規(guī)定，總承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，這是建設(shè)工程承包人基于合同之債對發(fā)包人所享有的一項(xiàng)法定權(quán)利。分包人不能主張?jiān)搩?yōu)先權(quán)，在總承包人拖欠分包人工程款時(shí)，可以由分包方可以和總包方及發(fā)包人協(xié)商解決。協(xié)商不成時(shí)，分包方可以向法院提出訴訟保全申請，由法院通知發(fā)包方履行協(xié)助義務(wù)，將應(yīng)付給總包方相應(yīng)的工程款予以保全。如果發(fā)包人根據(jù)總承包合同應(yīng)當(dāng)向總承包人支付該到期分包合同價(jià)款而沒有按期支付，總承包人有怠于行使到期債權(quán)和應(yīng)享有的優(yōu)先權(quán)，根據(jù)《合同法》第73條規(guī)定，分包人有權(quán)向作為此債務(wù)人的發(fā)包人行使代位權(quán)。在這種情況下，分包人依法間接享有了優(yōu)先受償權(quán)。
（3）工程勘察人、設(shè)計(jì)人不應(yīng)享有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。
目前對這個(gè)問題有兩種截然不同的觀點(diǎn)。一是肯定說。該說認(rèn)為，《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”從這條規(guī)定可以看出，工程勘察人、設(shè)計(jì)人同樣屬于工程承包人。因勘察、設(shè)計(jì)合同拖欠工程款性質(zhì)的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)，也同樣屬于工程款的一部分。而且《合同法》第286條也沒有明確排除勘察、設(shè)計(jì)合同。所以被拖欠工程價(jià)款的勘察人，設(shè)計(jì)人同樣可以按已經(jīng)出臺的司法解釋行使相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)。[③]二是否定說。該說認(rèn)為，建設(shè)工程承包合同在這里應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，僅指第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設(shè)計(jì)合同不包括在內(nèi)。[④]本人同意否定說。這是因?yàn)椋紫瓤辈煸O(shè)計(jì)合同承包人履行合同享有對發(fā)包人價(jià)款的債權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容與其他合同當(dāng)事人債權(quán)無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，只屬于一般債權(quán)?？辈煸O(shè)計(jì)人員收入較高，屬于知識分子階層，不屬于法律特殊保護(hù)的對象。而施工合同承包人享有的價(jià)款債權(quán)，往往是自己墊付的費(fèi)用和工人的勞動(dòng)報(bào)酬。《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)的立法目的主要是保護(hù)社會的弱勢群體——低收入的施工工人工資報(bào)酬，而不是要保護(hù)勘察設(shè)計(jì)人員這樣的高收入群體。
（二）建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序
根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，承包人對建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序有兩種：協(xié)議方式和司法程序。當(dāng)事人可以選擇其中的任何方式。
1．協(xié)議方式
根據(jù)《合同法》第286條，有兩種協(xié)議方式可以實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)：其一是協(xié)議折價(jià)。在具備了優(yōu)先權(quán)行使條件的情況下，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將建設(shè)工程本身或建設(shè)工程的一部分折價(jià)歸承包人所有，以抵償發(fā)包人所欠承包人的工程款。也可以協(xié)議將建筑物賣于第三人，由承包人從賣得的價(jià)款中優(yōu)先受償。但應(yīng)當(dāng)注意的是協(xié)議折價(jià)，不得損害其他債權(quán)人的利益。若侵害了其他債權(quán)人的利益，則其他債權(quán)人可根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定行使撤銷權(quán)。其二是申請人民法院拍賣。在優(yōu)先權(quán)成立后，承包人可以申請人民法院拍賣該建設(shè)工程，并就拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。在此需注意的是，此與一般抵押權(quán)的行使方式有所不同。一般抵押權(quán)人得向人民法院提訟，而不能直接申請法院拍賣；而建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)人可以向人民法院直接申請拍賣，但應(yīng)向法院提出證據(jù)證明優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)具備條件。
2．司法程序
《批復(fù)》第一條規(guī)定“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！笨梢娮罡呷嗣穹ㄔ涸谂鷱?fù)中明確規(guī)定了實(shí)現(xiàn)法定優(yōu)先受償權(quán)的司法程序有兩種：
一是審判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件訴訟到法院的，必須在訴訟中明確提出要求適用《合同法》第286條優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求。這是由法院的民事審判原則確定的，即“不告不理”的原則。也就是說，雖然法律給予了承包人法定優(yōu)先受償權(quán)，但是民事權(quán)利是可以放棄的，承包人不在訴訟中提出適用《合同法》286條的請求，法院不會主動(dòng)依職權(quán)判決，甚至可視為承包人放棄了相應(yīng)權(quán)利。另一方面，結(jié)合2002年4月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱：證據(jù)規(guī)定）來講，根據(jù)證據(jù)規(guī)定第三十四條規(guī)定“……當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！币簿褪钦f如果承包人在組織訴訟請求時(shí)沒有明確提出適用《合同法》286條的請求，又不在舉證期限屆滿前提出，而直到在開庭審理過程中才以增加訴訟請求的方式提出的話，這一請求將得不到法院的支持。
二是執(zhí)行程序。在訴訟中如果沒有提出適用優(yōu)先受償權(quán)的請求，是不是就導(dǎo)致權(quán)利的必然失去呢？根據(jù)《批復(fù)》，在執(zhí)行程序中仍然可以提出要求適用286條優(yōu)先受償，但在執(zhí)行程序中提出的方式就應(yīng)該是在執(zhí)行申請中作為一個(gè)明確的請求提出。
從上述兩方面來講，具體到《批復(fù)》中的規(guī)定就是承包人提出請求，人民法院依法“認(rèn)定”，而如果承包人自己不提出請求，法院就可以依據(jù)“不告不理”的原則，不予處理。
（三）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償行使的時(shí)限
《批復(fù)》第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算?！钡谖鍡l規(guī)定“本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個(gè)月后實(shí)施。”
上述規(guī)定的核心有三個(gè)，其一，鑒于以前大家對優(yōu)先受償權(quán)的行使的期限問題爭論很大，并且在實(shí)踐中帶來了很多問題，因此，《批復(fù)》在此明確規(guī)定了優(yōu)先權(quán)行使的期限是六個(gè)月。其二，考慮到《合同法》實(shí)施后至《批復(fù)》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之間有相當(dāng)一部分工程已經(jīng)竣工或約定竣工，但是由于批復(fù)施行前認(rèn)識不統(tǒng)一，在這一段時(shí)間內(nèi)施工企業(yè)要求適用優(yōu)先受償權(quán)的，往往沒有得到支持。而如果從時(shí)間上計(jì)算，嚴(yán)格按照六個(gè)月的時(shí)間計(jì)算的話，相當(dāng)一部分企業(yè)早已經(jīng)喪失了行使優(yōu)先受償權(quán)的條件，所以實(shí)際上這樣的規(guī)定是給還沒有行使法定優(yōu)先權(quán)的企業(yè)一個(gè)法定的寬限期。其三，六個(gè)月的期
限的性質(zhì)屬于“除斥期間”，即起算條件成就開始計(jì)算，不能終止、不能中斷、不能通過任何方式延長的法定期間。因此，行使優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間和期間是實(shí)現(xiàn)法定優(yōu)先受償權(quán)的核心問題。
1．起算時(shí)間
如前所述，依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)钠鹚銜r(shí)間從“竣工之日或約定竣工之日”開始計(jì)算，其一為“竣工之日”，就是法定優(yōu)先權(quán)的行使期限從實(shí)際竣工之日開始計(jì)算，其二為“約定竣工之日”，也就是工程由于各種情況影響不能夠?qū)嶋H竣工的法定優(yōu)先權(quán)的行使期限從約定竣工之日開始計(jì)算。
2．權(quán)利存續(xù)期間
符合《合同法》286條規(guī)定的建設(shè)工程項(xiàng)目總的來講可以劃分為兩大類，一類是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已經(jīng)竣工或已過約定竣工日期的工程，依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，該類工程要行使優(yōu)先受償權(quán)的，必須在2002年12月26日之前提出，否則喪失權(quán)利。另一類是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已過約定竣工日期的工程，依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，該類工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，期限從相應(yīng)的“竣工或約定竣工”之日開始起算存續(xù)六個(gè)月，至六個(gè)月截止之日喪失權(quán)利。
關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間和存續(xù)期間，在實(shí)踐中還存在很多的爭議，這是一個(gè)會對權(quán)利行使產(chǎn)生致命影響的環(huán)節(jié)，所以在沒有新的司法解釋出臺之前，筆者認(rèn)為按照上述方法來計(jì)算權(quán)利的行使和存續(xù)期，是維護(hù)合法權(quán)益比較妥當(dāng)?shù)霓k法。
三、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的完善
（一）應(yīng)對工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體做進(jìn)一步明確
實(shí)踐中，工程勘察、工程設(shè)計(jì)、工程施工，對業(yè)主來說，均統(tǒng)稱為“承包人”。只不過是承包的工作內(nèi)容不同罷了。而《合同法》第286條籠統(tǒng)規(guī)定“承包人”享有優(yōu)先受償權(quán)，權(quán)利主體的范圍不明確，應(yīng)在司法解釋中加以明確。另外，在實(shí)踐中，普遍存在建設(shè)工程分包或轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，在分包或轉(zhuǎn)包的情況下，應(yīng)如何確定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體？是總承包人享有還是分包人或轉(zhuǎn)包人享有？建議在以后的合同法修改或通過單獨(dú)的司法解釋予以明確。
（二）明確權(quán)利性質(zhì)
關(guān)于《合同法》286條規(guī)定的權(quán)利屬性，目前理論上有三種觀點(diǎn)：不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)說、法定抵押權(quán)說和優(yōu)先權(quán)說。[⑤]就立法解釋和實(shí)踐操作來看，不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)說已很少有人提及，這樣，爭論焦點(diǎn)就集中在法定抵押權(quán)說和優(yōu)先權(quán)說這兩種觀點(diǎn)上。雖然最高人民法院通過《批復(fù)》對《合同法》286條做出了司法解釋，但對其權(quán)利屬性和效力并沒有完全予以明晰，導(dǎo)致在法律適用中，關(guān)于建筑承包人的優(yōu)先受償權(quán)的產(chǎn)生要件、效力和執(zhí)行程序等實(shí)務(wù)問題處于混亂狀態(tài)，因此筆者建議有必要首先在理論上予以明確。
（三）對發(fā)包人履行義務(wù)的“合理期限”應(yīng)該表述的更準(zhǔn)確
《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人經(jīng)催告后應(yīng)在合理期限內(nèi)支付價(jià)款”，這里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286條本身沒有做出規(guī)定，應(yīng)在今后的司法解釋中做出明確的時(shí)間限制。按建筑行業(yè)習(xí)慣，這個(gè)“合理期限”一般規(guī)定兩個(gè)月較為適宜。
（四）承包人的優(yōu)先受償權(quán)與消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)要合理平衡
最高人民法院《批復(fù)》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者支付購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。對于此條，應(yīng)視具體情況，做出具體分析和對待。筆者認(rèn)為不能一概規(guī)定承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不能對抗買受人。大家知道，在我國能夠買起商品房的消費(fèi)者至少是基本的生活溫飽問題得到了解決，否則，他（她）不可能購買商品房，而工程施工承包人，大部分雇傭的是農(nóng)民建筑工，建筑產(chǎn)品當(dāng)中百分之二十到二十五都是工資，他們需要用這些工資購買最基本的生活用品：油、鹽、醬、醋。如果象《批復(fù)》中第二條規(guī)定的承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)不能對抗買受人，這不符合《合同法》第286條的立法本意，不符合優(yōu)先權(quán)是保障公民最基本生活權(quán)利的公平原則，相比之下，這兩種消費(fèi)者誰更應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)呢？筆者認(rèn)為：在遇到承包人的工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)與購買人的債權(quán)請求權(quán)這兩種權(quán)利沖突，如果購房者已經(jīng)交付大部分房款但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記、未取得房屋所有權(quán)情況下，至少應(yīng)將工程價(jià)款的百分之二十至二十五優(yōu)先于購房者受償。
參考文獻(xiàn)：
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[①]《合同法》286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。
[②]《批復(fù)》全文如下：“上海市高級人民法院：你院滬高法[2001]14號《關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。三、建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。五、本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個(gè)月后施行?！?/p>
[③]周劍浩、張李鋒：《“建設(shè)工程欠款優(yōu)先受償”的理解與適用》，《中國審計(jì)》2003年第21期第37頁
[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133頁
[⑤]梅夏英：《不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)的立法選擇》，載于《法律適用》2005年第2期，第15頁。
第7篇：工程承包的法律規(guī)定范文
第一條為了加強(qiáng)對建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，制定本法。
第二條在中華人民共和國境內(nèi)從事建筑活動(dòng)，實(shí)施對建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵守本法。
本法所稱建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。
第三條建筑活動(dòng)應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)。
第四條國家扶持建筑業(yè)的發(fā)展，支持建筑科學(xué)技術(shù)研究，提高房屋建筑設(shè)計(jì)水平，鼓勵(lì)節(jié)約能源和保護(hù)環(huán)境，提倡采用先進(jìn)技術(shù)、先進(jìn)設(shè)備、先進(jìn)工藝、新型建筑材料和現(xiàn)代管理方式。
第五條從事建筑活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益。
任何單位和個(gè)人都不得妨礙和阻撓依法進(jìn)行的建筑活動(dòng)。
第六條國務(wù)院建設(shè)行政主管部門對全國的建筑活動(dòng)實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理。
第二章建筑許可
第一節(jié)建筑工程施工許可
第七條建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。
按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。
第八條申請領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)；
（二）在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；
（三）需要拆遷的，其拆遷進(jìn)度符合施工要求；
（四）已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；
（五）有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料；
（六）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施；
（七）建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)；
（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十五日內(nèi)，對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。
第九條建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起三個(gè)月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個(gè)月。既不開工又不申請延期或者超過延期時(shí)限的，施工許可證自行廢止。
第十條在建的建筑工程因故中止施工的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自中止施工之日起一個(gè)月內(nèi)，向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護(hù)管理工作。
建筑工程恢復(fù)施工時(shí)，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告；中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)報(bào)發(fā)證機(jī)關(guān)核驗(yàn)施工許可證。
第十一條按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向批準(zhǔn)機(jī)關(guān)報(bào)告情況。因故不能按期開工超過六個(gè)月的，應(yīng)當(dāng)重新辦理開工報(bào)告的批準(zhǔn)手續(xù)。
第二節(jié)從業(yè)資格
第十二條從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本；
（二）有與其從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；
（三）有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備；
（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
第十三條從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。
第十四條從事建筑活動(dòng)的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。
第三章建筑工程發(fā)包與承包
第一節(jié)一般規(guī)定
第十五條建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。
發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。
第十六條建筑工程發(fā)包與承包的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。
建筑工程的招標(biāo)投標(biāo)，本法沒有規(guī)定的，適用有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。
第十七條發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。
承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當(dāng)手段承攬工程。
第十八條建筑工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標(biāo)發(fā)包的，其造價(jià)的約定，須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。
發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時(shí)撥付工程款項(xiàng)。
第二節(jié)發(fā)包
第十九條建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，對不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。
第二十條建筑工程實(shí)行公開招標(biāo)的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依照法定程序和方式，招標(biāo)公告，提供載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要的合同條款、評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容的招標(biāo)文件。
開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)公開進(jìn)行。開標(biāo)后應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)?biāo)書進(jìn)行評價(jià)、比較，在具備相應(yīng)資質(zhì)條件的投標(biāo)者中，擇優(yōu)選定中標(biāo)者。
第二十一條建筑工程招標(biāo)的開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)由建設(shè)單位依法組織實(shí)施，并接受有關(guān)行政主管部門的監(jiān)督。
第二十二條建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。
第二十三條政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。
第二十四條提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。
建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。
第二十五條按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。
第三節(jié)承包
第二十六條承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。
禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
第二十七條大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。
兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。
第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。
建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
第四章建筑工程監(jiān)理
第三十條國家推行建筑工程監(jiān)理制度。
國務(wù)院可以規(guī)定實(shí)行強(qiáng)制監(jiān)理的建筑工程的范圍。
第三十一條實(shí)行監(jiān)理的建筑工程，由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設(shè)單位與其委托的工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)訂立書面委托監(jiān)理合同。
第三十二條建筑工程監(jiān)理應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表建設(shè)單位實(shí)施監(jiān)督。
工程監(jiān)理人員認(rèn)為工程施工不符合工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定的，有權(quán)要求建筑施工企業(yè)改正。
工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設(shè)計(jì)不符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者合同約定的質(zhì)量要求的，應(yīng)當(dāng)報(bào)告建設(shè)單位要求設(shè)計(jì)單位改正。
第三十三條實(shí)施建筑工程監(jiān)理前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將委托的工程監(jiān)理單位、監(jiān)理的內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限，書面通知被監(jiān)理的建筑施工企業(yè)。
第三十四條工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)在其資質(zhì)等級許可的監(jiān)理范圍內(nèi)，承擔(dān)工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。
工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)。
工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。
工程監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。
第三十五條工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項(xiàng)目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第五章建筑安全生產(chǎn)管理
第三十六條建筑工程安全生產(chǎn)管理必須堅(jiān)持安全第一、預(yù)防為主的方針，建立健全安全生產(chǎn)的責(zé)任制度和群防群治制度。
第三十七條建筑工程設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)符合按照國家規(guī)定制定的建筑安全規(guī)程和技術(shù)規(guī)范，保證工程的安全性能。
第三十八條建筑施工企業(yè)在編制施工組織設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)建筑工程的特點(diǎn)制定相應(yīng)的安全技術(shù)措施；對專業(yè)性較強(qiáng)的工程項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)編制專項(xiàng)安全施工組織設(shè)計(jì)，并采取安全技術(shù)措施。
第三十九條建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場采取維護(hù)安全、防范危險(xiǎn)、預(yù)防火災(zāi)等措施；有條件的，應(yīng)當(dāng)對施工現(xiàn)場實(shí)行封閉管理。
施工現(xiàn)場對毗鄰的建筑物、構(gòu)筑物和特殊作業(yè)環(huán)境可能造成損害的，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取安全防護(hù)措施。
第四十條建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向建筑施工企業(yè)提供與施工現(xiàn)場相關(guān)的地下管線資料，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取措施加以保護(hù)。
第四十一條建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)環(huán)境保護(hù)和安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)的規(guī)定，采取控制和處理施工現(xiàn)場的各種粉塵、廢氣、廢水、固體廢物以及噪聲、振動(dòng)對環(huán)境的污染和危害的措施。
第四十二條有下列情形之一的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國有關(guān)規(guī)定辦理申請批準(zhǔn)手續(xù)：
（一）需要臨時(shí)占用規(guī)劃批準(zhǔn)范圍以外場地的；
（二）可能損壞道路、管線、電力、郵電通訊等公共設(shè)施的；
（三）需要臨時(shí)停水、停電、中斷道路交通的；
（四）需要進(jìn)行爆破作業(yè)的；
（五）法律、法規(guī)規(guī)定需要辦理報(bào)批手續(xù)的其他情形。
第四十三條建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)建筑安全生產(chǎn)的管理，并依法接受勞動(dòng)行政主管部門對建筑安全生產(chǎn)的指導(dǎo)和監(jiān)督。
第四十四條建筑施工企業(yè)必須依法加強(qiáng)對建筑安全生產(chǎn)的管理，執(zhí)行安全生產(chǎn)責(zé)任制度，采取有效措施，防止傷亡和其他安全生產(chǎn)事故的發(fā)生。
建筑施工企業(yè)的法定代表人對本企業(yè)的安全生產(chǎn)負(fù)責(zé)。
第四十五條施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。
第四十六條建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全勞動(dòng)安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度，加強(qiáng)對職工安全生產(chǎn)的教育培訓(xùn)；未經(jīng)安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)的人員，不得上崗作業(yè)。
第四十七條建筑施工企業(yè)和作業(yè)人員在施工過程中，應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)和建筑行業(yè)安全規(guī)章、規(guī)程，不得違章指揮或者違章作業(yè)。作業(yè)人員有權(quán)對影響人身健康的作業(yè)程序和作業(yè)條件提出改進(jìn)意見，有權(quán)獲得安全生產(chǎn)所需的防護(hù)用品。作業(yè)人員對危及生命安全和人身健康的行為有權(quán)提出批評、檢舉和控告。
第四十八條建筑施工企業(yè)必須為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)。
第四十九條涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的裝修工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在施工前委托原設(shè)計(jì)單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)條件的設(shè)計(jì)單位提出設(shè)計(jì)方案；沒有設(shè)計(jì)方案的，不得施工。
第五十條房屋拆除應(yīng)當(dāng)由具備保證安全條件的建筑施工單位承擔(dān)，由建筑施工單位負(fù)責(zé)人對安全負(fù)責(zé)。
第五十一條施工中發(fā)生事故時(shí)，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取緊急措施減少人員傷亡和事故損失，并按照國家有關(guān)規(guī)定及時(shí)向有關(guān)部門報(bào)告。
第六章建筑工程質(zhì)量管理
第五十二條建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工的質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)的要求，具體管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。
有關(guān)建筑工程安全的國家標(biāo)準(zhǔn)不能適應(yīng)確保建筑體安全的要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)修訂。
第五十三條國家對從事建筑活動(dòng)的單位推行質(zhì)量體系認(rèn)證制度。從事建筑活動(dòng)的單位根據(jù)自愿原則可以向國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門或者國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門授權(quán)的部門認(rèn)可的認(rèn)證機(jī)構(gòu)申請質(zhì)量體系認(rèn)證。經(jīng)認(rèn)證合格的，由認(rèn)證機(jī)構(gòu)頒發(fā)質(zhì)量體系認(rèn)證證書。
第五十四條建設(shè)單位不得以任何理由，要求建筑設(shè)計(jì)位或者建筑施工企業(yè)在工程設(shè)計(jì)或者施工作業(yè)中，違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量。
建筑設(shè)計(jì)單位和建筑施工企業(yè)對建設(shè)單位違反前款規(guī)定提出的降低工程質(zhì)量的要求，應(yīng)當(dāng)予以拒絕。
第五十五條建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。
第五十六條建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)單位必須對其勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量負(fù)責(zé)?？辈?、設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)、建筑工程勘察、設(shè)計(jì)技術(shù)規(guī)范以及合同的約定。設(shè)計(jì)文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，應(yīng)當(dāng)注明其規(guī)格、型號、性能等技術(shù)指標(biāo)，其質(zhì)量要求必須符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。
第五十七條建筑設(shè)計(jì)單位對設(shè)計(jì)文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，不得指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。
第五十八條建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。
建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。工程設(shè)計(jì)的修改由原設(shè)計(jì)單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計(jì)。
第五十九條建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)，不合格的不得使用。
第六十條建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。
建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)。
第六十一條交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。
建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。
第六十二條建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。
建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項(xiàng)目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定。
第六十三條任何單位和個(gè)人對建筑工程的質(zhì)量事故、質(zhì)量缺陷都有權(quán)向建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門進(jìn)行檢舉、控告、投訴。
第七章法律責(zé)任
第六十四條違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款。
第六十五條發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。
超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。
未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。
以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第六十六條建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第六十七條承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因承包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第六十八條在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，分別處以罰款。沒收賄賂的財(cái)物，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予處分。
對在工程承包中行賄的承包單位，除依照前款規(guī)定處罰外，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書。
第六十九條工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的，責(zé)令改正，處以罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級：情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
第七十條違反本法規(guī)定，涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的裝修工程擅自施工的，責(zé)令改正，處以罰款；造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第七十一條建筑施工企業(yè)違反本法規(guī)定，對建筑安全事故隱患不采取措施予以消除的，責(zé)令改正，可以處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
建筑施工企業(yè)的管理人員違章指揮、強(qiáng)令職工冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，依法追究刑事責(zé)任。
第七十二條建設(shè)單位違反本法規(guī)定，要求建筑設(shè)計(jì)單位或者建筑施工企業(yè)違反建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的，責(zé)令改正，可以處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第七十三條建筑設(shè)計(jì)單位不按照建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計(jì)的，責(zé)令改正，處以罰款；造成工程質(zhì)量事故的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書，沒收違法所得，并處罰款；造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第七十四條建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有其他不按照工程設(shè)計(jì)圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工的行為的，責(zé)令改正，處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；造成建筑工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，負(fù)責(zé)返工、修理，并賠償因此造成的損失；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第七十五條建筑施工企業(yè)違反本法規(guī)定，不履行保修義務(wù)或者拖延履行保修義務(wù)的，責(zé)令改正，可以處以罰款，并對在保修期內(nèi)因屋頂、墻面滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷造成的損失，承擔(dān)賠償責(zé)任。
第七十六條本法規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。
依照本法規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。
第七十七條違反本法規(guī)定，對不具備相應(yīng)資質(zhì)等級條件的單位頒發(fā)該等級資質(zhì)證書的，由其上級機(jī)關(guān)責(zé)令收回所發(fā)的資質(zhì)證書，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第七十八條政府及其所屬部門的工作人員違反本法規(guī)定，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包給指定的承包單位的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第七十九條負(fù)責(zé)頒發(fā)建筑工程許可證的部門及其工作人員對不符合施工條件的建筑工程頒發(fā)施工許可證的，負(fù)責(zé)工程質(zhì)量監(jiān)督檢查或者竣工驗(yàn)收的部門及其工作人員對不合格的建筑工程出具質(zhì)量合格文件或者按合格工程驗(yàn)收的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對責(zé)任人員給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；造成損失的，由該部門承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
第八十條在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償。
第八章附則
第八十一條本法關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動(dòng)，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。
第八十二條建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門在對建筑活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理中，除按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定收取費(fèi)用外，不得收取其他費(fèi)用。
第八十三條省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動(dòng)，參照本法執(zhí)行。
依法核定作為文物保護(hù)的紀(jì)念建筑物和古建筑等的修繕，依照文物保護(hù)的有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。
搶險(xiǎn)救災(zāi)及其他臨時(shí)性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用本法。
第8篇：工程承包的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同；無效合同；后果認(rèn)定
一、建設(shè)工程施工合同理論概述
（一）建設(shè)工程施工合同概念
建設(shè)工程合同在我國合同法中被定義為：承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同等三種合同。
建筑工程施工合同的概念是：“建設(shè)工程施工合同，又稱建筑安裝合同，是發(fā)包人（建設(shè)單位）和承包人（施工單位）為完成商定的建設(shè)工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
（二）建設(shè)工程施工合同無效性的判斷標(biāo)準(zhǔn)
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效的五種情形：第一，承包人未取得資質(zhì)及超越資質(zhì)；第二，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)；第三，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效；第四，承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程；第五，承包人違法分包建設(shè)工程。
二、無效建設(shè)工程施工合同常見情況
（一）施工合同簽訂主體無施工資質(zhì)
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。根據(jù)以上法律規(guī)定，凡是未取得相關(guān)建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的施工企業(yè)簽訂的施工合同為無效合同。
未取得施工資質(zhì)證書的企業(yè)承攬工程是明顯違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況。但在司法實(shí)踐中，有許多承包商具有施工資質(zhì)證書，但如何判斷資質(zhì)證書相應(yīng)的施工承包范圍是否與實(shí)際承包經(jīng)營范圍是一致的，這是個(gè)復(fù)雜的專業(yè)的問題，我國法律對這方面的分類規(guī)則非常詳細(xì)。
（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！边@可以看成是法律以禁止的形式對掛靠行為所作出的定義。
具體來說，有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無效：
1.具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人或合伙組織以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。
2.沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。包括掛靠企業(yè)以被掛靠建筑企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行投標(biāo)，以被掛靠企業(yè)的名義組織施工等情形。
3.不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。
4.聯(lián)營。建筑施工企業(yè)以聯(lián)營的名義聯(lián)合承包建設(shè)工程，如低資質(zhì)或沒有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與以高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)簽訂聯(lián)營協(xié)議，聯(lián)合承攬工程。
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的
《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定了中標(biāo)無效的情形：“招標(biāo)機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效?！?/p>
（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程簽訂的施工合同
所謂非法轉(zhuǎn)包是指，建筑商（總包人或承包人）違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工或分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的行為。它可以分為兩種形式：一是全部工程轉(zhuǎn)給他人施工；二是分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理。
（五）建設(shè)工程合同履行中的情更
合同在施工過程中，如果出現(xiàn)了重大情勢變更，是否可以對該條款認(rèn)定為無效，是需要討論的問題。在目前建設(shè)工程施工領(lǐng)域中，建設(shè)工程施工合同對于合同價(jià)款，往往使用的固定價(jià)款合同。對工程價(jià)款包死都內(nèi)容，發(fā)包方會要求工程承包方出具一份承諾書，聲明該合同價(jià)款包括了價(jià)差變化、工期包死等內(nèi)容。
（六）“黑白合同”的效力認(rèn)定
“黑白合同”又稱“陰陽合同”，是指合同當(dāng)事人出于某種利益考慮，經(jīng)過招投標(biāo)的工程，發(fā)包人與承包人就同一建設(shè)工程簽訂了的兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容存在差異的合同。其中一份是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同，俗稱為“白合同”，而另一份或者多份是與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的，發(fā)方承與承包方實(shí)際展行的合同或者補(bǔ)充協(xié)議，俗稱“黑合同”。
從目前的法律、行政法規(guī)看，沒有將備案與否作為合同有效要件的相關(guān)規(guī)定，備案體現(xiàn)的是國家對這類民事活動(dòng)的干預(yù)和監(jiān)督，為了有效監(jiān)督這些項(xiàng)目的招投標(biāo)的情況，所以備案與否并不影響到合同的效力問題，這只是政府的有效監(jiān)管的手段。因此，判斷“黑”、“白”合同的效力應(yīng)當(dāng)從其內(nèi)容是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定出發(fā)。
三、合同認(rèn)定無效的法律后果分析
建設(shè)工程施工合同管理是工程建設(shè)中非常重要的內(nèi)容。其涉及到的法律條文之多、法律關(guān)系最為復(fù)雜。在工程建設(shè)的司法實(shí)踐中，施工中發(fā)生的糾紛居多，并且在工程領(lǐng)域、法學(xué)界和司法實(shí)踐部門對許多問題都存在著不同的看法。
（一）民事責(zé)任
依據(jù)我國《合同法》規(guī)定，合同被確認(rèn)無效后，將意味著合同自始沒有法律約束力，合同關(guān)系不復(fù)存在，當(dāng)事人不再享有和承擔(dān)原無效合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。建設(shè)工程合同無效的法律后果也不例外，但由于其標(biāo)的的特殊性，其無效的處理與普通無效合同有著很大的差別，當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任也較普通無效合同情形復(fù)雜。
（二）行政責(zé)任
建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，除了承擔(dān)民事法律責(zé)任外，還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。根據(jù)我國相關(guān)法律，建設(shè)工程合同無效的行政責(zé)任主要有：
1.責(zé)令改正。如未按照國家規(guī)定將竣工驗(yàn)收報(bào)告、有關(guān)認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)送備案的，責(zé)令改正。
2.責(zé)令停業(yè)整頓。如承包方在施工中偷工減料，使用不合格的材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓。
3.降低資質(zhì)等級。如承包方將承包的工程轉(zhuǎn)包或非法分包的，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。
4.吊銷資質(zhì)證書。如以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書。
5.罰款。罰款是最常用的行政處罰措施。如驗(yàn)收不合格，擅自交付使用的，處工程合同價(jià)款2%以上4%以下的罰款。當(dāng)事人訂立無效建設(shè)工程合同的目的，無非就是追求經(jīng)濟(jì)上的利益，通過罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當(dāng)事人簽訂無效建設(shè)工程合同追求額外利益的企圖。
（三）刑事責(zé)任
違法的建設(shè)工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會危害性，但是我國現(xiàn)有《刑法》中并沒有針對建設(shè)合同無效的刑事責(zé)任的相關(guān)罪名，因此只能借助于刑法上的應(yīng)受懲罰性，并且通過《刑法》中的有關(guān)罪名來定罪量刑。由于建設(shè)工程合同的簽定和履行關(guān)乎民眾生命和財(cái)產(chǎn)安全，所以國家對其從法律上進(jìn)行了一系列的強(qiáng)制性的規(guī)制，希望能夠減少因合同無效所導(dǎo)致的損失。
四、構(gòu)建良好建設(shè)工程施工合同秩序
在建設(shè)工程這樣的活動(dòng)中，參與建設(shè)活動(dòng)的各方主體一般包括建設(shè)單位、勘察、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位、材料供應(yīng)商和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)等。很多主體具有天生的優(yōu)勢性，始終處于強(qiáng)勢地位，他們的行為在很大程度上影響著建設(shè)工程質(zhì)量的形成。這就要求對建設(shè)單位和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)的行為加以限制，充分發(fā)揮公平責(zé)任的作用，以保護(hù)其他相對弱勢地位合同當(dāng)事人的合法權(quán)利免受侵害。
由于建設(shè)工程涉及的范圍較為廣泛，我國目前對工程建設(shè)市場管理的法律法規(guī)還不統(tǒng)一。一些部門規(guī)章是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的產(chǎn)物，帶有濃重的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，與向市場經(jīng)濟(jì)接軌和過度的基本要求和運(yùn)行規(guī)則不相符合，已經(jīng)落后于時(shí)代的發(fā)展。同時(shí)因建設(shè)工程無效引發(fā)了大量的民事訴訟，造成了社會成本的浪費(fèi)。這既是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問題，也是一個(gè)社會問題，更是一個(gè)法律問題。
第9篇：工程承包的法律規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：拖欠工程款對策
中圖分類號：TU7文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A
拖欠工程款問題發(fā)端于20世紀(jì)80年代后期，90年代以后愈演愈烈。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，1990年全行業(yè)被拖欠的工程款為36億元，1995年，全行業(yè)拖欠工程款為600億元，到了2003年底，全國建設(shè)項(xiàng)目累計(jì)拖欠施工單位工程款3600多億元，其中已竣工項(xiàng)目拖欠1700多億元，涉及到12.4萬個(gè)項(xiàng)目。在拖欠的工程款中，政府投資項(xiàng)目和房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目拖欠問題尤為嚴(yán)重。
2004年以來，中央、地方各級政府采取了一系列強(qiáng)有力的措施，解決拖欠工程款問題成績卓著，尤其是政府投資項(xiàng)目的欠款部分。據(jù)建設(shè)部公布的數(shù)據(jù)顯示，截至2005年9月5日，中國累計(jì)清償2003年以前竣工項(xiàng)目拖欠工程款1410億元，占拖欠總額1860億元的75.82%。其中，清償2003年以前政府投資項(xiàng)目拖欠工程款512億元，占政府投資工程拖欠總額705億元的72. 62%。
鑒于我國政府已采取了大規(guī)模的清理拖欠工程款的行動(dòng)，尤其是政府投資工程拖欠款，因此，本文的作者作為從事建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域法律服務(wù)多年的律師，從現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，僅從建筑施工企業(yè)如何應(yīng)對非政府性投資的建設(shè)項(xiàng)目的拖欠，來闡述工程欠款問題。
一、非政府性投資的建設(shè)項(xiàng)目拖欠工程款的原因
非政府性投資建設(shè)項(xiàng)目拖欠工程款的產(chǎn)生，既有建設(shè)市場方面的原因，又有建設(shè)單位方面的原因，還有建筑施工企業(yè)自身的原因，建設(shè)市場方面的原因由政府用行政手段來規(guī)范，本文僅闡述建設(shè)單位和施工企業(yè)方面的原因：
（一）建設(shè)單位方面導(dǎo)致拖欠工程款的原因
1、簽約主體不合法。法律規(guī)定建設(shè)工程合同的主體是被批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人主體，而實(shí)際履行中，發(fā)包方往往以無法人資格的“籌建處”、“指揮部”、“項(xiàng)目部”等臨時(shí)機(jī)構(gòu)名義對外簽訂建設(shè)工程合同，致使工程的建設(shè)主體不明，造成建筑施工企業(yè)無法向真正的建設(shè)單位追索工程欠款。
2、搞邊勘察、邊設(shè)計(jì)、邊施工的“三邊”工程。施工圖紙修修改改，工程量變化很大，甚至超過合同額，建設(shè)方口頭承諾對工程增量不與書面確認(rèn)，竣工后導(dǎo)致結(jié)算糾紛，這是造成拖欠工程款的一個(gè)重要原因。
3、投資不落實(shí)、資金不到位。要么超過自身資金承受能力上項(xiàng)目造成了工程款拖欠，要么要求承包方帶資承包工程和墊款施工，轉(zhuǎn)嫁投資缺口。
4、非法發(fā)包工程。發(fā)包方違反國家有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法律、法規(guī)，不按規(guī)定進(jìn)行招投標(biāo)私下簽約發(fā)包工程，或者將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位，手續(xù)違法，使實(shí)際施工的單位在工程竣工后也無法追索工程款，有苦難言。
5、肢解發(fā)包工程。發(fā)包方將一個(gè)工程表面上發(fā)包給一個(gè)承包單位，暗地里又把工程分割為若干部分，指令發(fā)包給幾個(gè)承包人，使整個(gè)工程建設(shè)在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，造成施工現(xiàn)場秩序混亂、責(zé)任不清，導(dǎo)致結(jié)算糾紛，引發(fā)工程欠款。
6、利用項(xiàng)目公司逃避風(fēng)險(xiǎn)。我國現(xiàn)行法律缺乏對建設(shè)項(xiàng)目法人投資風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的約束，對項(xiàng)目的籌劃、資金籌措、建設(shè)實(shí)施、生產(chǎn)經(jīng)營的責(zé)任等都沒有得到完全的落實(shí)，項(xiàng)目法人往往成了實(shí)際建設(shè)單位金蟬脫殼抵賴工程欠款的工具。
7、建設(shè)單位惡意拖欠，故意找借口，拖延工程結(jié)算。
（二）建筑施工企業(yè)自身導(dǎo)致工程款拖欠的原因
1、建筑市場供求關(guān)系嚴(yán)重失衡，建筑企業(yè)自我保護(hù)能力較弱。據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)，截止2001年底全國建筑業(yè)從業(yè)人數(shù)3669萬人，比1991年增加67．6％。建筑市場供過于求，導(dǎo)致了過度競爭甚至是惡性競爭，致使建筑企業(yè)在承接工程初期時(shí)就處于非常不利的地位，甚至陷入合同“陷阱”，難以結(jié)算工程款。
2、建筑業(yè)企業(yè)內(nèi)部管理不善，造成了工期拖延、質(zhì)量隱患，因而引起了合同的糾紛，導(dǎo)致業(yè)主拖欠工程款。
3、建筑企業(yè)不敢采用法律手段維權(quán)，擔(dān)心打官司得罪業(yè)主，會造成一系列的連鎖反應(yīng)，影響今后在建筑市場上承接工程業(yè)務(wù)，存在打官司的時(shí)間長、成本高，耗費(fèi)大量人力、財(cái)力，即使勝訴在法院執(zhí)行時(shí)也有很大難度等顧慮，導(dǎo)致工程欠款久拖不決。
3、非法轉(zhuǎn)包。非法轉(zhuǎn)包，一方面形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，導(dǎo)致嚴(yán)重偷工減料，造成重大質(zhì)量事故。另一方面使實(shí)際施工人直接追索工程款困難重重。
4、非法掛靠。是指掛靠人利用被掛靠單位的名義與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程承包合同，并向被掛靠單位繳納一定比例管理費(fèi)的行為。掛靠的企業(yè)一般管理不規(guī)范，投機(jī)行為盛行，甚至套取工程款后，給被掛靠企業(yè)扔下一個(gè)爛攤子。而被掛靠企業(yè)根本沒有施工資料，無法與建設(shè)單位結(jié)算，導(dǎo)致工程款糾紛。
5、違法分包。施工過程中總承包單位將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，發(fā)包給不具有營業(yè)執(zhí)照和相應(yīng)資質(zhì)條件的其他承包人，分包單位將其承包的工程再分包給他人。違法分包極易導(dǎo)致工程質(zhì)量糾紛，引發(fā)工程款結(jié)算糾紛。
6、工程量爭議產(chǎn)生糾紛。建筑工程的工程量之爭主要集中在合同生效后洽商變更增加的工程量上，發(fā)生爭議的原因往往是由于施工方未就上述工程量取得發(fā)包方的簽字確認(rèn)，而僅憑自己單方的施工記錄要求進(jìn)行結(jié)算，發(fā)包方不與認(rèn)可，發(fā)生糾紛。 7、違約責(zé)任不清產(chǎn)生糾紛。在建設(shè)工程合同糾紛中，經(jīng)常會出現(xiàn)承包方的逾期竣工，實(shí)際上有好多時(shí)候是由于發(fā)包方的原因?qū)е?，但缺少證據(jù)的收集，結(jié)算時(shí)違約責(zé)任扯皮，造成建設(shè)工程合同結(jié)算糾紛。
二、建筑施工企業(yè)應(yīng)對非政府性投資建設(shè)項(xiàng)目工程欠款的對策
針對上述工程欠款的成因，建筑施工企業(yè)可采取如下對策：
（一）施工企業(yè)要加強(qiáng)管理并做好防欠清欠工作
施工企業(yè)要預(yù)防拖欠工程款發(fā)生，加強(qiáng)企業(yè)管理，特別要加強(qiáng)對施工合同、施工質(zhì)量、工期的管理。要調(diào)整經(jīng)營結(jié)構(gòu)，將承包工程的重點(diǎn)放在有實(shí)力、信譽(yù)比較好的業(yè)主和項(xiàng)目上。承接任務(wù)時(shí)必須對業(yè)主的業(yè)績、資信進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查，對待墊付資金等工程要十分謹(jǐn)慎，要將墊付工程提高到投資行為管理的高度來對待。對已拖欠的工程款，要認(rèn)真做好清欠工作，組建專門機(jī)構(gòu)，成立由公司、分公司、項(xiàng)目部三級清欠小組，建立拖欠款回收月報(bào)表制度，要把責(zé)任指標(biāo)落實(shí)到部門和人頭。對于態(tài)度惡劣、有錢不還，故意賴賬的業(yè)主應(yīng)不憚?dòng)谠V諸法律。 （二）作好以施工合同為基礎(chǔ)的施工索賠工作，避免結(jié)算糾紛 施工索賠是建筑企業(yè)維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益，避免損失，增加利潤的重要手段。索賠一方面依據(jù)雙方簽訂的合同條款的約定，一方面依據(jù)整個(gè)締約、履約過程中形成的全部文件包括但不限于招投標(biāo)文件、會議紀(jì)要、來往信函、指令或通知、施工組織設(shè)計(jì)、施工現(xiàn)場的各種記錄、工程照片、氣象資料、各種驗(yàn)收報(bào)告、有關(guān)原始憑證、國家的相關(guān)規(guī)定及有效信息等。建筑施工企業(yè)在施工之初就要作好索賠的準(zhǔn)備，注意收集這些資料。（三）依據(jù)現(xiàn)有法律及有關(guān)司法解釋維護(hù)自己的權(quán)利 國家頒布了一系列關(guān)于工程糾紛解決方面的法律，如《合同法》第286條中規(guī)定了承包人對建設(shè)工程的價(jià)款可就該工程行使優(yōu)先受償權(quán)；最高人民法院了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等。建筑施工企業(yè)可依據(jù)這些法律及司法解釋的規(guī)定維護(hù)自己的合法權(quán)益。
（四） 審慎審查防范違法工程避免損失
違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或禁止性規(guī)定的工程即屬違法工程。違法工程可能會被政府進(jìn)行，存在無法獲得工程款的風(fēng)險(xiǎn)。為防范此類風(fēng)險(xiǎn)，建筑施工企業(yè)在承包工程前要首先確認(rèn)建設(shè)方的工程是否合法。如果其合法性得不到落實(shí)，要在合同中約定支付高比例的進(jìn)度款和中間結(jié)算，切勿墊資；或要求對方和第三方提供擔(dān)保，以保證工程款的支付及非自己原因?qū)е碌膿p失，由擔(dān)保方承擔(dān)。（五）堅(jiān)決果斷面對“爛尾樓”工程
“爛尾樓”工程是因業(yè)主資金原因?qū)е峦９r(shí)間較長的工程。面對可能發(fā)生“爛尾”風(fēng)險(xiǎn)的工程，一旦業(yè)主拖欠進(jìn)度款時(shí)間過長，立即向其發(fā)出限期催款函，如仍不支付，則果斷停工，訴諸法律手段，除非業(yè)主支付或提供了充分適當(dāng)?shù)膿?dān)保，方可繼續(xù)施工。不然干的越多，欠的越多，最后賠的越多，一定要堅(jiān)決果斷。（六）連帶真正業(yè)主謹(jǐn)防項(xiàng)目公司拖欠
建筑施工企業(yè)與項(xiàng)目法人合作時(shí)，為避免建筑企業(yè)的工程款難以收回的風(fēng)險(xiǎn)可采取的防范措施為要求發(fā)包人讓真正的業(yè)主提供履約擔(dān)保。如工程已竣工項(xiàng)目公司不及時(shí)給付工程款，要迅速，列發(fā)包人和真正的業(yè)主為共同被告，并保全所建工程和真正業(yè)主的其他資產(chǎn)。（七）采取有效措施正確對待墊資工程
墊資施工囿于國情無法回避，但要在合同中作出明確約定，并明確墊資是否有利息及利息的計(jì)算方法。對于墊資施工的項(xiàng)目，可采取的規(guī)避該風(fēng)險(xiǎn)的措施為要求業(yè)主請第三方提供充分、適當(dāng)?shù)膿?dān)保如銀行保函、抵押等。
（八）合法施工杜絕違法行為
為了避免結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)和杜絕包工頭等轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)搞投機(jī)，要盡量杜絕把工程轉(zhuǎn)包或違法分包。更不要為了一點(diǎn)可憐的管理費(fèi)允許他人掛靠，因?yàn)槟鞘恰鞍俜种畮椎氖找?，百分百的風(fēng)險(xiǎn)”。如果存在轉(zhuǎn)包、分包或掛靠，要采取控制風(fēng)險(xiǎn)的措施，向?qū)嶋H施工人處派駐監(jiān)督人員，作好質(zhì)量、工期控制，尤其做好財(cái)務(wù)控制。
