三敢兩絕剖析材料精選(九篇)

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第1篇：三敢兩絕剖析材料范文

內(nèi)容提要: “不道”罪是“十惡”之一，在中國傳統(tǒng)法律中占有極為重要的地位?！安坏馈弊锏牧髯冞^程分為發(fā)展期（時(shí)間段處于隋朝之前）和成熟期（時(shí)間段在隋朝之后）兩個(gè)階段。在發(fā)展期之中，以漢代作為分界線，首先通過對(duì)比漢律和唐律的“不道”罪之內(nèi)容，說明“不道”罪從漢代至隋唐代是沿著由繁到簡(jiǎn)的路線發(fā)展的；其次通過考察“不道”與“道”之關(guān)系，說明“不道”罪的起源與宗教現(xiàn)象有密切聯(lián)系，并且，說明漢代之前的“不道”罪涵蓋著廣泛的內(nèi)容，其發(fā)展規(guī)律也是從整體向局部過渡的。

引言

《唐律疏議》在《名例》篇“十惡”條中將“不道”規(guī)定為：“謂殺一家非死罪三人，支解人，造畜蠱毒、厭魅?！?/p>

此“不道”罪源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，在中國傳統(tǒng)法律中有著重要的地位。自北齊律始，“不道”罪成為“重罪十條”之一。爾后，經(jīng)隋朝《開皇律》，接著在《唐律疏議》，“不道”罪納入“十惡”罪。自此，“不道”罪的形態(tài)基本完成。隨著《唐律疏議》成為中華法系代表地位的確立，逮至清末止的一千多年來，“不道”罪的內(nèi)容基本保持不變?？梢哉f，“不道”罪在中國傳統(tǒng)法律中根深蒂固，成為了中國法律文化不可或缺的一部分。

“不道”罪的定型有著一個(gè)漫長(zhǎng)的演變過程。隋唐之后，“不道”罪進(jìn)入成熟期，之前的時(shí)期可稱之為發(fā)展期。它是一個(gè)古老的罪名，但鑒于唐代以前的律文佚失，我們無緣清晰窺見其發(fā)展脈絡(luò)。因此，我們不得不通過對(duì)一些律條佚文和史料中的片光吉羽進(jìn)行分析和重組，以求得到較為完整的面貌。并且，我們需要采取定點(diǎn)分析法，在發(fā)展期之中取一定點(diǎn)樣本，與成熟期的內(nèi)容相比較。我們將此定點(diǎn)放在漢代，因?yàn)闈h代記載“不道”罪的史料較多，而且學(xué)者對(duì)此研究成果斐然，足資借鑒。

一、“不道”罪從漢代至唐代的發(fā)展

關(guān)于漢代“不道”罪的情況，《漢書·陳湯傳》記載廷尉增壽的話，“不道無正法，以所犯劇易為罪，臣下丞用失其中，故移獄廷尉，無比者先以聞，所以正刑罰重人命也?！庇忠姟妒酚洝贰犊崂袅袀鳌ざ胖軅鳌飞险f：“獄久者至更數(shù)赦十有余歲而相告者，大抵盡抵以不道。”而關(guān)于“不道”的釋義，《晉書·刑法志》所引張斐《律表》的解釋“逆節(jié)絕理，謂之不道”，應(yīng)該也同樣適用于漢代“不道”罪的概念?！澳婀?jié)絕理”一般理解為違背倫常人道的行為，而倫常人道是一個(gè)寬泛的概念，其范圍并不明確。推而言之，“不道”罪的內(nèi)涵極其模糊，表現(xiàn)在外延上，律條不可能明確羅列各種犯罪行為。因此，從《漢書》和《史記》的記載來看，我們可以推測(cè)漢代法律對(duì)“不道”罪只作了原則性的規(guī)定，但沒有具體規(guī)定哪些行為屬于“不道”犯罪。這一推測(cè)也可以從漢律的性質(zhì)得到引證。據(jù)章太炎先生考證，“漢律非專刑書，蓋與《周官》《禮經(jīng)》相鄰，自唐朝開始律才專為刑書”。也就是說，漢律內(nèi)容繁雜，并非專門的律典{1}。那么，對(duì)“不道”罪只作出原則性規(guī)定，沒有制定詳細(xì)的內(nèi)容，是極其可能的?！盁o正法”就是指律中未寫明不法行為以及應(yīng)處的刑罰。正因如此，“不道”罪的判定先要依靠“比”即案例，無“比”則要依靠天子決斷?！稘h書·刑法志》載：“自今以來，縣道官獄疑者，各讞所屬二千石官，二千石字以其罪名當(dāng)報(bào)之。所不能決者，皆移廷尉。廷尉亦當(dāng)報(bào)之。廷尉所不能決，謹(jǐn)具為奏，傅所當(dāng)比律令以聞?！眥2}即是說，遇到疑難案件不能決斷的，應(yīng)逐級(jí)向上匯報(bào)請(qǐng)示。最高一級(jí)是由廷尉附上“比律令”（參照的案例或類推適用的律令），奏請(qǐng)?zhí)熳佣▕Z。當(dāng)然，實(shí)際做法有悖于規(guī)定的，正如章太炎先生所說，“后之廷尉，利其輕重異比，上者得以重秘其術(shù)，使民難窺，下者得以因緣為市?！眥1}因此，程序上的約束并不能減少統(tǒng)治者的隨意專斷。這正好說明了上述“不道”罪的定案程序。這種自由裁量的做法，必然帶來“不道”罪適用范圍極廣的后果。

基于這樣的思路，沈家本首先注意到與“不道”相關(guān)的一系列律文及案例，經(jīng)過分項(xiàng)稽考后，他認(rèn)為，漢代的“不道”并非固定的概念{3}。程樹德通過搜集史料，得出了同樣的結(jié)論{4}。

日本學(xué)者大庭修對(duì)漢代“不道”罪進(jìn)行系統(tǒng)的研究，居功甚偉，使大家對(duì)漢代“不道”罪有了清晰而完整的認(rèn)識(shí)。其一，他對(duì)沈家本的意見提出異議，認(rèn)為漢代“不道”罪并非毫無“定則”可尋的，上引廷尉增壽的話，證明了在應(yīng)用“不道”罪時(shí)應(yīng)該采取慎重的態(tài)度，根據(jù)不同情況作出不同的處理。其二，他認(rèn)為構(gòu)成“不道”罪的原則是違背人倫之道。通過對(duì)史料中“不道”行為的剖析，他把違背人倫之道的“不道”罪主要分為兩類。第一類，因?yàn)槌甲又朗侨藗愔乐凶钪饕膬?nèi)容之一，所以，“凡背棄為臣之道，禍亂民政，危害君主及國家，顛覆當(dāng)時(shí)社會(huì)體制的行為，一般稱為不道”。這里的“不道”是范圍較寬的犯罪概念，其中又以“大逆”為首來統(tǒng)領(lǐng)諸多小概念：“欺騙天子的行為（誣罔）；袒護(hù)臣下欺騙天子的行為（罔上）；政治主張缺乏一貫的原則，使天子與朝議困惑的行為（迷國）；對(duì)天子及當(dāng)前政治公然進(jìn)行非難的行為（誹謗）；以非法手段收受大量金錢或浪費(fèi)以及侵吞公款的行為（狡猾）；蠱惑民心，以及因失誤導(dǎo)致動(dòng)亂的行為（惑眾）；損害皇恩的行為（虧恩）；給天子、王室或國家?guī)韲?yán)重危害的瀆職行為（奉使無狀）?！钡诙?，違背人倫之道的殘虐行為可以看作是構(gòu)成了“不道”罪。其中有“殺一家非死罪三人”、“支解人”和“造畜蠱毒厭魅”等殘虐行為的犯罪。其三，大庭修進(jìn)一步指出，漢代“不道”罪伴隨著法律概念的發(fā)達(dá)而分化，并與唐律“十惡”發(fā)生聯(lián)系。在第一類危害君主和國家的“大逆不道”行為中，已包括了唐律“十惡”中的“謀反”、“謀大逆”、“謀叛”；在第二類“不道”行為中，演化為唐律中的“不道”。所謂“十惡”，除了這四者以外，還有“惡逆”、“大不敬”、“不孝”、“不睦”、“不義”和“內(nèi)亂”，而在漢代另有“大不敬”和“不敬”之罪，其實(shí)質(zhì)有一定的區(qū)別，但與唐律的“大不敬”仍有聯(lián)系。因此，在漢代“不道”罪的規(guī)定中未見確證的，有“惡逆”、“不孝”、“不睦”、“不義”和“內(nèi)亂”等五種。這五種行為之共同性，均表現(xiàn)為違背家族倫理或師徒之道這樣的個(gè)人道德，而與天子、國家無關(guān)。在漢代，如果一般把反人倫的行為稱之為“不道”，那么，這些行為當(dāng)然也構(gòu)成“不道”罪。或許由于受到材料的限制，沒有發(fā)現(xiàn)這樣的資料，或許漢代“不道”罪尚未涵蓋違背家族倫理的行為，因此，漢代的“不道”罪與“不孝”罪并無什么關(guān)系，“不孝”罪的罪名實(shí)際上是在魏晉以后出現(xiàn)的{5}。實(shí)際上，大庭修認(rèn)為“不孝”罪名出現(xiàn)于魏晉以后的觀點(diǎn)，確是無稽之談?！缎⒔?jīng)·五刑章》記有：“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝?！眥6}章太炎認(rèn)為《孝經(jīng)》所言乃夏法，如此“不孝”罪早在夏朝即出現(xiàn)。商朝也有“刑三百，而罪莫大于不孝”的說法。秦漢法律均有“不孝”罪{7}。然而，這里要探究的是，“不孝”罪是否被歸入漢律“不道”罪。

我國學(xué)者崔永東在大庭修的研究基礎(chǔ)上，進(jìn)一步考證了漢代的“不道”罪已經(jīng)包含了“不孝”罪名。首先，他指出“不孝”罪是一個(gè)頗為古老的罪名，至少在戰(zhàn)國時(shí)期的秦國法律中就已出現(xiàn)了，這已經(jīng)被七十年代出土于湖北云夢(mèng)的秦簡(jiǎn)所證實(shí)，而絕非如大庭修所說“不孝”罪“乃出現(xiàn)于魏晉以后的律中”。因漢承秦制，故漢律應(yīng)該同樣也規(guī)定了“不孝”罪，這在湖北張家山出土的漢簡(jiǎn)《奏讞書》中已得到了證明。其次，“不孝”罪在漢代也被歸類于“不道”罪的范疇。據(jù)《漢書·章帝紀(jì)》載：“襄平侯嘉子恢說不孝……欲以殺嘉，大逆無道?！被终f因?qū)ζ涓覆恍⒍灰暈椤按竽鏌o道”。據(jù)《通典》卷一六六記載：漢景帝時(shí)，“防年繼母陳論殺防年父，防年因殺陳。依律：殺母以大逆論?！痹跐h代，子殺父母屬于嚴(yán)重的違犯家族倫理的行為（不孝），故《漢律》以“大逆”罪論處。而“大逆”同樣屬于“不道”罪。漢代統(tǒng)治者很重視孝道，宣帝曾詔稱“導(dǎo)民以孝，則天下順”，故對(duì)犯“不孝”罪者嚴(yán)厲懲處。這在近年公布的張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書》中也得到了證明。從《王杖詔書令冊(cè)》簡(jiǎn)文中看出，高年老人被皇帝授予王杖，如果鄉(xiāng)吏毆辱王杖主，會(huì)被認(rèn)為“不敬重父母所致也”，以“不道”罪論處，所謂“吏民有敢罵詈毆辱者，逆不道”和“吏民有敢毆辱者，逆不道，棄市”，這反映了漢代統(tǒng)治者嚴(yán)懲倫常犯罪的決心。也就是說，漢代“不道”罪已包含了違犯家族倫理的行為?？梢哉f，針對(duì)大庭修關(guān)于“不孝”罪未人漢律的觀點(diǎn)，崔永東的結(jié)論大大擴(kuò)展了“不道”罪的范疇{8}。

關(guān)于漢代“不道”罪與唐律“十惡”的關(guān)系，也有后續(xù)研究認(rèn)為，除了上述“十惡”六種罪名外，其余“惡逆”、“內(nèi)亂”、“不睦”和“不義”等四項(xiàng)，漢代大概也有相同或類似的罪名。惡逆，如“殺母”，雖然在漢律中被定為“大逆”，但實(shí)屬于后來的惡逆；內(nèi)亂，“子定國與父康王姬奸……亂人倫，逆天道，當(dāng)誅之”{9}；不睦，“梧齊侯戎奴坐使人殺季父，棄市”{10}。然而如大庭修先生所言，這四項(xiàng)罪名是否包括在“不道”與“大逆不道”罪之中，目前還缺乏明確的證據(jù)。但從法理上講，“不道”罪既然是指“逆節(jié)絕理”的惡行，而這四項(xiàng)罪名恰恰都是嚴(yán)重違反人倫道德的犯罪行為，自然應(yīng)歸入“不道”一類。從處罰內(nèi)亂等罪的司法措施來看，內(nèi)亂等行為是被歸入“不道”之列的，如《漢書·王子侯表下》載：“成陵侯德……坐弟與后母亂，共殺兄，德知不舉，不道?！庇纱丝芍闪旰畹碌募抑杏袃?nèi)亂之丑行，德知而不報(bào)，就被定為“不道”，那么內(nèi)亂行為本身也肯定在“不道”之列{11}。

我國另一位學(xué)者陳乃華認(rèn)為，“不道”罪存在一個(gè)由簡(jiǎn)到繁、再由繁到簡(jiǎn)的變化過程。首先，他指出“不道”罪源于《尚書·盤庚》“乃有不吉不迪”，“不迪”即“不道”，有“不有功于民”、“作亂百姓之意”。秦代著名的嫪*、呂不韋作亂，被稱為“不道”。由此可見，“不道”罪起初特指謀反。這種謀反的“不道”罪被處以“夷三族”的刑罰。其次，隨著皇權(quán)的逐漸強(qiáng)化，“不道”罪又向非謀反領(lǐng)域延伸。時(shí)至漢代，這一罪名的內(nèi)涵急劇膨脹，從史料來分析，“不道”罪包括了謀反、巫蠱、祝詛主上、首匿反者、誹謗、妖言、奉使無狀、上僭、誣罔主上、漏泄省中語、迷國不道、歐辱鳩杖主、贓百萬以上、殺一家非死罪三人等十四種犯罪行為。從刑罰變化方面說，謀反的“不道”罪（以“大逆不道”為主）仍被判處“夷三族”刑，但作為非謀反的“不道”罪，則不處以夷三族刑，罪止于同產(chǎn)之家，即“父母妻子同產(chǎn)皆棄市”[1]，西漢中后期，家屬棄市也為遷徙刑代替。這是“不道”罪由簡(jiǎn)到繁的過程。最后，無論從罪名分類還是刑罰等級(jí)的區(qū)分來看講，由于漢代“不道”罪包含的內(nèi)容如此之廣，不可避免地帶來了司法實(shí)踐的混亂。為了解決這一難題，就需要對(duì)“不道”這一概念重新進(jìn)行界定、對(duì)其內(nèi)容加以厘清。直至曹魏制定《新律》時(shí)，才將“謀反大逆”罪與非謀反的“大逆不道”罪作出了明確的區(qū)別，并規(guī)定“但以言語及犯宗廟園陵，謂之大逆無道”，而將其他罪名從“不道”罪中清除出去。這是“不道”罪再由繁到簡(jiǎn)的過程{12}。

陳乃華從刑罰適用變化來區(qū)分謀反的“不道”罪和非謀反的“不道”罪，無疑拓寬了研究的視域?；谶@種刑罰的變化，有學(xué)者認(rèn)為“大逆不道”與“不道”是兩種不同的罪名，其中“大逆不道”是國事犯的專稱，國事犯以外的其他犯罪行為中“逆節(jié)絕理”的重罪屬于“不道”，換言之，“不道”是重大常事犯的專稱{11}。這種觀點(diǎn)頗有商榷之處。因?yàn)?，在漢代史書中，像“大逆不道”這樣表述的句型比比皆是，如逆亂無道、逆節(jié)傷化不道、暴虐不道、誤朝不道、誣上不道、罔上不道、迷國罔上不道、誣罔不道、狡猾不道、惑眾不道、大不敬不道等眾多名目。難道我們說他們都不屬于“不道”罪？其次，“不道”罪并非是一個(gè)獨(dú)立的罪名，而是某種類型犯罪的概稱。像“大逆不道”，也可以句讀為“大逆，不道”，即是說大逆罪，屬于“不道”類型犯。再如，“迷國罔上不道”句讀為“迷國罔上，不道”，“大不敬不道”句讀為“大不敬，不道”，說明像迷國罔上、大不敬等行為，屬于“不道”之列。這樣的句讀，使我們更容易理解“不道”罪的范疇。再者，從《唐律疏議》中明確可見，“不道”在“名例”篇，即在法律總則部分，而“不道”罪下屬內(nèi)容“殺一家非死罪三人，支解人，造畜蠱毒、厭魅”，則分別成為“殺一家三人支解人”、“造畜蠱毒”、“憎惡造厭魅”獨(dú)立的罪名，分布于“賊盜”條目下。了解“不道”罪乃類型犯罪后，則可以指出上述兩位學(xué)者的錯(cuò)誤。實(shí)際上，在陳乃華的論文中，也存在混淆“大逆不道”和“不道”兩者概念之嫌，他認(rèn)為兩者乃獨(dú)立罪名，殊不知“大逆”僅是“不道”類罪下一個(gè)罪名而已。

不過，陳乃華認(rèn)為，從三國曹魏律規(guī)定起，其他罪名已從“不道”罪中清除出去，卻是實(shí)情。雖然他認(rèn)為是從“大逆不道”分離出謀反罪{13}。為“不道”罪的一個(gè)子項(xiàng)目，“大逆不道”罪的范圍確實(shí)縮少了，但“不道”罪中尚有諸多其他的子項(xiàng)目，如“不孝”等等，在其時(shí)是否一下子也從“不道”罪分離出來呢？尚未有證據(jù)證實(shí)。但也可以看出，像謀反這樣的侵犯皇權(quán)的犯罪已開始從“不道”罪分化，降至隋唐，本屬于“不道”罪的內(nèi)容獨(dú)立成為“十惡”罪，“不道”罪僅包括“謂殺一家非死罪三人，支解人，造畜蠱毒、厭魅?！辈⑶摇安坏馈弊锏男再|(zhì)，由《晉書·刑法志》所說的“逆節(jié)絕理，謂之不道”轉(zhuǎn)變成為《唐律疏議》記載的“安忍殘賊，背違正道”。此時(shí)，“不道已不再是政治犯罪?！眥14}

從上述分析可見，學(xué)者們已證實(shí)漢代“不道”罪的內(nèi)容基本上包括了唐律“十惡”罪名。也就是說，《唐律》中的“不道”罪繼承了《漢律》中“不道”罪的部分內(nèi)容。因此，如果以漢代為定點(diǎn)，那么從發(fā)展期的漢代至成熟期的隋唐代，“不道”罪的內(nèi)容變化是沿著由繁到簡(jiǎn)的路線發(fā)展的。

二、“不道”罪在漢代之前的源流

那么，漢代以前“不道”罪又是如何發(fā)展的呢？是否一如陳乃華所說“從謀反向非謀反領(lǐng)域延伸”，是一個(gè)“由簡(jiǎn)到繁”的過程？

在漢代以前，最早記載“不道”的，要數(shù)《尚書·盤庚》所謂：“乃有不吉不迪，顛越不恭，暫遇奸宄，我乃劓殄滅之，無遺育，無俾易種于茲新邑。”不迪乃不道之源。其次，1998年5月文物出版社的《郭店楚墓竹簡(jiǎn)》中《成之聞之》篇記曰：“天降大常，以理人倫。制為君臣之義，著為父子之親，分為夫婦之辨。是故小人亂天常以逆大道?！庇腥苏J(rèn)為，這應(yīng)該是“不道”罪的雛形{8}。最后，《史記·秦始皇本紀(jì)》載：“自今以來，操國事不道如嫪*、不韋者籍其門?！币虼?，“不道”作為律令中的罪名，這或許是史籍所載的首樁案例{15}。

總之，從現(xiàn)有史料來看，漢代以前關(guān)于“不道”罪的記錄寥寥可數(shù)，使我們不能一窺其全貌。那么，我們?cè)鯓犹骄俊安坏馈弊锏臏Y源？有學(xué)者指出，“不道”與“無道”是中國古代兩個(gè)常見的概念，尤其具體表現(xiàn)在政治范疇中。如《論語》多次提到“天下無道”、“邦無道”等語，揆諸孔子之意，“道”是天下的合理秩序，其中一個(gè)重要層面即是其理想中的封建秩序{15}。這里的“道”與“不道”罪的“道”所指涉的對(duì)象是否不同？這給我們帶來啟迪。如果我們意圖了解“不道”罪的淵源，那就必須先從本源上了解“道”的含義，特別是表現(xiàn)在政治秩序中的“道”。

漢代許慎《說文解字》說：“道，所行道也。從辶、首。一達(dá)謂之道?！笨梢?，“道”本指人行之路。然而“道”的產(chǎn)生與中國古代天人合一的思想有莫大的關(guān)系，而天人合一源于遠(yuǎn)古巫師的通神靈，接祖先{16}。在原始社會(huì)，有過一段“民神雜糅”的時(shí)期，巫覡通過巫術(shù)與天感應(yīng)，這些巫術(shù)被總稱為“道”，乃指通天的技術(shù)和方法。隨著進(jìn)人巫君合一階段，顓頊命重、黎分別司天、司地，絕天地通{17}。這意味著巫君開始?jí)艛辔仔g(shù)，通天事宜只能由掌握權(quán)力的少數(shù)人來控制{18}。一來由于人力渺小，人間事物多有不可解者；二來由于巫君權(quán)威需要尋找終極的依據(jù)，遂把人間一切現(xiàn)象的發(fā)生歸根于天，“天道”觀念由此而生。當(dāng)然“天道”也不是遽然而生的，經(jīng)歷漫長(zhǎng)的觀念轉(zhuǎn)變，在殷商表現(xiàn)為“帝道”，到了周代正式稱為“天道”。而所謂“天道”乃是指天體運(yùn)體的規(guī)則。在此“道”被引申為法則、秩序和規(guī)律，與“天道”相對(duì)應(yīng)的則是“人道”，乃指人的法則和人間秩序。天人合一的觀念認(rèn)為，“天道”與“人道”存在互相對(duì)應(yīng)的關(guān)系，人的行為影響天的變化，相反，天的變化又彰示著人間秩序的變遷。但是，“天道”和“人道”并非直接相貫通的，必須經(jīng)過人間的—巫覡；在巫君合一階段，君王成為這一中介角色，由此而形成了“王道”{19}。“天道”、“王道”和“人道”，一“道”而貫之，三者合一就是“中道”，或稱“正道”。經(jīng)過此番轉(zhuǎn)變，王權(quán)從政治上取得了合法性和權(quán)威性，從宗教上壟斷巫術(shù)，從思想上形成統(tǒng)一的意識(shí)形態(tài)。

隨著社會(huì)的發(fā)展，這種具有強(qiáng)烈“宗教取向”[2]的“道”開始向形而上和形而下兩極分化[3]。首先，“道”的形而上的發(fā)展主要體現(xiàn)在“巫的理性化”{20}巫的理性化通過兩個(gè)途徑實(shí)現(xiàn)。第一個(gè)途徑是由巫到史，起初巫師的主要職能是通天降神，但通過筮卜等復(fù)雜的數(shù)字演算，推測(cè)和記載歷史，其職業(yè)開始分化為巫、祝、卜、史。從巫到史，體現(xiàn)了職業(yè)演進(jìn)的理性化；第二個(gè)途徑是由“巫術(shù)禮儀”產(chǎn)生了德和禮。巫術(shù)禮儀的操作需要巫師具有一種神奇品質(zhì)，即是“德”，這種“德”逐漸轉(zhuǎn)化成君王行為、品格的含義，最終變?yōu)閭€(gè)體內(nèi)在的道德規(guī)范，并且成為一整套社會(huì)秩序、習(xí)慣。而“德”的外在方面便演化為“禮”?！岸Y”有三變：首先“禮”源于巫術(shù)祭祀活動(dòng)的儀式，此為一變；二變?yōu)榱?xí)慣風(fēng)俗所承認(rèn)的規(guī)矩；三變?yōu)楹嫌诹x理可以做為行為模范的規(guī)矩{21}。要之，“‘禮’由巫術(shù)禮儀，演化至天地人間的‘不可易’的秩序、規(guī)范（‘理’）”，這一人文化的進(jìn)程，也就大體完成{22}。其次，“道”的形而下的發(fā)展主要體現(xiàn)在巫術(shù)的世俗化。巫術(shù)儀式本屬于道術(shù)之一種，是后來形成各種方術(shù)、技藝的源泉，其后逐漸流入民間，為普羅大眾所崇拜，后世更與道教合流，成為各種民間大小宗教和迷信。如果要用大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)來表達(dá)“道”的這種分化的話，那么我們可以說，“道”的形而上成為大傳統(tǒng)，代表著“精英和經(jīng)典思想”；而“道”的形而下成為小傳統(tǒng)，代表著“一般知識(shí)和技術(shù)”[7]。

“禮”成為“道”的重要組成部分，其實(shí)，這也可以從字源意義中得到互證。把“道”與“禮”連結(jié)起來的紐帶正是“理”。

“道，理也?！保ā肚f子·繕性》）

“道，理之者也?！保ā俄n非子·解老》）

“故禮者，謂有理也；理也者，明分以諭義之意也。”（《管子·心術(shù)上》）

“禮也者，理之不可易也?！保ā抖Y記·樂記》）

“禮也者，理也；樂也者，節(jié)也。君子無理不動(dòng)，無節(jié)不作?！保ā抖Y記·仲尼燕居》）

“法出于道，人能體道，則立法足以盡事?！保ā端问贰ば谭ㄖ尽罚?/p>

由此可見，道＝理＝禮，三者同義。理，本義是玉的紋理，來源于田的阡陌，引申為一切物器乃至關(guān)系的紋理，或者使之成紋理的治理。社會(huì)關(guān)系的紋理或理路，即為禮{19}。因此，禮被視為合理的行為、習(xí)慣{23}，正是理的引申之義。

也正是此“理”，不僅構(gòu)成了“不道”罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而且獲得了道德意蘊(yùn)。關(guān)于“不道”罪，張斐注釋“逆節(jié)絕理，謂之不道”。其中的節(jié)、理正是禮與樂，而禮樂制度也就是“禮”的具體化。因此，“不道”罪與“禮”不無關(guān)系{24}?！岸Y”的核心是“親親、尊尊”。親親、尊尊關(guān)系被推為人和社會(huì)的根本，由此導(dǎo)致的結(jié)果是：在制度方面，中國很早形成了以家族為中心向外擴(kuò)展成為國家的同構(gòu)形態(tài)；在社會(huì)和政治方面，形成了以父子、夫妻、君臣為中心的等差秩序。所謂“逆節(jié)絕理”，是指違背“義”和“禮”的行為。這些行為都要被視為“不道”。具體言之，從大的方面看，謀反、謀叛、大逆等是侵犯皇權(quán)的行為，從小的方面看，不孝、內(nèi)亂等是侵犯家族倫理的行為；因?yàn)樗鼈兌加|犯了“親親、尊尊”的原則，均屬違背“義”和“禮”之范疇，亦同樣歸于“不道”罪管轄?！豆瓿怪窈?jiǎn)》書中《成之聞之》稱“天降大常，以理人倫。制為君臣之義，著為父子之親，分為夫婦之辨。是故小人亂天常以逆大道”，也正是有力地輔證此觀點(diǎn)。

由此可見，漢代之前的“不道”罪，其內(nèi)容因隨“義”的精神和“禮”的范圍來把握。在公私生活的各個(gè)領(lǐng)域，只要是違背“親親、尊尊”原則的行為，均有可能被納入“不道”罪之列。正因如此，陳乃華認(rèn)為漢代之前“不道”罪是“從謀反向非謀反領(lǐng)域延伸”以及“由簡(jiǎn)到繁”的過程的觀點(diǎn)值得懷疑，因?yàn)椤安坏馈弊飶钠鹪磿r(shí)就涵蓋了謀反和非謀反的整個(gè)領(lǐng)域，由簡(jiǎn)到繁的說法也就不成立了。

以漢代為定點(diǎn)，向前后兩邊推展來考察“不道”罪的發(fā)展歷程，我們可以看到，在“不道”罪整個(gè)發(fā)展期中，其模式一直表現(xiàn)為：從模糊的整體向清晰的局部過渡。從“逆節(jié)絕理，謂之不道”到“安忍殘賊，違背正道”，對(duì)“不道”罪釋義的這一變化，正是從整體向局部演變的最佳詮釋。

三、“不道”與“左道”之辨析

此外，為了更清楚地了解發(fā)展期與成熟期的“不道”罪之間的關(guān)系，需要澄清“左道”與“不道”兩個(gè)概念的異同。“左道”與“不道”在詞義上具有相近的意思，兩者在發(fā)生學(xué)上是否有先后順序，現(xiàn)在無法確證。但就兩者與“道”密切相關(guān)而言，似乎同時(shí)發(fā)源的可能性較大?！白蟮馈蹦酥杆捉臀仔M?！白蟮馈钡摹暗馈倍嘀讣夹g(shù)和方法之意，即是說，偏重于“道”的形而下方面。具體表現(xiàn)為巫術(shù)的道術(shù)，本為統(tǒng)治階層壟斷或認(rèn)可，只能在其規(guī)定范圍內(nèi)使用，才被視為合法。如果一旦逾越該規(guī)定范圍使用巫術(shù)，會(huì)被認(rèn)為具有嚴(yán)重的危害性。這種非法行為就被稱為“左道”。與此同時(shí)，“不道”的“道”，不僅包括了“道”的形而下方面，而且包括了“道”的形而上方面。也就是說，違法使用巫術(shù)的“左道”屬于“不道”，其他違反“禮”之道德的行為也屬于“不道”之列。這一時(shí)期主要限于漢代以前（包括漢代），“左道”與“不道”的關(guān)系，體現(xiàn)為“左道”隸屬于“不道”的范疇之內(nèi)（見圖1)，亦即邏輯上的種屬關(guān)系。第二階段，從三國至隋唐時(shí)期，隨著“不道”罪的內(nèi)容逐漸分化和獨(dú)立，“左道”的部分內(nèi)容也跟隨著獨(dú)立出去，不再歸類于“不道”罪。比如“襖言襖書”屬于使用“左道”方法的犯罪，開始時(shí)歸類于“不道”罪，但隨著侵犯皇權(quán)的謀反、謀叛和大逆等罪從“不道”中分離，“襖言襖書”也被納入其他侵犯皇權(quán)的犯罪類型，不再隸屬“不道”。因此，這一時(shí)期，“左道”與“不道”的關(guān)系，體現(xiàn)為交叉關(guān)系，“左道”只有部分內(nèi)容隸屬于“不道”的范疇（見圖2)。最后階段是“不道”罪的成熟期，“不道”罪最終確立為使用“左道”方法傷害人身安全的犯罪{25}。其中，“殺一家非死罪三人”和“支解人”屬于俗禁的范疇；“造畜蠱毒”和“憎惡造厭魅”屬于巫蠱之列。此時(shí)“不道”罪的內(nèi)容大大縮少了，相反，“左道”雖然不是具體的罪名，但其指稱的范圍仍很廣泛，在律例中許多使用妖術(shù)的犯罪手段，都被納入“左道”。這一時(shí)期，“左道”與“不道”的關(guān)系，體現(xiàn)為“不道”隸屬于“左道”的范疇（見圖3)，從而與第一階段形成了相反的邏輯關(guān)系。

小結(jié)

綜上所述，“不道”罪的產(chǎn)生與政治領(lǐng)域中“道”的概念有密切的關(guān)系?！暗馈逼鹪从谥袊h(yuǎn)古的巫現(xiàn)時(shí)代，起源于天人合一的思想。隨著社會(huì)的發(fā)展，“道”開始向形而上和形而下兩極分化。首先，“道”的形而上的發(fā)展主要體現(xiàn)在“巫的理性化”，從而由“巫術(shù)禮儀”產(chǎn)生了德和禮。其次，“道”的形而下的發(fā)展主要體現(xiàn)在巫術(shù)的世俗化。巫術(shù)儀式演變成各種方術(shù)、技藝，其后逐漸流入民間，為普羅大眾所祟拜，后世更與道教合流，成為各種民間大小宗教和迷信。在初期階段，不管違反形而上的“道”，還是形而下的“道”，均被視為“不道”。其中違反形而下的“道”之行為，被稱為“左道”。由此觀之，“不道”罪涵蓋著廣泛的內(nèi)容，只要違背親親、尊尊原則的行為，即可歸入此類。漢律的“不道”罪基本上包括了唐律“十惡”的內(nèi)容，就是明證。隨著社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展，社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，亟需細(xì)化和調(diào)整，加上律的立法技術(shù)的完善，與之相適應(yīng)，“不道”罪逐漸分化，侵犯國家皇權(quán)和家族的各項(xiàng)重罪從其中獨(dú)立出來。時(shí)至隋唐時(shí)期，“不道”罪基本定型，其內(nèi)容也限制在使用巫術(shù)手段侵害人身安全犯罪的范圍。因此可見，“不道”罪的發(fā)展是由整體到局部的歷程。

【注釋】

[1]夷三族刑頗有爭(zhēng)議，尚未有定論。主要觀點(diǎn)認(rèn)為三族指父族、母族和妻族，也有觀點(diǎn)認(rèn)為是父母妻子同產(chǎn)。陳乃華主張三族刑是坐及同祖的親屬集團(tuán)，族刑則僅坐及父母妻子同產(chǎn)。參見張建國：《夷三族解析》，編入《帝制時(shí)代的中國法》，法律出版社1999年版，第129-159頁。

[2]此用語借用本杰明·史華茲的說法，其主要說明中國思想的宗教性。見其《古代中國的思想世界》，江蘇人民出版社，2003年版，第19頁。

[3]這里所指的形而上和形而下，只是從道德意蘊(yùn)和方法、技術(shù)兩層面所作的粗略分類。其實(shí)正如德國社會(huì)學(xué)家[德]格奧爾格·西美爾在《宗教社會(huì)學(xué)》中說；“甚至連最純粹、最明確的宗教現(xiàn)象也從未拒絕過檢查它們身上所雜揉的形而上學(xué)和鬼怪迷信因素。”兩者兼具形而上和形而下之內(nèi)容。

[4]見葛兆光：《中國思想史》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2001年版，第129 -130頁；又見李澤厚：《說巫史傳統(tǒng)》，載氏著《己卯五說》，中國電影出版社，1999年版，第59頁?！熬⒑徒?jīng)典思想”和“一般知識(shí)和技術(shù)”是葛兆光的用語。