法律法規(guī)論文精選(九篇)
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第1篇：法律法規(guī)論文范文
[論文摘要]本文通過解析教育領域內(nèi)的社會關系的性質(zhì)，并對相關的問題進行反思，對教育法律法規(guī)的地位和適用問題進行了研究，認為教育關系總的可以分為教育民事關系和教育行政關系，現(xiàn)實中出現(xiàn)的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領域內(nèi)的角色轉(zhuǎn)化有密不可分的關系。
一、問題的提出
《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設的基礎，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展。”教育是經(jīng)濟發(fā)展，社會進步的基石和先導，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領域的法制化和法治化是非常重要的話題。
我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關于教育的立法活動還在不斷進行。但是現(xiàn)實情況是近年來涉及教育權，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權、殘疾兒童的入學權、教師的懲戒權等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權案最終按侵犯姓名權進行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟、文化各個領域?qū)逃I域不斷滲透，教育主體多元，教育關系錯綜復雜，來自于社會的各種矛盾與教育領域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。
另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導和維護教育法律關系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關鍵在于使這些教育法律關系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現(xiàn)。教育法律適用過程是實現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。
所以，通過對教育法律關系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準確、及時、正確地實現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實現(xiàn)教育領域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。
二、不同的觀點
2O世紀60年代，日本法學界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規(guī)學”和“教育制度獨立自法說?！边@一理論啟發(fā)了我國教育法學研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學術爭鳴，概括起來大致有以下觀點：
(一)完全獨立說
主張是以特有的教育關系作為調(diào)整對象，有特有的法律關系主體和法律基本原則并有相應的處理方式。
(二)隸屬說
持這一觀點的學者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構成部門法的條件。因為“教育法體現(xiàn)了國家對教育的干預和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關系的法規(guī)的總稱?！?/p>
(三)相對獨立說
認為教育法應脫離行政法，與文化法、科學技術法、體育法、文物保護法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學法、版權法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。
(四)發(fā)展說
認為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應當獨立。由于教育社會關系與其他社會關系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎。
以上的不同學說是在不同的基礎上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實上解決問題。
三、解析教育領域內(nèi)的社會關系
“教育關系”屬于行政關系，民事關系，還是其他性質(zhì)的社會關系呢?調(diào)整這些關系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關的社會關系進行科學地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學研究的一個基本問題，它不僅與教育法學的研究對象、教育法的分類、體系構成等直接相關，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。
學校作為法人組織(有的學者認為高等學校具有法人地位，中小學不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關系，下面對一些主要社會關系進行解析。
(一)我國教育與政府的關系
在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負責的原則，領導和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務院領導下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學校進行行政管理、行政干預和施加行政影響，學校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關系。
隨著大量社會力量介入教育領域，大量的私立學校紛紛建立，而私立學校的辦學自的來源不是國家權力，而是民事權利，權利的特點是“法不禁止便自由?！钡沁@種權利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調(diào)控，對民間辦學權利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學條例》的頒行，一定程度上實現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個范圍內(nèi)形成的就是行政關系，在此范圍之外形成的社會關系，應該定位為民事關系。
但是，政府在對學校的管理中關于學校的自主辦學權的內(nèi)容必須要研究，因為隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進，學校需要更多的辦學自，實現(xiàn)政府的角色定位和權力的分化是必然的要求。
(二)學校與學生、教師的關系
教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權”。
《教育法》第28條規(guī)定，學校及其他教育機構行使以下權力：“……2．招收學生或其他受教育者；3．對教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應的學業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學校是經(jīng)《教育法》授權，行使國家權力，學校在行使這些權力時，與學生和教師之間形成的是行政關系，學校是行政主體，學生和教師是行政相對人。作為學生，在校期間要接受學校的管理，雖然在學理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權力關系論，教育法上的教育契約關系等等。但是學校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設立校規(guī)，對學生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務教育階段，在總體上應該被認為是行政行為；而涉及到學生在校內(nèi)所使用的硬件設備，包括教學設施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學校還是有其特殊性，學生入校時需要和學生的監(jiān)護人簽定相關的合同，不僅對學校的教學設施和服務標準進行約定，同時對管理的內(nèi)容也進行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權力和私權利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學理論，我國一般是公權優(yōu)先，可以按照行政關系界定，但大部分關系是作為民事關系界定的。隨著社會力量辦學規(guī)模的逐步壯大，對這部分領域進一步研究并作出相關規(guī)定是非常迫切的。
在學校內(nèi)部，學校和教師之間的關系是一種由權責分配和學校工作的特陛所決定的管理關系。
《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務制度密切相關，而高等學校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責；在教師職務評審中，高等學校作為法律、法規(guī)的授權組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務評審過程中，高等學校和教師之間形成教育行政關系，中小學教師也面臨這個問題，所以學校和教師之間形成了微妙的關系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關系；而作為聘任人，學校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關系，在這雙重身份下，學校很難主動放棄行政職權；而且長期以來，教師和學校形成的復雜的人身依附關系、如人事關系、住房、子女就學等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學校和教師的關系主要還是行政關系，是內(nèi)部行政關系。但在私立學校和教師的關系是合同關系。
(三)學校與社會其他組織的關系
學校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構成了一系列的社會關系。學校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟組織、團體、個人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復雜的財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關系。在這些關系中，學校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權關系、鄰里權關系和合同關系上。這些都是明確的民事關系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進行活動，不過由于我國還大量存在機關辦學的情況，所以學校在產(chǎn)權的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機關的財產(chǎn)權和學校的財產(chǎn)權無法區(qū)分，無法實現(xiàn)產(chǎn)權明晰。所以，進一步明確學校的獨立法人地位、實現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權力分化是非常迫切的事情。
四、結(jié)論
綜前所述，教育法律關系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關系，一般稱教育行政法律關系；另一類是橫向性的法律關系，一般稱民事法律關系，那么根據(jù)法律關系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應當把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應當包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實現(xiàn)公權利和私權利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學者和參與學習者在教育活動中的權利義務，并提供權利的有效救濟途徑和權力的恰當?shù)膶嵤┓绞健?
同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認定需要進一步研究
本文的以上觀點是基于為了解決現(xiàn)實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學校當然是行政被授權主體，反之就面臨立論被全面的危險。
(二)政府在教育領域中的定位需要進一步確認
作為行政管理者必須和辦學者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設中，減少直接以行政手段干預學校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學校、制定標準、評估和監(jiān)督等手段對學校建設進行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。
(三)確認學校的法人地位，保護學校的法權利
雖然對學校的法律地位有種種不同的看法，但是學校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實中學校的財產(chǎn)權、人格權受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學的情況下，行政權力和學校的法人權利間的沖突是經(jīng)常存在的。
(四)繼續(xù)深化教師資格認定及相關職稱等認定的社會化
因為教師作為專業(yè)技術工作者在管理上應當體現(xiàn)更多的自由，使教師和學校能夠真正處于平等地位上進行對話，從而不斷提高教師的整體素質(zhì)，使之能具有更大的創(chuàng)造性。
第2篇：法律法規(guī)論文范文
一、礦產(chǎn)資源開發(fā)稅收法律政策研究的必要性
對于礦業(yè)領域內(nèi)的投資者或潛在投資者，了解并熟悉現(xiàn)行法律法規(guī)甚至是地方性規(guī)定對于礦業(yè)稅收的具體要求，是極為重要的。因為這在很大程度上決定或影響著投資者投入成本與資本回收之間的比例，資金壓力大小，以及收回成本時間等諸多方面，進而左右著投資者是否進入礦業(yè)領域或具體進入哪個礦種領域。
礦山企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，需要繳納多項稅收。歷經(jīng)多次稅收政策改革，對于礦業(yè)領域內(nèi)稅收的征收種類，征收范圍，征收幅度等，我國已經(jīng)建立了相對完備的法律體系。盡管相關政策從理論層面仍然存在諸多爭議，實踐操作上也受到眾多質(zhì)疑。然而，從實務角度來講，相關法律政策并不因為爭議或質(zhì)疑而不被執(zhí)行。一旦在稅收方面出現(xiàn)漏洞，礦山企業(yè)將會面臨巨大的法律風險。
二、現(xiàn)行礦產(chǎn)資源開發(fā)稅收法律政策體系概覽
對于礦山企業(yè)來說，其需要繳納的稅種既包括一般企業(yè)可能面臨的企業(yè)所得稅，增值稅以及營業(yè)稅等稅種，也包括只有本行業(yè)內(nèi)企業(yè)才需要繳納的資源稅，具體來看，礦山企業(yè)需要繳納的主要稅種包括：企業(yè)所得稅，增值稅，營業(yè)稅，資源稅，城鎮(zhèn)土地使用稅等，筆者將于下文這些稅種的征繳的范圍以及征繳標準等諸多問題進行詳細闡述。
（一）企業(yè)所得稅企業(yè)所得稅，顧名思義，只有取得所得，才需要繳納該稅種。詳細來講，就是企業(yè)就其每年的收入總額，減除不征稅收入、免稅收入、各項扣除以及允許彌補的以前年度虧損后的余額，向稅務機關繳納企業(yè)所得說，目前內(nèi)外資企業(yè)的稅率統(tǒng)一調(diào)整為25%.如果外國企業(yè)在華從事礦產(chǎn)資源的勘探開發(fā)，持續(xù)時間超過該外國企業(yè)所在國與中國在雙邊稅收協(xié)定中約定的期限，則從稅法角度來看應視其已在中國設立了機構場所，適用的企業(yè)所得稅稅率同樣為25%.有一點需要注意的是，外國企業(yè)在華從事礦產(chǎn)資源勘探開發(fā)等生產(chǎn)經(jīng)營活動，通常應到區(qū)域主管的海洋石油稅務分局而不是普通的稅務機關進行稅務登記。
（二）營業(yè)稅根據(jù)《營業(yè)稅稅目注釋（試行稿）》，對于礦產(chǎn)勘查企業(yè)來說，如果接受委托對外提供除鉆孔打井之外的簡單勘探服務，則應按照“服務業(yè)—其他服務業(yè)”稅目繳納營業(yè)稅，稅率為5%.如果企業(yè)接受委托從事地質(zhì)鉆探、打井、爆破等其他工程作業(yè)以及為礦山企業(yè)提供建筑物、構筑物、礦井、與礦山不可分割的采礦機電和其他機器設備修繕所取得的收入，應當按照“建筑業(yè)”稅目來繳納營業(yè)稅，稅率為3%。（三）增值稅根據(jù)《增值稅暫行條例》的規(guī)定，只要在境內(nèi)銷售貨物，就是增值稅的納稅人，應當繳納增值稅，普通稅率為17%.如果銷售的產(chǎn)品為煤氣、石油液化氣、沼氣或者居民用煤炭制品，稅率則為13%.國家為了鼓勵某些行業(yè)的發(fā)展，還專門制定了增值稅的減免政策。例如，自1994年稅收體制改革以來，我國對黃金礦山、冶煉企業(yè)生產(chǎn)、銷售的黃金一直免征增值稅。
（四）資源稅根據(jù)《資源稅暫行條例》的規(guī)定，從事特定礦產(chǎn)品或者生產(chǎn)鹽的單位和個人，需要繳納資源稅，征收范圍包括：原油，天然氣，煤炭，金屬原礦，鹽等?，F(xiàn)行政策對上述不同的礦種實行不同的稅率政策，從量征收，銷售產(chǎn)品的量越大，需要繳納的資源稅越多。
資源稅稅率一覽表礦種稅率原油14—30元/噸天然氣7—15/千立方米煤炭0.3—5元/噸其他非金屬礦原礦0.5—20元/噸或者立方米黑色金屬礦原礦2—30元/噸有色金屬礦原礦0.4—30元/噸固體鹽10—60元/噸液體鹽2—10元/噸盡管，根據(jù)《資源稅暫行條例》規(guī)定，只有國務院才能決定資源稅稅目以及稅額幅度的調(diào)整。但是現(xiàn)實中，很多地方稅務部門都向國家財政部以及國稅總局申請調(diào)整某一種或多種礦產(chǎn)資源的資源稅稅額。例如，山西省境內(nèi)的煤炭資源稅稅額于2004年就已經(jīng)調(diào)整至3.2元/噸，今年新疆境內(nèi)的煤炭資源稅稅額也調(diào)整到3元/噸。
此外，資源稅改革已經(jīng)引起多方關注及討論。在國務院批準的國家發(fā)改委《2009年深化經(jīng)濟體制改革工作的意見》中明確提出：研究制定并擇機出臺資源稅改革方案。從現(xiàn)有跡象來看，資源稅改革的趨勢在于擴大征收范圍并將資源稅計征方式由從量計征變?yōu)閺膬r計征，這些都是值得礦業(yè)領域投資者密切關注的。
第3篇：法律法規(guī)論文范文
論文摘要：政府作為公共權力的行使者、公共政策的制訂者、公共事務的管理者以及公共服務的提供者，其掌握的對社會、社會成員的利益相關的公共信息量也越來越大。這類政府公共信息管理體制決定了現(xiàn)時代，國家信息資源管理的任務和目標，規(guī)定了信息資源管理開放和共享的范圍與程度，決定了信息資源管理的效率與效果。鑒于政府公共信息公開是現(xiàn)代服務型政府的重要職能，本文選擇了政府公共信息公開法律制度研究為題，對政府公共信息進行了系統(tǒng)的闡述，檢討我國現(xiàn)階段政府公共信息公開存在的問題，并指出了相關的法律問題和提出了相關法律建議。
論文關鍵詞：政府公共信息信息公開法律制度
現(xiàn)代社會正步入信息時代，信息已成為人們生存和發(fā)展的不可或缺的條件。而政府公共信息更是在對社會成員的生存和發(fā)展起著最為重要的作用。
在我國，根據(jù)政府公共信息的性質(zhì)，政府公共信息可以分為兩類：第一類是政府掌握的不涉及個人信息的與經(jīng)濟、社會管理和公共服務相關的信息。第二類是政府掌握的涉及個人信息的與經(jīng)濟、社會管理和公共服務相關的信息。這類政府公共信息涉及一部分公民、法人的信息，但是這類信息根據(jù)法律可以向公眾公開。比如公司法人的登記信息等。
因為政府公共信息涉及社會生活的方方面面，其對社會經(jīng)濟政治文化的發(fā)展有著重大的作用，擁有一個完善的政府公共信息的公開制度是我們社會必不可少的。自上世紀80年代末開始，各種形式的政府公共信息公開法律體制改革在全國各地廣泛掀起。最近一個顯著的例子很好的說明了我國在政府信息公開制度上的進步，2008年9月11日晚，中國衛(wèi)生部指出，近期甘肅等地報告多例嬰幼兒泌尿系統(tǒng)結(jié)石病例，調(diào)查發(fā)現(xiàn)患兒多有食用三鹿牌嬰幼兒配方奶粉的歷史，經(jīng)相關部門調(diào)查，發(fā)現(xiàn)石家莊三鹿集團股份有限公司生產(chǎn)的三鹿牌嬰幼兒配方奶粉受到三聚氰胺污染。隨后企業(yè)對有毒有害奶粉進行了召回，在對有毒有害奶粉召回過程中，由政府向社會公眾公開該事件中的相關細節(jié)。這說明我國政府在處理公共安全及相類似事件中較以前有了重大的進步，也說明了我國各級在公共信息公開方面取得了長足的進步。
但是，通過對改革開放后的政府公共信息制度的分析，我們也不難發(fā)現(xiàn)，我國各級政府公共信息的開放化和透明化首要推進力是自上而下的。毫無疑問，在上級的大力支持和要求下，政府公共信息公開的直接效果確實立刻能顯現(xiàn)出來，但是這種模式存在了極大的弊端，因為很多情況下就是以“上級發(fā)文、下級落實”的方式展開的。它往往導致了各級政府都習慣于“以文件落實文件”，越到基層越是敷衍塞責、消極應付。同時，我國的政府公共信息相關法律制度的確立和完善，尚處在起步階段，《中華人民共和國政府信息公開條例》也是在去年才生效和得以實施。其次，政府公共信息公開制度和各級政府實踐中還存在很多不足之處，如公開的主體范圍狹窄，主要限于基層；公開的內(nèi)容范圍狹窄，主要限于法律法規(guī)、政府文件及執(zhí)法程序、收費標準，公開的方式大多限于主動公開等。
因此，現(xiàn)階段我國迫切需要一個完善的政府公共信息的公開和管理的相關法律和管理制度，以適應建設法治國家的需要以及建設在社會主義市場經(jīng)濟體制下服務型政府體制的需要。
一、加強對政府信息公開制度的相關立法
(一)確立行政公開為原則、不公開為例外的基本立法原則
《中華人民共和國政府信息公開條例》第九條到第十二條規(guī)定了很多政府應當公開的公共信息。但是對于《中華人民共和國政府信息公開條例》未規(guī)定的政府公共信息，現(xiàn)階段行政機關因為沒有法定的義務，故可以不予以公開。我國法律將行政公開確定為行政機關的義務，原則上，行政機關應該將其所掌握的文件資料向公眾公開，但有時行政公開可能涉及國家安全、影響行政效率，以及暴露個人隱私或商業(yè)秘密，因此立法者必須在行政公開的公共利益與不公開的公共利益之間進行平衡。力求在利益平衡中擴大公民對行政的參與，加強對行政機關的監(jiān)督。因此，在現(xiàn)代社會，公開已成為原則，不公開是例外，只有在法律明確規(guī)定免除公開時，行政機關才能不予公開。我國的《中華人民共和國政府信息公開條例》對公開范圍的規(guī)定也應當是規(guī)定政府對公共信息不公開的范圍，除此之外都應當公開。
(二)逐步完善政府公共信息公開的立法
在政府公共信息服務的法制建設上，目前需要解決的問題主要在于以規(guī)范、明確的法律、法規(guī)來保證政府及時有效地提供公共信息服務。
具體來說我國應當盡快制定出一部《中華人民共和國政府信息公開法》，并以該法為基礎，完善一系列地方法規(guī)和部門規(guī)章，用法律來約束、規(guī)范各級政府履行公共信息公開的法定義務，保障公民知情權的實現(xiàn)。該法律應規(guī)定政府公布公共信息的范圍、時效以及政府在公民信息知情權上所負的責任；規(guī)定對基于自身利益而選擇有限政府公共信息公開或扭曲性政府公共信息公開的行為要嚴加監(jiān)督和處理，以確保公共信息資源無償?shù)叵蚬姽_，無論是公民個人還是企事業(yè)單位，在不違背國家保密法的前提下，都可以獲得其需要的政府公共信息。
在這個政府公共信息公開法律制度中應當盡快出臺我國的《公共信息公開程序法》。行政程序法是規(guī)范行政行為的法律武器。此外，制定政府公共信息安全服務方面的法律也應成為我們的立法目標之一。
二、加強對政府公共信息公開的監(jiān)督
(一)明確不履行公開義務的法律責任
推動依法負有公開義務的國家機關依法公開政府公共信息承擔公共職責的政府職能部門，對于公眾關心的本部門各種信息，只要不涉及法律規(guī)定的秘密事項，都應該及時通過適當?shù)耐緩接枰浴Ｒ驗檎残畔⒌貌坏郊皶r的公開，導致群眾利益受損害，政府工作被動的例子在現(xiàn)階段舉不勝舉。比如城鄉(xiāng)建設規(guī)劃，路將從哪里通過，房將在哪里建，公共設施如何配套，這些與老百姓生活密切相關的信息，卻常常被職能部門“藏在深閨”直到工程要開工了才動員群眾配合，但因涉及征地搬遷等復雜事項，工作難度可想而知。但是，如果國家制度一系列法律、行政法規(guī)，在有條件的地區(qū)制定相應的地方法規(guī)，在明確具體公開義務的同時，也明確相應的法律責任的話，上述不公開行為便會得到有效的遏制。
(二)設置實施公共信息公開的監(jiān)督機制
設置有效的監(jiān)督機構是一個好的制度要想得以在實踐中推行的必然需要的途徑。
首先，要調(diào)動公民監(jiān)督的積極性。公民是信息公開最直接最主要的受益人。因此，信息公開的法律應當明確賦予公民對國家機關信息公開的請求權，以及為落實這一請求權所必須的訴權—即對不履行法定公開義務者提起行政訴訟的權利。
其次，進一步完善司法監(jiān)督機制。政府的公開職責應當接受人民法院的司法監(jiān)督。政府公共信息公開很大程度上保障的是公民對公共事務的知情權，而且作為被監(jiān)督者的政府反而擁有了信息公開的解釋權、決定權，顯然不利于信息公開的推行。同時我國行政訴訟法關于“具體行政行為不包括政府的規(guī)范性文件以及不特定對象的公共利益的行為”的規(guī)定，無疑堵塞了公民申請司法救濟的渠道，所以我們迫切需要從法律上加以完善。因此在加強政府公共信息公開制定建設過程中，我們應當全面的規(guī)定政府不履行職責的法律責任，同時還要在對政府公共信息進行行政訴訟程序立法，對政府公共信息公開進行有效的監(jiān)督。
再次，加強權力機關和政府內(nèi)部監(jiān)督，各級政府要自覺接受同級人大及其常委會的監(jiān)督和政協(xié)的民主監(jiān)督，切實做到有權必有責、用權受監(jiān)督、侵權要賠償、違法須追究。監(jiān)察部門要依法獨立履行監(jiān)督職責。制定出一套標本兼治、懲防并舉、教育監(jiān)督并重的政府內(nèi)部對政府公共信息公開的規(guī)定。
最后，要發(fā)揮新聞媒體的監(jiān)督功能。新聞媒體要通過他們的輿論力量加強對政府公共信息的監(jiān)督，對政府不公開相關公共信息的應當即時曝光，甚至可以訴渚法律程序，以切實的保障公民的合法權益的實現(xiàn)。
三、制定相應的隱私法，注意對公民隱私的保護
在現(xiàn)代社會，隨著行政權力的擴張，電子技術的發(fā)達，公民個人資料越來越多地掌握在政府手中，行政信息公開在某些情形下將侵犯公民個人隱私權。因此，在加強行政信息公開制度的同時，還要注意對公民隱私權的保護。我國憲法雖然規(guī)定了公民所享有的家庭權利、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等屬于隱私權范疇的內(nèi)容，但沒有確立隱私權的憲法地位，更沒有制定專門的隱私權法，因而不利于保護公民的隱私權。如果我國在政府公共信息公開法制化過程中同時通過相應的《隱私法》，也可以在保護公民的知情權的同時，盡大可能的保護公民的隱私權。
四、健全和完善法定的政府公共信息服務
政府公共信息公開服務的范圍必須加以擴大。有關行政會議主題及決議的內(nèi)容和行政機關及其工作人員的活動情況，應當允許新聞媒體依法采訪、報道和評論，反映社會公眾的要求和呼聲。除了擴大政府公共信息公開的范圍外，擴展政府公共信息服務的內(nèi)容還包括：要深入挖掘現(xiàn)有公共信息資源，強化信息分析、預測和調(diào)研服務功能，把握事前、事中和事后等動態(tài)信息。
另外，為了更好地為公眾提供公共信息服務，健全政府公共信息服務的機構是必要的。為此，要在酌情適當增設專業(yè)性公共信息服務機構的同時，重點是充實現(xiàn)有專業(yè)性公共信息服務機構，增加其人員編制，調(diào)整其信息收集范圍，加強社會和其他非經(jīng)濟方面的信息的收集和分析，從偏重收集、分析經(jīng)濟信息向經(jīng)濟社會信息并重。
第4篇：法律法規(guī)論文范文
[論文摘要]建立市場經(jīng)濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創(chuàng)新和擴散，并最終導致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務領域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：
有專門的反壟斷執(zhí)法機構。反壟斷執(zhí)法機構有調(diào)查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規(guī)定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
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[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
第5篇：法律法規(guī)論文范文
關鍵詞：礦業(yè)權出讓轉(zhuǎn)讓
根據(jù)我國《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，礦業(yè)權可以通過出讓方式取得，也可以通過轉(zhuǎn)讓等方式取得。礦業(yè)權的出讓，是指國家作為礦產(chǎn)資源所有者將探礦權和采礦權有償出讓給探礦者和采礦者。礦業(yè)權的轉(zhuǎn)讓是指已經(jīng)取得探礦權和采礦權的主體在符合一定條件后，將上述兩種權利轉(zhuǎn)讓給其他的礦業(yè)權人。
一、我國礦業(yè)權流轉(zhuǎn)方式
礦業(yè)權的流轉(zhuǎn)主要包括出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、繼承等方式，筆者逐個展開論述。
1.礦業(yè)權的出讓礦業(yè)權的出讓是通過礦業(yè)權流轉(zhuǎn)的一級市場實現(xiàn)的。隨著我國城市化進程的不斷加快，對礦業(yè)權的出讓逐漸成為各地政府部門財政收入的一項重要來源，并受到了政府部門的高度關注。
在礦業(yè)權的一級市場中，地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門扮演著雙重種角色，一種是參與市場活動的民事法律關系的主體，該主體的主要任務就是按照國家有關法律法規(guī)的規(guī)定，通過招標拍賣掛牌等方式，在平等自愿的基礎上將礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓給受讓人；另一種是規(guī)范市場行為的市場管理者，該主體的主要任務是負責礦業(yè)權的登記，解決區(qū)塊范圍內(nèi)的爭議，主管礦業(yè)權的變更登記和注銷登記等。通過對政府部門兩種身份的合理利用，實現(xiàn)礦業(yè)權一級市場的良性運作，以確保國家的礦產(chǎn)資源所有者權益的正常實現(xiàn)。
2.礦業(yè)權的轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓是礦業(yè)權人作為民事主體方將礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓給民事主體的另一方的行為。礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓后，原礦業(yè)權人與國家所確定的權利義務關系全部轉(zhuǎn)移給新的礦業(yè)權受讓人。礦業(yè)權人可以通過出售、作價出資、合作勘查或開采、上市等方式依法轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權。
礦業(yè)權的轉(zhuǎn)讓是通過礦業(yè)權二級市場實現(xiàn)的。我國《礦產(chǎn)資源法》第6條和《探礦權采礦權轉(zhuǎn)讓管理辦法》第3條、第5條、第6條規(guī)定了探礦權和采礦權的轉(zhuǎn)讓必須符合的條件。
3.礦業(yè)權的出租礦業(yè)權出租是指礦業(yè)權人作為出租人將礦業(yè)權租賃給承租人，并向承租人收取租金的行為。最早對礦產(chǎn)資源出租作出規(guī)定的法律文件是國土資源部于2000年11月1日頒布的《礦業(yè)權出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》。該文件在其第三章以一節(jié)的內(nèi)容規(guī)定了礦業(yè)權出租問題。
我們知道，探礦權和采礦權統(tǒng)稱礦業(yè)權，該節(jié)中多次使用了礦業(yè)權的概念。那是不是可以認為探礦權和采礦權都可以進行出租呢？筆者認為探礦權是不能出租的。主要是因為探礦權在性質(zhì)不適合出租。不論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)，還是權利出租，目的都在于用益，使其滿足人們的某種需要；而探礦權取得后，其通過對地質(zhì)情況的研究而獲得的地質(zhì)信息成果，在未轉(zhuǎn)化成采礦權前，是不具備現(xiàn)實的用益性的。探礦權不具備現(xiàn)實用益的權利屬性，以及出租這種市場法律形式的本質(zhì)經(jīng)濟要求，都決定了探礦權不適合出租。因此，筆者建議可以對該問題通過一定的文件進行解釋，以避免產(chǎn)生誤解。
4.礦業(yè)權的抵押礦業(yè)權的抵押也存在類似礦業(yè)權出租的問題。采礦權可以抵押是沒有爭議的，探礦權能否在所有的情況下都能進行抵押，存在一定爭議。
我們知道，具備明確的或可供評估確定的價值，同時具備可執(zhí)行性，就是適格的抵押物；對于采礦權和已進行到探明可供開采的礦產(chǎn)的階段的探礦權來說，應該是可以的；但比如對于在勘查空白區(qū)剛?cè)〉?、還未進行任何勘探投入，或雖有投入、但尚未進行到能確定該勘查區(qū)是否具備可供經(jīng)濟利用的礦產(chǎn)資源階段的探礦權而言，進行抵押是不合適的。因這時的探礦權的價值尚無法確定，因此，實踐中穩(wěn)妥的做法是對于已進行到探明可供開采的礦產(chǎn)階段的探礦權，應當允許其設立抵押。
5.礦業(yè)權的繼承礦業(yè)權的繼承是指礦業(yè)權人死亡時，將其礦業(yè)權讓渡給其繼承人的法律制度。我國的礦產(chǎn)資源法律法規(guī)對于礦業(yè)權能否繼承并沒有作出規(guī)定。但依據(jù)我國《繼承法》第3條規(guī)定，公民的其他合法財產(chǎn)也可以作為遺產(chǎn)由繼承人來繼承。該條中“其他合法財產(chǎn)”一詞的含義可以從廣義上理解。因此筆者認為，礦業(yè)權作為公民生前所享有的一種重要的財產(chǎn)權利，也應當屬于遺產(chǎn)的范疇，可以由其繼承人來繼承。
二、礦業(yè)權流轉(zhuǎn)相關問題的建議
1.礦業(yè)權糾紛的法律適用礦業(yè)權糾紛中除應當適用礦業(yè)法律、法規(guī)外，尤其應當注重國家產(chǎn)業(yè)政策的理解和應用。目前，國家的產(chǎn)業(yè)政策有的已經(jīng)大大超越了礦業(yè)立法的進程，國家為宏觀調(diào)控各類礦業(yè)產(chǎn)業(yè)，出臺了大量的政策性文件，這些文件有的來自國務院，與行政法規(guī)具有同等效力。有的來自國土資源及礦業(yè)產(chǎn)業(yè)主管部門，其與規(guī)章有同等效力。由于此類文件與現(xiàn)實情況緊密相連，因此在法律實務中應特別關注。
2.對礦產(chǎn)資源的勘探和開發(fā)實行競爭機制隨著我國社會主義市場經(jīng)濟秩序的建立，對礦產(chǎn)資源的勘探和開采應當實行競爭機制，對礦業(yè)權實行招標的方法，不僅是必要的，而且也是可行的。這樣可以擺脫過去那種高度集中的計劃管理模式，避免礦產(chǎn)資源的損失和浪費。
3.政府應通過法律、經(jīng)濟等手段來管理礦業(yè)政府應當嚴格按照法律、法規(guī)、規(guī)章等的相關規(guī)定對礦業(yè)權進行審批，對礦業(yè)權的行使進行嚴格的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)有違法法律規(guī)定的行為，應當追究相關單位和個人的法律責任。
第6篇：法律法規(guī)論文范文
關鍵詞：奧運會；埋伏營銷；法律規(guī)制
中圖分類號：G80-05文獻標識碼：A文章編號：1004-4590(2007)06-0027-05
Abstract:
2008 Beijing Olympic Games is coming. Many companies now is planning to get profits by kinds of measures，including ambushing marketing. Ambush marketing cause considerable damage and threats to the sponsorship and interests of the Olympic Games. Based on the analysis of its meaning，forms and the impact，the article introduced the legal regulations in other countries，involved the legislative，judicial and law enforcement measures，then gave the Beijing Olympic Games an advice on the legal regulatory system against ambush marketing.
Key words: Olympic Games; Ambush marketing; Legal regulation
[HJ1.35mm]
2006年8月8日奧運會倒計時兩周年之際，曾與湖南衛(wèi)視聯(lián)手締造“超女”神話的蒙牛乳業(yè)發(fā)起了“《蒙牛城市之間》――激情08，現(xiàn)在出發(fā)”這個覆蓋全國的大型全民健身活動。然而，在主要競爭對手伊利集團擁有北京奧運會贊助權后，蒙牛此舉不免有打“球”的感覺。2006年9月18日，奧組委市場開發(fā)部正式向蒙牛發(fā)出了《關于內(nèi)蒙古蒙牛集團違反奧林匹克知識產(chǎn)權規(guī)定的函》，函中明確寫道：“經(jīng)查，我部發(fā)現(xiàn)貴公司在‘蒙牛城市之間’廣告中使用了類似奧運五環(huán)的圖案（各環(huán)顏色相同）、‘激情08現(xiàn)在出發(fā)’及‘老百姓的奧運會’等字樣。上述行為構成了隱性市場并干擾了國際奧委會與我委的市場開發(fā)工作以及奧運會贊助企業(yè)的市場營銷權益。請貴公司停止該廣告的制作及使用，并在今后的工作中注意對奧林匹克知識產(chǎn)權的保護”。作為奧組委強勢維權的代表，蒙牛事件經(jīng)媒體報道后，“隱性市場”迅速成為國內(nèi)關注的熱點。
1 奧運會埋伏營銷概述
1.1 埋伏營銷的涵義
在以上案例中，奧組委所采用的概念“隱性市場”，其對應的英文概念Ambushing Marketing，在比較體育學和營銷學中更多的被引用為“埋伏營銷”，也翻譯為“伏擊式營銷”、“攔截式營銷”等。較早使用此概念的是M?Hiestand，1987年，他在Ad week雜志上發(fā)表了題為《埋伏營銷成為奧運事件》的文章。[1]上世紀90年代初，American Express（美國運通）的執(zhí)行總裁Jerry Walsh完整詮釋了這一概念。一開始，埋伏營銷被看作一種創(chuàng)新的營銷手段而受到褒獎，但很快被實踐賦予了消極涵義。[2]綜合國內(nèi)外學者研究成果，筆者認為，所謂奧運會埋伏營銷，狹義上指一個企業(yè)或組織把它自己間接地和一個賽事聯(lián)系起來，以便獲得一個官方贊助商應有的某些認可和利益的一個有計劃的努力或運動；[3]廣義上來說，埋伏營銷還包括直接或者明示使用奧運會相關標志的營銷行為。(注：對于埋付營銷是否應當包括廣義上所指的內(nèi)容，學者們理解不一。國際奧委會認為，無論你是否使用奧林匹克等相關標志，只要你能使人導致誤解，都叫埋伏營銷。換言之，埋伏營銷的判斷標準不是是否使用標志，而是營銷行為本身是否給公眾帶來營銷者與奧運會有某種聯(lián)系的誤解（混淆或者混淆的可能）。
有史以來第一樁隱蔽營銷事件發(fā)生在1932年洛杉磯奧運會期間，赫姆斯面包房贏得了為這屆奧運會運動員村提供所有糕點面包的獨家權利，另一家面包房韋伯則決定通過向其中一個國家的代表團提供面包，贏得了一定的促銷優(yōu)勢。真正意義的埋伏營銷出現(xiàn)在奧運會商業(yè)運作之后，1984年第23 屆奧運會中，日本的富士膠片是官方贊助商，而同樣是從事膠片行業(yè)的柯達，通過贊助電視轉(zhuǎn)播進行隱蔽營銷?？v觀歷屆奧運會，埋伏者常用的策略包括。（1）贊助奧運會廣告（播）。（2）資助奧運會的一部分（如單項比賽、某個參賽隊或者某個運動明星）。（3）購買比賽轉(zhuǎn)播附近時段的廣告時間和競爭對手的事件重播廣告時間。（4）在比賽期間利用在主流媒體上做廣告或者舉辦一些其他的非贊助關系的促銷活動來達到與目標消費群相接近的目的。（5）其他高度創(chuàng)造性和發(fā)明的埋伏策略：使用可辨認的地點或標志物、網(wǎng)球拍等，或同樣運動的片斷作為背景在與事件相符的廣告中；分發(fā)被允許的紀念品或免費旅游以暗示與事件贊助有關；在埋伏者的名義下為競爭對手正式贊助的運動員和運動隊承擔祝賀廣告。[4]
1.2 埋伏營銷產(chǎn)生的原因及其影響
埋伏營銷的產(chǎn)生不是偶然的，作為一種營銷策略，“成本收益理論”顯然是其內(nèi)在動因，對于奧運會埋伏營銷來說，原因包括：其一，奧運會贊助費用過高，配套和后續(xù)費用不菲。1984 年洛杉磯奧運會贊助費最低為400萬美元，到2004年的6000萬美元并繼續(xù)保持上漲趨勢。如此龐大的資金需求不是一般企業(yè)所能消化，而有能力支付的企業(yè)往往因此也無法繼續(xù)實施同樣不菲的防范費用。其二，奧運會贊助商數(shù)量有限，絕大多數(shù)企業(yè)不能獲得贊助資格。其三，奧運會主辦者與贊助企業(yè)達成長期排他性協(xié)議，同業(yè)競爭者無法獲得贊助機會，只能通過埋伏營銷來爭奪奧運商機。其四，奧運會贊助體系復雜、管理跨度較大，從全球一直延伸到國家、地區(qū)等諸多層面，從國家奧委會一直到200多個國家和地區(qū)的奧委會，贊助合約難免存在漏洞。其五，埋伏營銷形式多樣，各國難于實施有效的監(jiān)管和制裁。
埋伏營銷對奧運會及贊助商等相關利益主體均形成了嚴峻的威脅和損害：首先，給贊助商的投資造成了不可估量的損失。許多有關隱蔽營銷所造成危害的研究結(jié)果中已經(jīng)為我們敲響了警鐘。1988年冬奧會中，受查的七類奧運會贊助產(chǎn)品僅有四類正式贊助商的產(chǎn)品影響水平超過了進行埋伏營銷的競爭對手；1994年冬奧會中，受試的四類產(chǎn)品只有一類官方贊助商的品牌認知度高于了進行埋伏營銷的品牌。[5]其次，損害了被贊助方――奧委會和承辦城市的利益，威脅到奧運會的品牌形象和財產(chǎn)安全。商業(yè)贊助是現(xiàn)代奧運健康發(fā)展的必要條件。埋伏營銷損害了贊助商利益，會自然地導致其贊助意愿降低，從而減少或退出對未來奧運會的贊助和主辦城市工作的順利進行。此外，埋伏營銷與奧林匹克公平競爭和正大光明的競技精神相悖，勢必給奧運會的品牌推廣帶來影響。最后，危害主辦國的國際形象。如果主辦國不能很好的規(guī)制埋伏營銷，勢必降低主辦國家的國際評價，從而影響到國際貿(mào)易和投資中的國際競爭力。
2 國際視野下埋伏營銷的法律規(guī)制
正如前面所述，埋伏營銷在目前更多的是營銷領域討論的話題，從法律上來說，除了直接的標志侵權能夠相對容易地解決外，多數(shù)間接的埋伏行為處于一種“灰色”狀態(tài)――通常不能直接界定違法或是合法。
（注：對此，學理上稱之為“不法行為”?！安环ㄐ袨椤笔欠ɡ韺W上的一個概念，一般就是指處于灰色地帶的行為。也有學者指出，不法行為其本質(zhì)上就是違法行為，而且，不法行為多數(shù)是臺灣學者的用法，其與大陸學者使用的“違法行為”一詞并無二致。）
因此，研究對這種“灰色”行為的法律規(guī)制具有重大的現(xiàn)實意義。
2.1 立法層面
從國際范圍看，規(guī)制奧運會埋伏營銷主要有三種立法例：
2.1.1 傳統(tǒng)知識產(chǎn)權、反不正當競爭法保護
對絕大多數(shù)國家來說，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權法和反不正當競爭法保護仍然是對付埋伏營銷（尤其直接利用奧標等標志）的主要武器，盡管這些法律看上去“站在埋伏者一邊”。[6]（1）除采用商標法、專利法規(guī)制侵犯行為外，美國對埋伏營銷的規(guī)制還體現(xiàn)在《蘭哈姆法案》(the Lanham Act )第43條規(guī)定：“企業(yè)對其產(chǎn)品來源作出的可能引起混淆的虛假宣傳以及對產(chǎn)品是否包含贊助或授權等關聯(lián)關系進行欺詐性宣傳的行為應當予以禁止?！盵7]法院在審理涉及埋伏營銷案件時不以是否造成消費者的實際混淆為條件，只要這種虛假宣傳存在混淆的可能或者有欺詐性宣傳內(nèi)容的，就認定為非法。（2）澳大利亞是 2000 年奧運會主辦國，澳大利亞《貿(mào)易行為法》（Trade Practices Act 1974）中就針對埋伏營銷作了限制性規(guī)定。該法第 52 條規(guī)定：“公司在經(jīng)貿(mào)活動中不得從事帶有欺詐、誤導或者可能造成欺詐和誤導的行為”；第53 條“公司在提供商品或服務或從事營銷活動時，不得宣稱該商品或服務具有實際上并沒有的贊助、授權、功能特征、附屬關系、用途或利益，不得虛假宣稱公司進行贊助、獲得授權或者具有某種關聯(lián)?！保?）法國1992年第16屆冬奧會的舉辦國，但法國沒有關于奧林匹克知識保護的專門法律，反埋伏營銷的法律依據(jù)仍然是法國知識產(chǎn)權法典。在1999年的“Olymprix”案中，盡管上訴法院認為被告使用“Olymprix”違反了知識產(chǎn)權法典，但最高法院拘泥于法條的狹義理解，允許他人使用與奧林匹克標志相近的商標。（4）加拿大、印度、新西蘭三國對間接侵犯奧運會知識產(chǎn)權的埋伏行為似乎比較“寬容”，這體現(xiàn)在新西蘭 1996 年的“新西蘭奧林匹克和聯(lián)邦運動協(xié)會訴新西蘭電信公司”案件（ring ring case）中。新西蘭法院在審理此案時著重分析了廣告對讀者的潛在影響。法院最終認為廣告和奧林匹克之間沒有實質(zhì)性的聯(lián)系，讀者也不會認為新西蘭電信和奧林匹克有關系或是奧林匹克贊助商，所以新西蘭法院允許了這種對奧林匹克知識產(chǎn)權的間接使用。應該說，新西蘭法院對奧林匹克標志的法律保護在政策考慮上沒有強化保護。（5）阿根廷法院對埋伏營銷的態(tài)度顯然不同于上述三國。在國際足聯(lián)訴百事公司案中，阿根廷法院認為百事公司在廣告中顯著使用了“東京 2002”字樣，侵犯了贊助商可口可樂公司和FIFA 聯(lián)盟的利益，從而禁令。[8]（6）與以上國家相比，南非對埋伏營銷的打擊非常嚴厲，甚至不惜采用刑事措施。南非政府為吸引更多的國際體育比賽在本國舉辦，通過修改商標法、市場競爭法等法律禁止任何形式的以贊助商名義推銷產(chǎn)品、禁止體育比賽贊助商的競爭對手在賽場附近廣告、禁止各種暗示與體育比賽存在商業(yè)關聯(lián)的廣告，違反者將處以巨額罰款乃至長期監(jiān)禁。比賽觀眾如果穿著展示贊助商競爭對手標志的衣物，將會處以逐出賽場、沒收物品及罰款等處罰。
2.1.2 特殊類型知識產(chǎn)權保護
這實際上是第一種立法例的特殊情況。盡管在上面的討論中我們認為，加拿大法院在具體審理中對埋伏者表示了寬容，但在立法上，加拿大是以特殊形式的知識產(chǎn)權類型加強保護的典型國家，該國法律賦予奧林匹克的商標保護力度強于傳統(tǒng)商標――加拿大對奧林匹克標志進行了“官方標志”這種特殊保護?！肮俜綐酥尽北Ｗo主要是為了解決奧林匹克知識產(chǎn)權的無期限性問題。奧林匹克知識產(chǎn)權卻沒有期限性，它是無限期的。(注：傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法為協(xié)調(diào)、平衡產(chǎn)權人利益和整個社會的利益對權利本身規(guī)定了相應的保護期限。但是，奧林匹克知識產(chǎn)權是整個人類的知識產(chǎn)權，換句話說，,保護奧林匹克知識產(chǎn)權的同時就是保護整個人類社會的利益，二者是統(tǒng)一的。也正因如此 ,《奧林匹克》明確規(guī)定，國際奧委會知識產(chǎn)權為永久擁有的權利 ,沒有時間限制。)
2.1.3 專門的反埋伏營銷立法
專門立法具體來說也有三種表現(xiàn)：一是主要針對標志類權利的立法保護，代表國家主要是澳大利亞，其專門立法始于1987 年的《奧林匹克徽章保護法》，在悉尼獲得2000年奧運會主辦權后，澳大利亞又制定了《2000 悉尼奧運會標志和形象保護法案》(Sydney 2000 Games（Indicia and Images）Protection Act 1996)，該法案第 46、47 條規(guī)定：“對于在2000年奧運會期間從事《貿(mào)易行為法》所規(guī)定的埋伏營銷的企業(yè)，法院可以發(fā)出臨時禁令、責令糾正廣告，并責令賠償奧組委及贊助商由此受到的損失”。[9]二是針對具體埋伏手段的單行立法，一般是在賽事之前制定一個針對具體埋伏手段的法律。在2006年世界杯的時候，德國先是有一個專門的反對不正當廣告宣傳法，法案允許德國的舉辦世界杯城市，其賽場和通往這些賽場的路段上都可以取締沒有經(jīng)過授權的廣告。雅典奧運會之前，雅典奧組委促使希臘政府和雅典市政府針對奧運會事務（特別是奧運會舉辦期間的特殊要求），頒布了一些在特定范圍和期間內(nèi)有強制力的規(guī)則、政策與公告。[10]還有的國家頒布了專門針對空中廣告的立法。第三類是整合直接侵權和間接埋伏的統(tǒng)一的反埋伏營銷立法，盡管從嚴格意義上來說，目前并無一部以《反埋伏營銷法》命名的法律，但是美國和英國的立法實際上具備了相似功能。英國奧林匹克知識產(chǎn)權保護方面的專門法律是 1995年的《奧林匹克標志保護法案》。這部法律規(guī)定了構成奧林匹克標志侵權的具體類型，這些侵權的前提是在商業(yè)場合，這些侵權主要分為兩大類。第一類是對奧林匹克標志、奧林匹克格言以及其他任何受保護的奧林匹克文字語言的直接使用，第二類是對奧林匹克標志的間接使用，也就是使用了與奧林匹克標志足夠相近易使人聯(lián)想起與奧運會的其他標志。關于第二類又有進一步的具體規(guī)定。所以實質(zhì)上，關于奧林匹克的任何表述，甚至包括與奧林匹克標志足夠相近易使人聯(lián)想起與奧運會的標志都是違法和侵權行為。此法律進一步規(guī)定了侵權行為的具體構成要件。英國法對奧林匹克知識產(chǎn)權保護與美國、加拿大等國類似，給予了奧林匹克標志比其他一般商標更加廣泛的法律保護。[11] 美國國會在 1978 年的《業(yè)余體育法》（Amateur Sports Act ）授予了美國奧林匹克委員會奧林匹克標志、商標、口號等的商業(yè)應用的權利。1987年，美國聯(lián)邦最高法院在“舊金山文娛與體育公司訴美國奧林匹克委員會”一案中，法院判定他人侵犯美國奧林匹克委員會享有的奧林匹克的商標專有使用權并不需要以引起混淆為前提，而是有“混淆的可能”（likelihood of confusion）即可，具體是指一個標記的使用很可能與在先商標的使用產(chǎn)生混淆，法院這一判定實際上是降低了降低判定奧林匹克標志侵權的門檻。
2.2 司法以及行政執(zhí)法層面
以上討論的都是立法層面，然而，僅僅靠立法顯然不能完全規(guī)制奧運會埋伏營銷。如何運用司法和執(zhí)法力量，積極打擊侵權和防止埋伏營銷也同樣不可或缺。
以雅典奧運會為例，其中就包括在法院訴訟、直接向違規(guī)機構發(fā)出警告信、配合相關部門工作、開展宣傳活動等。（1）提訟。雅典奧組委針對侵權行為，主動向法院提起了500余項訴訟。在希臘民事法律實踐中，法院通常在收到書后9個月內(nèi)開庭，在開庭后4個月左右做出判決。這樣的效率明顯不利于雅典奧組委迅速制止侵權行為。為此，希臘司法系統(tǒng)統(tǒng)一規(guī)定，法院必須在雅典奧組委后10個工作日內(nèi)開庭，并在15個工作日內(nèi)做出判決。結(jié)果顯示，希臘法院針對這些訴訟，大都作出了有利于雅典奧組委的判決。（2）發(fā)律師函以警告侵權行為人。警告信一直是歷屆奧組委使用最多的消除侵權和間接埋伏的工具。雅典奧組委法律部給違規(guī)機構（包括企業(yè)、商業(yè)機構、新聞媒體等）發(fā)出了千余封警告信，其中99%以上的警告信都發(fā)揮了作用。（3）與市場警察合作，共同打擊埋伏營銷。希臘政府沒有完全等同于我國工商行政管理機關的市場監(jiān)管部門，但設有市場警察處理非法經(jīng)營行為。一旦市場警察發(fā)現(xiàn)銷售違禁產(chǎn)品，將會通過刑事手段處理違法人員，情況嚴重者會被判處監(jiān)禁和罰款。為了配合雅典奧組委的維權行動，希臘市場警察特別關注針對雅典奧運會的侵權產(chǎn)品，在發(fā)現(xiàn)后主動通知雅典奧組委。雅典奧組委積極配合市場警察的工作，并在市場警察提起刑事訴訟時，追加民事賠償要求。雅典奧組委認為，刑事手段是打擊侵權行為最有效的方式。（4）大力宣傳。雅典奧組委法律部多年來面對公眾和政府持續(xù)宣傳，從而獲得了公眾和政府各部門的支持與理解。希臘政府在通過奧運會推動國家和城市發(fā)展過程中，組織了大量活動，但都沒有違反法律使用奧林匹克標志（或雅典奧運會會徽）。據(jù)雅典奧組委法律部介紹，只有雅典奧組委才有權使用雅典奧運會會徽，希臘政府唯一使用過的同雅典奧運會相關的徽記也只是雅典奧運會火炬?zhèn)鬟f徽記。報紙、雜志在新聞報道中也不擅自使用雅典奧運會會徽。
3 加強對于2008奧運會埋伏營銷的法律規(guī)制
2001年7月13日，北京取得了2008年奧運會主辦權。根據(jù)《奧林匹克》和《第 29 屆奧林匹克運動會主辦城市合同》的要求，我國有義務對所有奧運會的有關權益給予充分保護。[12]2002年2月4日，我國國務院的《奧林匹克標志保護條例》，為奧林匹克知識產(chǎn)權保護奠定了堅實的法律基礎。有關部門和城市也相繼了一系列法規(guī)和規(guī)章，應該說我國保護奧林匹克知識產(chǎn)權的法律框架已經(jīng)基本形成。但目前上述規(guī)定仍存在很大的缺陷，具體表現(xiàn)在 3 個方面： ①法律明確禁止的“潛在商業(yè)目的”行為僅限于對奧林匹克標志的利用，而實踐中埋伏營銷將遠遠超出這個范圍；②缺乏對于埋伏營銷合法與非法的判斷標準；③沒有規(guī)定相應的防范措施和法律責任。這既不利于企業(yè)了解“埋伏營銷”從而在市場競爭中主動避免，不利于奧運會組委會加強日常監(jiān)管，也不利于行政執(zhí)法機關或法院在處理相關糾紛時作出正確的裁定。因此，我國應當制定專門、統(tǒng)一的反埋伏營銷法律，完善 2008 年北京奧運會埋伏營銷的法律規(guī)制措施。
3.1 相關立法的完善
制定統(tǒng)一的《2008 年奧運會反埋伏營銷規(guī)定》，鑒于立法的緊迫性，可以先采用行政立法方式。在這個問題上，學者們明顯的分為兩派，多數(shù)人主張通過統(tǒng)一立法解決反埋伏營銷問題，其內(nèi)部分歧主要在人大立法、行政立法還是地方地方立法的形式問題上；另有部分學者從立法成本考慮，反對采用統(tǒng)一立法模式。筆者認為，雖然立法是一項系統(tǒng)工作，不能急于求成，也應當考慮成本問題，但修改完善現(xiàn)有立法同樣有成本問題，而且我國的現(xiàn)狀是嚴重缺乏相關法律，不采用立法解決問題恐怕到頭來只能是既沒有解決成本，也沒有解決問題。此外，作為一個大國，我國有能力也有義務為維護奧運會的健康發(fā)展做出最大努力，制定統(tǒng)一的反埋伏營銷法，不僅是法學界關系的問題，也是顯示我國舉辦奧運誠意，提高國際形象的最佳途徑。（2）繼續(xù)完善現(xiàn)有法律法規(guī)。首先，中國應該借奧運會知識產(chǎn)權保護之契機完善我國“官方標志”知識產(chǎn)權制度，在《商標法》中明確官方標志的判斷方法或者將奧林匹克標志和“紅十字”一樣明確在《商標法》中作為官方標志的典型例子列舉。關于官方標志的判斷方法可以參考加拿大等英美法系國家通過案例長期發(fā)展而成的“三要素法”,也就是公共責任的履行、足夠程度的政府控制以及為了公共利益。[13]其次，奧運相關域名保護。網(wǎng)絡是奧運市場開發(fā)計劃的組成部分，而網(wǎng)絡又是埋伏營銷最難規(guī)制的部分。2008北京奧運會吉祥物“福娃”正式公布后，有關部門在檢索域名時發(fā)現(xiàn)，包括中文、英文、拼音在內(nèi)的相同和相似域名數(shù)目繁多，盡管最終這些域名均被撤銷，但也反映出我國現(xiàn)有的《奧林匹克標志保護條例》在與奧運會有關的域名保護上的乏力?！吨袊ヂ?lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》作為我國域名管理基本法律文件，它屬于部門規(guī)章，不具有行政法規(guī)的效力，《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊實施細則》、《中文域名爭議解決辦法（試行）》等是由中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心制定、的規(guī)定，根本不具有法律約束力，因此，在《條例》基礎上完善奧運會相關域名保護也是當務之急。[14]
3.2 加強行政執(zhí)法，嚴格司法
“徒法不足以自行”，沒有執(zhí)法和司法部門的配合，相關法律法規(guī)難免成為“軟法”、“法律白條”。司法中，對于埋伏營銷行為，權利人或者利害關系人可以直接向人民法院，對工商機關處理不服的亦可以向法院提起行政訴訟。行政機關在處理類似事件中發(fā)現(xiàn)涉嫌構成犯罪的，應當及時移交司法機關處理。
(注：雖然重刑思想已經(jīng)不是現(xiàn)代刑法的主流，但是作為打擊市場違法行為的最有力武器，刑事制裁不可或缺。這在前文介紹南非和希臘政府的規(guī)制措施中都有提及。我國市場經(jīng)濟仍處于成長期，我們需要刑事制裁來保障奧運會市場推廣的順利進行和奧運經(jīng)濟的健康發(fā)展。)
此外，反埋伏營銷涉及到國務院法制辦、奧組委法律事務部以及工商、海關等諸多部門。根據(jù)《條例規(guī)定》，工商部門負責全國奧標保護工作，海關負責進出口商品奧林匹克標志的備案和保護工作。因此，必須建立各部門執(zhí)法的聯(lián)動機制，加強相互之間的溝通合作，減少權力摩擦，提高執(zhí)法效率。此外，聯(lián)動機制應內(nèi)涵舉辦城市與非舉辦城市之間的聯(lián)動，在最短時間內(nèi)處理發(fā)生在不同地方的埋伏營銷。[15]
3.3 加強奧運知識產(chǎn)權方面的法律宣傳
目前侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權的問題多是因為缺乏對該知識產(chǎn)權的了解、保護意識淡薄造成的。針對這種情況，應該利用各種形式的輿論宣傳，使保護、尊重知識產(chǎn)權的意識深入人心，形成良好的社會氛圍。引導企業(yè)進一步正確認識奧林匹克知識產(chǎn)權，使?jié)撛诘馁澲淘鰪妸W運經(jīng)濟意識使企業(yè)能夠合理、合法的利用。
3.4 規(guī)范埋伏營銷的法律責任
違反法律規(guī)定實施埋伏營銷行為的企業(yè)或個人，根據(jù)其行為的具體形式和造成的實際危害，應當承擔的法律責任包括： （1）停止侵害，人民法院依據(jù)申請發(fā)出臨時禁令，責令企業(yè)立即停止實施埋伏營銷行為；（2）糾正廣告，對于企業(yè)的違法隱性廣告，應當由違法企業(yè)承擔費用糾正性廣告，消除可能造成的市場混淆；（3）賠償損失，因埋伏營銷給奧運會組織和奧運贊助商的利益造成損害的，應當賠償受害人所遭受的損失。[16]
4 被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略――非奧運營銷
有學者認為，救濟是一種強制性活動，而預防更多的是一種合同問題，因此，規(guī)制埋伏營銷的另一個法律途徑是合同。具體又包括兩個方面：（1）奧運會主辦方。奧運組織者應該與其有契約關系的贊助商、利害當事人之間，通過法律的安排來盡量避免這種埋伏營銷，最大限度地堵塞漏洞，盡可能不給寄生營銷者以可乘之機。
（注：譬如，有些企業(yè)不是官方指定的贊助商，但是他舉行一些抽獎活動，他把官方的門票作為獎品發(fā)給觀眾。那么美國大學體育聯(lián)盟是怎么對付這件事情？他在所有的門票背后都注明有一個說明，我們這個門票是一個可撤消的許可證，如果你是未經(jīng)我們允許作為獎品發(fā)給觀眾，那么這張票是無效的，這是從合同的角度。）
如在策劃賽事并吸引贊助商的過程中，就要充分考慮贊助商的利益，比如對于知識產(chǎn)權的授權；對比賽中指定器材、服裝的規(guī)定；對比賽場地其他廣告的清除；對不利于贊助商的營銷活動的禁止；對轉(zhuǎn)播比賽機構的廣告的限制等等。[17]此外，由體育組織出面，制止寄生營銷的發(fā)生，實際上這也是體育組織不可推卸的責任之一。[18]（2）贊助商。美國著名從事市場和商標保護方面的律師John Black說過：“作為正式的贊助商不能僅僅寄希望于組織者保護你的利益，而且自己也要采取巧妙的措施 ”。從以往的經(jīng)驗來看，只要正式的贊助商采取積極的策略，隱蔽者是很難盅惑廣大消費者的。如贊助商實施配套贊助，既贊助奧運會又贊助奧運會賽事的轉(zhuǎn)播，形成整合權利。
值得注意的一個現(xiàn)象是，“非奧運營銷”目前正成為非奧運贊助商熱衷的一個品牌營銷策略。作為奧運營銷的合法替代，“非奧運營銷”是在不違背奧運會及其贊助商權益的基礎上，圍繞參與奧運的人群而“非”圍繞奧運會來組織品牌營銷活動?！胺菉W運營銷”品牌的價值主張應該是“贊助或支持”消費者、奧運大眾，特別是那些不能直接參加奧運會，但希望參與奧運會、熱愛奧運會的普通大眾。[18]作為國內(nèi)三大啤酒巨頭之一的雪花啤酒，正是非奧運營銷的踐行者。
5 結(jié)語
奧運會市場開發(fā)的基礎是奧運知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權作為一種壟斷性權利，一方面要加大保護力度，另一方面必須嚴格限制，防止知識產(chǎn)權濫用。盡管埋伏營銷對奧運會形成了威脅和損害，但并非所有的埋伏營銷均屬違法。如果絕對強調(diào)奧運贊助商的利益保護，將損害絕大多數(shù)的企業(yè)利用奧運商機開展公平競爭的權利。（注：有一個典型的例子是說美國一個偏遠小鎮(zhèn)上的酒吧老板為了促動店內(nèi)生意而懸掛并使用奧運會相關標志。對此，絕大多數(shù)美國學者都不認為構成埋伏營銷。因此，一方面消費者不可能將其誤認為奧運贊助商，另一方面，該舉動的實際危害微乎其微。）
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第7篇：法律法規(guī)論文范文
論文關鍵詞：信用卡風險，信用卡欺詐，立法完善
一、信用卡行為規(guī)范的必要性
信用卡不僅進入人們的消費生活，成為了主要的支付手段之一，并且也隨著經(jīng)濟活動的開展功能不斷擴展，實現(xiàn)提現(xiàn)、貸款、資金運轉(zhuǎn)等功能。隨著信用卡業(yè)務的長足發(fā)展和信用卡業(yè)務的不斷增長，信用卡業(yè)務中的風險頻率也隨之增長，對發(fā)卡行、特約商戶、持卡人之間造成的損失也越來越大，風險中的問題也日漸嚴重。筆者在官方網(wǎng)上見到一個民意調(diào)查，對消費者用信用并如何看待當前中國的信用卡市場進調(diào)查，顯示市場混亂，無規(guī)矩占76．82％；比較有秩序，管理規(guī)范占14．98％：無所謂，幾乎不用占8．2％。這一顯示消息表明，信用卡市場在現(xiàn)在經(jīng)濟市場中擁有廣闊的前景，但又存在著巨大的不足，中國信用卡市場的完善在中國經(jīng)濟發(fā)展中是一個不能回避的話題。
二、信用卡欺詐的行為特點的法律性質(zhì)分析
英國學者SalyoAoJoens認為，信用卡是一個信貸協(xié)議，它需要對購買進行支付，即使用者對發(fā)行者負有償還交易時用卡所支付的費用的義務。”信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟、先進的科學技術和發(fā)達的銀行業(yè)務共同開發(fā)的金融產(chǎn)品，具有支付和信貸功能，是商業(yè)銀行向個人和單位發(fā)行的信用支付工具，是消費信貸的一種形式?！睆姆山嵌瓤?，信用是發(fā)卡機十勾持卡人就是用信用卡而產(chǎn)生的權利義務關系存在的憑證。在信用卡的使用下，持卡人與發(fā)卡機構構建的是特殊的金融服務合同關系，這個特殊的金融服務合同的主體是持卡人和發(fā)卡機構，客體是發(fā)卡機構及相關組織提供給持卡人的相關服務，內(nèi)容是發(fā)卡機構和持卡人的權利義務。這一特殊的金融服務合同的特殊性體現(xiàn)在雙方的債務債權關系不確定，因為信用是先消費后支付的支付手段，是對預期的權利義務進行規(guī)定，所以體現(xiàn)了一定的不確定性。另外，信用卡下發(fā)卡機構和持人的權利義務的實現(xiàn)還涉及到特約商戶，特約商戶作為信用合同的一方當事人，持人和發(fā)卡機構的權利義務，需要特約商戶履行其相關義務才能實現(xiàn)。
發(fā)卡機構與特約商戶之間的合同關系是‘種消費款項的結(jié)算關系。存信用卡關系中，特約商戶實際上是銀行的人，它代表銀行接受銀行認可的信用卡。在跨行交易的結(jié)算中，即使特約商戶是與收單行簽訂特約協(xié)議，但由于它是代表發(fā)卡機構接受信用卡，特約商戶這時是發(fā)卡行的人，而不是收單行的人。信用卡交易是以發(fā)卡行的信用介入特約商戶和持卡人之間因購物或消費而產(chǎn)生債務債權關系，以信用卡為支付工具和信用工具。在信用卡交易中，發(fā)卡機構承諾收到符合規(guī)定是用信用卡的簽單即付款與特約商戶，獨立于作為其基礎的持卡人與特約商戶的消費關系之外，也不受持卡人與發(fā)卡機構之間的資金關系的制約。從實務上來講，發(fā)機構除了為持卡人和特約商戶提供結(jié)算及其他相關服務外，還以其巨大的信用為特約商戶提供付款擔保，為持人提供資金融通。從法律關系這個角度來說，發(fā)卡機構為持卡人和特約商戶提供相關服務之外，還與特約商戶形成一種獨立擔保關系，在持卡人信用賬，無足夠余額支付所購商品時，持卡人可以使用發(fā)行所給予的信用額度透支消費完成購物行為，其實質(zhì)是發(fā)行墊付資金完成對特約商戶的付款。所以，信用卡在發(fā)卡行與特約商戶之間形成的是持人住用信用支付下有發(fā)行提供付款擔保的一種獨立擔保關系。
持卡與特約商戶的關系是一般的商品買賣和服務的法律關系，雖然采取的是信用卡這一方式進行支付和結(jié)算并介入了發(fā)卡行水完成整個消費行為，但是實務上和技術上百異于其他支付方式，但買賣或提供服務合同的雙方當事人的法律關系卻不實務的同而變化。
信用卡欺詐是指不法持卡人通過欺騙手段領取或偽造信用卡，并使用信用卡進行詐騙的行為。詐騙按照角色的不同可以分為商家詐騙、持卡人詐騙和第三方詐騙。商家欺詐來源于合法商家的不法雇員與欺詐者勾結(jié)的法商家。在實務中，商家雇員有機會接觸到持卡人的卡信息，這就有可能為使不法雇員保留或復制信用信息，通過信息的保留而進行欺詐。持卡人欺詐主要是不道德的真實持卡人所進行的欺詐，通常是持卡人充分利用信用卡的責任條款，在收到貨物后提出異議或言沒收到貨物，欺詐商家和發(fā)卡機構。第三方欺詐主要是不法分子利用非法獲取的信息，偽造和騙取信用卡并進行交易。行為人通過偽造相關信息來欺詐發(fā)卡行發(fā)行信用卡，這種情況下，一旦發(fā)卡行發(fā)行后，引起的法律關系是真實存在的，雖然在法律效力上其歸于無效，但在欺詐行為沒有被發(fā)現(xiàn)之前，無疑是擾亂信用卡市場秩序，侵犯了發(fā)卡機構的利益。行為人利用他人的身份進行欺詐，騙取發(fā)卡行發(fā)行信用卡進行使用的情形相對于利用虛假身份進行欺詐的情形更為復雜。根據(jù)當事人是否知情，可將這類行為分為當事人完全不知情情況下的欺詐和當事人知情的欺詐行為。由于當事人是在完全不知情的情況下，身份被行為人利用，其騙領信用卡的行為應與行為人虛構身份，偽造申請資料騙領信用卡的情形相同，對當事人不具法律效力，不需承擔法律責任：當事人知情情況下的信用卡欺詐行為，目前比較典型的是中介公司進行欺詐申領信用卡，即所謂的”套現(xiàn)”。中介公司一般打著”小額申請”、”快速融資”、”貸款綠色通道”的幌子來誘騙申請人。中介公司一般會告訴申請人，他們可向各家銀行同時申請信用卡，這樣申請信用卡的數(shù)量可達十幾張。每張信用卡可的信用額度可達2萬到5萬元，總額度就可答三四十萬元。然后，中介公司通過提供最全套的手續(xù)去”騙領”銀行的信用卡金卡。最后，中介公司通過POS機為申請人大量提現(xiàn)。當十幾張信用卡從銀行里辦理出來，中介公司都要向當事人索要10％到50％的手續(xù)費，如果當事人希望直接收到現(xiàn)金，中介公司也可以利用自己公司的POS機為當事人刷卡，使銀行資金轉(zhuǎn)入公司賬戶提出來。但我國目前還無專門針對這種犯罪形式的法律規(guī)定措施，所以只能依據(jù)相關的法律規(guī)定進行規(guī)制。
三、信用卡欺詐現(xiàn)有的法律規(guī)范
信用卡使用作為一種民事行為，我國《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律對信用進行了原則規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定。我國《民法迪則》是調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之問的財產(chǎn)關系和人身關系的法律規(guī)范，當事人在民事活動中的地位是平等的，遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。信用卡法律關系中最為摹砌的就是發(fā)卡行、持卡人和特約商戶三者的關系。
《中華人民共和國刑法》的規(guī)定。發(fā)機構始終面臨著申領人偽造資料騙取發(fā)卡機構信任的問題，非法持有人的詐騙問題，合法持有人惡意透支的問題以及特約商戶未盡職責的問題；持人則面臨著信用卡和身份證被盜竊、遺失的問題。因而《中華人民共和國刑法》第一百九十六條對使用偽造、作廢、冒用他人信用卡、惡意透支的(指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還的行為)及盜竊信用卡并使用的依本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。
金融法律的規(guī)定?！吨袊嗣胥y行法》和《商業(yè)銀行法》是我國金融法律體系中的兩部重要法律?！缎庞每I(yè)務管理辦法》對信用卡業(yè)務中的主體，發(fā)卡機構、銀行、持卡人和特約商戶都具有約束力，而且在業(yè)務規(guī)定、業(yè)務管理、信用卡申領與銷戶、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金、法律責任方面都作了明確的規(guī)定。其他包括《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《關于辦理利用信忙許騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》以及各商業(yè)銀行關于信用的章程、特約商戶協(xié)議節(jié)、特約商戶操作程序、信用卡業(yè)務會計核算于續(xù)、信用卡保險單等都有針對信用卡使用有關的約定與規(guī)范。
我國目前關于信用卡的立法相對于實務的發(fā)展具有一定的滯后性，但其對各個部門法對信用卡的規(guī)制來看也有定的不足和弊端。目前我國調(diào)整信用的規(guī)范主要是法規(guī)規(guī)章及相關規(guī)范性文件，行政規(guī)章主要是中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務管理辦法》和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《電子銀行業(yè)務管理辦法》，其他規(guī)定散見于其他法律和最高人民法院作的少量司法解釋。信用卡法律立法層次低，權威性不強，不能充分保護消費者。其他規(guī)范性文件主要是由各商業(yè)銀行自己制定的信用卡章程。這些章程在信用卡交易實踐中扮演著十分重要的角色，但是他們在性質(zhì)上是一種格式合同，法律效力沒有足夠的法律條文來支持。其次，表現(xiàn)為缺少調(diào)整信用卡法律關系的專門性法律，我國目前在調(diào)整信用卡方面的法律最為權威且最具操作性的規(guī)章是《銀行卡業(yè)務管理辦法》，但該《辦法》也并非針對信用卡專門而立，而是將各類銀行卡業(yè)務納入同一辦法進行了規(guī)范。其具體內(nèi)容對己出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的信用卡法律糾紛沒有做出比較完善的法律規(guī)定，信用的法律規(guī)制仍然存在嚴重缺失。另外，其對銀行制定信用卡章程的格式條款不加任何限制，亦不利于消費者權益的保護。
四、完善信用卡欺詐防范的法律規(guī)制
首先，要加強和完善信用卡的立法，加強信用各方面和各環(huán)節(jié)的法律規(guī)制，從內(nèi)容上基本包括六個方面：一是信用}產(chǎn)業(yè)的性質(zhì)、產(chǎn)業(yè)的組織形式及管理制度和運作模式：二是發(fā)機構、特約商戶、持人的權利、義務、責任；三是信用卡網(wǎng)絡安全保密及監(jiān)督制約程序；四是發(fā)卡行、使用的法定程序和市場行為準則：五是信用卡授權、交易、清算和支付等重要環(huán)節(jié)的規(guī)范；六是各種信用仁欺詐違法犯罪行為的懲處。從法伴內(nèi)容上對信用卡的規(guī)制加以完善，制定專門的《信用卡法》，讓各個環(huán)節(jié)能明確的在法律的指導下運行，讓各主體的權利和義務能有明確的法件規(guī)定作支撐。
第8篇：法律法規(guī)論文范文
本文所講的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院是基于開放式架構，在線醫(yī)生不拘于一家醫(yī)院、一個省市、甚至不拘于一個國家，藥品、器械、檢驗化驗、治療、手術亦不拘于一地，病人也是開放式的，在這樣的開放式架構下，與病人建立醫(yī)療服務合同關系的醫(yī)生、醫(yī)療機構等隨時處于動態(tài)變化中，所謂人人為病人，病人找千家，真正的以為病人為中心。但是，能夠稱之為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，表明這樣的互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)是閉環(huán)的，從病人首次線上提出看病要約開始，到最后診療義務的履行完成，所有的診療行為均在這個系統(tǒng)中完成閉環(huán)。我將符合上述特點的互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)稱之為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院。以浙江桐鄉(xiāng)市第三醫(yī)院為依依托設立的烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，符合這樣的特點；在全國范圍內(nèi)為有手術需求的患者精準匹配、提供手術醫(yī)生、手術醫(yī)院的“名醫(yī)主刀”網(wǎng)亦初步具備這樣的特點。
烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與名醫(yī)主刀的區(qū)別主要在于前者可以為所有病種的病人提供服務；而后者主要為已經(jīng)產(chǎn)生手術需求的病人提供服務。我樂意看到，在不遠的將來，限于某個專科，或者提供“精準醫(yī)療”的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院不斷產(chǎn)生，當然亦將有更多的提供全方位學科服務的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院誕生?；ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院涉及的法律主體、法律關系，異常復雜，本文重點探討真正意義上的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的法律規(guī)制。
在正式討論互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的法律規(guī)制之前，請允許我從哲學上簡要預測下互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的未來，有未來，方有法律分析的價值。從歷史上看，人類社會的秩序與失序幾乎都是來自于人群實質(zhì)上的不平等。在蠻荒時代，實質(zhì)上的不平等主要體現(xiàn)于體力上的不平等，由此形成了以體力強盛者家族為核心的原始社會秩序，當有新的體力強盛者提出挑戰(zhàn)時，社會進入失序，直到新的秩序建立；隨著文明演進，智力上的不平等逐漸占了上風，思想控制成為最重要的秩序之源。醫(yī)療領域的秩與失亦遵循此實質(zhì)不平等原則，最早的醫(yī)生實際是巫祝與巫覡，他們壟斷了人類僅有的醫(yī)學知識，病人的生與死在于他們的予取予奪；演進到現(xiàn)在，人類可以有多種途徑學習醫(yī)學知識，但醫(yī)學也變得更加復雜，普通人要掌握仍是困難重重，當然比之古代已是大有進步。
就我十多年醫(yī)療訴訟，接觸成千上萬的醫(yī)生與病人，最深刻地觀察符合上述歷史結(jié)論：醫(yī)學知識上的實質(zhì)不平等是造成醫(yī)療過失的最深層次根源，因為信息上的絕對優(yōu)勢，醫(yī)生可能變得輕慢，因為信息上的絕對劣勢，病人可能變得迷癡。佛言人之五毒：貪、嗔、癡、慢、疑，醫(yī)患各居其一。由此形成診療過程中的具體過失包括：醫(yī)生懶得講，病人懶得問，此構成醫(yī)患溝通障礙之知情同意之過失；太相信自己的醫(yī)術以為病人不可能懂事實上病人也無從知道而造成損害，此即構成診療中過于自信之過失；隨心所欲于診療規(guī)范且以為這是醫(yī)生的天然權力而事實上病人也真的不知道什么叫診療規(guī)范而造成損害，此即構成診療中疏忽大意(懈怠)之過失。過于自信與疏忽大意，是民法兩大過失行為之意識根源。
互聯(lián)網(wǎng)技術為人類克服智力上的實質(zhì)不平等提供了新方法，為醫(yī)患雙方縮減醫(yī)學知識上的不平等提供了新途徑。基于互聯(lián)網(wǎng)去中心、分享的本質(zhì)，病人端，病人可以從自己、從其他病人、從更多的醫(yī)生獲得更多的有關疾病預防與診療的知識和服務，即所謂自我教育，減少癡迷；醫(yī)生端，醫(yī)生亦可以從自己、從其他醫(yī)生、從更多的患者獲得更多的有關疾病預防與診療的經(jīng)驗與教訓，減少輕慢，此消彼長，最終將減少醫(yī)患在信息上的不對稱，減少過于自信與疏忽大意之過失，從而減少醫(yī)療損害，減少醫(yī)患沖突。所以，從造成醫(yī)療損害、醫(yī)患沖突的最深層次根源來說，整體上，互聯(lián)網(wǎng)技術將大大降低現(xiàn)有醫(yī)療系統(tǒng)的法律風險，而不是增加風險。
這是我要闡述的第一個關于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的重要觀點--互聯(lián)網(wǎng)能夠減少醫(yī)療風險而不是擴大風險，政府管理人員、相關從業(yè)人員、病人等對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療應持開放式容納態(tài)度。同時從這個闡述中，我也預測，只有在技術上做到讓病人更能自我教育、讓醫(yī)生更能相互糾錯、讓醫(yī)患更能相互溝通，也就是更具分享精神的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療企業(yè)，才有前途。下面闡述互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與傳統(tǒng)醫(yī)療面臨的不同的法律風險及相應的法律規(guī)制。
談法律，我習慣于從中國傳統(tǒng)文化尋找思路，即所謂“定分止爭”，典出《管子·七臣七主》“法者所以興功懼暴也，律者所以定分止爭也，令者所以令人知事也?！笨鬃右舱f”名不正，則言不順；言不順，則事不成?！彼苑删柙谟谙取岸ǚ帧保蟆爸範帯?。此處所謂“定分”，即確定名分，換成現(xiàn)代民法，即確定法律資格與法律關系(法律關系即權利義務)；止爭，即追究法律責任?；ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院的法律規(guī)制，亦無外乎先規(guī)范法律資格與權利義務，而后規(guī)范法律責任。
一、法律資格
1、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院
首先，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院并不是法律意義上實體存在的醫(yī)院，它既沒有自己的醫(yī)生，也沒有自己的藥品、器械，它只是一個網(wǎng)絡平臺，供醫(yī)生、醫(yī)療機構、藥商、器械商、病人在上面各顯神通，類似于大海，為船舶航行提供條件，船舶發(fā)生碰撞，不能由大海承擔責任。但是，不同于大海的是，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療平臺是由人建立的，有所有者，所以它在法律上是一個獨立主體，在民法上屬于法人，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院所有者與其他主體基本上是一個合同關系，受《民法通則》、《合同法》、《公司法》及相關法律的制約。當然，大海在法律上其實也是一個主體，領海為一國主權所有，公海為全世界所有國家共同共有，領海與公海受國內(nèi)私法與國際公法制約。其實我們也不能排除，將來某一天，足夠強大的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院為全世界共同共有。
其次，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院在取得民事法人登記之后，還需不需要獲得得醫(yī)療機構的許可？或者通俗的說拿到醫(yī)療服務的牌照？我的答案是否定的，不需要。因為按照本文設定的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的定義，所謂互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院其實只是醫(yī)生、醫(yī)療機構等提供醫(yī)療服務的平臺，而醫(yī)生、醫(yī)療機構在法律上并不隸屬于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，因提供醫(yī)療服務而產(chǎn)生的法律責任也不由互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院承擔，所以互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院無需取得醫(yī)療服務許可的牌照。至于由已經(jīng)合法登記的醫(yī)療機構舉辦的互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)或互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，則由于該醫(yī)療機構已經(jīng)取得牌照，線上服務只不過是該醫(yī)院醫(yī)生執(zhí)業(yè)權利的自然延伸，無需再獲得單獨的醫(yī)療服務許可；如果醫(yī)療機構舉辦的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院向該醫(yī)療機構外面延伸，比如烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，則也由于該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院僅是為其他已經(jīng)合法執(zhí)業(yè)的醫(yī)生、醫(yī)療機構等提供醫(yī)療服務的平臺，按照前面論述，無需再獲得醫(yī)療服務的單獨許可。
或許有人問，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院為醫(yī)生、醫(yī)療機構提供了在線上提供醫(yī)療服務的機會，而線上服務與線下服務不同，需不需要單獨設定一個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務的牌照？我的答案是否定的。這個問題其實我在以前的文章中也多次論述，一個醫(yī)生、一個醫(yī)療機構只要獲得了國家的執(zhí)業(yè)許可，意味著他可以利用自己的醫(yī)學智能為病人提供服務，而智能服務是不可能區(qū)分形式的，不能說在在醫(yī)院的辦公桌、病床、手術室提供醫(yī)療服務是合法的，而到醫(yī)院外就非法了，否則電話會診也是非法，從病床到辦公室口頭請示也是非法，所以在互聯(lián)網(wǎng)上為病患提供服務，無論是電子咨詢，電子處方，還是遙控機器人手術，都只不過是醫(yī)生、醫(yī)療機構的執(zhí)業(yè)權利在新的信息傳輸方式下的自然延伸，不存在單獨設定一個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務的許可。
當然醫(yī)生到所在醫(yī)院的物理空間之外的互聯(lián)網(wǎng)或者其他非醫(yī)療機構從事診療涉及到一個醫(yī)療條件問題，即所在醫(yī)療條件能否滿足對患者的診療要求，我認為這首先屬于醫(yī)生的自我判斷、執(zhí)業(yè)權利范圍，醫(yī)生脫離醫(yī)院的物理空間并脫離與醫(yī)院的勞動合同范圍而行診療活動，如果因醫(yī)療條件不能滿足對患者的診療要求，實際上違反了診療常規(guī)、規(guī)范，應當由醫(yī)生個人承擔法律責任；其次，國家可以對網(wǎng)絡空間或非醫(yī)療機構地點的網(wǎng)絡信息條件或物理硬件條件以及行醫(yī)資質(zhì)、行醫(yī)范圍作一個最低要求規(guī)定，未到此要求者，不得從事診療活動，但在國家未規(guī)定前，卻應遵循民法“法無禁止即自由”的原則。
醫(yī)療服務是這樣，藥品、醫(yī)療器械的經(jīng)營、檢驗化驗等等一切與醫(yī)療服務有關的行業(yè)也是這樣。比如藥品經(jīng)營，如果已經(jīng)取得藥品銷售許可證，則無論是通過實體店的線下銷售，還是通過互聯(lián)網(wǎng)的配送銷售，都在這個藥品銷售許可證的范圍之內(nèi)，不存在還要單獨頒發(fā)一個互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營的牌照。所以，聽說阿里健康控股的中信二十一世紀通過“河北慧眼醫(yī)藥科技公司”拿到中國第一張互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營許可證時，我就非常奇怪，如果河北慧眼這家公司已經(jīng)取得藥品經(jīng)營許可證，為何還要單獨獲得一張互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營的許可證呢？第一張互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)許可證真的值10億么？也許一文不值。
但是，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院雖然無需獲得醫(yī)療服務的特別許可，可是作為醫(yī)療衛(wèi)生電子信息的提供者，尤其是涉及到電子處方、電子病歷等，涉及到病人的隱私安全、病歷證據(jù)安全，應當受到國家有關涉醫(yī)療衛(wèi)生電子數(shù)據(jù)法律的特別監(jiān)管。2001年1月8日，衛(wèi)生部曾經(jīng)頒布了《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務管理辦法》，其中有規(guī)定從事互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務的企業(yè)應當取得“互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務經(jīng)營許可證”。但這個規(guī)定制定于15年前，幾乎沒有涉及電子處方、電子病歷等的數(shù)據(jù)安全，有關許可的具體內(nèi)容也極其原則，幾乎沒有操作性，故已于2008年廢止。迄今為止，衛(wèi)計委未再制定新的有關互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息的部門規(guī)章，所以到目前為止，各家醫(yī)療互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)基本上是八仙過海、各顯神通。這也很正常，法律必然是落后于現(xiàn)實的，過早的制定限制性或規(guī)范性法律，最大的可能是限制行業(yè)的發(fā)展，行業(yè)發(fā)展到一定階段，再制定相關的法律規(guī)定，是世界通例。
在我這個從事醫(yī)療損害賠償訴訟的專業(yè)律師看來，國家今后如果出臺有關互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息的專門法律或特別許可，主要應當對電子處方、電子病歷的隱私保護、證據(jù)安全作出最低標準的規(guī)范，并以此作為行業(yè)準入門檻。
2、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生
與線下面對面的診療不同，線上咨詢或診療醫(yī)生獲得的疾病信息一般要少于線下，對醫(yī)生的要求更高。一般而言，只有在線下?lián)碛凶銐蛑R和經(jīng)驗的醫(yī)生才有可能面對線上更復雜的情況，所謂只有深入了才能淺出。因此我認為，國家應當對提供線上醫(yī)療服務的醫(yī)生資質(zhì)作出最低要求規(guī)定，如執(zhí)業(yè)年限不少于5年、執(zhí)業(yè)資歷不低于主治等。至于每個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，則可以根據(jù)自己平臺的服務對象、質(zhì)控要求而根據(jù)國家的最低要求對實名注冊醫(yī)生的具體標準作出相應的規(guī)定。
二、法律關系或權利義務
就互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與各方產(chǎn)生的法律關系或權利義務，指向的對象主要是醫(yī)療安全，或者醫(yī)療風險，核心就是醫(yī)生與患者的權利義務，其中醫(yī)生的權利即是患者的義務，患者的權利即是醫(yī)生的義務。醫(yī)療安全是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的生命線。
醫(yī)生的權利，其實就是醫(yī)生在互聯(lián)網(wǎng)上有沒有進行疾病診療的權利？這一問題，我反復論述過，我認為，醫(yī)生在互聯(lián)網(wǎng)上進行診療，系醫(yī)生線下診療權利的自動延伸，不存在法律障礙。至于根據(jù)我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和公立醫(yī)院為事業(yè)編制的國情而對醫(yī)生執(zhí)業(yè)權利形成的現(xiàn)實限制，我相信在國家醫(yī)改允許多點執(zhí)業(yè)、自由執(zhí)業(yè)、醫(yī)生工作室的大背景下，短時間內(nèi)便會獲得完全突破。所以本文不再討論醫(yī)生的網(wǎng)上執(zhí)業(yè)權利，而是重點討論互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院下醫(yī)生的特別注意義務或特別法律風險。
與線下醫(yī)療一樣，經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院提供診療服務，醫(yī)生的特別注意義務亦有三個來源，一是來自法定的義務，即法律明文規(guī)定的義務；二是來自診療常規(guī)、規(guī)范的義務；三是來自醫(yī)患服務合同的約定義務。
1、來自法定的義務
主要是兩個，一是保障患者的知情同意權，二是遵守醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范。
1)保障患者的知情同意權。
知情同意權是指患者對病情、診療措施有知情的權利，對特殊的診療措施有同意的權利。互聯(lián)網(wǎng)下，知情同意權除上述內(nèi)容外，還應當擴大到對醫(yī)生身份的知情同意(這一權利在線下診療也有，只不過線下醫(yī)患面對面，默示存在)。
關于醫(yī)生身份的知情同意權，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應當保障為患者提供醫(yī)療服務的醫(yī)生是真實的、是符合國家法定要求的，并且應患者要求，應當即時向患者公布醫(yī)生的身份、所在學科、所在醫(yī)院、相關資歷。在患者指定醫(yī)生服務時，應當提供指定醫(yī)生，不能及時提供的，應當說明，并征求患者意見。
關于病情、診療措施的知情同意權，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應當保證醫(yī)生的病情判斷、診療措施對特定患者是透明的，涉及法律規(guī)定的特殊診療措施時，還應當從技術上保證能夠征得患者的知情和同意。所有在互聯(lián)網(wǎng)上形成的有關診療的電子信息應當供特定患者隨時查閱，并應當按照《病歷書寫規(guī)范》至少保留20年。
實踐中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通常會在患者登錄時一個“患者用戶法律聲明”，但這只是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對患者的知情同意義務，而非醫(yī)生的知情同意義務。醫(yī)生的知情同意義務不可能由互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院代為履行，但互聯(lián)網(wǎng)應當提供相應的技術手段，以供醫(yī)生完成。
2)遵守醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范的義務。
遵守醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范是所有國家規(guī)定的醫(yī)生對患者的法定義務，至于醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范的具體內(nèi)容，一般則由專業(yè)團體如醫(yī)學會、醫(yī)學教材編審委員會、藥典委員會通過診療指南、教材、藥典等形式予以規(guī)定。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下，在通常的診療常規(guī)、規(guī)范之外，國家有無必要再制定特別的診療規(guī)范、常規(guī)？我認為有必要。因為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療作為一種新型的、醫(yī)患不見面的診療形式，供診療所依據(jù)的病情信息不同于傳統(tǒng)醫(yī)療，對于哪些病種、哪些診療措施適合互聯(lián)網(wǎng)診療應當有不同的規(guī)范。不過疾病病種數(shù)以萬計，診療措施理更是浩如煙海，既非常復雜、也非常專業(yè)，不可能由國家如衛(wèi)計委完成，而應當交由各學科的專業(yè)團體制定。至于互聯(lián)網(wǎng)下具體的的診療常規(guī)、規(guī)范制定原則，下文再述。
2、來自診療常規(guī)、規(guī)范的義務。
所謂診療常規(guī)、規(guī)范是指大多數(shù)醫(yī)生形成的共識并已由醫(yī)學史證實對患者最為有利的醫(yī)學規(guī)范，現(xiàn)代醫(yī)學將其作為醫(yī)生的行醫(yī)準則。遵守診療常規(guī)、規(guī)范，既是醫(yī)生的專業(yè)義務，也是法律義務，違反診療規(guī)范、常規(guī)而造成損害的，將被法律直接認定為過失，并承擔法律責任，包括民事賠償、行政處罰，嚴重的更可能構成醫(yī)療事故罪。診療常規(guī)、規(guī)范具體體現(xiàn)于教材、診療指南、藥典、藥品說明書等中。大到每一個學科，小到每一個病種，均有相應的診療規(guī)范，醫(yī)學生的學習過程，可以說就是學習各種診療規(guī)范的過程，而診療規(guī)范又隨時在修定中，故醫(yī)生的學習是終身的。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下的診療常規(guī)、規(guī)范有沒有特殊性，是否需要針對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療制定特別的診療常規(guī)、規(guī)范？這需要詳細考察一個互聯(lián)網(wǎng)診療行為的形成過程。一個完整的互聯(lián)網(wǎng)診療，包括三個過程，病人作為病情信息的輸出方，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為病情信息的傳播方，醫(yī)生作為病情信息的決策方，而醫(yī)生的決策又分成兩部分，診斷決策與治療決策。一般說，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療不涉及疾病的直接治療，如服藥、輸液、手術等，這些一般在線下完成。但是不能排除，隨著互聯(lián)網(wǎng)傳輸技術和人工智能的發(fā)展，部分治療行為亦可通過互聯(lián)網(wǎng)完成，如遠程控制下的機器人手術、輸液、服藥等。由于互聯(lián)網(wǎng)下涉及的診療常規(guī)、規(guī)范，實過繁雜，以我現(xiàn)有的學識和經(jīng)驗，根本不可能一一觸及，只能進行原則性論述。。
1)與患者作為病情信息的輸出方有關的診療常規(guī)、規(guī)范。
所謂病情信息的輸出，是指醫(yī)生獲得的病人信息應當是一手的，準確的，所以住院病史錄通常有一欄“病史提供者”：或注明“患者本人”，或注明監(jiān)護人某某。對于線下看病，無論有無民事行為能力，由于是面對面，醫(yī)生獲得病人信息基本都能做到一手和準確，因此無需制定針對患者的行為規(guī)范。
但互聯(lián)網(wǎng)診療則不盡如此。醫(yī)生很難判斷線上的求醫(yī)者是真實的病人或者具有民事行為能力者，很難判斷提出的問題是真實的，但醫(yī)生又很難拒絕回答。所以互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院有必要建立一套確定患者真實身份的技術系統(tǒng)，尤其是年幼或年老病人或精神障礙病人，當然這個系統(tǒng)不必十分復雜，因為一個有經(jīng)驗的醫(yī)生通過幾句話亦足以判斷患者的真實身份。
另一方面，現(xiàn)代醫(yī)學以“望、觸、叩、聽”、傳統(tǒng)醫(yī)學以“望、聞、問、切”直接從病人身體獲得疾病信息，依據(jù)這類信息，醫(yī)生可以對大多數(shù)疾病作出診斷?；ヂ?lián)網(wǎng)下，無法同時做到這四點，但現(xiàn)代科技提供了發(fā)達的視頻、音頻、文字傳輸技術，目前更有可穿戴設備、遠程遙感技術，上述技術的綜合運用將極大降低互聯(lián)網(wǎng)診斷的錯誤率。為了更好地保證病人安全，不排除國家在將來的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的準入規(guī)范中，對視頻、音頻、文字傳輸、可穿戴設備及遠程遙感等制定最低標準，只有符合最低標準的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)才允許開辦互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院。
2)與醫(yī)生作為疾病診療決策方相關的診療常規(guī)、規(guī)范。
這是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院最核心、最重要的規(guī)范。
診療常規(guī)、規(guī)范是一切醫(yī)療行為必須遵守的最低規(guī)范，不分線上、線下。現(xiàn)代醫(yī)學為每一個癥狀、每一個疾病均制定了嚴密的診療規(guī)范，例如對一個心前區(qū)疼痛的患者，如何提煉主訴，如何詢問現(xiàn)病史、既往史，如何進行體格檢查，如何安排物理、生化檢查，如何進行鑒別診斷與診斷，如何進行一般性治療、特殊藥物治療等等，均有細密規(guī)定，違反任何一條均有可能導致醫(yī)療過失而承擔法律責任。這些規(guī)范自得成為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的規(guī)范。
但我們需要關注的是，互聯(lián)網(wǎng)上的診療行為是否還需要制定特別規(guī)范？
首先關于病種。并非一切疾病都適合作互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療，比如急?；颊?。一個急性咽痛的患者，如果互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生通過問診判斷患者可能屬于急性會厭炎，此時就不宜再進行下一步的診療，而應當囑患者立即趕往最近醫(yī)院的耳鼻喉科就診。因為急性會厭炎的進展極快，大多數(shù)在24小時之內(nèi)可能發(fā)展到呼吸困難，而這只有醫(yī)院才有條件提供搶救措施。假定，根據(jù)患者網(wǎng)上提供的信息和醫(yī)生獲取的信息，一個普通醫(yī)生亦能判斷該患者高度可能是急性會厭炎，但該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生未能作出正確判斷而延誤治療，致使患者窒息死亡或成植物人狀態(tài)，則該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生應當承擔相應的醫(yī)療過失法律責任。
所以最適合互聯(lián)網(wǎng)診療的患者是慢性病人或復診病人，初診病人應當從嚴。當然具體的互聯(lián)網(wǎng)診療規(guī)范應當由各學科的專業(yè)學會作出規(guī)定。未作出規(guī)定前，應當適用現(xiàn)行診療規(guī)范，并且應當從嚴掌握，所謂從嚴，是指在同等疾病信息條件下，對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生的過失判斷標準應當嚴于線下。之所以從嚴，是因為相比于線下，同等信息條件下，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療作出錯誤決策的概率更高，只有從嚴，才能更加保護病人安全，才能更有利于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的發(fā)展。
其次，關于對疾病的診斷與治療。診斷是指醫(yī)生根據(jù)搜集的信息、運用醫(yī)學思維能力對患者的病情作出的關于病因、病理、病機等的綜合性判斷，例如對一個發(fā)熱病人診斷為急性上呼吸道感染或急性心肌炎等等。診斷本身只涉及病情判斷，不涉及治療，不對會患者身體造成干預，因此診斷本身不產(chǎn)生法律責任。但是如果診斷錯誤，將直接延及治療，則有可能產(chǎn)生醫(yī)療損害責任。
目前的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療多是在線問診，即所謂輕問診，輕問診的結(jié)論多是建議性質(zhì)的，醫(yī)生不會也很難給出一個具體而明確的診斷，更難提出一個具體的治療決策，這些建議是否采納由患者選擇，涉及到具體的診療時，患者多半還要遵醫(yī)生建議繼續(xù)走線下的求診路徑，由此產(chǎn)生的法律風險概率也低，但能解決的醫(yī)療問題也少。而對于一個閉環(huán)的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，醫(yī)生的診斷將產(chǎn)生一個治療決策，并在線產(chǎn)生一個治療決策，然后完成下一步的治療，如配送藥物等。故這樣的診斷不再是建議性質(zhì)的，對患者產(chǎn)生了明確的法律上的信賴利益，由此也產(chǎn)生法律責任。
基于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的特點，對于在線診療，我提出如下原則性建議：
第一，對于癌癥、重大器官的重大疾病或涉及重大治療措施的診療，應當慎重，或者應當經(jīng)過在線多位醫(yī)生的會診，才能作出。
第二，對于可能產(chǎn)生即發(fā)性過敏(如對過敏史者使用相關藥物)或需要實時監(jiān)測而患者本人難以自我監(jiān)測的藥物或器械，以及限制類藥物如麻醉藥、強力鎮(zhèn)痛藥等應當禁用。
第三，至于其他更廣、更深的互聯(lián)網(wǎng)診療規(guī)范得由專業(yè)學會作出。
與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為疾病信息傳輸方有關的規(guī)范。
與線下醫(yī)生面對面直接獲得病情不同，互聯(lián)網(wǎng)診療的最大特點在于醫(yī)生獲得的疾病信息，包括問診內(nèi)容(主訴、現(xiàn)病史、既往史、過敏史等)、體格檢查、檢驗化驗數(shù)據(jù)、影像資料等均來自電子傳輸，即使這些資料全部都是真實的，但基于互聯(lián)網(wǎng)電子傳輸?shù)奈锢硖匦?，醫(yī)生所獲知的信息也不同于肉眼所見，這些不同將可能影響醫(yī)生對診療措施的判斷而產(chǎn)生特別的醫(yī)療法律風險，因此有必要討論醫(yī)療數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)電子傳輸?shù)南嚓P規(guī)范。
問診：正如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)問診多采文字數(shù)據(jù)，但對疾病信息而言，僅有文字是遠遠不夠的，聲音、容貌、神態(tài)、步態(tài)等等，也是醫(yī)生判斷病情的重要信息，而且文字本身也往往與本意不完全相符。故我認為，對于一個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院而言，良好的音頻、視頻系統(tǒng)是必要的。
體檢：互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院在在線診療幾乎無法做到對病人的體檢，但隨著人工智能、遙感技術、可穿戴設備的發(fā)展，這一領域可望突破。如在線測體溫、血壓、脈搏、呼吸，甚至在線測量心界、肝界、肺界等，也不是沒有可能。由此亦會相應的診療規(guī)范、技術規(guī)范。
檢驗化驗：目前很多檢驗化驗項目可通過可穿戴設備進行，完全可以實現(xiàn)在線傳輸。
影像資料：除X片外，目前的CT、MRI、PET、B超等影像數(shù)據(jù)多以電子數(shù)據(jù)形成，因此通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸對數(shù)據(jù)質(zhì)量的影響并不大。需要注意有二，一是線下醫(yī)院有義務為病人提供相應影像資料的電子數(shù)據(jù)，對于模擬數(shù)據(jù)，應當專業(yè)拍攝；二是傳輸數(shù)據(jù)時應當保持完整性，比如一個肺結(jié)節(jié)的診斷，欲作出正確的診斷就需要病變相關區(qū)域的全部二維或三維片子，僅僅傳輸部分圖像就容易造成誤診或診斷不能，影像數(shù)據(jù)傳輸是否完整，取決于病人的主動、醫(yī)生的提醒和互聯(lián)網(wǎng)的技術。
病理圖片：這是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下的一個難點，因為到目前為止，病理醫(yī)生仍是習慣于鏡下直視，且直視下的正確率高于電子數(shù)據(jù)傳輸?shù)牟±韴D像。但病理診斷又幾乎所有腫瘤診斷的金標準，也是外科絕大多數(shù)疾病診斷的金標準，如果缺乏病理的互聯(lián)網(wǎng)診療，尤如兩條腿斷了一腿。我認為，首先，全國病理學會應當制定互聯(lián)網(wǎng)病理診斷的行業(yè)規(guī)范，依互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)奶攸c，將不同疾病的病理類型進行區(qū)分，哪些宜于遠程診斷，哪些宜慎重，哪些不宜遠程診斷；其次，全國病理學會還應當制定遠程傳輸病理圖片的軟硬件互聯(lián)網(wǎng)技術規(guī)范，達不到最低技術規(guī)范的，不應當開展遠程病理診斷；第三，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應當完善病理診斷線下與線上的銜接，在遠程病理醫(yī)生需要直視病理切片時，應當及時專業(yè)送遞。
3、來自于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務合同的約定義務。
約定義務是不同于法定義務、診療常規(guī)規(guī)范的另一類義務，在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下，系因互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、醫(yī)生、醫(yī)療機構、藥品、器械商等與患者或相互之間訂立合同關系而產(chǎn)生的義務，此義務由簽約雙方協(xié)商確定，僅拘束簽約的雙方當事人。本文重點討論互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對患者的約定義務以及互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生對患者的約定義務。這是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院涉及的兩類最主要的合同或法律關系。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院對患者的約定義務：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及其雇員雖然并不直接為患者提供診療服務，不會產(chǎn)生以診療為標的的醫(yī)療服務合同關系，但是自患者登錄或注冊互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺并向平臺發(fā)出看病邀約、平臺接受要約開始，雙方便形成了服務合同關系，由此產(chǎn)生了互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的合同義務，這些義務或明示或默示，具有法律效力，產(chǎn)生法律后果。概括而言，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的合同義務包括：
保護患者隱私不被泄露的義務；此義務亦是法定義務。
保證平臺上的醫(yī)生身份真實的義務，違約者可構成欺詐；
依約為患者提供指定醫(yī)生的義務。當互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院承諾依患者指定提供醫(yī)生時，應當安排指 定醫(yī)生在線服務；
依約為患者在限定時間內(nèi)提供平臺醫(yī)生的義務。當互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院承諾在限定時間內(nèi)為患者安排在線醫(yī)生時，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應當統(tǒng)籌安排平臺醫(yī)生的在線時間，以保證在約定時間有在線醫(yī)生提供服務；
保證患者的病情資料準確、不間斷地傳輸給在線醫(yī)生的義務；
供患者隨時查閱電子病史資料的義務；永久保留病史資料的義務。
......
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生對患者的約定義務：醫(yī)生對患者的義務通常產(chǎn)生于法定或診療常規(guī)、規(guī)范，很少有醫(yī)生對患者的診療作出特別承諾。但是，如果醫(yī)生通過互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院系統(tǒng)對特定患者作出了特別承諾，卻可能構成一項合同義務。比如，在線醫(yī)生承諾會在線下親自為患者實施手術，但實際手術時卻換成了另外的醫(yī)生，如果另外醫(yī)生的平均診療水平低于承諾醫(yī)生，則該行為可能構成一項違約，應當承擔違約責任；又如，醫(yī)生在線上承諾會在某時、某地為患者安排一次線下診療，但最終卻未實行，如非不可抗力導致，該醫(yī)生即可能構成一項違約。諸如此類。
三、法律責任。
此處所講的法律責任，是指患者在經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺的診療服務過程中遭受身體損害而產(chǎn)生的法律責任。法律責任是討論互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院法律規(guī)制的落腳點，法律資格也好，法律關系也好，法定義務、診療規(guī)范、約定義務也好，如果最終不能落實到法律責任，則均是蒼白的。
因身體損害而產(chǎn)生的法律責任，患者一般都會選擇侵權責任，侵權責任的基本原則是“行為者擔責”，即由導致?lián)p害的過失行為人承擔責任。合同責任亦差不多，即由導致?lián)p害的違約行為人承擔責任。當確定行為人之后，再根據(jù)行為人的法律身份確定法律上的責任人，或民事賠償，或行政責任、刑事責任。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下，實施診療行為的醫(yī)生的法律身份可能是多重的，比如一個多點執(zhí)業(yè)的醫(yī)生，其既可能注冊在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，也可能同時在診所、私立醫(yī)院、醫(yī)生合伙、或公立醫(yī)院執(zhí)業(yè)；同一個患者，在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院里，可能有多個醫(yī)生對其實施過診療行為。責任如何追究？難不倒法律。
在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺上注冊的行醫(yī)主體只可能有兩類，一是醫(yī)生個人身份，二是醫(yī)療法人身份。此醫(yī)療法人包括公立醫(yī)院、私立醫(yī)院、醫(yī)生合伙組織、診所法人。以醫(yī)療法人身份注冊的行醫(yī)主體，其帳戶下則可能有多名醫(yī)生。從患者端，其可能知道的信息只有兩類，要么以醫(yī)生個人身份而為醫(yī)療行為，要么以醫(yī)療法人身份而為醫(yī)療行為，因此其可能提起的訴訟被告，亦只有兩類，或醫(yī)生個人為被告，或醫(yī)療法人為被告。
至于提起訴訟后，醫(yī)生個人被告稱，其并非個人行醫(yī)而是代表醫(yī)療法人行醫(yī)，該節(jié)事實應由醫(yī)生個人承擔舉證責任；或提起訴訟后，醫(yī)療法人被告稱，其并未對患者實施診療行為，實施診療行為的乃醫(yī)生個人，此節(jié)事實亦由該醫(yī)療法人承擔舉證責任。涉及此節(jié)舉證事實，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院有協(xié)助法院的義務，否則得成為共同被告。凡舉證不能者，法院應當逕行根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺對外明示的法律身份而確定被告。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院法律責任還有一個特別之處是，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療是去中心的，分享的，即針對同一個患者的疾病，實施診療行為的主體可能有多個，如因網(wǎng)絡分診可能在不同時間產(chǎn)生多個行醫(yī)主體，因網(wǎng)絡會診可能在同一時間產(chǎn)生多個行醫(yī)主體，而且行醫(yī)主體并有可能從線上延伸到線下。這在法律上并不難處理，一是遵循實體法的“行為者擔責”的原則，誰實施了過失行為誰承擔責任，比如同一時間由多名醫(yī)生主體共同作出會診意見，因該會診意見產(chǎn)生了醫(yī)療損害責任，如果患者將參與該會診行為的醫(yī)生或醫(yī)療法人列為被告，并且提供了各自的會診意見，那么只有在法律上確認存在過失且與損害后果存在因果關系的會診主體才需承擔責任。
第9篇：法律法規(guī)論文范文
【關鍵詞】科學發(fā)展觀；實踐總結(jié)；理論指導
科學發(fā)展觀是在中國特色社會主義建設進程中形成和發(fā)展的，反映了中國特色社會主義建設的客觀規(guī)律，又是中國特色社會主義建設的理論指導，是中國最新的關于發(fā)展的學說。
一、科學發(fā)展觀源于中國特色社會主義建設的實踐
在中國特色社會主義建設史上，黨從未間斷對發(fā)展規(guī)律的探索。從片面的、徘徊的發(fā)展到“硬”發(fā)展，重新抉擇了快速的發(fā)展路徑，確立了新的發(fā)展理念和戰(zhàn)略；再從“硬”發(fā)展到全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展乃至永續(xù)發(fā)展，又進一步調(diào)整發(fā)展格局、戰(zhàn)略和戰(zhàn)術，豐富了發(fā)展的內(nèi)涵和外延。這些經(jīng)歷，都與中國特色社會主義建設實踐相生相伴。我國的社會主義建設，由于國情差異，先前毫無適合模式可沿用。面對“一窮二白”、人口多、底子薄、內(nèi)亂外擾國情的新生共和國，曾經(jīng)不得不以側(cè)重發(fā)展重工業(yè)、加強國防來維護新生政權；曾經(jīng)采取先治理“內(nèi)亂”后發(fā)展經(jīng)濟的“抓革命，促生產(chǎn)”戰(zhàn)略來試圖防修；也曾經(jīng)通過自力更生，奮發(fā)圖強，“寧要社會主義的草，不要資本主義的苗”的封閉發(fā)展來強國自立，但最終都釀成發(fā)展“瓶頸”、“瘸腿”的建設局面，留下來更多的都是教訓。改革開放后，我黨確立了以經(jīng)濟建設為中心，提出“發(fā)展是硬道理”、“一心一意搞建設”、“一心一意謀發(fā)展”的一系列治國主張。以改革開放為基點，對內(nèi)進行全面改革，徹底改變不適應生產(chǎn)力發(fā)展的體制、機制；對外實行全方位開放，走和平發(fā)展道路，利用外來資金、先進技術設備及借鑒先進管理經(jīng)驗，快速推進我國社會主義現(xiàn)代化建設步伐，國內(nèi)生產(chǎn)總值一翻再翻，中國的輝煌發(fā)展舉世矚目。同時，發(fā)展中的新問題、新矛盾又凸顯起來，給國人提出了諸如資源與環(huán)境、經(jīng)濟與社會、速度與效益關系需要再科學協(xié)調(diào)的啟示。進入新時期，我黨面對新形勢、新任務、新情況，認真總結(jié)了國內(nèi)外在發(fā)展問題上的經(jīng)驗和教訓，對健全發(fā)展、強化發(fā)展、科學發(fā)展諸問題再作深層次探索，迫切回答和解決為什么發(fā)展、發(fā)展什么、怎么發(fā)展等問題，形成了“以人為本，全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的科學發(fā)展觀”，規(guī)定了科學發(fā)展觀是以“發(fā)展”作為第一要義和黨執(zhí)政興國的第一要務，“以人為本”為核心，以全面協(xié)調(diào)可持續(xù)為基本要求，以統(tǒng)籌兼顧為根本方法?？茖W發(fā)展觀，把握住了新形勢、新要求、新矛盾，把關于發(fā)展理論發(fā)展到了新境界，賦予更科學更明晰的新意，為中國特色社會主義建設在新世紀征程上保持“又好又快”發(fā)展指明了方向并作出了最切合實際的理論指導。
二、科學發(fā)展觀反映中國特色社會主義建設規(guī)律
一是建設和發(fā)展的目標既要實現(xiàn)現(xiàn)代化，又要實現(xiàn)共同富裕。中國的建設和發(fā)展，以民主政治為基石，堅持以經(jīng)濟建設為中心，抓住機遇，保持經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展，幾年上一個臺階，預期實現(xiàn)現(xiàn)代化，是矢志不移的目標和任務。立足點和著眼點都在于保證人民當家做主，實現(xiàn)共同富裕。所確立目標無論是“三步走”戰(zhàn)略還是實現(xiàn)小康社會乃至四個現(xiàn)代化都以惠及最廣大人民利益、提高人民生活水平為歸宿。制度和戰(zhàn)略的設計，都堅持始終把實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好最廣大人民的根本利益作為黨和國家一切工作的出發(fā)點和落腳點，尊重人民的主體地位，發(fā)揮人民的首創(chuàng)精神，保障人民的各項權益，走共同富裕道路，促進人的全面發(fā)展，做到發(fā)展為了人民，發(fā)展依靠人民，發(fā)展成果由人民共享。新農(nóng)村建設、小康社會建設、和諧社會建設等重大戰(zhàn)略推進以及支農(nóng)惠農(nóng)、社會保障等一系列改革措施相繼實施，無一不體現(xiàn)著以人為本的發(fā)展理念。到四個現(xiàn)代化實現(xiàn)之日，就是國民生產(chǎn)總值達到中等發(fā)達國家水平，人民生活達到更加共同富裕之時。
二是建設和發(fā)展的路徑，既要實現(xiàn)跨越，又要實現(xiàn)可持續(xù)。中國所處的是社會主義初級階段，是不發(fā)達的、不夠純的社會主義。在這個社會模式中自然有許多非社會主義因素共存，這種落后狀態(tài)要求跨越發(fā)展。中國所處的時代，又是知識、科技、信息時代。這是機遇，又是挑戰(zhàn)。在這種背景下，有機會借助科學技術充分利用現(xiàn)有資源實現(xiàn)一時的快發(fā)展，也有條件合理利用資源實現(xiàn)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的發(fā)展。我國自然資源人均占有率低，靠高投入“粗放型”追求發(fā)展，只能導致資源枯竭、環(huán)境惡化、“寅食卯糧”和“斷子孫糧”；只有靠素質(zhì)、科技、管理的“集約型”謀發(fā)展，才有可能實現(xiàn)發(fā)展的均衡、永續(xù)并且跨越。中國的發(fā)展必須“跨越”，也有條件可以“跨越”。中國所要跨越的是別國用上百年甚至幾百年時間才能走完的資本主義經(jīng)濟發(fā)達階段，也就是跨越別國經(jīng)過原始積累才達到現(xiàn)代化的階段，跨越那些已有成果和經(jīng)驗的再創(chuàng)造摸索階段?，F(xiàn)代化建設階段不能不作為而指望有所跨越。作為科學理論的發(fā)展觀，就是借助人類社會一切文明成果，去把握這種“跨越”的助力和平衡點，不斷以發(fā)展來解決由“跨越”帶來的老齡化提前、社會保障滯后、資源代價高、就業(yè)壓力大、治理污染難等問題，克服先建設后“治理”弊端，走生產(chǎn)發(fā)展、生活富裕、生態(tài)良好的文明發(fā)展道路。
三是建設發(fā)展的安排既要全面推進，又要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。中國疆域遼闊，人口眾多，地區(qū)發(fā)展不平衡。中國的建設不僅要求各個方面齊頭并進，還必須充分考慮和兼顧東西南北中以及城市與農(nóng)村的地區(qū)差異與經(jīng)濟、政治、文化、社會統(tǒng)籌發(fā)展要素的相互促進與制衡。在建設布局上，一方面實行東西部兩個大局的有機銜接；另一方面，適時推進東部大發(fā)展、西部大開發(fā)、中部大崛起以及沿海沿邊建國門等戰(zhàn)略，形成互聯(lián)互動建設大格局。在發(fā)展要素上，實行經(jīng)濟、政治、文化、社會“四位一體”全盤建設，形成互為支撐、互為促進的發(fā)展合力。在建設方式上，采取統(tǒng)籌與協(xié)調(diào)，統(tǒng)籌城與鄉(xiāng)、區(qū)域間、經(jīng)濟與社會、人與自然、國內(nèi)發(fā)展與對外開放、個人利益與集體利益、局部利益與整體利益、當前利益與長遠利益、國內(nèi)與國外兩個大局的發(fā)展關系。對這些一對對對立統(tǒng)一關系，依據(jù)時間、空間、環(huán)境要素條件，既有一盤局的統(tǒng)攬要求，又有先后、輕重、快慢等協(xié)調(diào)措施，達到實現(xiàn)速度與效率統(tǒng)一，局部與全局的協(xié)調(diào)，達到建設在和諧、合拍、相應、相融中發(fā)展。
四是建設發(fā)展的環(huán)境既立足國內(nèi)，又放眼國際。中國特色社會主義建設是在特定的時空中進行的。當今，中國已闊步跨入大國崛起時代。在和平與發(fā)展成為主題、科學技術突飛猛進、綜合國力競爭日益增強、國際經(jīng)濟一體化成為潮流的背景下，中國的建設不再是孤立進行，而是受到來自國內(nèi)外眾多因素的復合影響。于是四項基本原則作為立國之本，改革開放作為強國之路成為中國特色社會主義建設的必然選擇。一方面，以改革為永恒主題，立足國內(nèi)、自力更生、發(fā)奮圖強，發(fā)展本國市場。充分發(fā)揮人力資源等后發(fā)優(yōu)勢，完善社會主義經(jīng)濟體制，增強“內(nèi)功”。另一方面，加強與世界各國的合作與交流，利用一切可利用的積極因素，走和平發(fā)展道路，開辟國際市場。將中國現(xiàn)代化與國際現(xiàn)代化視為相融，在融入國際建設環(huán)境中發(fā)展自己，在發(fā)展自己中促進世界和平，使中國的發(fā)展在大環(huán)境下具有長盛不衰的持久力。中國在和平發(fā)展中，主張國家不分大小、不分社會制度和政治信仰都可以和平相處、互惠互利；經(jīng)濟與科技更無國界可分，一切均可為我所用。利用好國際資源，實現(xiàn)發(fā)展互補、發(fā)展跨越。
三、科學發(fā)展觀是指導中國特色社會主義建設的理論
科學發(fā)展觀是理論體系范疇，是在中國發(fā)展的最新理論，是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要指導方針，是發(fā)展中國特色社會主義必須堅持和貫徹的重大戰(zhàn)略思想。
（一）建立符合科學發(fā)展的結(jié)構模型
建立資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會。從可持續(xù)發(fā)展和永續(xù)發(fā)展觀點出發(fā)，通過采取法律、經(jīng)濟和行政等綜合性措施，在生產(chǎn)、流通、消費等領域，建立一種能提高資源利用效率，以最少的資源消耗和最低的環(huán)境污染獲得最大的經(jīng)濟和社會效益的發(fā)展結(jié)構模型；建立一種使全社會都采取有利于環(huán)境保護的生產(chǎn)方式、生活方式、消費方式，人與環(huán)境良性互動，人與自然和諧共生的社會形態(tài)。把建設資源節(jié)約型、環(huán)境友好社會放在工業(yè)化、現(xiàn)代化發(fā)展戰(zhàn)略的突出位置，落實到每個單位、每個家庭、每個社會成員中。
建設和諧社會。和諧社會是中國特色社會主義建設的必需環(huán)境，要按照“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的要求，建立各種社會機制，營造一種人與人、人與社會、人與自然以及社會的各項因素之間高度協(xié)調(diào)、融洽、共生共榮的氛圍，實現(xiàn)學有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居社會生活面貌以及公平正義的社會常態(tài)，促使各方面替能、積極性充分發(fā)揮和各種矛盾的化解、機遇的把握、共識的達成、目標的實現(xiàn)，進而以中國和諧促進世界和諧。
建設創(chuàng)新型國家。創(chuàng)新是發(fā)展的生命力。提高自主創(chuàng)新能力，建設創(chuàng)新型國家是國家發(fā)展戰(zhàn)略的核心，是提高綜合國力的關鍵。把增強自主創(chuàng)新能力作為發(fā)展科學技術的戰(zhàn)略基點，走中國特色自主創(chuàng)新道路，推動科學技術的跨越式發(fā)展；把增強自主創(chuàng)新能力作為調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構、轉(zhuǎn)變增長方式的中心環(huán)節(jié)，建設資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會，推動國民經(jīng)濟又好又快發(fā)展；把增強自主創(chuàng)新能力作為國家戰(zhàn)略，貫穿到現(xiàn)代化建設各個方面，激發(fā)全民族創(chuàng)新精神，培養(yǎng)高水平創(chuàng)新人才，形成有利于自主創(chuàng)新的體制機制，大力推進理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新、科技創(chuàng)新，促使中國特色社會主義事業(yè)不斷實現(xiàn)重點跨越、支撐發(fā)展、引領未來。
建立主體功能區(qū)和新的經(jīng)濟增長極。根據(jù)資源環(huán)境承載能力和發(fā)展?jié)摿Γy(tǒng)籌考慮未來我國人口分布、經(jīng)濟布局、國土利用和城鎮(zhèn)化格局，將國土空間劃分為優(yōu)化開發(fā)、重點開發(fā)、限制開發(fā)和禁止開發(fā)四類主體功能區(qū)，明確不同區(qū)域的功能定位，并制定相應的政策和評價標準，逐步形成戰(zhàn)略特色的區(qū)域發(fā)展格局。根據(jù)歷史、技術經(jīng)濟和資源優(yōu)勢，將具有空間集聚特點的增長中的推動性工業(yè)集合體定為國家新的經(jīng)濟增長極，如經(jīng)濟特區(qū)、上海浦東新區(qū)、天津濱海新區(qū)及蓄勢待發(fā)的廣西北部灣經(jīng)濟區(qū)，重點強化和發(fā)揮其經(jīng)濟增長優(yōu)勢和核心帶動作用。
（二）創(chuàng)新發(fā)展運行模式
走經(jīng)濟發(fā)展“又好又快”路子。加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式，推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構優(yōu)化升級是關系國民經(jīng)濟全局緊迫而重大的戰(zhàn)略任務。要擴大發(fā)展視野由轉(zhuǎn)變增長方式擴展為轉(zhuǎn)變發(fā)展方式，促使產(chǎn)業(yè)結(jié)構、需求結(jié)構、城鄉(xiāng)結(jié)構、區(qū)域結(jié)構以及資源和生態(tài)結(jié)構更科學，力求經(jīng)濟的發(fā)展在好中求快，在快中求穩(wěn)健而持續(xù)。堅持走中國特色新型工業(yè)化道路，堅持擴大國內(nèi)需求特別是消費需求的方針，促進經(jīng)濟增長實現(xiàn)“三個轉(zhuǎn)變”，即經(jīng)濟增長由主要依靠投資、出口拉動向依靠消費、投資、出口協(xié)調(diào)拉動轉(zhuǎn)變；由主要依靠第三產(chǎn)業(yè)帶動向依靠第一、第二、第三產(chǎn)業(yè)協(xié)調(diào)帶動轉(zhuǎn)變；由主要依靠增加物質(zhì)資源消耗向主要依靠科技進步、勞動者素質(zhì)提高、管理創(chuàng)新轉(zhuǎn)變。以提高消費率、擴大內(nèi)需來減少經(jīng)濟增長對增加投資的依靠程度；以擴大內(nèi)需、平衡國際收支減少經(jīng)濟增長對出口的依靠程度。消費、投資、出口“三駕馬車”并駕齊驅(qū)，協(xié)調(diào)拉動經(jīng)濟增長。
走新型工業(yè)化道路。繞開原始積累、以農(nóng)養(yǎng)工、“先發(fā)展后治理”的工業(yè)發(fā)展老路，堅持工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化同步，以城鎮(zhèn)化為載體，以信息化帶動工業(yè)化，以工業(yè)化促進信息化，走出一條科技含量高、經(jīng)濟效益好、資源消化低、環(huán)境污染少、人力資源得到充分發(fā)揮的新型工業(yè)化路子，建立資源能源補償、污染成本核算、綠色污染保險、節(jié)約創(chuàng)新獎賞機制，形成以工促農(nóng)、以城帶鄉(xiāng)、農(nóng)工互動、城鄉(xiāng)互補的發(fā)展態(tài)勢。
走農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化道路。堅持農(nóng)業(yè)的基礎地位，積極發(fā)展現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)。用現(xiàn)代物質(zhì)條件裝備農(nóng)業(yè)，用現(xiàn)代科學技術改造農(nóng)業(yè)，用現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)體系提升農(nóng)業(yè)，用現(xiàn)代經(jīng)營形式推進農(nóng)業(yè)，用現(xiàn)展理念引領農(nóng)業(yè)，用培養(yǎng)新型農(nóng)民發(fā)展農(nóng)業(yè)，提高農(nóng)業(yè)水利化、機械化和信息化水平，提高土地產(chǎn)出率、資源利用率和農(nóng)業(yè)勞動生產(chǎn)率，提高農(nóng)業(yè)素質(zhì)、效益和競爭力、抗災力。在穩(wěn)定家庭承包責任制的前提下，積極推進土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，以合作、協(xié)會、經(jīng)紀中介等形式為紐帶，形成各種產(chǎn)業(yè)鏈，擴大生產(chǎn)規(guī)模，以適應現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)需要，進而使農(nóng)業(yè)領域的從業(yè)人員、產(chǎn)值比重逐步向少而精的趨勢發(fā)展，使農(nóng)業(yè)作為基礎性產(chǎn)業(yè)支撐中國現(xiàn)代化建設。
