公司法論文精選(九篇)

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第1篇：公司法論文范文

不作為義務(wù)與公司法人格否認(rèn)法理

(一)不作為義務(wù)的規(guī)避與公司法人格否認(rèn)

在英美法系和大陸法系國家，利用公司法人格規(guī)避法律或合同義務(wù)，經(jīng)常會招致揭開公司面紗。受到合同或法律制約的特定主體，如果通過新設(shè)公司、既存公司或其他方式，規(guī)避作為或不作為的法定義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公平正義的價值目標(biāo)，往往會適用法人格否認(rèn)法理來維護(hù)個案的公正。其中，當(dāng)事人不作為義務(wù)的典型案例是競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)避行為，這一類規(guī)避不作為義務(wù)的法人格否認(rèn)，在世界范圍內(nèi)獲得各國司法裁判的廣泛認(rèn)同，存在為數(shù)眾多的判例。此類案件中引用該法理，由于涉及到復(fù)雜的競業(yè)禁止合同、壟斷合同、專利實(shí)施合同、排他性供給合同等不同類型的合同條款的解釋，呈現(xiàn)出內(nèi)容極其復(fù)雜和體系龐雜的特征。公司法人格否認(rèn)的法理，只是在個案中否認(rèn)其法人獨(dú)立性，并非公司解散中的法人獨(dú)立人格的全面否定。但有一點(diǎn)較為特殊，即如果在規(guī)避競業(yè)禁止義務(wù)的案件中否認(rèn)公司的法人格，結(jié)果上將會導(dǎo)致與公司解散相同的法律效果，這一點(diǎn)與其他事例中的公司法人格否認(rèn)大相徑庭。同時，此類案件需要關(guān)注的特點(diǎn)是，法院并非探討有無濫用有限責(zé)任的問題，而是在分析有無必要否認(rèn)公司的獨(dú)立法人資格。德國的Rehbind-er教授和日本的江頭憲治郎教授對此類問題均作過類型化的分析①。目前，國內(nèi)的理論研究忽略了在《公司法》第20條的法解釋論視角下，對這一領(lǐng)域中的公司法人格否認(rèn)法理的發(fā)掘和運(yùn)用，尚無體系化和類型化的分析。為了結(jié)合《公司法》第20條規(guī)定來分析該法理在這一領(lǐng)域的若干理論問題，本文對不同情形分門別類地進(jìn)行分析和探討。

(二)不作為義務(wù)主體為公司的情形

1．債權(quán)人要求公司承擔(dān)責(zé)任的情形

如前所述，在運(yùn)用公司法人格否認(rèn)法理時，國外存在為數(shù)眾多的并非打破有限責(zé)任的案例。典型的情形就是該法理在競業(yè)禁止義務(wù)中的適用。日本名古屋高等法院昭和47年(1972年)2月10日判例，即其一例。訴外股東A是被告Y公司中承擔(dān)無限責(zé)任的股東，Y公司向原告X公司轉(zhuǎn)讓了綠藻酸奶的銷售權(quán)。由于Y公司滯納了稅金，國家稅收機(jī)關(guān)作為訴訟參加當(dāng)事人凍結(jié)了Y公司持有的X公司債權(quán)。Y公司向X公司轉(zhuǎn)讓銷售權(quán)后，Y公司股東A即開展了綠藻酸奶的銷售業(yè)務(wù)，此舉與X公司構(gòu)成競業(yè)行為。于是，X公司訴至法院要求否認(rèn)Y公司的法人格，主張股東A所為的競業(yè)行為應(yīng)視為Y公司所為，并要求停止A股東的業(yè)務(wù)活動，履行消極不作為義務(wù)，同時主張以X公司持有的Y公司債務(wù)來抵銷Y公司向X公司支付的損害賠償金。名古屋高等法院適用公司法人格否認(rèn)規(guī)則，最終認(rèn)定A股東濫用了公司法人格，在否認(rèn)Y公司法人格的同時，判令Y公司承擔(dān)A股東的責(zé)任②。該案例從結(jié)果上來看，是將股東的行為視為公司的行為，法院最終判定公司應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，對于股東來說具有競業(yè)禁止的不作為義務(wù)之法律效果。

2．債權(quán)人要求股東或姐妹公司承擔(dān)責(zé)任的情形

在美國，大量判例也是并非排除有限責(zé)任的情形下運(yùn)用法人格否認(rèn)法理的。如，1936年Lindstromv．Sauer．一案中，一人股東以其設(shè)立的公司經(jīng)營摩托車銷售業(yè)務(wù)，該股東轉(zhuǎn)讓其營業(yè)后，在同一地點(diǎn)以個人企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營相同業(yè)務(wù)，法院否認(rèn)了公司法人格并要求股東個人承擔(dān)違反競業(yè)禁止義務(wù)的責(zé)任。又如，1941年一案中股東被雇于同類業(yè)務(wù)的其他公司，但由于股東完全控制舊公司，法院判定股東應(yīng)承擔(dān)與舊公司相同的競業(yè)禁止義務(wù)。再如，1934年一案中，牛奶生產(chǎn)廠家原告X與牛奶銷售公司被告Y1簽訂了排他性供貨合同，合同約定Y1公司不得銷售其他廠家的牛奶，但Y1公司被解散后新成立的Y2公司，從其他廠家采購牛奶后銷售了該廠家牛奶。原告X請求法院否認(rèn)Y2公司法人格并要求停止銷售行為。在此案例中即使Y2公司存在其他少數(shù)股東出資入股，但法院最終還是認(rèn)定Y1公司的解散和Y2公司的設(shè)立是為了規(guī)避合同義務(wù)的行為，因此否認(rèn)了Y2公司的法人格并要求Y2公司履行不作為義務(wù)。德國也有典型的相關(guān)案例。如，經(jīng)營一家電影院的Y1公司，向原告X公司賦予電影院的獨(dú)家廣告權(quán)，Y1向X要求提高廣告資源使用費(fèi)但遭到拒絕，于是，Y1公司一人股東A解散Y1公司，設(shè)立了相同業(yè)務(wù)的Y2公司。X訴至法院要求確認(rèn)其與Y1公司的原有合同在Y2公司繼續(xù)生效。最高法院認(rèn)可了Y1公司與Y2公司為同一主體。日本的江頭憲治郎教授認(rèn)為，該類型的糾紛，如果無法以對股東實(shí)施間接強(qiáng)制執(zhí)行來實(shí)現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人的目的，則有必要適用公司法人格否認(rèn)的法理來直接救濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)利［10］203。日本的森本滋教授也認(rèn)為，在姐妹公司及虛假解散的情形，應(yīng)以主觀濫用論的理論允許債權(quán)人追究股東或姐妹公司承擔(dān)責(zé)任［11］111。

(三)不作為義務(wù)主體為股東的情形

1．債權(quán)人要求公司承擔(dān)責(zé)任的情形

前述日本名古屋高等法院的案例中，競業(yè)禁止義務(wù)主體為公司。如果換位思考，股東是競業(yè)禁止義務(wù)的主體，股東出資的公司從事競業(yè)禁止行為，法院可否適用公司法人格否認(rèn)法理，將公司所為的行為視為股東所為，向公司要求停止競業(yè)行為和賠償損失等問題，值得進(jìn)一步探討。在日本，有些判例中適用了該法理①。有學(xué)者認(rèn)為，公司法人格否認(rèn)的法理在此類型的糾紛中發(fā)揮著重要的作用［12］29。但另有一些學(xué)者主張，該情形不應(yīng)擴(kuò)張適用到公司，此類糾紛應(yīng)以合同法相關(guān)規(guī)則的解釋來尋找合理的答案②。森本滋教授也認(rèn)為，在不作為義務(wù)主體為股東，而股東出資的公司違反不作為義務(wù)時，如果債權(quán)人要求公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任則不應(yīng)予以支持③。這一類型的糾紛，在美國很多判例是予以認(rèn)可的。在這些判例中，適用公司法人格否認(rèn)法理時主要探討的問題是，從事競業(yè)禁止業(yè)務(wù)的公司是否存在其他少數(shù)股東，以及如何保護(hù)其他少數(shù)股東的權(quán)利。美國的判例傾向于根據(jù)其他股東是否為善意作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，如果其他股東為惡意，將適用一般私法中的有關(guān)共謀的侵權(quán)行為規(guī)則，因?yàn)閻阂獾钠渌蓶|無須從法律上給予保護(hù)，因此最終會構(gòu)成公司法人格的否認(rèn)，判令公司停止競業(yè)行為及賠償損失。當(dāng)然，從保護(hù)其他善意少數(shù)股東的角度出發(fā)，美國的一些案例并未否認(rèn)股東出資的公司所從事的競業(yè)行為。值得關(guān)注的是，在德國，針對此類案件多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)將股東的不作為義務(wù)擴(kuò)張適用到公司。但其理由并非美國法院所探討的其他少數(shù)股東利益的保護(hù)問題，而是有以下兩個方面的原因:第一，如果以不作為義務(wù)股東的間接強(qiáng)制執(zhí)行的方式得以實(shí)現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人的目的，那么無須再以公司的直接請求權(quán)來解決問題;第二，公司法為保護(hù)全體債權(quán)人，設(shè)計(jì)了一套體系化的資本維持和不變等資本制度，如果單為保護(hù)對其股東享有債權(quán)的個別債權(quán)人，而允許對公司財(cái)產(chǎn)權(quán)行使直接請求權(quán)，此舉有悖于公司法為保護(hù)全體債權(quán)人而設(shè)計(jì)的資本制度④。

2．債權(quán)人要求股東承擔(dān)責(zé)任的情形

日本熊本地方法院昭和35年(1960年)1月13日判決，雖然未支持原告的訴求，但在判旨內(nèi)容上來看，揭示了在此類案件中適用公司法人格否認(rèn)法理的可能性。被告Y在轉(zhuǎn)讓原告X公司股權(quán)的同時辭任了X公司董事職務(wù)，并達(dá)成了競業(yè)禁止義務(wù)的合意。時過一個月，Y在同一市區(qū)內(nèi)設(shè)立同類業(yè)務(wù)的另一家公司后，成為該公司的股東并兼任董事職務(wù)。因涉及到競業(yè)禁止義務(wù)的違反，X訴至法院要求Y承擔(dān)損害賠償責(zé)任。Y則主張，競業(yè)行為是訴外公司所為，Y成為該公司的股東并擔(dān)任董事職務(wù)，為該公司從事經(jīng)營管理的行為并不違反競業(yè)禁止義務(wù)。法院認(rèn)為，原告未能舉證證明Y為公司背后的實(shí)際控制人，無法確認(rèn)公司實(shí)際控制人與競業(yè)禁止義務(wù)人為同一主體，也未能證明競業(yè)禁止義務(wù)人Y為了規(guī)避合同義務(wù)利用了公司的法人格，在無法確認(rèn)Y持有的公司股權(quán)比例以及規(guī)避合同義務(wù)之事實(shí)的情況下，不能認(rèn)定Y與公司為同一主體，故駁回了原告X的請求。這一案例從側(cè)面上揭示，只要能夠證明股東為公司的實(shí)際控制人，股東持有全部或絕大多數(shù)股權(quán)，在此類競業(yè)禁止義務(wù)的案件中，適用公司法人格否認(rèn)法理的可能性還是存在的。日本學(xué)者對此問題持有不同的看法?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為，雖然合同債務(wù)的損害賠償糾紛，多數(shù)案例是可以通過合同的解釋得以化解，但合同條款的合理解釋有時或因無法舉證，有時或因存在有力的反證，而無法追究當(dāng)事人的損害賠償責(zé)任，該情形，完全有必要適用公司法人格否認(rèn)法理，直接對癥下藥來維護(hù)債權(quán)人利益，只要債權(quán)人能夠舉證證明濫用公司法人格的事實(shí)，便可追究公司或控制股東的責(zé)任①。也有部分學(xué)者認(rèn)為，這一類型的糾紛，歸根結(jié)蒂還是合同的合理解釋問題，即使美國在此類判例中否認(rèn)了公司法人格，但判決中所提及的“工具”或“控制”等措辭，其實(shí)質(zhì)并非確認(rèn)股東應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的事實(shí)，而是在確認(rèn)法律義務(wù)或合同義務(wù)的基礎(chǔ)上，僅僅是對其規(guī)避義務(wù)的過程所作的說明而已②。

作為義務(wù)的規(guī)避與公司法人格否認(rèn)法理

(一)作為義務(wù)主體為公司或股東時要求行為人承擔(dān)責(zé)任的情形

我國理論界對于作為義務(wù)的規(guī)避行為尚無類型化的分析，該類型的公司法人格否認(rèn)的理論構(gòu)成，與前述不作為義務(wù)的情形相差無幾。在美國，多數(shù)案例在這一類型中適用了公司法人格否認(rèn)法理，得到了廣泛認(rèn)可。如，1928年Heardv．MonroeSand＆GravelCo．，一案中，中介公司原告X促成了A與B之間達(dá)成砂粒開采權(quán)的合同，X與A約定A向X支付每立方砂粒10美分的酬金，但A設(shè)立被告Y公司后，Y公司以自己的名義與B公司簽訂了開采合同。X訴至法院要求Y向X支付約定的酬金。法院從公司設(shè)立的過程及狀況認(rèn)定，Y公司為A公司的延續(xù)，便否認(rèn)了公司的法人格。又如，1936年FicklingProperties，Incv．Smith．一案中，原告X公司與房地產(chǎn)中介公司A簽訂了以獲取第三人擁有的房屋為目的的中介合同，A公司的姐妹公司Y從第三人以2500美金的對價取得該房屋后，A公司要求X以3000美金的對價及中介費(fèi)予以支付，X公司訴至法院要求否認(rèn)Y公司的法人格，并以2500美金及5%的中介費(fèi)轉(zhuǎn)讓該房屋，法院認(rèn)可了X公司的主張。筆者認(rèn)為，此類案例，若要求股東承擔(dān)責(zé)任，將無法有效保護(hù)原告的訴訟利益，因?yàn)榉墙疱X債權(quán)的不可替代物的直接請求，只能請求行為人履行作為義務(wù)，方可實(shí)現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人利益的最終目的，這時確有必要適用公司法人格否認(rèn)的法理。

(二)股東為作為義務(wù)主體時要求股東承擔(dān)責(zé)任的情形

前述(二)2的不作為義務(wù)之情形，在美國更傾向于合同的合理解釋之法律框架內(nèi)予以解決，但如果遇到作為義務(wù)的履行，美國很多判例還是偏好運(yùn)用法人格否認(rèn)法理的理論框架。如，1960年一案中，原告與海地政府簽訂合同獲得了石油開采權(quán)，原告將此權(quán)利轉(zhuǎn)讓給被告公司的同時，約定被告向海地政府支付的權(quán)利實(shí)施費(fèi)用的2.5%作為酬金支付給原告，該合同附帶條件為，原告向被告轉(zhuǎn)讓開采權(quán)應(yīng)獲得海地政府的認(rèn)可。后來，海地政府以被告公司在當(dāng)?shù)卦O(shè)立全資子公司為條件，認(rèn)可了原告向被告轉(zhuǎn)讓開采權(quán)，但被告公司主張因子公司享有獨(dú)立的法人格，拒絕支付酬金。于是，原告向法院要求被告公司支付傭金，法院最終否認(rèn)了全資子公司和被告公司的法人格，判令被告公司承擔(dān)責(zé)任。

第2篇：公司法論文范文

（一）待放款不自由我國公司法在一定程度上使公司在貸款方面得不到一定的自由度，從金融機(jī)構(gòu)對抵押物的偏好看，雖然《擔(dān)保法》并沒有規(guī)定流動資產(chǎn)不可用作抵押，但金融機(jī)構(gòu)在實(shí)際操作中，往往不愿接受中小企業(yè)的流動資產(chǎn)抵押，而要求企業(yè)用固定資產(chǎn)來抵押，尤其偏好房地產(chǎn)。究其原因，主要是流動資產(chǎn)價值起伏較大，特別是在企業(yè)生產(chǎn)過程中物理形態(tài)容易發(fā)生變化，金融機(jī)構(gòu)不易監(jiān)控，監(jiān)督成本也較高。機(jī)器設(shè)備等固定資產(chǎn)則因?yàn)閷Ｓ眯詮?qiáng)，變現(xiàn)困難，銀行也不愿意接受。

（二）擔(dān)保不自由公司法的規(guī)定也極大的限制了企業(yè)擔(dān)保的自由度，很多企業(yè)在公司法的限制下不能進(jìn)行很好的擔(dān)保行為，使企業(yè)處在一個相對窘迫的位置。我國公司法中有相關(guān)程序，法律有明確的規(guī)定和具體的相關(guān)事宜和要求，這些程序比較繁瑣，從表象來觀察，程序都有一定的合理性，其實(shí)不是這樣的，這些程序在實(shí)際操作中會出現(xiàn)一些很復(fù)雜的事項(xiàng)，比如，法律具體的相關(guān)事宜和要求過于繁瑣和復(fù)雜、有些事項(xiàng)在操作起來很困難等很多的復(fù)雜事項(xiàng)。所以，對于新時代的公司，在擔(dān)保方面要給予更大的自由度，使公司更加自由化。

二、公司法自由主義法律政策

（一）對股東人數(shù)的限制公司法第24條明確規(guī)定有限責(zé)任公司必須由五十個以下股東進(jìn)行出資設(shè)立?！霸O(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所”。

（二）對出資額的限制公司法對出資金額也有一定的限度，公司法第26條明確指出“有限責(zé)任公司注冊資本最低限額為人民幣三萬元”，公司法也明確規(guī)定了股份有限公司注冊資本最低限額為人民幣五百萬元。

（三）對場所的限制公司法明確規(guī)定了成立公司要有自己的辦公場所。最后這種規(guī)定逐漸變成了必須具備用途為“辦公商業(yè)”的辦公場所。

（四）成立公司需要政府審批公司法第93條有明確規(guī)定“以募集方式設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件?！敝袊墓痉▽境闪⒑屯度胭Y金等方面都有很大的限制，有很多規(guī)定在一定程度上不符合現(xiàn)實(shí)合理性，導(dǎo)致了企業(yè)的一些價值降低。國家應(yīng)該適當(dāng)?shù)男薷墓痉?，放寬我國公司交易中的自由主義，降低對公司的一些標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上國家要多鼓勵公司進(jìn)行自由、正當(dāng)?shù)慕灰住，F(xiàn)在公司經(jīng)營活動完全是靠雙方合約來維持彼此信任和制約，從而形成的社會經(jīng)濟(jì)組織。合約的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是自由主義的，因此，公司法倡導(dǎo)公司自由主義是由此決定的。我國現(xiàn)在的公司法是一種管制原則，它在公司法的宗旨基礎(chǔ)上脫離了公司的本質(zhì)，也完全顛倒了公司法給予公司的發(fā)展方向，企業(yè)在這種環(huán)境下對自身的發(fā)展造成了一種阻礙。公司法的修正，值得人們深思和積極面對。

三、結(jié)語

第3篇：公司法論文范文

「關(guān)鍵詞公司、董事、經(jīng)營判斷、經(jīng)營判斷原則

一、問題的提出

公司是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中重要的主體之一，作為一個營利性的法人社團(tuán)，它本身一定意思表示的作出，是通過其內(nèi)部設(shè)立的各個機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的。我國公司法規(guī)定，股東大會（股東會）是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，是決定公司意思的機(jī)關(guān)，對公司的有關(guān)重大事項(xiàng)享有決策權(quán)；董事會是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，除法律和公司章程規(guī)定應(yīng)由股東大會（股東會）決議的事項(xiàng)外，均應(yīng)由董事會決定；監(jiān)事會是公司的監(jiān)察機(jī)構(gòu)，為了公司的利益而享有監(jiān)察權(quán)。在公司的各機(jī)關(guān)中，董事會承擔(dān)著公司經(jīng)營業(yè)務(wù)及日常事務(wù)的處理工作，是公司的實(shí)際經(jīng)營者。在公司的經(jīng)營過程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔(dān)著市場的風(fēng)險(xiǎn)。從理論上講，公司的經(jīng)營者即董事會應(yīng)該對因自己的經(jīng)營決策而給公司造成的不利益承擔(dān)責(zé)任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對所有因自己的經(jīng)營決策而給公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任，是極不公平的。在現(xiàn)代的市場經(jīng)濟(jì)中，各種情況瞬息萬變，錯綜復(fù)雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經(jīng)營決策過程中并不能排除確實(shí)存在有些不盡忠實(shí)、善良管理義務(wù)的董事不負(fù)責(zé)任，或者為牟取個人利益，而過失或故意的作出不適當(dāng)決策的情形。在這種情況下，為維護(hù)公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發(fā)生，就有必要追究不善良董事的法律責(zé)任。然而公司的經(jīng)營決策是一個專業(yè)性較強(qiáng)，并且沒有一個絕對正確標(biāo)準(zhǔn)的活動。由法官認(rèn)定董事的經(jīng)營決策是否恰當(dāng)往往會產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。因?yàn)檫@實(shí)際上是用法官的個人判斷來代替董事在經(jīng)營上的商業(yè)判斷，而商業(yè)知識的專業(yè)性，董事在實(shí)際決策時對商業(yè)情況的預(yù)斷性，使得法官在事后審查時的判斷被認(rèn)為是不明智的，與董事當(dāng)時會得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實(shí)際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護(hù)公司利益與保護(hù)董事正常的經(jīng)營判斷活動之間的矛盾，使得既對不適當(dāng)作出決策的董事進(jìn)行懲罰，追究其法律責(zé)任，又能避免法官對董事的決策是否適當(dāng)作出不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，美國的法官在長期的司法實(shí)踐中形成了一項(xiàng)判例法規(guī)則，即經(jīng)營判斷原則

二、經(jīng)營判斷原則的意義

經(jīng)營判斷原則是在美國長期的司法實(shí)踐中產(chǎn)生、發(fā)展起來的一項(xiàng)判例法規(guī)則，它的基本思想在于保護(hù)公司的董事，使其可以免于正常的經(jīng)營判斷的責(zé)任負(fù)擔(dān)，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展成為具有避免法院再為事后審查，以保護(hù)董事誠實(shí)經(jīng)營判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經(jīng)營判斷失誤和法律上義務(wù)的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責(zé)任負(fù)擔(dān)。有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營判斷原則的具體目的有這么三項(xiàng)：（1）鼓勵公司經(jīng)營中的風(fēng)險(xiǎn)承受，以鼓勵獲取更大的利益；（2）避免司法對公司經(jīng)營的不當(dāng)干預(yù)；（3）鼓勵董事積極履行職責(zé)。[1]

美國著名的《布萊克法律詞典》對經(jīng)營判斷原則的表述是：“經(jīng)營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業(yè)決策是在沒有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應(yīng)信息的基礎(chǔ)上，善意且誠實(shí)的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護(hù)公司董事或經(jīng)理，使他們能夠?qū)τ谠谄錂?quán)限范圍內(nèi)以善意且適當(dāng)?shù)淖⒁舛鵀榈臒o利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責(zé)任。”

在理論上，經(jīng)營判斷原則可以分解成兩個方面的意義，一是實(shí)體法上的意義，另一是程序法上的意義。

1.經(jīng)營判斷原則的實(shí)體法意義

經(jīng)營判斷原則的實(shí)體法意義是指法院在審查認(rèn)定公司董事是否應(yīng)對自己的經(jīng)營決策失誤承擔(dān)責(zé)任時，所考慮并依據(jù)的是董事的經(jīng)營決策是否是善意、適當(dāng)，并將尊重公司董事在適當(dāng)過程中所作的經(jīng)營判斷，不以事后的客觀合理的標(biāo)準(zhǔn)對該經(jīng)營判斷進(jìn)行事后的審查，在該經(jīng)營判斷最終證明是不合理或者錯誤的時，只要獨(dú)立的公司董事在法律和章程授權(quán)的范圍內(nèi)所為的行為，是基于善意并盡了適當(dāng)?shù)淖⒁?，即使給公司造成了損失，其也不應(yīng)該受到非難，不應(yīng)因此承擔(dān)法律上的責(zé)任。

2.經(jīng)營判斷原則的程序法意義

經(jīng)營判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨(dú)立性的公司董事，其行為應(yīng)被推定為是具有善意和謹(jǐn)慎的注意的。其在性質(zhì)上是對主觀證明責(zé)任的一系列轉(zhuǎn)化。在具體的訴訟中，對于董事的經(jīng)營判斷事項(xiàng)提訟的原告將承擔(dān)提出證據(jù)證明董事的經(jīng)營判斷是非善意與合理的的作出的責(zé)任。如果原告無法提出相應(yīng)的證據(jù)，那么董事的經(jīng)營判斷將會被認(rèn)為是合理且善意作出的。

美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經(jīng)營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎(chǔ)上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實(shí)（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權(quán)濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營判斷。原告應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任而以相關(guān)事實(shí)來這一推定?！盵2]

經(jīng)營判斷原則適用于對公司管理層的行為所進(jìn)行的司法審查，并不是對公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應(yīng)的信息的基礎(chǔ)上，善意、合理的進(jìn)行決策的，這種決策在當(dāng)時是最有利于公司利益的。只要原告無法證明公司董事的經(jīng)營決策存在惡意或者過失，那么董事就不應(yīng)對公司承擔(dān)任何法律責(zé)任。經(jīng)營判斷原則實(shí)質(zhì)是法院不愿意介入到復(fù)雜多變的商業(yè)判斷中去，不愿意對涉及商業(yè)上種種特殊技能與專業(yè)知識的交易行為作出判斷的一種表現(xiàn)。[3]

三、經(jīng)營判斷原則的依據(jù)

經(jīng)營判斷原則是對董事的一種保護(hù)，使董事得以避免在經(jīng)營決策時因?yàn)殡y以避免的失誤而對公司承擔(dān)的責(zé)任。其依據(jù)筆者認(rèn)為有以下幾項(xiàng)。

1.法律規(guī)定，董事對于公司負(fù)有忠實(shí)、善管的義務(wù)，對因違反義務(wù)而給公司造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這是經(jīng)營判斷原則法律上的依據(jù)。

忠實(shí)義務(wù)是指董事在經(jīng)營管理公司事務(wù)時，應(yīng)當(dāng)積最大程度地實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標(biāo)準(zhǔn)，在自身利益或者是與自己有厲害關(guān)系的利益與公司利益發(fā)生沖突時，董事仍然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先維護(hù)公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務(wù)是指董事在管理公司事務(wù)時，必須以一個合理、謹(jǐn)慎的人在相似情形在應(yīng)有的謹(jǐn)慎、勤勉于技能來履行其職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以一個善良管理人的注意來處理公司的事務(wù)。

董事作為公司執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會的組成人員，在事實(shí)上是公司的實(shí)際經(jīng)營管理者。

為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規(guī)制董事的經(jīng)營管理行為，現(xiàn)代各國公司法一般都規(guī)定了董事對公司應(yīng)負(fù)的忠實(shí)、善管義務(wù)。

我國公司法第五十九條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)?！边@是我國公司法有關(guān)董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定。對于善管義務(wù)，我國公司法上雖然沒有像忠實(shí)義務(wù)那樣明文規(guī)定，但從公司法的相關(guān)條文中還是可以引申出董事是負(fù)有善管義務(wù)的[3]（P237）。

在美國法律界，一般將董事與公司的關(guān)系視為信托關(guān)系，根據(jù)這種關(guān)系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實(shí)于公司；美國《修正標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8.30條則即規(guī)定，董事在履行義務(wù)時必須做到以下幾點(diǎn)：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹(jǐn)慎之人在類似情形下所應(yīng)盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應(yīng)當(dāng)善管公司事務(wù)。

基于董事對公司負(fù)有忠實(shí)與善管的義務(wù)，在董事于經(jīng)營判斷時因未盡忠實(shí)、善管義務(wù)，從而給公司造成損失時，董事應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任；相反，如果在董事于經(jīng)營判斷時非因未盡忠實(shí)、善管義務(wù)，而給公司造成損失時，董事就不應(yīng)該對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2.經(jīng)營判斷失誤在公司經(jīng)營過程中是無法避免的，是經(jīng)營活動的必要成本。

商業(yè)環(huán)境是復(fù)雜多變，難以透徹認(rèn)識的，它充滿著不確定性。在這樣一個環(huán)境中，公司的主要經(jīng)營者即董事，往往必須迅速作出經(jīng)營決策。在這種情況下，董事不可能對所有影響公司決策的事項(xiàng)都有著清楚正確的認(rèn)識，公司董事只能在一個相對清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無過”，所以經(jīng)營判斷的失誤對董事來說是在所難免的。

在經(jīng)營判斷的失誤是無法避免的情況下，再要求董事對一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任，無疑是極不公平的。不分情況的要求董事對因自己的行為而給公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任，只會打擊董事經(jīng)營管理的積極性，阻礙公司的經(jīng)營，延誤商業(yè)機(jī)會，抑制經(jīng)濟(jì)活動，從而損害社會的整體利益。[4]

3.在日后的訴訟中，由法官認(rèn)定當(dāng)時公司經(jīng)營判斷正確與否缺乏合理性。

首先，公司董事在作出經(jīng)營判斷時，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時，當(dāng)時的各種相關(guān)資料往往已經(jīng)完備，而且是正確的，法官在判斷當(dāng)時的決策是否恰當(dāng)時也很少會存在時間的急迫性，在這樣一種情況下來認(rèn)定當(dāng)時的經(jīng)營判斷是否恰當(dāng)，從而決定董事責(zé)任的有無，顯然是不公平的。

其次，商業(yè)上的經(jīng)營判斷是具有很強(qiáng)的專業(yè)性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業(yè)知識，缺乏進(jìn)行經(jīng)營判斷的能力與技術(shù)。相對于董事來說，法官在商業(yè)上無疑是一個外行，而由一個外行來認(rèn)定一個專業(yè)人士的行為是否恰當(dāng)顯然不合適。

再次，將公司經(jīng)營判斷的事項(xiàng)交由法院審查，實(shí)際上是認(rèn)為法官的經(jīng)營判斷能力強(qiáng)于公司的董事，并將產(chǎn)生法院代替董事會，由法院決定公司經(jīng)營的狀況的出現(xiàn)。這種情況是違背私法自治原則的。

四、經(jīng)營判斷原則的適用要件

經(jīng)營判斷原則是由美國法院通過一系列的相關(guān)判決發(fā)展起來的。法官在各個具體案件中提出經(jīng)營判斷原則的適用條件。雖然美國實(shí)行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動中應(yīng)當(dāng)遵守的要求，但法官在審判案件時還是享有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)的，可以根據(jù)實(shí)際情況靈活處理案件，所以法院在各個案件中所提出的經(jīng)營判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點(diǎn)也存在不一致之處。

美國法學(xué)會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過對相關(guān)法院判決的分析整理，認(rèn)為：“（經(jīng)營判斷原則）是為董事或經(jīng)理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對公司最有利的經(jīng)營判斷所提供的一個安全港?！逼渫瑫r規(guī)定：“依善意而進(jìn)行經(jīng)營判斷的董事或經(jīng)理，如果符合下列規(guī)定，就已完成善意義務(wù)：（1）與其所進(jìn)行的經(jīng)營判斷沒有厲害關(guān)系；（2）已合理的相信其已獲得在當(dāng)時條件下所能掌握的相關(guān)信息；（3）合理的相信其所為的經(jīng)營判斷是最有利于公司的?！?/p>

在我國學(xué)者目前對該原則適用條件的研究中，中國社會科學(xué)院劉俊海先生認(rèn)為經(jīng)營判斷原則的適用應(yīng)具備以下五項(xiàng)條件：（1）董事的行為只限于經(jīng)營判斷的場合；（2）董事遵守了忠實(shí)義務(wù)，經(jīng)營判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突；（3）董事獲取的據(jù)以作出經(jīng)營判斷的信息在當(dāng)時有理由被其認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的；（4）董事有充分理由認(rèn)為其經(jīng)營判斷最為符合公司利益；（5）董事在作出經(jīng)營判斷時不存有重大過失。[4]（P436）

對于經(jīng)營判斷原則的適用條件，筆者認(rèn)為從主客觀等方面分析，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.適用的主體要件：不應(yīng)局限于董事，還包括經(jīng)理等其他有經(jīng)營決策權(quán)的公司決策者

經(jīng)營判斷原則最初的目的在于保護(hù)公司的董事，使其免于因經(jīng)營判斷而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，經(jīng)理也處于公司的實(shí)際經(jīng)營管理者的地位，他們也承擔(dān)著公司一定的經(jīng)營判斷職責(zé)。從保護(hù)公司經(jīng)營者的立場出發(fā)，筆者認(rèn)為經(jīng)營判斷原則的意義在于使公司對其業(yè)務(wù)經(jīng)營的判斷能靈活適應(yīng)于復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境，避免法院不當(dāng)?shù)氖潞髮彶?，所以在公司的?jīng)營判斷是公司中有權(quán)利的人作出的情況下，不管該權(quán)利人是不是公司的董事，都有經(jīng)營判斷原則的適用，其都可以成為經(jīng)營判斷原則的適用主體。同理，經(jīng)營判斷原則的適用主體也應(yīng)包括有權(quán)對公司事項(xiàng)進(jìn)行判斷決策的公司股東和監(jiān)事。只有這樣才能最大限度的發(fā)揮該原則的功能，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.適用的客觀要件：董事須進(jìn)行了經(jīng)營判斷行為，且在行為時須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

（1）董事的經(jīng)營判斷行為。

經(jīng)營判斷原則的目的在于保護(hù)董事，使其免于承擔(dān)因合理、善意的經(jīng)營決策而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。，以調(diào)和其權(quán)利與責(zé)任之間的關(guān)系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經(jīng)營判斷行為時，才有適用的可能

美國紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經(jīng)營判斷權(quán)的前提下進(jìn)行的決策，那么法院是不會干涉的?！边@清楚的表明經(jīng)營判斷原則的適用必須以涉及經(jīng)營判斷行為作為前提條件。[5]

而所謂公司經(jīng)營判斷行為，應(yīng)當(dāng)是指為開展公司業(yè)務(wù)而進(jìn)行的各種決策行為，具體應(yīng)包括公司的投資、發(fā)行證券、合并、分立、購買原材料、出售產(chǎn)品或資產(chǎn)等的決策行為。

（2）董事在行為時不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

經(jīng)營判斷原則產(chǎn)生的一個重要前提是認(rèn)為公司董事是為公司的最大利益進(jìn)行經(jīng)營判斷的。公司董事在進(jìn)行經(jīng)營判斷時，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發(fā)生利益沖突的董事應(yīng)當(dāng)選擇回避，即不參與經(jīng)營判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進(jìn)行決策，難以實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化，此時經(jīng)營判斷原則存在的前提條件就不復(fù)存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒有進(jìn)行經(jīng)營判斷而無需適用該原則，或者因缺乏該原則產(chǎn)生的前提而無法適用該原則。

在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時，應(yīng)當(dāng)從董事是否與該經(jīng)營決策具有利害關(guān)系以及董事在決策時是否具有獨(dú)立性兩方面來認(rèn)定。即一方面公司董事必須不屬于交易當(dāng)事人的一方，沒有為謀求個人利益而從中獲得任何不適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，并且從交易中所產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)完全歸屬于公司所有；另一方面，董事的經(jīng)營判斷，應(yīng)當(dāng)以自己所掌握的資料為基礎(chǔ)，以實(shí)現(xiàn)公司利益最大化為目標(biāo)，根據(jù)自己的智識，自主的作出判斷，而不應(yīng)考慮其他的各種無關(guān)因素。

3.適用的主觀要件：董事在進(jìn)行經(jīng)營判斷時須為善意并且沒有過失。

（1）董事須為善意

公司法上的善意是一種主觀的狀態(tài)，這種狀態(tài)要求董事在進(jìn)行經(jīng)營判斷時應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，以實(shí)現(xiàn)公司的最大利益為出發(fā)點(diǎn)，誠實(shí)、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。

因?yàn)樯埔馐且环N主觀狀態(tài)，這種狀態(tài)如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認(rèn)為在認(rèn)定董事是否是善意時，應(yīng)當(dāng)考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無違法行為以及所作出的決策是否理性等內(nèi)容，通過引進(jìn)善意第三人這一中介，對董事的行為與善意第三人在相同條件下會作出的行為進(jìn)行比較，來間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個善意的第三人不應(yīng)該作出的違法或非理性的行為時，可以認(rèn)定董事是非善意的。

（2）董事須是沒有過失的

所謂董事沒有過失，是指董事在進(jìn)行經(jīng)營判斷時盡了合理的注意，勤勉、負(fù)責(zé)的收集到了對公司的經(jīng)營判斷有相當(dāng)影響的信息，并對這些信息在經(jīng)營判斷時給予了適當(dāng)?shù)姆治隹紤]，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對待這些信息的情況下進(jìn)行的經(jīng)營判斷才應(yīng)該被認(rèn)為是沒有過失的。

（3）董事經(jīng)營判斷中存在惡意與過失的表現(xiàn)

在認(rèn)定董事是否存在過失時，，應(yīng)當(dāng)從董事在決策前是否進(jìn)行了充分的信息收集活動，在決策過程中是否經(jīng)過了充分的論證，是否向相關(guān)方面專家進(jìn)行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權(quán)的行為等問題方面加以考慮。凡是在進(jìn)行決策判斷時所需的信息、知識掌握得不充分，決策的作出過于倉促或者濫用表決權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此時董事是存在惡意或者過失的。

①董事進(jìn)行經(jīng)營決策時未進(jìn)行充分的信息收集

信息是進(jìn)行各種決策的基礎(chǔ)，董事在進(jìn)行經(jīng)營時，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒有充分的信息為基礎(chǔ)的，那么董事的行為無異于賭博，這將對公司利益造成極大的風(fēng)險(xiǎn)。董事作為公司的經(jīng)營管理人員，以維護(hù)公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔(dān)不確定的風(fēng)險(xiǎn)，而在董事未進(jìn)行充分的信息收集而決策時，公司顯然是處于一種不確定的風(fēng)險(xiǎn)之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過失地責(zé)難。

至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認(rèn)為至少應(yīng)符合下列兩項(xiàng)要求中的一項(xiàng)：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價，另一是相對于所要決策的事項(xiàng)，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對需決策事項(xiàng)影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時，可以認(rèn)定董事進(jìn)行了充分的信息收集。

②董事的經(jīng)營決策未進(jìn)行充分論證

商業(yè)經(jīng)營處處充滿風(fēng)險(xiǎn)，董事在進(jìn)行經(jīng)營決策時，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎(chǔ)上集思廣益，對各種可能性進(jìn)行充分論證，找出最優(yōu)的方案，才能實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。在商業(yè)經(jīng)營中，任何武斷、草率的決策，都是對公司利益極大的威脅，都是其決策人不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。

董事的經(jīng)營決策是否進(jìn)行了充分論證，可以從該決策是否有相應(yīng)的調(diào)查、可行性分析報(bào)告，是否經(jīng)過董事會充分的討論，決策的做出是否遵循了相應(yīng)程序等方面予以認(rèn)定。，

③董事存在濫用決策權(quán)的行為

董事在管理公司事務(wù)的過程中，對有關(guān)事項(xiàng)享有決策權(quán)。這種決策權(quán)是一種自由裁量權(quán)。所謂濫用決策權(quán)，是指不合理或者不合法的行使決策權(quán)。

董事對公司負(fù)有善管的義務(wù)，對公司事務(wù)應(yīng)當(dāng)以一個善良管理人的注意進(jìn)行管理。在董事的經(jīng)營判斷從一個善良管理人的角度看來是不合理、缺乏理性的時候，或者其經(jīng)營判斷是違反法律時，就可以認(rèn)定董事是濫用決策權(quán)，在這時，已不存在對董事的經(jīng)營決策活動進(jìn)行保護(hù)的合理性，董事應(yīng)當(dāng)對因此給公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任。

法院在審查董事是否存在濫用決策權(quán)時，是站在一個善良管理人的角度來認(rèn)定的，這時法院實(shí)際上對董事的經(jīng)營判斷進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查。經(jīng)營判斷原則是為了保護(hù)董事合法、理性的經(jīng)營判斷行為，為避免董事濫用決策權(quán)，規(guī)避法律，應(yīng)當(dāng)允許法院對董事的經(jīng)營判斷進(jìn)行適度的是指審查。

4.有關(guān)證明責(zé)任的問題

證明責(zé)任包括主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任兩方面內(nèi)容。主觀證明責(zé)任也稱為提供證明責(zé)任、訴訟上的證明責(zé)任，是指哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對具體的要件事實(shí)進(jìn)行證明?？陀^證明責(zé)任證明風(fēng)險(xiǎn)、判定的風(fēng)險(xiǎn)，是指如果當(dāng)訴訟中的一項(xiàng)事實(shí)主張最終不能被證明時，即在法官自己對該事實(shí)的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果的問題。[6]

如前所述，經(jīng)營判斷原則在程序法上被認(rèn)為是一種程序上的推定，即具有獨(dú)立性的公司董事，其行為應(yīng)被推定為是具有善意和謹(jǐn)慎的注意的?；诒Ｗo(hù)公司董事的出發(fā)點(diǎn)，在經(jīng)營判斷原則的適用中，美國司法界一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任，即由原告提供證據(jù)，以證明作為被告的董事應(yīng)當(dāng)就其經(jīng)營判斷的失誤向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

美國法律協(xié)會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規(guī)定下，對董事或者經(jīng)理違反注意義務(wù)的行為提訟時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任?！?/p>

美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經(jīng)營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業(yè)決策，是在信息掌握的基礎(chǔ)上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實(shí)（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權(quán)濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經(jīng)營判斷。原告應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任而以相關(guān)事實(shí)來這一推定?！?/p>

五、結(jié)束語：對構(gòu)建我國經(jīng)營判斷原則的建議

經(jīng)營判斷原則的目的在于保護(hù)公司董事的利益，使董事避免承擔(dān)因正常的經(jīng)營判斷活動使公司利益受損的風(fēng)險(xiǎn)。但是這一原則從另一個角度看，也是對公司利益的一種保護(hù)。在公司董事因自己的經(jīng)營判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經(jīng)營判斷原則的適用要件，那么董事就要對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

在我國目前的公司實(shí)務(wù)中，有關(guān)公司董事是否應(yīng)對其經(jīng)營決策給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的糾紛時常發(fā)生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵董事大膽經(jīng)營，避免董事對正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不當(dāng)?shù)呢?zé)任，又能阻止董事利用職權(quán)惡意的損害公司利益，是一個相當(dāng)棘手得問題。經(jīng)營判斷原則從一般的商業(yè)事實(shí)出發(fā)，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問題的一條可行途徑。

筆者認(rèn)為要在我國司法實(shí)踐中引進(jìn)經(jīng)營判斷原則，一個重要的前提條件就是在我國公司法中明確公司的董事等管理人員對公司負(fù)有善管義務(wù)。我國現(xiàn)行的公司法中沒有董事善管義務(wù)的明確規(guī)定，雖然有學(xué)者主張從公司法的相關(guān)規(guī)定中可以推出董事對公司負(fù)有善管義務(wù)，但這種推出的義務(wù)畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發(fā)爭議。為使經(jīng)營判斷原則有法律上的明確依據(jù)，避免爭議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對公司負(fù)有善管義務(wù)。

對經(jīng)營判斷原則的適用要件，筆者認(rèn)為因目前對其的整理、歸納還相當(dāng)瑣碎，大多是對具體情形的表述，在未進(jìn)行充分總結(jié)歸納之前，不宜直接規(guī)定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實(shí)踐的需要，為使經(jīng)營判斷原則的適用有一個相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規(guī)定若干具體的適用要件，待條件成熟時再將其適用要件規(guī)定于公司法中。

注釋：

[1]戴志杰：《公司法上經(jīng)營判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學(xué)雜志》「臺灣2004年第3期。

[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。

[3]錢衛(wèi)清：《公司訴訟――公司司法救濟(jì)方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁。

[4]劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435頁。

第4篇：公司法論文范文

摘要：由于各種原因，我國有限責(zé)任公司中隱名投資的現(xiàn)象比較多。對于隱名股東的存在，我國《公司法》既沒有給其身份的認(rèn)定規(guī)定一個確定的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有對隱名股東作出否定的法律評價。如何正確評價隱名股東的法律地位，關(guān)乎隱名投資者權(quán)益的保護(hù)和市場主體的穩(wěn)定。筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)隱名股東的類別對其法律地位進(jìn)行區(qū)別對待。隱名股東應(yīng)采取合理措施以合法地化解風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：隱名股東法律地位對抗善意第三人隱名出資人顯名股東

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有限責(zé)任公司這種經(jīng)濟(jì)組織越來越普遍。與股東身份有關(guān)的糾紛也越來越多，其中有大部分案件起因于隱名投資?！豆痉ā沸薷暮?，與股東有關(guān)的很多制度得到了完善與補(bǔ)充，但對于公司中隱名出資的存在，卻沒有加以明確規(guī)范，尤其是對于隱名股東(又稱隱名出資人、實(shí)際出資人)權(quán)利的保護(hù)疏于規(guī)定?！肮蓶|權(quán)的保護(hù)水平是檢驗(yàn)國家公司法治是否成熟、公正的試金石。”在我國，如何有效規(guī)范隱名投資，切實(shí)保護(hù)合法隱名股東的權(quán)益，隱名股東如何有效規(guī)避和應(yīng)對各種風(fēng)險(xiǎn)，既是法學(xué)理論問題，更是法律實(shí)踐問題。

一、隱名股東的概念

國外沒有隱名股東這一說法，隱名股東也不是我國《公司法》中的概念。目前學(xué)界關(guān)于隱名股東的概念及實(shí)質(zhì)，也是眾說紛紜。甚至有學(xué)者反對使用這個概念，有學(xué)者就曾指出“隱名股東”的說法，實(shí)際上存在法律邏輯上的矛盾。因?yàn)樵谖覈蓶|資格認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是公司工商登記材料中的記載，沒有出現(xiàn)在公司工商登記材料中的主體都不能冠之以股東之名。口怛大部分學(xué)者認(rèn)為，在股東前面加修飾詞，已經(jīng)體現(xiàn)出隱名股東并非《公司法》界定的股東，不存在法律邏輯上的矛盾，更方便與《公司法》界定的股東進(jìn)行對比。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，法條中未使用的概念在法學(xué)研究中不是不能使用，因?yàn)榉l不可能對現(xiàn)實(shí)中的法律現(xiàn)實(shí)規(guī)范周延，而指出法條中的缺漏并提出建議本來就是法學(xué)研究的一個任務(wù)。因此，本文仍采用隱名股東的稱謂。

有的學(xué)者以委托持股協(xié)議為視角，認(rèn)為“隱名股東是指依據(jù)書面或口頭協(xié)議委托他人代其持有股權(quán)者”。有的學(xué)者以法律規(guī)范的股東要件為視角，指出“隱名股東是指不具備股東的形式特征但對公司實(shí)際出資并實(shí)際享有股東權(quán)利的出資人”。還有的學(xué)者從對立統(tǒng)一出發(fā)，把隱名股東的概念與顯名股東(又稱顯名出資人、掛名股東、名義股東、借名股東)放在一起進(jìn)行對比分析，指出“所謂隱名股東指實(shí)際向公司出資并承擔(dān)公司風(fēng)險(xiǎn)收益，但姓名或名稱未記載、登記于公司章程、股東名冊以及其他工商登記材料上的人。相對應(yīng)的，所謂顯名股東指未向公司出資且實(shí)際上不承擔(dān)公司風(fēng)險(xiǎn)收益，但姓名或名稱記載、登記于公司章程、股東名冊以及其他工商登記材料上的人”。筆者比較傾向于第三種分析方法。在現(xiàn)實(shí)生活中，隱名股東的表現(xiàn)形式五花八門，目的各種各樣，但不管如何，隱名股東與顯名股東是一對矛盾，這樣的分析符合現(xiàn)實(shí)和人的認(rèn)識規(guī)律。就像有學(xué)者指出的：“不宜將隱名股東的動機(jī)和是否實(shí)際行使股東權(quán)利納入到其定義中，應(yīng)當(dāng)扣緊其核心特征——名實(shí)不符?！惫P者認(rèn)為，隱名股東的核心特征用“表里不一”來表述更加恰當(dāng)，隱名股東是指實(shí)際認(rèn)購出資，但在工商登記中卻以顯名股東名義對其出資進(jìn)行記載的自然人或者法人。表面是顯名股東出資，而實(shí)際上卻是隱名股東出資，這就是概念的實(shí)質(zhì)。

2．存在形態(tài)

隱名股東的存在形態(tài)多種多樣，有學(xué)者根據(jù)隱名股東是否在公司中實(shí)際行使其股東權(quán)利，把隱名股東分為完全隱名股東與不完全隱名股東；根據(jù)隱名股東形成方式的不同，隱名股東分為有協(xié)議股東和無協(xié)議股東。不能說這樣的分類沒有其合理性，但為了準(zhǔn)確地對隱名股東的法律地位進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為隱名股東應(yīng)根據(jù)隱名目的的不同來分類。據(jù)此，隱名股東可分為規(guī)避法律型隱名股東與非規(guī)避法律型隱名股東兩大類。我國的《公司法》和其他相關(guān)法規(guī)對投資領(lǐng)域、投資主體等方面有一些禁止性規(guī)定，為規(guī)避這些限制，有些股東采取隱名的方式進(jìn)行投資，這樣的隱名股東就是規(guī)避法律型隱名股東。有些隱名股東并非出于規(guī)避法律的原因，而是因?yàn)椴辉敢夤_自身的經(jīng)濟(jì)狀況、怕麻煩、不愿單位知曉、不愿曝光等，這樣的隱名股東就是非規(guī)避法律型隱名股東。

二、隱名出資人的法律特征

(1)投資主體的隱蔽性。主要表現(xiàn)為，對公司實(shí)際出資人與名義上的股東不一致。對于股東資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，通常采用二元標(biāo)準(zhǔn)來判斷，即要有實(shí)質(zhì)要件，如股東出資，也要有形式要件，如公司登記、公司章程、股東名冊中明確的記載。只有同時符合實(shí)質(zhì)要件與形式要件，我們一般才認(rèn)定為股東，而隱名出資人卻只符合實(shí)質(zhì)要件，顯名股東也只符合形式要件，出現(xiàn)了其投資主體的差異，正是這種差異才導(dǎo)致了司法實(shí)踐中有關(guān)股東資格認(rèn)定、出資瑕疵、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等問題的產(chǎn)生和處理的復(fù)雜性。

(2)出資標(biāo)的具有特殊性。隱名出資人出資的標(biāo)的主要為貨幣或者不以登記為產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移形式要件的實(shí)物、權(quán)利等，隱名出資人之所以采用隱名方式，就是不想暴露其真實(shí)身份，若隱名出資人以土地使用權(quán)或不動產(chǎn)等出資，則必須辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，這樣就與隱名投資人采取隱名投資的初衷背道而馳了，所以以登記產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移為形式要件的實(shí)物、權(quán)利、技術(shù)就不能進(jìn)行出資。

(3)隱名出資人主體資格具有多樣性，可以是自然人也可以是公司，尤其是外商隱名投資。由于我國目前對允許外商投資的行業(yè)還實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)人制度，所以很多外商投資者便采用了隱名出資的形式用來規(guī)避法律，達(dá)成投資的目的。

三、隱名股東的法律地位

1．立法態(tài)度

新修訂的《公司法》第33條，與原法條相比，增加了兩款內(nèi)容，即“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利”、“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！庇袑W(xué)者對此曾作如下評述：“新《公司法》，尤其是第33條明確了甄別真假股東的標(biāo)準(zhǔn)。”筆者認(rèn)為，該條以立法的形式確認(rèn)了股東名冊在公司內(nèi)部的確定效力和推定效力，股東名冊是公司判斷股東資格的標(biāo)準(zhǔn)；在涉及第三人的情況下，立法以交易安全和社會經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)閮r值，向第三人(立法有缺陷，應(yīng)只保護(hù)善意第三人)傾斜，隱名股東不得對抗第三人；但同時并未禁止隱名投資和否定隱名投資合同的法律效力，為隱名股東的法律存在留下了空間。所以，立法既沒有明確隱名股東的法律地位問題．也沒有規(guī)定隱名股東的股東資格的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，可以說是對我國現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的大量的隱名股東資格認(rèn)定的糾紛問題采取了刻意回避的態(tài)度。

2．主要觀點(diǎn)

立法者回避了隱名股東的法律地位，但法學(xué)研究者對此并沒有回避。目前關(guān)于隱名股東的法律地位，主要有三種觀點(diǎn)：肯定說、否定說、區(qū)別對待說。

肯定說以法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思為理由，認(rèn)為在顯名股東與隱名股東之間存在著一個隱名出資協(xié)議，只要這個協(xié)議不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思。所以在股東身份確定中應(yīng)當(dāng)以是否履行出資義務(wù)作為確定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)，無論名義上的股東是誰，隱名股東的股東身份都應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)。而且隱名股東的股東身份確認(rèn)有利于名實(shí)相符。

否定說認(rèn)為，出資并不是取得股東身份的必要條件，特別是在我國《公司法》允許股東分期繳納出資的情況下，法律允許股東出資和取得股東身份相分離，形式條件對股東身份的取得才具有決定性的作用，應(yīng)以股東是否被記載于工商登記部門作為確定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。法律上應(yīng)當(dāng)將顯名股東視為股東，從而否定隱名股東的股東身份；而如果否認(rèn)顯名股東的股東身份，則很可能導(dǎo)致公司行為無效，從而影響交易安全。

區(qū)別對待說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分公司內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，適用不同的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定隱名股東的股東身份。取得股東身份是一種民事法律行為，如果在隱名股東和名義股東之間發(fā)生股東身份確認(rèn)爭議，不涉及善意第三人利益的，與工商登記無關(guān)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的約定探求其真實(shí)意思，據(jù)實(shí)對股東身份作出認(rèn)定。如果涉及善意第三人的利益時，認(rèn)定股東身份應(yīng)充分體現(xiàn)《商法》的公示主義和形式主義，優(yōu)先保護(hù)善意第三人，無需探求股東之間的真實(shí)意思表示，可直接依工商登記的內(nèi)容認(rèn)定名義股東的身份。

筆者贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為對隱名股東的法律地位，不能一概肯定或否定。既然隱名股東的存在形態(tài)各異，就應(yīng)具體分析：對規(guī)避法律型隱名股東，其股東資格應(yīng)否定，因?yàn)樗踔習(xí)饘痉ㄈ巳烁竦姆穸?；而對非?guī)避法律型隱名股東，因?yàn)樵撔袨椴⒉贿`反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)具有法律效力。即：既然隱名股東的核心特征是“表里不一”，那么在對其地位進(jìn)行法律評價的時候，也應(yīng)該堅(jiān)持內(nèi)外有別。對內(nèi)應(yīng)以當(dāng)事人的真實(shí)意思為基礎(chǔ)，保護(hù)隱名股東的利益，肯定隱股東的股東資格；對外應(yīng)堅(jiān)持公示主義和形式主義的原則，保護(hù)善意第三人的利益。

隱名股東涉及的法律關(guān)系有多種：首先是委托持股協(xié)議及為設(shè)立公司而與其他發(fā)起人之間的設(shè)立合同關(guān)系；其次是與公司的關(guān)系及與合同以外的股東之間的關(guān)系；第三是與公司的債權(quán)人關(guān)系及與公司股東的債權(quán)人的關(guān)系。除第一種關(guān)系為對內(nèi)關(guān)系外，其他兩種都屬于對外關(guān)系：在后兩種關(guān)系中，隱名股東都不得對抗善意第三人：

四、隱名出資人的權(quán)利與義務(wù)

(1)在與公司的關(guān)系中，一方面，股東權(quán)利的享有者形式上是顯名股東，也就是說盈余分配請求權(quán)、新股認(rèn)購權(quán)、表決權(quán)等股東權(quán)利作為隱名出資人一般是不能享有的，因?yàn)槿舴纱_認(rèn)此種情形下投資人具有股東身份，就等于是為其規(guī)避法律的行為提供了法律保障，使規(guī)避法律行為合法化。這種情形下隱名出資人不能被認(rèn)定為公司股東，當(dāng)然就不享有公司的股東權(quán)利。但隱名出資人畢竟進(jìn)行的是一種投資行為，隱名出資人雖然沒有在公司章程、股東名冊或工商登記材料中確認(rèn)自己的股東身份，但其出資認(rèn)購公司股份應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，享有公司收益的回報(bào)，隱名出資人可以依據(jù)其與顯名股東之間的投資合同來控制顯名股東從而間接行使股東權(quán)利。另一方面，股東責(zé)任的承擔(dān)者形式上是顯名股東，但畢竟收益歸隱名出資人，故在對公司的責(zé)任上，應(yīng)承認(rèn)隱名出資人的股東資格，防止隱名出資人抽逃資金或作出有害于公司的其他行為。

(2)在與第三人的法律關(guān)系中，隱名出資人與顯名股東的關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為合伙關(guān)系。雖然隱名出資人往往不實(shí)際參與公司的經(jīng)營管理，但是這并不妨礙他成為合伙人，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第46條規(guī)定：“公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人”。所以隱名出資人即便不具體經(jīng)營合伙事務(wù)，但只要符合對公司出資的前提，就應(yīng)認(rèn)定隱名出資人與顯名股東之間為合伙關(guān)系，那么雙方對合伙債務(wù)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，即一起對公司第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。

五、隱名股東的風(fēng)險(xiǎn)分析

關(guān)于隱名股東是否具有股東資格，在理論和實(shí)務(wù)中主要存在以下兩種觀點(diǎn)：一種是“實(shí)質(zhì)說”，即認(rèn)為隱名出資人應(yīng)認(rèn)定為股東，其理論依據(jù)在于契約自由、意思自治，主張應(yīng)探求當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，而不以外在表示作為判斷股東資格的基礎(chǔ)。依照這種觀點(diǎn)，實(shí)際出資是認(rèn)定股東資格的最具有實(shí)質(zhì)意義的依據(jù)。另一種是“形式說”，即以顯名出資人為公司股東并否認(rèn)隱名出資人的股東資格，其理論依據(jù)在于公司法上的行為是團(tuán)體，堅(jiān)持外觀主義更符合商業(yè)交易外觀公示的需要，更有利于維護(hù)公司治理的以及對外關(guān)系的明確。

筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)均具有一定的合理性，但亦存在片面性，對隱名出資人是否具有股東資格的認(rèn)定，在公司中應(yīng)當(dāng)區(qū)別對內(nèi)對外關(guān)系而適用不同的規(guī)則。

其一，在對內(nèi)關(guān)系上即隱名出資人與顯名股東的關(guān)系，二者之間一般存在事先約定，不管是否訂立書面合同，一般應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成合同關(guān)系，隱名股東與顯名股東就權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成的契約與一般的民事契約沒有本質(zhì)區(qū)別，只要雙方意思一致且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)對雙方具有約束力。在公司內(nèi)部，這種契約改變的僅僅是公司股東間的權(quán)利義務(wù)分配而已，并不涉及公司以外的第三人的利益，所以，只要這種契約屬于雙方真實(shí)意思表示且屬善意，就應(yīng)該確認(rèn)該契約的法律效力，從而確認(rèn)隱名股東的股東資格。如果隱名出資人與顯名股東之問或隱名出資人與公司之間權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，則應(yīng)尊重他們之間的契約關(guān)系，此種情況下隱名股東具有股東資格，彼此之間的糾紛按照股東關(guān)系或股東與公司關(guān)系來處理。

其二，在對外關(guān)系上即隱名出資人與顯名股東對公司其他股東或第三人的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，隱名股東的股東資格不予認(rèn)定，應(yīng)遵循公示主義、外觀主義原則，賦予公司股東登記簿或公司章程或工商登記材料中記載的顯名股東以股東資格，這主要是為了保護(hù)善意第三人的合法利益，維護(hù)交易的穩(wěn)定。如果公司債權(quán)人訴請出資不足的股東承擔(dān)公司債務(wù)清償責(zé)任，應(yīng)根據(jù)公司登記記載為準(zhǔn)來認(rèn)定顯名出資人的股東資格，由其來承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，顯名股東在清償后可獲得向?qū)嶋H出資人追償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)不利于保護(hù)善意第三人，有使隱名出資者規(guī)避法律之嫌。此種情況，應(yīng)認(rèn)定隱名出資人與顯名股東之間為合伙關(guān)系，承擔(dān)連帶責(zé)任以來更好的保護(hù)善意第三人，防止隱名出資人規(guī)避法律。

第5篇：公司法論文范文

新公司法放寬了公司的設(shè)立條件,放寬了資本制度形式,簡化了公司設(shè)立程序,并且允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司,同時,完善了公司的法人治理結(jié)構(gòu),這些變化都有利于這種先進(jìn)的現(xiàn)代的公司制度在更大范圍內(nèi)適用,很大程度上使更多的人選擇公司這種現(xiàn)代的企業(yè)組織形式,從這些變化我們可以看出國家在鼓勵民間資本更多地進(jìn)入市場,我們金融機(jī)構(gòu)尤其是商業(yè)銀行應(yīng)該采取相應(yīng)的措施配合國家的此項(xiàng)政策。商業(yè)銀行要加強(qiáng)對宏觀經(jīng)濟(jì)政策的研究,要善于解讀國家有關(guān)產(chǎn)業(yè)方面的各種宏觀政策。作為執(zhí)行國家金融政策的專門部門,其資產(chǎn)投向必須符合國家的政策導(dǎo)向,當(dāng)然,銀行同時也是自主經(jīng)營的企業(yè),從這一角度講,銀行在執(zhí)行國家宏觀政策時還需要具體問題具體分析。政府經(jīng)濟(jì)管理部門總是從國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全局,包括產(chǎn)業(yè)布局、資源利用、就業(yè)、環(huán)保等方面來考慮政策的制定,而銀行主要還是從資產(chǎn)安全性、流動性、盈利性的角度考慮對政策的執(zhí)行,兩者側(cè)重點(diǎn)不盡相同。也就是說,銀行在配合國家關(guān)于鼓勵民間資本更多的進(jìn)入市場這一政策時,必須解決中小型公司貸款難的問題。

中小型公司融資存在的問題

融資渠道狹窄已成為制約中小型公司發(fā)展的重要因素。中小型公司基本是內(nèi)部融資,尚未建立起外部市場融資體系體制。要想促進(jìn)中小型公司,尤其是民營中小型公司的迅速發(fā)展,必須建立完善的融資體系,最根本的是建立起企業(yè)外部融資體系,即市場融資體系。中小型公司融資主要來源于商業(yè)銀行貸款,但目前商業(yè)銀行貸款難以滿足中小型公司對融資的需求,存在嚴(yán)重的融資缺口。造成銀行對中小型公司放貸存在融資不足的主要原因是中小型公司自身信用不足,而融資信息不對稱是貸款融資難的直接原因。

目前,商業(yè)銀行對企業(yè)發(fā)放貸款的主要依據(jù)是企業(yè)的信用等級。企業(yè)信用等級是銀行按設(shè)定的評級標(biāo)準(zhǔn)模型,對企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營管理水平、發(fā)展能力進(jìn)行綜合評定,并授予其相應(yīng)等級。依照我國現(xiàn)行傳統(tǒng)的企業(yè)信用評價方法,大部分中小型公司根本不可能得到貸款。其原因在于:一是銀行為了降低貸款風(fēng)險(xiǎn),普遍采取抵押方式,且銀行可接受的抵押品主要是土地和房地產(chǎn)。而中小型公司往往因規(guī)模小、固定資產(chǎn)少而達(dá)不到銀行的貸款條件。二是中小型公司擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資本金有限,遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了眾多中小型公司的融資需求。

我國中小型公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和管理素質(zhì)的差別較大,這就需要有一個強(qiáng)有力的信用評估制度將它們區(qū)別開來。其實(shí),從抵押物方面看,許多中小型公司雖然沒有土地和房產(chǎn),但是還有一定量的存貨和應(yīng)收賬款。所以,目前亟待建立適合我國中小型公司的信用評估辦法,突出對業(yè)主的信用評價和所處的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、信用環(huán)境的評價,使信用等級評定能夠與中小型公司的實(shí)際情況得到較好銜接。

國外銀行對中小型公司的貸款技術(shù)

一、財(cái)務(wù)報(bào)表型貸款。

該類貸款的發(fā)放基礎(chǔ)主要基于借款人所提供的財(cái)務(wù)報(bào)表所反映的財(cái)務(wù)信息。這種貸款技術(shù)最適合那些經(jīng)過審計(jì),財(cái)務(wù)報(bào)表相對透明的企業(yè)。因此,它是銀行對大企業(yè)貸款時經(jīng)常使用的一種技術(shù)。一些歷史較長、業(yè)務(wù)相對透明、經(jīng)過審計(jì)的小企業(yè)也適用于此類貸款。

二、基于資產(chǎn)的貸款,又稱抵押擔(dān)保型貸款。

這類貸款的發(fā)放基礎(chǔ)主要取決于借款者所能提供的抵押品的數(shù)量和質(zhì)量,而非其財(cái)務(wù)信息?；谫Y產(chǎn)的貸款有很強(qiáng)的事后監(jiān)控機(jī)能,可以降低道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率,被廣泛應(yīng)用于對中小型公司的貸款中。通常情況下,抵押物是高質(zhì)量的應(yīng)收賬款和存貨。它的主要缺點(diǎn)是交易成本過高,手續(xù)繁瑣,而且固定資產(chǎn)較少的中小型公司將被拒之于門外。

三、信用評分技術(shù)。

中小型公司信用評分是對中小型公司的品德、聲望、資格、資金實(shí)力、擔(dān)保以及經(jīng)營條件等進(jìn)行分析,來測度違約的可能性并且對違約風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分類。這種貸款技術(shù)目前主要是依賴于一些統(tǒng)計(jì)模型,如線性概率模型、分對數(shù)模型和線性判別式分析等進(jìn)行分析和判斷。美國小企業(yè)局的一份報(bào)告認(rèn)為,銀行采用信用評分法使中小型公司的貸款增加,主要是因?yàn)?這個方法放寬了邊際貸款申請者的標(biāo)準(zhǔn)線。但信用評分法的建立和應(yīng)用,不僅要解決搜集樣本、建立模型等技術(shù)問題,更重要的是構(gòu)建資料共享的社會征信基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)和與新技術(shù)相適應(yīng)的金融企業(yè)信貸管理文化。由于信用評分對信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)積累的要求較高,在我國目前條件下其應(yīng)用范圍受到很大限制。

四、關(guān)系型貸款。

關(guān)系型貸款是國外對中小企業(yè)融資中使用的一種比較重要的貸款技術(shù)。在這種貸款技術(shù)下,貸款人和企業(yè)家、中小企業(yè)之間的關(guān)系比純粹的資金關(guān)系要重要得多。在關(guān)系型貸款下,銀行的貸款決策主要基于通過企業(yè)及其所有者的私人信息而做出的。這些信息除了通過辦理企業(yè)的存貸款、結(jié)算和咨詢業(yè)務(wù)而直接獲得以外,還可以從企業(yè)的利益相關(guān)者(股東、債權(quán)人、員工、供應(yīng)商和顧客等)以及企業(yè)所在的社區(qū)獲得;它們不僅涉及企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營狀況,還包含了許多有關(guān)企業(yè)行為、信譽(yù)和業(yè)主個人品行的信息。這些信息要比企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表、抵押物、信用評分有價值得多,從而可以幫助關(guān)系貸款者更好地解決信息不透明問題。由于關(guān)系型貸款不拘泥于企業(yè)能否提供合格的財(cái)務(wù)信息和抵押物,因而最適合于中小企業(yè)。但關(guān)系型貸款的基本前提是,銀行和企業(yè)之間必須保持長期、密切而且相對封閉的交易關(guān)系,即企業(yè)固定地與數(shù)量極少的(通常為一到兩家)銀行打交道。

構(gòu)建我國關(guān)系型貸款制度

一、企業(yè)層面信用風(fēng)險(xiǎn)分析。

分析企業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)時,選取起主導(dǎo)作用的宏觀環(huán)境因素、行業(yè)因素、經(jīng)營因素和管理因素、財(cái)務(wù)因素、擔(dān)保因素作為分析的評價指標(biāo)。

1、宏觀環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)分析。

宏觀環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)分析主要包括經(jīng)濟(jì)環(huán)境、技術(shù)環(huán)境和信用環(huán)境。

2、行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分析。

每個企業(yè)都處在某一特定行業(yè)中,每一行業(yè)都有其固有的風(fēng)險(xiǎn),在同一行業(yè)中的借款人要面對基本一致的風(fēng)險(xiǎn)。行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分析中考察的因素主要有成本結(jié)構(gòu)、成熟期、周期性、盈利性、依賴性、產(chǎn)品替代性幾個方面。

3、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)分析。

由于同行業(yè)中的每個企業(yè)都有其自身特點(diǎn),還需要在行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分析的基礎(chǔ)上,進(jìn)入借款人的生產(chǎn)經(jīng)營過程,分析其自身的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)分析主要包括:經(jīng)營策略分析、產(chǎn)品分析、市場分析、銷環(huán)節(jié)分析。

4、管理風(fēng)險(xiǎn)分析。

主要從中小企業(yè)的組織形式和治理結(jié)構(gòu)、管理層的素質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)、關(guān)聯(lián)企業(yè)的經(jīng)營管理、法律糾紛四個方面進(jìn)行分析。

5、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)分析。

雖然關(guān)系型貸款并不著重于企業(yè)能否提供合格的財(cái)務(wù)信息,但一定的財(cái)務(wù)分析也是必須的。此類指標(biāo)主要包括資產(chǎn)負(fù)債率、總資產(chǎn)利潤率、總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率、利息保障倍數(shù)。

6、擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)分析。

貸款申請者可以通過提交擔(dān)保來彌補(bǔ)自己在其他方面的弱勢。但是擔(dān)保分析的前提是對借款人整體信用狀況的分析,銀行并不能期望通過借款人被迫出售資產(chǎn)或由保證人來履行保證責(zé)任來作為最終的還款來源。重點(diǎn)分析的擔(dān)保形式有:抵押和質(zhì)押、保證和附屬協(xié)議。

二、個人層面信用風(fēng)險(xiǎn)分析。

有資料表明,在中小型公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中,主要業(yè)主提供的資金一般要占全部股權(quán)的2/3,中小型公司向銀行提供的抵押或擔(dān)保財(cái)產(chǎn),常常也是屬于業(yè)主個人的居多,中小型公司私有化、個人化傾向十分明顯。針對中小型公司創(chuàng)建者擁有絕對控制權(quán)并掌握經(jīng)營權(quán)的特點(diǎn),可以結(jié)合業(yè)主的個人信用度進(jìn)行綜合評價。據(jù)了解,我國一些商業(yè)銀行已開展了以企業(yè)法人或股東的個人信用作擔(dān)保為企業(yè)融資的業(yè)務(wù)。業(yè)主信用評估和企業(yè)信用評估一樣,其目的主要是分析業(yè)主的還款意愿和業(yè)主的還款能力。因此,個人信用評估主要以業(yè)主素質(zhì)和業(yè)主價值為基本內(nèi)容。

1、業(yè)主素質(zhì)。

和大企業(yè)不同,中小型公司的經(jīng)營業(yè)績往往和業(yè)主素質(zhì)有直接的聯(lián)系。所以,在給中小型公司貸款時,業(yè)主的敬業(yè)精神市場開拓能力和以往的信用記錄是貸款前分析的主要內(nèi)容之一。

第6篇：公司法論文范文

論文摘要：隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)踐中存在很多投資人為了規(guī)避國家法律法規(guī)或追求利益最大化而采用隱名方式進(jìn)行投資，由于我國《公司法》以及相關(guān)法律，沒有對隱名出資進(jìn)行規(guī)范，導(dǎo)致糾紛較多卻沒有法律依據(jù)可循。對公司中隱名出資人的法律問題進(jìn)行研究，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定隱名出資人的法律地位并完善隱名出資人的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。

1隱名出資人的法律特征

(1)投資主體的隱蔽性。主要表現(xiàn)為，對公司實(shí)際出資人與名義上的股東不一致。對于股東資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，通常采用二元標(biāo)準(zhǔn)來判斷，即要有實(shí)質(zhì)要件，如股東出資，也要有形式要件，如公司登記、公司章程、股東名冊中明確的記載。只有同時符合實(shí)質(zhì)要件與形式要件，我們一般才認(rèn)定為股東，而隱名出資人卻只符合實(shí)質(zhì)要件，顯名股東也只符合形式要件，出現(xiàn)了其投資主體的差異，正是這種差異才導(dǎo)致了司法實(shí)踐中有關(guān)股東資格認(rèn)定、出資瑕疵、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等問題的產(chǎn)生和處理的復(fù)雜性。

(2)出資標(biāo)的具有特殊性。隱名出資人出資的標(biāo)的主要為貨幣或者不以登記為產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移形式要件的實(shí)物、權(quán)利等，隱名出資人之所以采用隱名方式，就是不想暴露其真實(shí)身份，若隱名出資人以土地使用權(quán)或不動產(chǎn)等出資，則必須辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，這樣就與隱名投資人采取隱名投資的初衷背道而馳了，所以以登記產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移為形式要件的實(shí)物、權(quán)利、技術(shù)就不能進(jìn)行出資。

(3)隱名出資人主體資格具有多樣性，可以是自然人也可以是公司，尤其是外商隱名投資。由于我國目前對允許外商投資的行業(yè)還實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)人制度，所以很多外商投資者便采用了隱名出資的形式用來規(guī)避法律，達(dá)成投資的目的。

2隱名出資人引起的法律問題

隱名出資人是或出于規(guī)避法律的限制或禁止性規(guī)定的目的，或出于投資行為效益最大化的考慮而采取的投資策略。由于政策導(dǎo)向、立法宗旨有所不同，制度設(shè)計(jì)及立法技術(shù)存在區(qū)別，各國立法對于隱名股東法律地位的態(tài)度也各異。在英美等國，由于信托制度非常發(fā)達(dá)，股權(quán)信托的情形非常普遍，通過股權(quán)信托的方式建立的隱名出資人和顯名股東的關(guān)系是為法律所認(rèn)可的。有的國家如韓國，法律規(guī)定隱名股東和顯名股東是共權(quán)共責(zé)的，實(shí)際上承認(rèn)隱名股東的法律地位。而我國《公司法》及相關(guān)法律沒有對隱名股東的法律地位作出明確規(guī)定，既沒肯定其合法性，亦無禁止性規(guī)定。在司法實(shí)踐中，隱名出資人在公司法上不具有任何權(quán)利，一般不承認(rèn)其股東資格，對隱名出資人的保護(hù)僅以其和顯名股東之間成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，依合同關(guān)系加以保護(hù)。

關(guān)于隱名股東是否具有股東資格，在理論和實(shí)務(wù)中主要存在以下兩種觀點(diǎn)：一種是“實(shí)質(zhì)說”，即認(rèn)為隱名出資人應(yīng)認(rèn)定為股東，其理論依據(jù)在于契約自由、意思自治，主張應(yīng)探求當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，而不以外在表示作為判斷股東資格的基礎(chǔ)。依照這種觀點(diǎn)，實(shí)際出資是認(rèn)定股東資格的最具有實(shí)質(zhì)意義的依據(jù)。另一種是“形式說”，即以顯名出資人為公司股東并否認(rèn)隱名出資人的股東資格，其理論依據(jù)在于公司法上的行為是團(tuán)體性行為，堅(jiān)持外觀主義更符合商業(yè)交易外觀公示的需要，更有利于維護(hù)公司治理的以及對外關(guān)系的明確。

筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)均具有一定的合理性，但亦存在片面性，對隱名出資人是否具有股東資格的認(rèn)定，在公司中應(yīng)當(dāng)區(qū)別對內(nèi)對外關(guān)系而適用不同的規(guī)則。

其一，在對內(nèi)關(guān)系上即隱名出資人與顯名股東的關(guān)系，二者之間一般存在事先約定，不管是否訂立書面合同，一般應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成合同關(guān)系，隱名股東與顯名股東就權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成的契約與一般的民事契約沒有本質(zhì)區(qū)別，只要雙方意思一致且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)對雙方具有約束力。在公司內(nèi)部，這種契約改變的僅僅是公司股東間的權(quán)利義務(wù)分配而已，并不涉及公司以外的第三人的利益，所以，只要這種契約屬于雙方真實(shí)意思表示且屬善意，就應(yīng)該確認(rèn)該契約的法律效力，從而確認(rèn)隱名股東的股東資格。如果隱名出資人與顯名股東之問或隱名出資人與公司之間權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，則應(yīng)尊重他們之間的契約關(guān)系，此種情況下隱名股東具有股東資格，彼此之間的糾紛按照股東關(guān)系或股東與公司關(guān)系來處理。

其二，在對外關(guān)系上即隱名出資人與顯名股東對公司其他股東或第三人的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，隱名股東的股東資格不予認(rèn)定，應(yīng)遵循公示主義、外觀主義原則，賦予公司股東登記簿或公司章程或工商登記材料中記載的顯名股東以股東資格，這主要是為了保護(hù)善意第三人的合法利益，維護(hù)交易的穩(wěn)定。如果公司債權(quán)人訴請出資不足的股東承擔(dān)公司債務(wù)清償責(zé)任，應(yīng)根據(jù)公司登記記載為準(zhǔn)來認(rèn)定顯名出資人的股東資格，由其來承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，顯名股東在清償后可獲得向?qū)嶋H出資人追償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)不利于保護(hù)善意第三人，有使隱名出資者規(guī)避法律之嫌。此種情況，應(yīng)認(rèn)定隱名出資人與顯名股東之間為合伙關(guān)系，承擔(dān)連帶責(zé)任以來更好的保護(hù)善意第三人，防止隱名出資人規(guī)避法律。

3隱名出資人的權(quán)利與義務(wù)

(1)在與公司的關(guān)系中，一方面，股東權(quán)利的享有者形式上是顯名股東，也就是說盈余分配請求權(quán)、新股認(rèn)購權(quán)、表決權(quán)等股東權(quán)利作為隱名出資人一般是不能享有的，因?yàn)槿舴纱_認(rèn)此種情形下投資人具有股東身份，就等于是為其規(guī)避法律的行為提供了法律保障，使規(guī)避法律行為合法化。這種情形下隱名出資人不能被認(rèn)定為公司股東，當(dāng)然就不享有公司的股東權(quán)利。但隱名出資人畢竟進(jìn)行的是一種投資行為，隱名出資人雖然沒有在公司章程、股東名冊或工商登記材料中確認(rèn)自己的股東身份，但其出資認(rèn)購公司股份應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，享有公司收益的回報(bào)，隱名出資人可以依據(jù)其與顯名股東之間的投資合同來控制顯名股東從而間接行使股東權(quán)利。另一方面，股東責(zé)任的承擔(dān)者形式上是顯名股東，但畢竟收益歸隱名出資人，故在對公司的責(zé)任上，應(yīng)承認(rèn)隱名出資人的股東資格，防止隱名出資人抽逃資金或作出有害于公司的其他行為。

第7篇：公司法論文范文

1、澳門一人公司立法背景

澳門意義上的公司法是在1553年葡萄牙人進(jìn)入澳門之后出現(xiàn)的。葡萄牙的商法，尤其是公司法是汲取了法國商法典的精髓，而更多地是受到德國商法典的。葡萄牙于1888年8月23日在政府公報(bào)上正式公布《葡萄牙商法典》,1894年6月20日，該商法典延伸到澳門適用，直至1999年新的商法典頒布。1901年4月13日葡萄牙在政府公報(bào)公布《有限公司法》，并于1906年將其延伸到澳門適用。該法取代了《商法典》中有關(guān)公司的部分內(nèi)容，從概念、內(nèi)容與結(jié)構(gòu)諸方面講，它都直接受到德國1892年4月20日頒布的《有限公司法》的影響。正如該法律的立法動議中所說的：將要提出的立法草案，參照已頒布的德國有限公司法律制訂。實(shí)際上，“有限責(zé)任公司”這概念本身，就是葡萄牙（包括世界大部分國家）從德國那里接受而來。當(dāng)然許多人認(rèn)為在這一時期的澳門公司法主要是指1888年《葡萄牙商法典》和1901年《有限公司法》。

以后,除了一部分澳門本地立法機(jī)關(guān)制定的有關(guān)商業(yè)活動的法律規(guī)范外，澳門公司法沒有多大的。葡萄牙1901年的舊公司法也已于1986年被新的《商業(yè)公司法典》所取代。但葡萄牙這個新的《商業(yè)公司法典》并沒有延伸到澳門適用。以后葡萄牙還根據(jù)歐盟法指令及新形勢作了很多修改。雖然自1987年以來，澳門法律的本地化已成為澳門過渡期最重要的任務(wù)之一，而且中葡雙方均為澳門法制建設(shè)做了大量的工作，但調(diào)整澳門公司的法律仍然是1888年葡萄牙《商法典》和《有限公司法》。澳門公司法近一百年卻沒有多大的發(fā)展。在這種情況下，澳門政府于1989年6月正式委托葡萄牙里斯本大學(xué)商法學(xué)教授若賽·利貝羅（JoseAutonioPintoRibeiro）博士起草新的公司法。1990年1月完成初稿，1991年初開始收集意見，1992年利貝羅教授再次來澳征詢意見。澳門公司法在結(jié)構(gòu)上大體參照1888年葡萄牙《商法典》和1986年《商業(yè)公司法典》的模式。葡萄牙《商法典》和《商業(yè)公司法典》受德國影響的痕跡仍然明顯，同時還直接參照并借鑒了西班牙、法國、日本及香港與的現(xiàn)行公司法例。最后，在葡國專家（比如：Prof.AugustoTeixeiraCarcia）的支持與幫助下,不但出臺了澳門的公司法還制定了澳門的商法典，澳門的公司法也被并入商法典。

實(shí)踐上，公司法中的無限公司（澳門的獨(dú)資商行Comercianteemnomeindividual與其相似）、兩合公司（澳門的合資公司Sociedadeemcomandita與其相似）由于澳門的形態(tài)，往往并沒有多少人使用到這種法律形式。股份有限公司也不多。但是人一人有限責(zé)任公司(SociedadeUnipessoalLimitada)卻大量存在。

澳門一人公司的立法是澳門經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。在澳門，一人股東持股的有限公司有90%以上。中小公司有著大公司無法比擬的靈活性和適應(yīng)性。降低個人主的投資風(fēng)險(xiǎn)使其避免因一次經(jīng)營失敗而傾家蕩產(chǎn)，是一人公司的出現(xiàn)的原因。其次，羅馬法認(rèn)為“三人是社團(tuán)成立的要件，而不是存續(xù)要件，所以即使減少到一人，社團(tuán)還是可以存在”。這表明，存續(xù)形態(tài)的一人公司在大陸法的發(fā)源地法中有他存在的法律上與經(jīng)濟(jì)上的理由。所以，澳門與大多數(shù)大陸法國家一樣，在立法上采用了一人有限公司法，并在商法典的第390-392條及第12條、27條、213條規(guī)定了一人公司的權(quán)利與義務(wù)。

2、形式上的一人有限責(zé)任公司與實(shí)質(zhì)上的一人有限責(zé)任公司

就澳門的一人公司的法定概念而言，實(shí)際上僅限于自然人一人有限責(zé)任公司的范圍，不包括一人股份有限公司（澳門股份有限公司至少需要3名股東才能設(shè)立）。由于澳門對一人公司有了法律的規(guī)定，因而在多數(shù)情況下也排除了實(shí)質(zhì)上的一人公司存在的必要性。但是就學(xué)理而言，還是有必要結(jié)合澳門法律規(guī)定對形式上的一人公司與實(shí)質(zhì)上的一人公司的概念先加以歸納：

一人公司(one-mancompanyorone-membercompany)德文稱為Einmann-,Einpersonen-Gesellschaft,葡文稱為SociedadeUnipessoalLimitada(葡文澳門商法典第390條)。系指公司成立以后，公司的出資或股份由股東一人所有，并由該股東持有公司全部出資或所有股份的有限責(zé)任公司。其中的“一人”不但是指任何自然人，而且也指法人或多人共同持有全部出資或所有股份。在澳門僅有自然人一人有限責(zé)任公司，沒有法人或多人共同持有全部出資或所有股份的一人有限責(zé)任公司。澳門商法典第三百九十條第一款規(guī)范了這種自然人一人有限責(zé)任公司：“任何自然人得設(shè)立有限公司，其公司資本以獨(dú)一股構(gòu)成，且在公司設(shè)立時僅以其為唯一之權(quán)利人”。第二款規(guī)定：“本節(jié)之規(guī)定適用於仍維持一名股東之原為一人公司之有限公司，以及適用於在九十日內(nèi)仍未重新設(shè)立多名股東而後來轉(zhuǎn)為一人公司之有限公司”。從澳門商法典第三百九十條上看，形式上的自然人一人有限責(zé)任公司的出資額或股份均僅為一個股東持有的狀況，它并沒有反對實(shí)質(zhì)上的一人有限責(zé)任公司。實(shí)際上，由于對一人公司有了法律的規(guī)定，因而在多數(shù)情況下也排除了實(shí)質(zhì)上的一人公司存在的必要性。實(shí)質(zhì)上的一人有限責(zé)任公司是指在形式上股東為復(fù)數(shù)，而實(shí)質(zhì)上公司的真正股東只有一人，其余股東僅為持有最低股份的掛名股東。實(shí)質(zhì)上的一人有限責(zé)任公司是在法律不允許一人公司設(shè)立或存在時，為了同時滿足法律規(guī)定及設(shè)立人的需要而產(chǎn)生的。

比較有爭議的，或是作為一人有限公司的特別情形的是“無人責(zé)任有限公司”（德文稱謂“Keinmann-GmbH”）。對此在德國與葡國法學(xué)已有論及。但是澳門本地法學(xué)目前稀有論及。

二、一人公司在法學(xué)理論與實(shí)踐上的利弊

了解了一人有限責(zé)任公司的立法背景與概念，不等于完全了解了一人公司在法學(xué)理論與實(shí)踐上的利弊，所以必須對一人公司在法學(xué)理論與實(shí)踐上的利弊做一掃描，以便更好地理解西方國家一人公司的立法目的及澳門一人公司法相應(yīng)的立法建議：

1、一人公司在法律關(guān)系中產(chǎn)生缺陷的可能性

由于一人公司之“所有”與“經(jīng)營”多數(shù)是不分離的，復(fù)數(shù)股東之間的相互制約機(jī)制無法發(fā)生作用，投入公司的財(cái)產(chǎn)是否與股東分離難以考察，且一人公司通常都是股東直接經(jīng)營公司，而股東同時又享有有限責(zé)任特權(quán)，這違背了一般公司股東享有有限責(zé)任所必須遵守的分離原則（“無支配即無責(zé)任”）。而且公司的唯一股東因可以直接控制公司，則不免任意以不當(dāng)或不當(dāng)目的將公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移于自己或他人，公司的獨(dú)立人格令人懷疑，這種公司形態(tài)為股東濫用公司人格，損害債權(quán)人的利益提供了機(jī)會。一些法學(xué)家認(rèn)為，法人制度會因此而導(dǎo)致破產(chǎn)。如果說公司股東以放棄其出資的所有權(quán)和公司的經(jīng)營權(quán)換回債權(quán)人對其承擔(dān)有限責(zé)任的容忍的話，那么除了事后的司法判例式的介入之外，法律如何能事前防止一人公司的股東能放棄其出資的所有權(quán)和公司的經(jīng)營權(quán)呢？

實(shí)際上，一人公司往往為股東牟取法外利益提供了方便。比如1897年英國衡平法院對Salomonv.Salomon&Co.,Ltd.一案作出的判決。Salomon是一個多年從事皮靴業(yè)務(wù)的商人。1892年他決定將他擁有的靴店賣給了有他本人組建的公司，以享有有限責(zé)任的優(yōu)惠。靴店的轉(zhuǎn)讓價格為39000英鎊。作為對價，公司發(fā)行了每股1英鎊的股份20007股，除他的妻子和其五個孩子各擁有1股外，Salomon本人擁有20001股（顯然，Salomon的妻子和其五個孩子只是名義股東，目的是達(dá)到當(dāng)時法律規(guī)定的最低股東人數(shù)）。此外，公司還以其所有資產(chǎn)作擔(dān)保向Salomon發(fā)行了10000英鎊的債券，其余差額用現(xiàn)金支付。但公司很快陷入困境，一年后公司進(jìn)行清算，其資產(chǎn)若清償Salomon有擔(dān)保的債券，則公司的其他無擔(dān)保債權(quán)人7000英鎊的債權(quán)就一無所獲。無擔(dān)保債權(quán)人聲稱，Salomon和其公司實(shí)際上是同一人，因而公司不可能欠他10000英鎊的債，公司資產(chǎn)應(yīng)該用來償還這些無擔(dān)保債權(quán)人的債。

此外，復(fù)數(shù)的一人公司形式往往也被濫用。自然人會設(shè)立復(fù)數(shù)的一人公司，或一人公司再行設(shè)立一人公司。我認(rèn)為：如法律不禁止一人公司，那么對于使用“誠實(shí)股東”（BonaFideShareholder）和不“誠實(shí)股東”的手段來規(guī)避最低股東數(shù)法律的人就沒有意義了。但是對于禁止自然人設(shè)立復(fù)數(shù)的一人公司，或禁止一人公司再行設(shè)立一人公司的國家（比如法國商事公司法第36條第2款）而言，防止“非誠實(shí)一人公司”的產(chǎn)生在法律上仍有意義。但股份有限公司也可因股份自由轉(zhuǎn)讓而使公司全部股份集中于一人之手，并通過掛名股東方式來規(guī)避法律，因而按德國股份有限公司法第2條與第28條，德國并不禁止一人的股份有限公司。

最后，一人公司會在無股東的情況下經(jīng)營業(yè)務(wù)。由于無股東，即無公司表意機(jī)構(gòu)，一人公司的存續(xù)是不可能了。而在此時，如無股東一人公司還以一人公司的外殼存在，對法律交往的明晰不利。

2、一人公司在法律關(guān)系中產(chǎn)生優(yōu)勢的跡象

對于投資者而言，享有有限責(zé)任特權(quán)來限制風(fēng)險(xiǎn)，從而鼓勵他獲得沒有上限的利潤，這是投資者投資前往往選擇的公司形式。目前，中小公司與企業(yè)日益成為推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動力，同時他們也日益希望按公平競爭的理念享有有限責(zé)任特權(quán)來限制風(fēng)險(xiǎn)。市場的發(fā)展也顯示了一人公司必然性與優(yōu)點(diǎn)。雖然法律可以不規(guī)定一人公司的設(shè)立和存續(xù)，但實(shí)質(zhì)意義之一人公司卻無法禁止。因此，法律在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中必須采取主動。對此在一人公司法理論上比較有所說服力的是：認(rèn)為公司是以股東出資形成的公司財(cái)產(chǎn)對債權(quán)人負(fù)責(zé)，有限責(zé)任已從股東有限責(zé)任轉(zhuǎn)為物的有限責(zé)任，所以只要一人公司擁有獨(dú)立于股東的財(cái)產(chǎn)，其就擁有獨(dú)立的權(quán)利能力。但是，法人格具有那些內(nèi)容，在何種情況下承認(rèn)法人格是由立法政策決定的，從而部分（雖然有些無理）解釋了為何獨(dú)立財(cái)產(chǎn)不能使無限公司股東享有有限責(zé)任的。實(shí)際上，我推測為何獨(dú)立財(cái)產(chǎn)不能使無限公司股東享有有限責(zé)任的問題是股東的選擇權(quán)利，目的也是為了經(jīng)營上的不同理念。法律必須給經(jīng)營者自由選擇經(jīng)營上的理念與風(fēng)險(xiǎn)。

三、歐美主要國家在立法與司法上對一人公司的修正

了解了一人有限責(zé)任公司的概念與立法背景以及一人公司在法學(xué)理論與實(shí)踐上的利弊，那么一人公司的立法與司法問題才可以揆情度理了，但是在此之前我們必須作一下一人公司的立法與司法的比較，因?yàn)閺谋容^法的角度去觀察,并且假設(shè)排除對國內(nèi)法典的注釋的觀點(diǎn)，那么世界上所有法學(xué)家所面臨的問題是沒有國境線的，是相似的。然而實(shí)際的法律問題卻有多種不同的解決方法，這些方法又有不同的價值基礎(chǔ)，這些建立在不同價值基礎(chǔ)以及不同的立法技術(shù)上的方法，均儲存在世界各國的“法律答案庫”中。在研究本國法的同時再觀察并外國法，則能獲得較為全面而適當(dāng)?shù)姆纱鸢福绕涫悄軐Ρ緡ㄋ玫慕鉀Q問題的方法保持一種批判的距離。這種距離感往往能擴(kuò)大解決問題的精神視野與相信本國法的相對性。由于歐盟各國在這個問題上各有特點(diǎn)，所以分為歐盟及幾國在立法上對一人公司的修正與英美美國在司法上對一人公司法的修訂兩點(diǎn)上加以闡述：

1、歐盟各國在立法上對一人公司的監(jiān)督的主要措施

歐盟在公司法第12號指令規(guī)定：各成員國在協(xié)調(diào)與公司集團(tuán)有關(guān)的成員國法律時，可以針對以下情況規(guī)定特別條款或者制裁：1）同一自然人是數(shù)家一人公司的惟一股東；2）一人公司或者其他法人是一家公司的惟一股東。此外，由于一家公司的全部股份轉(zhuǎn)歸一人單獨(dú)持有而變成一人公司時，這一事實(shí)與惟一股東的身份必須在檔案中載明，或者在《第68／151／EEC號指令》第三條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)規(guī)定的登記簿中載明，或者在由公司保管、并接受公眾查詢的登記簿中載明。在一人公司的惟一股東行使股東大會權(quán)力時及作出相應(yīng)決議時，應(yīng)當(dāng)載于股東會議記錄中或者須以書面形式起草決議。一人公司的惟一股東在代表公司與自己訂立合同時，應(yīng)當(dāng)載于記錄中或者須以書面形式起草決議。各成員國不必把前項(xiàng)規(guī)定適用于在正常條件下開展的日常營業(yè)活動。如果成員國許可本指令第二十一條界定的一人公司適用于股份有限公司的情形，應(yīng)當(dāng)適用本指令。如果成員國的立法規(guī)定，個人企業(yè)家可以設(shè)立企業(yè)，而且該企業(yè)的債務(wù)責(zé)任限于其投人特定活動的某一數(shù)額，只要立法對這種企業(yè)規(guī)定的保護(hù)措施相當(dāng)于本指令或者任何適用于本指令第一條所稱公司的其他歐共體立法所規(guī)定的保護(hù)措施，那么，該成員國不必許可設(shè)立一人公司。

除了歐盟公司法指令外，在大陸法國家往往適用公司法人格否認(rèn)法理（disregardofcorporatepersonality），既有立法規(guī)定，也有司法判例理論。歐盟各國對一人公司進(jìn)行監(jiān)督的主要措施有：

a)就一人公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督及在特定情況下承擔(dān)個人責(zé)任而言，德國在有限責(zé)任公司法第19條（基本出資的繳納）第4款規(guī)定：在公司登入商業(yè)登記簿之后3年內(nèi)，全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手的，該名股東應(yīng)在出資額集中后3個月內(nèi)，繳足全部金錢出資，或?qū)ι形粗Ц兜慕痤~向公司提供擔(dān)保，或?qū)⒁徊糠殖鲑Y額轉(zhuǎn)讓給第三人。在德國有限責(zé)任公司法第35條（董事代表）第4款規(guī)定：公司的全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手，并且該名股東同時為公司的單獨(dú)董事的，對于其與公司實(shí)施的法律行為，適用《民法典》第181條（第181條規(guī)定：不經(jīng)被人許可，人不得以被人的名義與自己或者作為第三人的人采取法律行為，但該法律行為系專為清償債務(wù)的除外）的規(guī)定。該名股東與其所代表的公司之間實(shí)施的法律行為，即使其非為單獨(dú)董事，仍應(yīng)在法律行為實(shí)施后不遲延地列入筆錄。在德國有限責(zé)任公司法第48條（股東大會）第3款規(guī)定：公司的全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手的，該名股東應(yīng)在決議后不遲延地作成筆錄并簽署。

b)就在特定情況下股東承擔(dān)個人責(zé)任而言，德國有“直索”理倫（Durchgriff），“即在特別例外的情況下，法院可不考慮有限責(zé)任公司的形式上的法人格，并因而徑直向背后的一人股東追索”。這主要是基于誠實(shí)信用的原則，特別是基于股東的私人財(cái)產(chǎn)與公司的財(cái)產(chǎn)的混同的考慮。以往，德國往往將“稻草人”這個事實(shí)構(gòu)成作為可“直索”的教學(xué)案例，但從公司法容許一人公司成立以后，僅在特別情況下可以使用“直索”理論。再如意大利民法典規(guī)定，當(dāng)股份公司或有限責(zé)任公司無清償能力的情況下，對公司在全部股票或股份為一人所有的期間內(nèi)發(fā)生的債務(wù)，該一人股東承擔(dān)無限責(zé)任。

c)就禁止濫設(shè)一人公司而言，法國商事公司法第36條第2款（1985年7月11日第85—697號法律）規(guī)定：“一個自然人只得成為一個有限責(zé)任公司的一人股東。一個有限責(zé)任公司不得成為另一個由一人組成的有限責(zé)任公司的一人股東。違背前款規(guī)定的，一切有關(guān)的人可要求解散非法組成的公司。如該非法因素是因擁有一人以上股東的公司的全部股份歸集于一人之手所造成的，則不得在股份匯集于一人之手后不到一年的時間里提出解散公司的要求。在所有情況下，法庭可給予最長六個月的期限以依法糾正非法狀態(tài)。如于法庭進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理之日已依法進(jìn)行糾正，法庭不得判決解散公司”。

2、美國（包括英國）在司法上對一人公司法的修正

由于適用公司法人格否認(rèn)法理的情況往往集中出現(xiàn)在一人公司、母子公司（適用于母子公司還有深石原則）與家族企業(yè)中，所以須在此對揭開法人面紗做一簡述：在法人格只不過徒具形式或者為回避法律的適用而濫用時，對法人格的認(rèn)可并不符合法人格的本來目的，因而就產(chǎn)生否定法人格的必要?！盨anborn法官這樣說道：“就一般規(guī)則而言，公司應(yīng)該被看作法人而具有獨(dú)立的人格，除非有足夠的相反的理由出現(xiàn)；然而公司的法人特征如被用于損害公共利益，證明違法行為合理，保護(hù)詐欺或者替犯罪辯護(hù)時，法律將視公司為多人的聯(lián)合?！?/p>

那么濫用公司人格的情形有哪幾種呢？主要以下幾種：

1.法律形式的濫用或非法行為（illegality）;

2.公司的投資不足;

3.或工具（控制過嚴(yán)）或傀儡公司（dummycorporation）;

4.經(jīng)濟(jì)整體理論(EconomicUnitory)等等。

其中以為根據(jù)來揭開法人面紗(PiercingtheCorporateVeil)，在美國比較常見，即當(dāng)某個法人實(shí)體表現(xiàn)為其主要股東的“工具”（instrumentality）或“化身”（alterego，shell）時，根據(jù)的概念而否認(rèn)有限責(zé)任。美國法院通常使用“化身說”，但對此并沒有統(tǒng)一的權(quán)威的解釋。

3、小結(jié)

歐盟各國在立法上對一人公司的修正是對一人公司的事前規(guī)定，而美國在司法上通過適用公司法人格否認(rèn)法理而對一人公司法的修正屬于事后規(guī)制。

但實(shí)際上，在德國也有事后司法規(guī)制的情況，也即“直索”理論（Durchgriff）。

四、對澳門一人公司法的立法與司法思考

1、立法上可以考慮增加的與理由

第一、一人公司法在將來可以考慮將公司法（包括一人公司法）從現(xiàn)有的商法典中分出來，獨(dú)立成為《商業(yè)公司法典》

如前所述，自18世紀(jì)末和19世紀(jì)以來，在法國、德國的帶領(lǐng)下，在世界范圍內(nèi)出現(xiàn)了商法法典化的熱潮。但隨著、技術(shù)的迅速，人們生活水平的提高，國內(nèi)外貿(mào)易的發(fā)展，商事法為適應(yīng)這些新的發(fā)展要求，也不斷地進(jìn)行變革。其中，最重要的變革是：一、是在法典化的基礎(chǔ)上出現(xiàn)了分別制定各種商事特別法的趨勢。如不論是大陸法或英美法國家，差不多都分別制定了有限責(zé)任公司法與股份公司法、商業(yè)登記法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、擔(dān)保法等眾多的商事特別法。從而使商法出現(xiàn)了分專劃細(xì)的新局面，有許多國家的商法典只具有象征性的商事通則。二、商法體系的這種變化還體現(xiàn)在更為專業(yè)化。如票據(jù)制度中的背書轉(zhuǎn)讓制度、票據(jù)的格式要求以及資金劃撥的發(fā)展；再如公司股票上市制度中的復(fù)雜的程序，內(nèi)容詳盡的各種文件都體現(xiàn)了商事關(guān)系已經(jīng)蘊(yùn)含了更多的技術(shù)性、專業(yè)性的內(nèi)容。因此，對于市場經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的國家與地區(qū)一部商法典已無法接納眾多的內(nèi)容。因此，澳門將會隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在將來（而不是馬上）某個時候開始讓作出前瞻性的決定。

第二、一人公司法規(guī)定可以出現(xiàn)在股份公司法中

，澳門中小公司與日益成為推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動力。在澳門，一人股東持股的有限公司有90%以上。市場的發(fā)展也顯示了一人公司必然性與優(yōu)點(diǎn)。由于一個人有可能會在不同行業(yè)之中進(jìn)行投資，如只允許其設(shè)立一個一人有限公司，亦有可能抑制其向其他行業(yè)投資的意愿，徒增掛名股東而規(guī)避法律。因而，設(shè)立復(fù)數(shù)的一人公司，或一人公司再行設(shè)立一人公司是禁止不了的。因?yàn)楣究梢蚬煞葑杂赊D(zhuǎn)讓而使公司全部股份集中于一人之手，然后可用設(shè)立不“誠實(shí)股東”與“誠實(shí)股東”（BonaFideShareholder）的辦法規(guī)避法律。與其對一人公司采取“封堵”的辦法，不如對其循循善誘。此外，股份有限公司也可因股份自由轉(zhuǎn)讓而使公司全部股份集中于一人之手，并通過掛名股東方式來規(guī)避法律，因而按德國股份有限公司法第2條與第28條，德國并不禁止一人的股份有限公司。對此，澳門商法典可以加以考慮。

第三、對一人公司還需做下列法律上的限制

除了澳門商法典的390-392條和第12條、27條和213條的相關(guān)規(guī)定外，可以在討論之后，按歐盟在公司法第12號指令與德國的相關(guān)規(guī)定考慮能否增加與修改一些規(guī)定：

可規(guī)定在公司登入商業(yè)登記簿之后3年內(nèi)，全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手的，該名股東應(yīng)在出資額集中后3個月內(nèi)，繳足全部金錢出資，或?qū)ι形粗Ц兜慕痤~向公司提供擔(dān)保，或?qū)⒁徊糠殖鲑Y額轉(zhuǎn)讓給第三人。如公司的全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手，并且該名股東同時為公司的單獨(dú)董事的，對于其與公司實(shí)施的法律行為，適用《澳門民法典》第254，261，262條的規(guī)定。該名股東與其所代表的公司之間實(shí)施的法律行為，即使其非為單獨(dú)董事，仍應(yīng)在法律行為實(shí)施后不遲延地列入筆錄。公司的全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手的，該名股東應(yīng)在決議后不遲延地作成筆錄并簽署。

但不必禁止一個自然人只得成為一個有限責(zé)任公司的一人股東，不必禁止一個有限責(zé)任公司不得成為另一個由一人組成的有限責(zé)任公司的一人股東。因?yàn)樵趯?shí)際上是無法禁止的?；谏鲜鲆呀?jīng)論述的理由，可以對此作出一些特別的規(guī)定。

以上僅為初步建議，有待本人修改及同行進(jìn)一步的批評與論證。

2、司法上可考慮引入的與實(shí)踐

第8篇：公司法論文范文

以筆者所在的電力行業(yè)為例，近年來，各大發(fā)電公司不斷通過開發(fā)新項(xiàng)目、并購其他發(fā)電公司和相關(guān)資產(chǎn)、利用多種金融工具融資等方式實(shí)現(xiàn)自身的快速發(fā)展，所涉及到的會計(jì)準(zhǔn)則、會計(jì)概念、會計(jì)業(yè)務(wù)也越來越復(fù)雜，越來越廣泛。與此同時，我們對會計(jì)基礎(chǔ)工作的認(rèn)識和理解也經(jīng)歷了從基本到具體、從簡單到復(fù)雜的過程。顯然，這對會計(jì)人員的專業(yè)能力提出了更高要求。

二、如何做好會計(jì)基礎(chǔ)工作

會計(jì)基礎(chǔ)工作看起來是一名會計(jì)人員、一個部門、一個基層單位的事情，實(shí)際上與整個發(fā)電公司的財(cái)務(wù)工作有著密切的關(guān)系，對公司長期、健康、穩(wěn)定發(fā)展更是有直接、間接的影響。

1.要妥善處理好會計(jì)基礎(chǔ)工作的三種重要關(guān)系

一是會計(jì)基礎(chǔ)工作與財(cái)務(wù)工作的關(guān)系。會計(jì)基礎(chǔ)工作是財(cái)務(wù)工作的最基本環(huán)節(jié)，會計(jì)基礎(chǔ)工作做得好，整個財(cái)務(wù)工作就有穩(wěn)固的根基，企業(yè)的經(jīng)營管理就有可靠的保障。二是會計(jì)基礎(chǔ)工作與內(nèi)控工作的關(guān)系。會計(jì)基礎(chǔ)工作是內(nèi)控工作的重要組成部分，會計(jì)基礎(chǔ)工作與內(nèi)控工作相輔相成，互相促進(jìn)。內(nèi)控的最重要目標(biāo)之一是保證財(cái)務(wù)報(bào)告的可靠性，因此，做好會計(jì)基礎(chǔ)工作，也是搞好內(nèi)控建設(shè)的一個重要方面。通過開展內(nèi)控，梳理了流程，完善了制度，加強(qiáng)了執(zhí)行，改善了會計(jì)外部環(huán)境，這也有利于促進(jìn)會計(jì)基礎(chǔ)工作的落實(shí)。從這個角度講，應(yīng)該把會計(jì)基礎(chǔ)工作與內(nèi)控工作結(jié)合起來，通過內(nèi)控實(shí)時測評機(jī)制，加強(qiáng)對會計(jì)基礎(chǔ)工作的監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)會計(jì)基礎(chǔ)工作的有效執(zhí)行和常態(tài)化。三是會計(jì)基礎(chǔ)工作與公司發(fā)展的關(guān)系。目前，許多公司都提出了未來一段時期的戰(zhàn)略規(guī)劃和發(fā)展目標(biāo)，這些戰(zhàn)略規(guī)劃和發(fā)展目標(biāo)不僅成為統(tǒng)馭公司未來發(fā)展的基本理念和指導(dǎo)思想，而且也對公司的各項(xiàng)管理工作提出了更高的要求。各單位只有把落實(shí)會計(jì)基礎(chǔ)工作與促進(jìn)公司發(fā)展緊密聯(lián)系在一起，切實(shí)做好會計(jì)基礎(chǔ)工作，才能為公司內(nèi)部管理提供高質(zhì)量的財(cái)務(wù)信息依托，為實(shí)現(xiàn)又快又好發(fā)展提供決策支持。

2.要集中精力解決好會計(jì)基礎(chǔ)工作面對的三個主要矛盾

第9篇：公司法論文范文

司法建議工作是人民法院主動將審判行為向案外延伸的重要方式之一，對于發(fā)揮法院審判職能，參與社會治安綜合治理，宣傳社會主義法治，教育公民、法人和其它組織遵守法律，堵塞制度和管理漏洞，自覺同違法犯罪行為作斗爭，維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)和諧發(fā)展有著十分重要的意義。但是就實(shí)際操作過程來看，法院司法建議工作的開展存在著許多缺失與不足，直接導(dǎo)致了實(shí)然與應(yīng)然的背離，影響了其功效的發(fā)揮。

一、司法建議的性質(zhì)界定及其價值定位

（一）司法建議的性質(zhì)界定：“審判權(quán)的延伸和補(bǔ)充”

司法建議源于人民法院的審判權(quán)，但與審判權(quán)有質(zhì)的區(qū)別，表現(xiàn)在：1.審判權(quán)針對的是訴訟中的問題，而司法建議針對的是訴訟外的問題；2.審判權(quán)具有法律強(qiáng)制性，而司法建議權(quán)一般不具有法律強(qiáng)制性，它一般只具有建議、指導(dǎo)性；3.審判權(quán)是對有關(guān)單位和個人行為的直接裁判，而司法建議是對有關(guān)單位存在問題一種間接的監(jiān)督和糾正；4.審判權(quán)所指向的對象一般處于司法權(quán)的控制之內(nèi)，被告必須受人民法院的支配，而接受司法建議不受法院的支配，它只是根據(jù)人民法院提供的有關(guān)事實(shí)材料，依據(jù)有關(guān)的法律、法規(guī)，在自己的職權(quán)范圍里獨(dú)立作出相應(yīng)的處理決定。

司法建議是人民法院審判權(quán)的必然延伸和有益補(bǔ)充。因?yàn)橹挥性谛惺箤徟袡?quán)的過程中，人民法院才有可能發(fā)現(xiàn)問題，才能有針對性地提出司法建議。它是人民法院在行使審判權(quán)的過程中處理某些特殊情形的一種特殊職權(quán)。同時，司法建議是一項(xiàng)嚴(yán)肅的、不可忽視的司法活動。在發(fā)現(xiàn)問題后，及時提出司法建議也是人民法院的一種職責(zé)，它不能憑主觀意志放棄或處分。

（二）司法建議的價值定位：“司法能動地服務(wù)社會”

強(qiáng)調(diào)司法建議，就不能不講能動司法。能動司法,簡而言之,就是發(fā)揮司法的主觀能動性,積極主動地為大局服務(wù),為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展服務(wù)。能動司法對法院的審判工作提出了新的要求:法院不能拘泥于“裁判”這個狹隘的職能分工，只要是有助于預(yù)防、化解糾紛的工作,法院都要積極去做，包括積極開展調(diào)研、建立糾紛預(yù)警機(jī)制、提供司法建議也是司法工作的重要組成部分。法官不能只做單純適用規(guī)則的消極的裁判者,而要充當(dāng)“社會工程師”角色。司法建議工作是人民法院服務(wù)大局的重要切入點(diǎn)，人民法院結(jié)合審判工作開展的司法建議活動，實(shí)質(zhì)是被動司法向能動司法的轉(zhuǎn)變，是法院以優(yōu)質(zhì)的司法服務(wù)參與社會治理的重要方式。俗話講，“當(dāng)局者迷，旁觀者清”。具體審理案件的法院往往最先聆聽到利益訴求，最早發(fā)現(xiàn)問題，最早解析矛盾，特別是通常更能發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位存在的薄弱環(huán)節(jié)和各種現(xiàn)實(shí)問題，更能準(zhǔn)確總結(jié)出引起糾紛的緣由和教訓(xùn)。提出健全措施或改進(jìn)工作方式的建議，往往具有相當(dāng)?shù)尼槍π院徒ㄔO(shè)性。司法建議獲得認(rèn)可，會促進(jìn)相關(guān)機(jī)關(guān)或主動或被動的將司法建議作為制定該類政策的參考或依據(jù)，以調(diào)整或形成公共政策，因此司法建議有助于促使公共政策逐步形成，是司法能動的參與社會服務(wù)和社會治理的重要方式。

二、司法建議工作實(shí)踐運(yùn)行中存在的問題

（一）法院、法官對司法建議工作重視不夠

一方面，由于“案多人少”的壓力大，法院和法官忙于應(yīng)付審判和執(zhí)行等業(yè)務(wù)工作，少有精力顧及司法建議等“案外”服務(wù)性工作。而司法建議書的書寫要求高，占用時間較長，發(fā)送一條司法建議的時間有時可以審結(jié)一二個簡易案件。

另一方面，我國自上世紀(jì)90年起引入了控辯制，即把之前完全由法院和檢察院掌握的調(diào)查取證權(quán)放給當(dāng)事人和他們的律師，中國司法制度的運(yùn)行由此發(fā)生了一個根本性的變化。如此一來，法官在強(qiáng)調(diào)中立的模式下，職權(quán)主義蕩然無存，司法由此變得消極與被動。盡管現(xiàn)在提倡和要求能動司法，但消極司法的陰影仍然存在，對法官的觀念影響至深，法官對司法建議的功能和作用認(rèn)識模糊甚至存在抵觸思想，對司法建議存在認(rèn)識誤區(qū)，認(rèn)為法院本質(zhì)工作是抓審判，司法建議可提可不提。

（二）司法建議書的形式、內(nèi)容及發(fā)送程序不規(guī)范

司法建議書本身形式與內(nèi)容的不規(guī)范主要表現(xiàn)在：一些司法建議書格式不夠規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)，同一個法院發(fā)出的司法建議書的格式都不統(tǒng)一。有些司法建議書未詳細(xì)描述案情，或描述案情時遺漏關(guān)鍵情節(jié)，提出問題時說理不充分，或沒有證據(jù)支持提出的論點(diǎn)。一些司法建議的內(nèi)容空洞，只是空泛地建議某單位加強(qiáng)管理、加強(qiáng)對職工的學(xué)習(xí)和培訓(xùn)等等，未提出可執(zhí)行、可操作的建議，對被建議單位沒有什么幫助。

目前，法官選擇什么樣的問題，如何選擇問題，比較隨意。個別法官為了完成任務(wù)，盡挑一些與之聯(lián)系較多、溝通容易的單位發(fā)送司法建議，建議內(nèi)容空洞，并要求被建議單位也發(fā)出敷衍的復(fù)函。撰寫出司法建議書后，一些法官未詳細(xì)了解被建議單位的詳細(xì)地址和具體負(fù)責(zé)部門就草率發(fā)出司法建議書，司法建議書可能就因此如石沉大海。發(fā)出司法建議后，一些法官自認(rèn)為完成任務(wù)，對被建議單位的反映不聞不問。可見，目前法院發(fā)送司法建議的程序不嚴(yán)格、具有隨意性，包括撰寫司法建議書前的準(zhǔn)備程序、司法建議書內(nèi)容的審核程序、司法建議的發(fā)送程序和司法建議發(fā)送后的跟蹤督促程序不規(guī)范。

（三）司法建議工作的實(shí)效性有待提高

司法建議的實(shí)際效果是司法建議能否有生命力的關(guān)鍵。從目前法院司法建議書的回函情況來看，司法建議的反饋情況不

容樂觀。一是司法建議的整體回復(fù)率較低，尤其是對社會負(fù)有管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)的回復(fù)率較低。 二是司法建議回復(fù)的形式化傾向嚴(yán)重。相當(dāng)部分的司法建議存在應(yīng)付法院催促整改的情況，不少司法建議回函僅用只言片語表示要加強(qiáng)管理而無具體方案。

造成目前司法建議反饋率低，作用發(fā)揮不足的原因除了上面分析的司法建議書本身質(zhì)量不足外，還因?yàn)椋核痉ńㄗh對外發(fā)送后，基本處于放任自流的狀態(tài)，對于被建議單位的反饋意見及落實(shí)情況，法院及制作司法建議的法官都沒有采取積極措施進(jìn)行追蹤督促。司法建議的實(shí)際落實(shí)情況不明是目前司法建議工作中存在的最大問題。切實(shí)提高司法建議的實(shí)效性，應(yīng)是司法建議改進(jìn)工作的重中之重。

（四）司法建議工作開展不平衡

首先，從建議書的內(nèi)容來看，以一案一建議的形式制作發(fā)送的個案建議居多，針對一段時期內(nèi)審判活動中發(fā)現(xiàn)的普遍性問題，制作發(fā)送的類案建議，甚至針對社會全局的綜合、宏觀建議較少。其次，各部門結(jié)合各自審理的案件數(shù)量考慮，在發(fā)送司法建議的數(shù)量、質(zhì)量不平衡，說明司法建議工作在各部門間開展不均衡的現(xiàn)象較為突出。再次，司法建議發(fā)送月份之間不平衡，往往在第四季度發(fā)送的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過前面三個季度，這一定程度上反映出部分法官有應(yīng)付考核突擊發(fā)送的傾向。

三、完善司法建議工作的意見與建議

（一）調(diào)整觀念與強(qiáng)化意識相結(jié)合，確保司法建議定位合理。

克服把司法建議看作“課外作業(yè)”的老思想，充分認(rèn)識司法建議是法院積極參與社會管理的有效舉措，是承擔(dān)社會責(zé)任、延伸服務(wù)空間的重要形式。在審判實(shí)踐中及時調(diào)整司法觀念，強(qiáng)化司法能動性和司法社會責(zé)任意識，將司法建議工作定位于“服務(wù)社會發(fā)展大局”，以真心誠意的服務(wù)態(tài)度，注重建議的中肯合理，注意建議的語言藝術(shù)，考慮被建議單位的立場和感受，樹立法院司法公信力，積極引導(dǎo)社會公眾依法辦事，使審判工作真正起到審理一案、教育一片、防范一方的作用。

（二）平衡數(shù)量與強(qiáng)調(diào)質(zhì)量相結(jié)合，確保司法建議科學(xué)可行。

客觀理性地看待數(shù)量與質(zhì)量的關(guān)系，確定科學(xué)的考核指標(biāo)，注重各庭室、各季度、各類型司法建議數(shù)量的合理平衡，引導(dǎo)干警在司法建議質(zhì)量方面狠下功夫。司法建議的編發(fā)始終堅(jiān)持三個點(diǎn)：一是要調(diào)查研究，在提出司法建議前，作專門的調(diào)查研究，掌握和積累充分的原始數(shù)據(jù)材料，做到讓事實(shí)說話；二是要有針對性，所發(fā)的司法建議必須針對發(fā)現(xiàn)的問題而提出，在對問題進(jìn)行具體、透徹的分析后提出建議，做到有的放矢；三是要有可行性，提出的建議要具體，措施要得當(dāng)，對于所發(fā)現(xiàn)問題的解決具有一定的指導(dǎo)意義，并能被建議的單位所接受。

（三）個案建議與類案建議相結(jié)合，確保司法建議覆蓋面廣。

發(fā)送司法建議，既注重根據(jù)審理和執(zhí)行個案中發(fā)現(xiàn)的有關(guān)單位在規(guī)章制度、管理方式以及工作方法等方面存在的重大問題，從微觀角度提出堵塞制度漏洞、改進(jìn)工作方法、杜絕類似糾紛再次發(fā)生的司法建議；也注重以點(diǎn)帶面，總結(jié)提煉，針對某一時期、某類案件反映的普遍性、傾向性問題，涉及全局工作的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題，從宏觀角度提出系統(tǒng)解決問題的司法建議，做到司法建議既“對癥下藥”又“未雨綢繆”，爭取“360度”全面覆蓋無“死角”。

（四）事前溝通與事后跟蹤相結(jié)合，確保司法建議落地有聲。

在擬發(fā)送司法建議前，先行與被建議單位進(jìn)行溝通交流，在做好對司法建議發(fā)送理由及依據(jù)的解釋工作的同時，征求對方意見，以保證司法建議的合理性和可行性，并體現(xiàn)法院對被建議單位的尊重。司法建議發(fā)送后，通過電話、信函、座談等方式與被建議單位保持有效聯(lián)系，主動追蹤求反饋。對于重點(diǎn)單位，在收到反饋意見后，法院再進(jìn)行回訪，了解司法建議發(fā)送的效果，了解整改措施的落實(shí)情況，交流經(jīng)驗(yàn)，改進(jìn)方法，完善相關(guān)辦法，確保司法建議的實(shí)效。