法律訴訟論文精選(九篇)

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第1篇：法律訴訟論文范文

【摘要】　環(huán)境公益訴訟伴隨著環(huán)境問題的日益嚴(yán)峻而引起關(guān)注，作為一個(gè)還沒有法律規(guī)定的制度，在理論和實(shí)踐上我們需要謹(jǐn)慎對(duì)待，盡管我國司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了環(huán)境公益訴訟案例，在制度還未確立的情況下，某些做法是需要做法律上的探討的。環(huán)境公益訴訟的必要性已經(jīng)沒有爭議了，關(guān)鍵問題是制度的設(shè)計(jì)，對(duì)于環(huán)境公益訴訟原告的主體資格問題，是當(dāng)前急需解決的問題，這也是必要的探討。本文僅作些探索的分析，而不是為制度設(shè)計(jì)何種主體具有原告的資格，我們首先需要將問題解釋清楚，使設(shè)計(jì)出的制度能夠在實(shí)踐中發(fā)揮作用。

伴隨著環(huán)境問題增加，我國的環(huán)境公益訴訟日益受到關(guān)注，理論和實(shí)務(wù)上都有很多探討，司法實(shí)踐中也已經(jīng)有了一些探索。這些理論為我們建設(shè)環(huán)境公益訴訟提供很多的構(gòu)想，有很多可以借鑒的觀點(diǎn)，這些成果的對(duì)發(fā)展公益訴訟是有益的。這方面的爭論很多，現(xiàn)在還沒有形成比較統(tǒng)一的觀點(diǎn)，我們國家在環(huán)境公益訴訟制度上的建設(shè)還是比較少的，當(dāng)然，就某些地方而言，已經(jīng)作出了一些實(shí)質(zhì)性的探索，如昆明市中級(jí)人民法院等設(shè)立環(huán)境保護(hù)審判庭。關(guān)于這方面的案例也不斷出現(xiàn)，如20__年北大師生訴中石油公司松花江水污染案、20__年海珠區(qū)檢察院訴洗水廠水污染案和華清嘉園小區(qū)綠地環(huán)境公益訴訟案等。這些案件也暴露初我們國家在這方面理論建設(shè)的一些不足，因而建設(shè)我國的環(huán)境公益訴訟制度，是需要有完善的理論基礎(chǔ)的。實(shí)踐上，陳國慶、蔡守秋、呂忠梅等一批學(xué)者也積極為此提出議案。

一、從利害關(guān)系看主體問題

公益訴訟是指與自己沒有直接的利害關(guān)系，訴訟針對(duì)的行為損害的是社會(huì)公共利益，而沒有直接損害原告的利益。[1]公益訴訟與私益訴訟的劃分來源于羅馬法，相對(duì)與私益訴訟而言，公益訴訟是為了保護(hù)公共利益而提起的訴訟。當(dāng)然，去絕對(duì)的劃分公益訴訟與私益訴訟是沒有意義的。我國現(xiàn)有的的法律體系中沒有關(guān)于環(huán)境公益訴訟制度的規(guī)定，《環(huán)境保護(hù)法》中也沒有賦予公民、法人因行政機(jī)關(guān)因環(huán)境公益受損而提起行政訴訟的權(quán)利。《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提訟?！边@就是說非利害關(guān)系人無權(quán)提起行政訴訟的，能夠的原告只能是認(rèn)為自己的權(quán)益受到行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，民事訴訟法中同樣沒有環(huán)境公益訴訟的規(guī)定。但是我們要看待當(dāng)前法律制度不是是否規(guī)定了環(huán)境公益訴訟，而是對(duì)于訴訟主體而言，環(huán)境公益訴訟在現(xiàn)有的法律環(huán)境下認(rèn)定原告是否合乎我國現(xiàn)有的法律規(guī)定。

環(huán)境公益訴訟的目的是保護(hù)社會(huì)的公共利益，對(duì)未發(fā)生的法律損害事實(shí)加以排除，是環(huán)境問題危害性認(rèn)識(shí)的一種必要救濟(jì)方式。民事訴訟中提出過訴的利益理論，這個(gè)理論在形成之初便是一個(gè)重要概念，訴的利益是訴訟的前提之一，是對(duì)訴訟的形成的一個(gè)必要要件，當(dāng)事人只有具備訴訟利益，才能進(jìn)行訴訟，否則，法院將不予受理。[2]事實(shí)上，這是一種在民事上應(yīng)用很多的理論，但在建立環(huán)境公益訴訟則不能完全按照此理論確定主體，因?yàn)榄h(huán)境破壞并非必然造成他人的實(shí)質(zhì)侵害，環(huán)境破壞卻又會(huì)對(duì)公共環(huán)境產(chǎn)生影響。沒有利益就沒有訴權(quán)，在環(huán)境公益訴訟中，這種利益是體現(xiàn)在公共利益之上的。訴訟中，有利害關(guān)系的主體是訴訟主體，而審查主體時(shí)，不是必然要對(duì)是否是直接受害者這樣的主體資格加以區(qū)分，而且事實(shí)上要區(qū)分是否是環(huán)境破壞產(chǎn)生的直接承受者是很難的，之前便已說過，公益與私益沒有絕對(duì)界限的。

我們要了解的是，在環(huán)境公益訴訟中，不是必需以發(fā)生實(shí)質(zhì)性的損害為前提，我們只需要對(duì)環(huán)境的狀況進(jìn)行合理的判斷，認(rèn)定其有環(huán)境破壞的可能，便可提訟，即根據(jù)判斷的情況將損害扼殺在萌芽狀態(tài)，這是“用較小的司法投入保護(hù)了更大范圍的社會(huì)利益，節(jié)約了社會(huì)資源”。[3]環(huán)境公益訴訟從一定程度上看需要有預(yù)防性，在提訟時(shí)不是必須發(fā)生損害后果才有資格提訟的，判斷其訴訟利益即為具有發(fā)生危害的可能性。危害的結(jié)果有可能還未產(chǎn)生，此時(shí)的訴訟主體并沒有受到損害，用利害關(guān)系來確定是不具可操作性的。

二、公益訴訟的分類問題

公益訴訟都是有爭議的，對(duì)其分類自然有很多?，F(xiàn)在很多有關(guān)探討在概念上的爭論，是對(duì)理論劃分的爭論，這些劃分的主要是根據(jù)不同的實(shí)際操作情形來分門別類，很多是直觀的，從概念上來區(qū)分的。環(huán)境公益訴訟的劃分有很多，有的學(xué)者就根據(jù)針對(duì)的主體不同，即是否是針對(duì)行政機(jī)關(guān)提起的訴訟，將公益訴訟劃分為行政公益訴訟和民事公益訴訟。[4]關(guān)于公益訴訟適用的到底是什么樣的制度，也有不同的見解，主要在于適用民事訴訟還是行政訴訟，還有的學(xué)者就提出訴訟制度應(yīng)當(dāng)是特殊的制度，用特殊的司法程序來規(guī)范。

區(qū)分訴訟的種類在于更好的進(jìn)行訴訟管理，作為法律這一手段，其中的平等與公平當(dāng)然是被考慮的基本因素。我們所看到的環(huán)境保護(hù)在司法上的不足是有某些直接的環(huán)境問題的受害人，基于各種原因，不愿提起公益訴訟，而如果非直接的受害者來提訟，他們并不是直接的利益受損者，在訴訟被告方看來是不公平的。從訴訟主體的地位上來看，雙方并不平等，原告方是公民，屬于私權(quán)利，如根據(jù)民事和行政訴訟的分類，被告方如是行政機(jī)關(guān)則

是行政公益訴訟，這種公私對(duì)抗的司法模式顯然是不公平的。有的學(xué)者在此引入國外的“私人檢察總長”制度，即賦予的原告方私檢察長的身份，代表公眾，使得雙方能夠達(dá)到平衡。[5]事實(shí)上在現(xiàn)有的分類基礎(chǔ)上，如原告方被賦予了檢察長的身份后，而若被告方是民事主體，訴訟又是民事上的公益訴訟，那么雙方地位又不平等了。環(huán)境公益訴訟應(yīng)當(dāng)是一種特別的訴訟，它的形成在于維護(hù)社會(huì)的公共利益，因而其提訟的主體是代表社會(huì)的全體成員，針對(duì)環(huán)境問題，要求獲得環(huán)境的利益，這是一種維護(hù)個(gè)人與環(huán)境破壞者以及政府機(jī)關(guān)平衡的方式。[6]

我們要區(qū)分的只是關(guān)于原告是否合乎對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)，是否能夠達(dá)到利益的平衡。從實(shí)踐上看，公益訴訟是一種公共資源配置的訴求，而不是個(gè)人利益的訴訟，現(xiàn)在在實(shí)踐中的很多案例多是區(qū)分不清的。20__年12月7日，北大六師生針對(duì)松花江環(huán)境破壞，向黑龍江省高級(jí)人民法院提訟，要求法院判決被告賠償100億元人民幣用于設(shè)立松花江流域污染治理基金，以恢復(fù)松花江流域的生態(tài)平衡，最終法院口頭拒絕受理本案。這起案件是以維護(hù)公共利益兼提出賠償請(qǐng)求的案件，一般來說，提出賠償請(qǐng)求便不是公益訴訟，但此案提出賠償目的是為了社會(huì)環(huán)境的公共需求，也可以是公益訴訟。本案最終沒有受理，這也是當(dāng)前許多環(huán)保案件所面臨的情況，由于我們國家沒有法律規(guī)定環(huán)境公益訴訟原告的地位，現(xiàn)有的制度也是沒有授權(quán)某個(gè)主體原告資格。實(shí)踐中有也有受理了的案件，如華清嘉園小區(qū)綠地環(huán)境公益訴訟案，但是在這些案件表現(xiàn)為個(gè)人利益的訴求，參照更多的是民事訴訟制度，嚴(yán)格的說，這些并不是環(huán)境公益訴訟。我們建立的不一定是一個(gè)脫離民事和行政訴訟的制度，只是沒有必要對(duì)其中的分類做過多的細(xì)化，區(qū)分的過于清楚反而是一種束縛，環(huán)境公益訴訟“只是一種與原告資格認(rèn)定相關(guān)的訴訟方式和手段”。[7]

三、主體的確定問題

原告資格的認(rèn)定是環(huán)境公益訴訟的核心問題，賦予何種主體的原告資格，實(shí)踐中有許多不同的見解，主要包括公民個(gè)人、環(huán)保團(tuán)體機(jī)構(gòu)、檢察院等幾類。擴(kuò)大主體的范圍也是許多人都接受的觀點(diǎn)，還有的學(xué)者提出，不應(yīng)明確具體的訴訟主體，而是采用特別方式來確定主體。王燦發(fā)教授就提出，可以通過某人，由法院請(qǐng)示最高院作出司法解釋，來明確控告權(quán)的訴權(quán)性質(zhì)。環(huán)境公益訴訟的產(chǎn)生即是由于許多利益相互沖突的結(jié)果，環(huán)境公益訴訟在于協(xié)調(diào)這些利益，既然是一個(gè)還沒有形成的制度，那么實(shí)踐的探索顯得尤為可貴，司法實(shí)踐中檢驗(yàn)這對(duì)沖突的調(diào)和。從現(xiàn)實(shí)來看，是可以大膽假設(shè)的，但需要小心求證。

1、公民個(gè)人。公民個(gè)人作為社會(huì)運(yùn)行的直接參與者，積極參與實(shí)行社會(huì)管理是有利于規(guī)范得到實(shí)行的，但是這種廣泛性的參與權(quán)卻不一定能帶來廣泛的解決。現(xiàn)有法律中關(guān)于公民個(gè)人參與的規(guī)定過窄，實(shí)際操作很難，現(xiàn)有的政治和司法環(huán)境下，公民個(gè)人作為訴訟主體，顯得比較弱勢(shì)，而規(guī)定中又缺乏激勵(lì)機(jī)制，在法制觀念不夠健全的今天，期望公民個(gè)人積極參與環(huán)境公益訴訟是很難的。個(gè)人參與訴訟的不足還在于，“個(gè)人訴訟是一種勇敢者的訴訟,當(dāng)勇敢者缺位時(shí)就會(huì)導(dǎo)致環(huán)境損害所涉及的環(huán)境公共利益無法得到保護(hù)”。[8]因而環(huán)境公益訴訟制度需要調(diào)動(dòng)公眾參與訴訟的積極性，協(xié)調(diào)公民個(gè)人與其他主體之間的不平衡關(guān)系。

2、環(huán)保團(tuán)體和組織。環(huán)保機(jī)關(guān)參與訴訟，相較于個(gè)人來說，有更強(qiáng)的組織性，能更大程度的發(fā)揮自身的專業(yè)能力。但是這種參與是環(huán)境污染和生態(tài)破壞發(fā)生之后的參與，很難預(yù)防和彌補(bǔ)環(huán)境損害的發(fā)生。我們國家現(xiàn)在的環(huán)保組織的發(fā)展雖快，但仍然在起步階段，組織力量還很薄弱，就專業(yè)性、管理規(guī)范性、參與性等眾多方面而言還有欠缺。但是其具有很多較其他主體更大的優(yōu)勢(shì)，最明顯就在于組織性和專業(yè)性，作為環(huán)境問題的參與者，其作用是不容忽視的，至少在監(jiān)督上有無可替代的優(yōu)勢(shì)，這種監(jiān)督是因其在各個(gè)關(guān)系中是比較中立的一方。

3、檢察機(jī)關(guān)。由檢察院提起環(huán)境公益訴訟是現(xiàn)在較多人接受的觀點(diǎn)，而且在實(shí)踐中也有很多案例即是檢察院提訟的，利用國家機(jī)關(guān)來規(guī)范環(huán)境訴訟自然是能夠更好的促使糾紛解決。汪勁教授認(rèn)為，“公權(quán)力運(yùn)行過程中的體制和機(jī)制因素是影響和制約環(huán)境立法、行政與司法的關(guān)鍵因素”。這個(gè)公權(quán)力在機(jī)制中，利用國家機(jī)關(guān)相互來制約彼此，這是對(duì)公權(quán)利的充分利用，但交給國家機(jī)關(guān)，不是必然交給檢察機(jī)關(guān)，作為環(huán)境公益訴訟的原告方，檢察機(jī)關(guān)的制約是很多的。首先，提出檢察機(jī)關(guān)作為原告是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)已是現(xiàn)有的公訴機(jī)關(guān)，是一個(gè)有公訴權(quán)的國家機(jī)關(guān)，但從法律地位上來說，這只是由于其有法律賦予的公訴權(quán)，這個(gè)權(quán)利同環(huán)境公益訴訟的權(quán)是不同的。檢察院是在行使國家追究和處罰犯罪的權(quán)限，當(dāng)然，國家也是可以在此基礎(chǔ)上再賦予檢察院環(huán)境公益訴訟的權(quán)利的，但是這和檢察機(jī)關(guān)的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊亂。其次，作為一個(gè)公訴機(jī)關(guān)，檢察院對(duì)環(huán)境問題的專業(yè)性顯得不足，環(huán)境問題不但包含法律問題，還有技術(shù)問題，就現(xiàn)在來說檢察院還欠缺這方面的能力。

環(huán)境問題涉及經(jīng)濟(jì)、政治、法律等眾多的問題，我們需要的是眾多方面的合理聯(lián)動(dòng)發(fā)展，環(huán)境法律制度的設(shè)定也需要充分考量這些因素，我們可以利用的法律資源也是相當(dāng)豐富的，因而原告的主體并不限于上述幾類，具體是檢察機(jī)關(guān)或是其他主體，需要進(jìn)一步認(rèn)證的，可以說，現(xiàn)在的爭議未必不是一件好事。

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[1] 梁慧星等著，《關(guān)于公益訴訟》，載自吳漢東主編，《私法研究》(第1卷)，中國政法大學(xué)出版社20__年版，第361頁。

[2] 參見胡建森，《行政訴訟法修改研究》【m】，浙江大學(xué)出版社，20__年版。

[3] 見王太高：《論行政公益訴訟》，載《法學(xué)研究》，20__年第5期。

[4] 見別濤，《環(huán)境公益訴訟的立法構(gòu)想》,載《環(huán)境保護(hù)》，20__年第12期。

[5] 張曉玲，《行政公益訴訟原告資格探討》，載《法學(xué)評(píng)論》，20__年第6期。

[6]張艷蕊，《公益訴訟的本質(zhì)及其理論基礎(chǔ)》,載《行政法學(xué)研究》，20__年第3期

第2篇：法律訴訟論文范文

筆者所稱的法律責(zé)任是指法定的權(quán)力行使主體或作用對(duì)象違反法定的職責(zé)或義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果。具體而言，一方面是法定的權(quán)力行使主體不履行或不認(rèn)真履行法定的職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;另一方面是法定的權(quán)力作用對(duì)象不履行或不認(rèn)真履行法定的義務(wù)時(shí)，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。區(qū)分法律責(zé)任體現(xiàn)的是權(quán)義責(zé)相一致原則。依法理，任何主體在擁有和行使一定的法定權(quán)力時(shí)，必須相應(yīng)地履行一定的法定義務(wù)，而權(quán)力的行使與義務(wù)的履行又必須以明確的責(zé)任承擔(dān)來保證。就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，權(quán)力的行使主體是檢察機(jī)關(guān)，權(quán)力的作用對(duì)象是偵查機(jī)關(guān)(包括檢察機(jī)關(guān))、審判機(jī)關(guān)及刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)。明確區(qū)分刑事訴訟法律監(jiān)督的法律責(zé)任，既包括明確權(quán)力行使主體即檢察機(jī)關(guān)不履行或不認(rèn)真履行法定職責(zé)時(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，又包括權(quán)力作用對(duì)象即偵查機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)及刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)不履行或不認(rèn)真履行法定義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的不利后果，而且這種不利后果應(yīng)該是嚴(yán)格的而不是隨意的，是明確的而不是含糊的，是剛性的而不是柔性的，是能執(zhí)行的而不是可期待的。在筆者看來，沒有法律責(zé)任約束的權(quán)力是“擺設(shè)式的權(quán)力”，同樣，沒有法律責(zé)任約束的義務(wù)是“擺設(shè)式的義務(wù)”。從現(xiàn)行刑訴法的立法設(shè)計(jì)來看，一個(gè)致命的硬傷是對(duì)權(quán)力行使主體是否切實(shí)履行法定職責(zé)及權(quán)力作用對(duì)象是否履行法定義務(wù)缺乏剛性的責(zé)任約束。這是刑事訴訟法律監(jiān)督約束力軟弱、作用效果不佳的一個(gè)重要原因。從這個(gè)意義上講，刑事訴訟法律監(jiān)督運(yùn)行規(guī)范化的一個(gè)十分重要的必要條件就是明確區(qū)分法律責(zé)任。

二、權(quán)力行使具有調(diào)和性

所謂調(diào)和是指事物內(nèi)部各構(gòu)成要素合法、合理，要素之間無梗阻、無矛盾、無沖突、協(xié)調(diào)一致。筆者所稱權(quán)力行使具有調(diào)和性，是指檢察機(jī)關(guān)中承擔(dān)刑事訴訟法律監(jiān)督相關(guān)職能的部門在法理上不存在與刑事訴訟法律監(jiān)督不相容的矛盾或沖突。換言之，承擔(dān)刑事訴訟法律監(jiān)督相關(guān)職能的部門既不能同時(shí)扮演“監(jiān)督者”與“被監(jiān)督者”的雙面角色，也不能同時(shí)兼具“運(yùn)動(dòng)員”與“裁判員”的雙重身份。筆者之所以強(qiáng)調(diào)刑事訴訟法律監(jiān)督權(quán)力行使具有調(diào)和性，是因?yàn)閼椃ê头杉荣x予了檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查職能與訴訟職能，但同時(shí)又賦予了檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟法律監(jiān)督職能。偵查職能、訴訟職能與刑事訴訟法律監(jiān)督職能從宏觀上講是相對(duì)的權(quán)能，兩者的身份尤如“監(jiān)督者”與“被監(jiān)督者”、“運(yùn)動(dòng)員”與“裁判員”，是一對(duì)矛盾的雙方，在一般的法理意義上兩者不能兼容。如果這種不能兼容的權(quán)能由檢察機(jī)關(guān)同一個(gè)職能部門承擔(dān)或行使，則既會(huì)削減刑事訴訟法律監(jiān)督職能的作用，造成訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能的“內(nèi)耗”，又會(huì)難逃檢察機(jī)關(guān)既當(dāng)“裁判員”又當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”的“兩面角色”之嫌，從而在一定程度上影響檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力。需要特別指出的是，在理解和把握權(quán)力行使主體具有調(diào)和性時(shí)，應(yīng)著重把握好以下三點(diǎn):一是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能在一般法理意義上之所以不能兼容，其根本原因是存在“兩面角色”或“雙重身份”的內(nèi)在矛盾。二是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能不能兼容，是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能不能相容，指的是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能整體上的不能兼容，但訴訟法律監(jiān)督的部分職能與訴訟職能則可以兼容。是否存在有礙司法公正之嫌是評(píng)判訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督具體職能能否兼容的根本標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。換言之，如果存在有礙司法公正之嫌，則兩者不能兼容;如果不存在有礙司法公正之嫌，則可以兼容。我國現(xiàn)行刑訴法第54條規(guī)定，在審查環(huán)節(jié)對(duì)非法證據(jù)應(yīng)依法進(jìn)行排除，這充分說明了訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督的具體職能并非絕對(duì)不相容。三是承擔(dān)刑事訴訟的職能部門可以承擔(dān)法定的部分刑事訴訟法律監(jiān)督職能，但不應(yīng)承擔(dān)刑事審判法律監(jiān)督職能。刑事訴訟職能之所以與刑事審判法律監(jiān)督職能不能兼容，是因?yàn)槿绻麅烧呒嫒輨t存在“雙重身份”的利己之嫌，這與檢察官客觀公正義務(wù)［5］不相容。

三、權(quán)力行使手段法定且適當(dāng)

一般而言，權(quán)力的有效運(yùn)行往往要借助一定的手段，手段是體現(xiàn)權(quán)力作用強(qiáng)度和促進(jìn)權(quán)力運(yùn)行效果的重要保證。刑事訴訟法律監(jiān)督權(quán)是一項(xiàng)重要的檢察權(quán)能，其規(guī)范運(yùn)行要通過法定的手段來保證。從法理上講，法律如果不賦予權(quán)力行使必要的手段，則該項(xiàng)權(quán)力就不可能運(yùn)行，實(shí)際上該項(xiàng)權(quán)力也就成了虛設(shè)的權(quán)力。法律如果賦予權(quán)力行使的手段不明確，則容易造成手段的濫用，最終導(dǎo)致權(quán)力的濫用，造成司法無序的混亂局面。在筆者看來，如同權(quán)力配置一樣，在賦予檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟法律監(jiān)督手段時(shí)，既不應(yīng)唯少、又不應(yīng)唯多，而應(yīng)以適當(dāng)為原則。唯少則不利于刑事訴訟法律監(jiān)督職能的發(fā)揮，唯多則容易造成權(quán)力的濫用，適當(dāng)則要求手段種類適中，能最大限度地滿足刑事訴訟法律監(jiān)督的需要，最大限度地促進(jìn)刑事訴訟法律監(jiān)督職能的發(fā)揮。正是從這個(gè)意義上講，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法律監(jiān)督規(guī)范化必須適當(dāng)配置法定的權(quán)力行使手段。

四、信息資源充分共享

就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，往往由于監(jiān)督的事后性，一般很難做到同步監(jiān)督，監(jiān)督效果往往大打折扣。能否及時(shí)監(jiān)督在一定意義上對(duì)監(jiān)督效果起著決定性的作用，而及時(shí)監(jiān)督的首要前提之一是信息收集反饋要及時(shí)迅速。在刑事訴訟法律監(jiān)督中，信息是“觸角”、“傳感器”和“信號(hào)源”?？梢哉f，如果刑事訴訟法律監(jiān)督缺乏必要的信息，則其應(yīng)有的效果很難體現(xiàn)。從信息與刑事訴訟法律監(jiān)督的相互關(guān)系進(jìn)一步來看，理論上，信息的封閉性越強(qiáng)，則監(jiān)督的效果越弱;信息量越少，則監(jiān)督的效果越小;信息獲取越遲，則監(jiān)督的效果越差。相反，信息的開放性越強(qiáng)，共享度越高，則監(jiān)督效果越好;信息量越多，則監(jiān)督效果越突出;信息收集反饋越及時(shí)，則監(jiān)督效果越明顯。實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法律監(jiān)督運(yùn)行的規(guī)范化，一個(gè)很重要的方面就是要確保信息資源充分共享。需要指出的是，筆者所強(qiáng)調(diào)的信息資源充分共享包含三層含義:其一是迅速、準(zhǔn)確、全面地收集信息;其二是收集的信息及時(shí)反饋;其三是信息的全面互通和充分利用。

五、配套制度機(jī)制健全完備

由于法律本身所固有的滯后性和粗疏性，因而任何一項(xiàng)權(quán)能的實(shí)際運(yùn)行要想實(shí)現(xiàn)法定的預(yù)設(shè)價(jià)值，取得預(yù)期效果，離不開多方面的支持和保障，而其中健全完備的制度機(jī)制又是十分重要的方面?？梢哉f，如果制度機(jī)制不健全、不完備，權(quán)力的實(shí)際運(yùn)行就不可能順暢，權(quán)力的作用效果就很難達(dá)到預(yù)期目的。司法實(shí)踐中，制度機(jī)制不健全、不完備存在明顯的弊端，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面:一是投入成本的增加;二是隱患瑕疵的增多;三是資源的浪費(fèi)。就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，筆者認(rèn)為健全完備制度機(jī)制至少應(yīng)包括以下五個(gè)主要方面:一是發(fā)現(xiàn)機(jī)制;二是監(jiān)督制約機(jī)制;三是糾錯(cuò)機(jī)制;四是責(zé)任追究機(jī)制;五是保障機(jī)制。應(yīng)當(dāng)指出的是，“制度機(jī)制是理性構(gòu)建的產(chǎn)物，也是利益平衡的產(chǎn)物。制度利益直接聯(lián)結(jié)當(dāng)事人利益與社會(huì)公共利益，對(duì)它的衡量是利益衡量的核心所在。”因此，制定健全完備的制度機(jī)制，必須充分考慮其制度利益與利益平衡，保持制度機(jī)制的利益理性。

六、高素質(zhì)的檢察隊(duì)伍

第3篇：法律訴訟論文范文

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級(jí)管理人員違反義務(wù)而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對(duì)公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對(duì)于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監(jiān)會(huì)、國家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國營企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院問題的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監(jiān)會(huì)和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對(duì)原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國本土之司法資源，對(duì)我國公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營人員之問的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對(duì)他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過程中維持股東身份。但《公司法》對(duì)股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對(duì)政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動(dòng)的主體，其在參加民商事活動(dòng)，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，也會(huì)有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時(shí)的公司機(jī)關(guān)可能會(huì)因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時(shí)，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動(dòng)的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動(dòng)中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提訟時(shí)，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實(shí)不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國可以規(guī)定公司對(duì)股東的書面申請(qǐng)超過一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對(duì)于股東的事項(xiàng)已經(jīng)開始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對(duì)于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對(duì)自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對(duì)民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會(huì)公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對(duì)派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。

第四，派生訴訟的既判力問題。既判力是指民事判決實(shí)質(zhì)上的確定力，即形成確定的終局判決內(nèi)容的判決所具有的基準(zhǔn)性和不可爭性效果H。判決一般只約束案件的當(dāng)事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴(kuò)張至案件當(dāng)事人以外的人，如在人數(shù)眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權(quán)利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認(rèn)為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協(xié)議至少應(yīng)產(chǎn)生對(duì)涉訟事實(shí)的確定力和對(duì)非參訟股東派生訴權(quán)行使的阻卻力，建議有關(guān)派生訴訟既判力問題在我國民事訴訟法修改時(shí)予以增加和完善。

第4篇：法律訴訟論文范文

【關(guān)鍵詞】民事訴訟公益訴訟公共利益

1997年4月，中國公民王英的丈夫酗酒而死，年僅41歲，王英一紙?jiān)V狀把酒廠告上法庭，要求被告酒廠賠償精神損失費(fèi)60萬元，并在酒瓶上加注“飲酒過量會(huì)導(dǎo)致中毒死亡”的標(biāo)記，該案從一審到二審再到再審，王英均敗訴。訴訟期間，酒廠多次表示愿意給王英以經(jīng)濟(jì)援助，但拒絕在酒瓶上加注警示標(biāo)志。王英認(rèn)為，自己之所以費(fèi)勁打官司，并要求被告在酒瓶加注警示標(biāo)志是為了廣大的活著的消費(fèi)者的利益。

在中國目前的司法實(shí)踐中，對(duì)于有些帶有公益訴訟性質(zhì)的案件，法院在作出不予受理或者駁回的裁定中，常常會(huì)有這樣的表述：該案不屬于法院受理案件的范圍，或者該案的原告并非本案的直接利害關(guān)系人或者相對(duì)人。由于我國現(xiàn)行的法律還沒有關(guān)于民事公益訴訟的規(guī)定，因此，法院作出的裁判是無可厚非的。

由于我國缺失民事公益訴訟法律制度，當(dāng)社會(huì)公共利益受到侵害時(shí)，雖然有代表人訴訟或者受害者個(gè)體訴訟這兩種方式予以救濟(jì)，但這兩種方式都存在缺陷，不能對(duì)社會(huì)公共利益予以充分的救濟(jì)。社會(huì)生活中，公共利益受到侵害主要存在環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者保護(hù)、遏制不正當(dāng)競(jìng)爭、國有資產(chǎn)管理等領(lǐng)域。由于民事訴訟制度的缺陷，使得侵害公共利益的行為屢禁不止。

一、民事公益訴訟的涵義及其特征

1、民事公益訴訟的涵義

公益訴訟起源于古羅馬，古羅馬法學(xué)家把為保護(hù)私人權(quán)益的訴訟成為私益訴訟；而以保護(hù)公共利益為目的的訴訟稱為公益訴訟，除法律有特別規(guī)定的之外，凡是民眾可提起。[1]現(xiàn)代公益訴訟起源于美國，美國的《反欺詐政府法》規(guī)定任何公民個(gè)人或者公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國政府，索取錢財(cái)后，有權(quán)以美國政府的名義控告違約的一方，并且在勝訴后分享一部分的罰金，《謝爾曼反托拉斯法》規(guī)定對(duì)于違反托拉斯法令的公司司法部門、聯(lián)邦政府、團(tuán)體乃至個(gè)人都可以提出訴訟，后來的《克萊頓法》對(duì)《反托拉斯法》進(jìn)行了補(bǔ)充，增加了訴權(quán)的主體。在環(huán)境保護(hù)法中，公民可以依法對(duì)違法者或者未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)境局提訟，要求違法者賠償環(huán)境污染受害者的損失。[2]

民事公益訴訟是指當(dāng)公共利益受到侵害或者有受侵害之危險(xiǎn)時(shí)，法律允許無直接利害關(guān)系公民、法人和其它組織相法院提起民是訴訟，要求法院通過審判來維護(hù)社會(huì)公共利益的活動(dòng)。

2、關(guān)于“公共利益”

“公共利益”是與“個(gè)人利益”相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，是社會(huì)公眾的需要，是社會(huì)成員利益的結(jié)合體。

在我國現(xiàn)行的法律中，涉及到相關(guān)概念除“公共利益”、“社會(huì)公共利益”、“國家整體利益”等類似概念，這些概念的含義基本相同。有關(guān)公共利益的規(guī)定如《憲法》第10條?！缎姓幜P法》規(guī)定其立法目的之一是“為了維護(hù)公共利益和公共秩序“，《著作權(quán)法》第4條規(guī)定著作權(quán)著作權(quán)人行使著作權(quán)時(shí)，“不得損害公共利益“，有關(guān)社會(huì)利益的規(guī)定，如《憲法》第51條規(guī)定公民在行使自由和權(quán)利時(shí)，不得損害“國家的、社會(huì)的、集體的利益和其它公民合法的自由和權(quán)利?！?，有關(guān)社會(huì)公共利益的規(guī)定的：《民法通則》第6條規(guī)定民事活動(dòng)的基本原則之一是“不得損害社會(huì)公共利益”。《合同法》第52條也同樣規(guī)定了訂立合同應(yīng)遵循“不得損害社會(huì)公共利益的原則”，“違公共利益的合同無效“?！读⒎ǚā返?0條用“國家整體利益“來表述這一概念。公共利益是公益訴訟保護(hù)的客體，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危險(xiǎn)時(shí)，通過公益訴訟來救濟(jì)和保護(hù)。

3、民事公益訴訟的特征

相對(duì)于普通的民事訴訟而言，民事公益訴訟有如下的特征：

（1）公益民事訴訟的直接目的是為了維護(hù)公共利益。

私益民事訴訟的目的是為了維護(hù)個(gè)人、法人或者其他組織的合法權(quán)益，民事公益訴訟的目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益、國家利益和社會(huì)的整體利益。因此，建立公益民事訴訟可以使公共利益、社會(huì)利益、國家利益得到保護(hù)。

（2）民事公益訴訟的原告一般與民事訴訟標(biāo)的無直接的利害關(guān)系的公民、法人和其他的社會(huì)組織（包括特定的國家機(jī)關(guān)）。

（3）民事公益訴訟的訴訟標(biāo)的是受到侵害或者有受侵害之危險(xiǎn)的社會(huì)公共利益。

二、民事公益訴訟的法理依據(jù)

1、憲法依據(jù)我國憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民按照法律的規(guī)定，通過各種途徑和方式管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理管理社會(huì)事務(wù)?！边@體現(xiàn)了在民原則。一方面，人民以法定程序把管理國家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力委托給國家機(jī)關(guān)行使。另一方面，為了人民真正實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家做主，也保留了人民直接岑與國家事務(wù)管理的權(quán)利。

當(dāng)社會(huì)公共利益受到侵害或者有受侵害之危險(xiǎn)時(shí)，人民有權(quán)依法通過公益訴訟來行使的具體體現(xiàn)。我國是社會(huì)主義國家，公民的個(gè)人利益從根本上來說與社會(huì)公共利益、國家利益時(shí)一致的。侵害社會(huì)公共利益也必然最終侵害到公民的個(gè)人利益。

2、民法依據(jù)《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)的公共利益，破壞國家的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序。第55條第3項(xiàng)規(guī)定：民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件，不得違反和社會(huì)的公共利益。《合同法》第7條規(guī)定：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)的公德，不得擾亂社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)的公共利益。盡管實(shí)體法對(duì)維護(hù)國家公共利益和社會(huì)公共利益作了明確具體的，但對(duì)侵害國家利益和社會(huì)公共利益的民事權(quán)益由誰去維護(hù)，如何維護(hù)？民事訴訟法沒有規(guī)定，程序法的空白使實(shí)體法律無法適用?！盁o救濟(jì)即無權(quán)利權(quán)利”，社會(huì)生活中社會(huì)公共利益不斷地受到侵害而無法通過法律途徑保護(hù)。

3、訴訟法依據(jù)《刑事訴訟法》第22條規(guī)定：“如果國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟，”這是目前我國法律在民事公益訴訟方面最直接的規(guī)定。在民事訴訟中，第2條對(duì)民事訴訟人的規(guī)定和第54條關(guān)于訴訟代表人制度的規(guī)定都在某種程度上體現(xiàn)了民事公益訴訟的精神。訴訟代表人制度則是現(xiàn)行法律規(guī)定中較明確公害事件的司法救濟(jì)的主要形式。

三、民事公益訴訟提起的主要障礙

如何通過民事公益訴訟來維護(hù)社會(huì)公共利益，要建立民事公益訴訟制度，從目前來看，存在如下困難：

1、法律上的障礙

當(dāng)事人享有訴權(quán)有兩個(gè)必要的條件，一是主體方面的要件，即有權(quán)請(qǐng)求訴訟救濟(jì)的主體，即當(dāng)事人適格問題；二是客觀方面的要件，即就特定的民事糾紛有適用訴訟救濟(jì)的必要，即具有訴之利益。按照傳統(tǒng)的訴訟理論，當(dāng)事人適格必須在具體的案件中享有，訴權(quán)的當(dāng)事人必須在具體的案件中享有。訴權(quán)的當(dāng)事人必須是與糾紛有直接利害關(guān)系的人。我國《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他的社會(huì)組織?！币?yàn)檫@一規(guī)定，維護(hù)公共利益的人因與本案無直接的利害關(guān)系，而而求告無門。在我國憲法和其他法律中，雖然賦予了公民的公民民主監(jiān)督的權(quán)利和檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的權(quán)力。但是，大都比較抽象，沒有具體配套的制度，導(dǎo)致權(quán)利無法落實(shí)。

再就舉證責(zé)任而言，“誰主張。誰舉證”，在公共利益受到侵害的時(shí)候，原告往往處于弱者地位，難以舉證。

2、經(jīng)濟(jì)上的障礙

民事訴訟法第10條規(guī)定：當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定交納訴訟費(fèi)。財(cái)產(chǎn)案件除交納案件受理費(fèi)外，并按照規(guī)定繳納其他訴訟費(fèi)用。現(xiàn)實(shí)中，侵害國有資產(chǎn)和環(huán)境污染破壞自然環(huán)境的案件的訴訟標(biāo)的額往往十分巨大，提起民事訴訟必須繳納高額的訴訟費(fèi)用，一旦敗訴，個(gè)人就要承擔(dān)巨額的訴訟費(fèi)用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、財(cái)力上遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝與原告，原告受不了訴訟延遲的折磨，民事公益訴訟會(huì)變成異常曠日持久的馬拉松，這使得原告望而卻步。

3、文化上的障礙

傳統(tǒng)文化上，我國是一個(gè)義務(wù)本位的社會(huì)，民眾的公眾意識(shí)薄弱，對(duì)自己周圍的公共權(quán)益的關(guān)注甚少。所謂“各人自掃門前雪，莫管他人污上雙”就是這種現(xiàn)象的真實(shí)寫照；另一方面，由于受到儒家的“和為貴”處世哲學(xué)的影響，老百姓大都不愿意打官司。

四、建立民事公益訴訟制度之構(gòu)想

如何建立我國民事公益訴訟制度，既涉及到理論問題，由涉及到技術(shù)造作的問題，針對(duì)大量的侵害公共利益的行為，迫切需要修改現(xiàn)行民事訴訟法，盡快消除公益訴訟的障礙。

1、訴權(quán)理論之發(fā)展

“有權(quán)利必有救濟(jì)”，提訟的前提擁有權(quán)。關(guān)于訴權(quán)理論，學(xué)者有多種看法。通說認(rèn)為，訴權(quán)是因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，公民請(qǐng)求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛或民事權(quán)益的權(quán)利。一般情況下，訴權(quán)主體界定為直接利害關(guān)系人即訴訟標(biāo)的爭議的主體。那么，就必然導(dǎo)致大量的民事權(quán)利得不到司法救濟(jì)，民事糾紛也得不到及時(shí)地解決。但是，我們認(rèn)為，訴權(quán)從本質(zhì)上來說是一種公民權(quán)，民眾將權(quán)力委托給國家行使，公民之間糾紛可借助于國家的力量加以解決，公民也可以借助國家的力量維護(hù)社會(huì)公共利益。

2、民事公益訴訟原告和受案范圍的擴(kuò)大

民事公益訴訟中原告范圍超出了傳統(tǒng)的直接受到公益違法行為侵害的個(gè)人，相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和人民檢察院。相應(yīng)地應(yīng)該擴(kuò)大民事訴訟的受案范圍。

3、檢察院提起民事訴訟

憲法明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，公訴是檢察院的法律監(jiān)督職能之一。

（1）公民提起民事公益訴訟應(yīng)當(dāng)受理的案件，法院未受理的，可由檢察機(jī)關(guān)行使公益公訴權(quán)。

（2）在法院對(duì)公民提起的民事公益訴訟案件作出書面裁定的，當(dāng)事人不服的，可在法定期限內(nèi)上訴，檢察機(jī)關(guān)也可以提出抗訴。

（3）公民可以向檢察院申訴。

（4）檢察院對(duì)民事公訴調(diào)查、提起公訴、出庭應(yīng)訴的程序及相關(guān)制度配置。

4、訴訟費(fèi)用的承擔(dān)和舉證責(zé)任的承擔(dān)

公民提起民事公益訴訟，主觀上大都為了公益，但要花費(fèi)大量的時(shí)間和精力，應(yīng)給予原告以法律援助，減免訴訟費(fèi)，給予勝訴原告以獎(jiǎng)勵(lì)，有利于鼓勵(lì)更多的人監(jiān)督、維護(hù)社會(huì)公共利益。

參考文獻(xiàn)

[1]周楠、吳父翰編著《羅馬法》，群眾出版社1983年版，第350頁

第5篇：法律訴訟論文范文

牛肉注水現(xiàn)象在全國各地時(shí)有發(fā)生，但立案查處較少，究其原因:一是現(xiàn)行法律法規(guī)不健全，無明確規(guī)定可依;二是調(diào)查取證難，如現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查取證及牛肉水分限量標(biāo)準(zhǔn)之限制;三是具備水分限量檢測(cè)雙認(rèn)證資質(zhì)的權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)少。重慶市農(nóng)委2014年查處一起牛肉注水案，經(jīng)復(fù)議訴訟兩審終審重慶市農(nóng)委勝訴。本文圍繞該起牛肉注水案做重點(diǎn)剖析，以期為基層執(zhí)法人員依法行政提供參考。

1 案情概況    

2014年5月8日，重慶市農(nóng)委執(zhí)法人員對(duì)該市又牛羊制品有限公司進(jìn)行檢查。經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人魏又租賃該公司場(chǎng)地，有向待宰牛注水的行為，現(xiàn)場(chǎng)有已宰殺并正在分割的牛1頭、待宰牛17頭。在調(diào)查取證過程中發(fā)現(xiàn)，至5月9日魏X私自安排工人共宰殺牛17頭。執(zhí)法人員隨即對(duì)宰殺后的17頭牛的肉及副產(chǎn)品和未宰殺的1頭活牛進(jìn)行證據(jù)登記保存。經(jīng)鑒證，魏又涉案貨值金額共計(jì)175 960.5元。2014年11月8日，重慶市農(nóng)委做出《行政處罰決定書》，認(rèn)為魏又向待宰肉牛注水的行為，違法事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，其違犯了《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》(以下簡稱《特別規(guī)定》)第三條第一款:“生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對(duì)其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品安全負(fù)責(zé)，不得生產(chǎn)、銷售不符合法定要求的產(chǎn)品?！焙汀吨腥A人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第二十八條第一款第(四)項(xiàng)“禁止生產(chǎn)經(jīng)營摻假摻雜或者感官性狀異常的食品”的規(guī)定。    

由此，參照《特別規(guī)定》第三條第二款，并依據(jù)《食品安全法》第八十五條第一款第(四)項(xiàng)之規(guī)定，責(zé)令魏又改正違法行為，作出對(duì)魏又涉案未宰殺的1頭牛和已宰殺的17頭牛的肉及副產(chǎn)品予以沒收，對(duì)魏又并處涉案貨值金額7倍，共計(jì)1 231 723.5元罰款的行政處罰。   

 魏又不服該行政處罰，隨即提起行政訴訟。該案經(jīng)兩審，一審法院判決認(rèn)定《行政處罰決定書》認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，但依據(jù)《食品安全法》對(duì)魏又在屠宰環(huán)節(jié)向待宰牛注水的行為作出行政處罰屬適用法律不當(dāng)，判決重慶市農(nóng)委撤銷行政處罰決定并判決其在60日內(nèi)重新作出行政行為。重慶市農(nóng)委不服一審判決而上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。    

第6篇：法律訴訟論文范文

1.高校學(xué)生管理工作法律風(fēng)險(xiǎn)的誘因

1.1管理工作行政化

高校的管理工作大多遵循著傳統(tǒng)的管理模式，在這種模式中，學(xué)校作為權(quán)力的主體一味地對(duì)學(xué)生下達(dá)各種管理要求，卻忽視了當(dāng)代學(xué)生大多是思想獨(dú)立的個(gè)體，甚至部分學(xué)生的思想較為叛逆。尤其在接受過高中時(shí)期政治思想的教育后，多數(shù)學(xué)生們培養(yǎng)了較強(qiáng)的法治觀念和思維，充分意識(shí)到自己的權(quán)利，渴望平等和民主。而學(xué)校的管理工作者卻忽視了這一點(diǎn)，無視了學(xué)生的發(fā)展個(gè)性，仍舊套用著傳統(tǒng)的行政化模式，導(dǎo)致學(xué)生和學(xué)校之間矛盾頻發(fā)。

1.2防控能力不足

防控能力主要體現(xiàn)在當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)可能出現(xiàn)時(shí)，相關(guān)人員的防范、化解和處理能力。而當(dāng)前，多數(shù)高校的管理人員在該方面位于“救火”層面，即只有當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)時(shí)才會(huì)進(jìn)行處理;而非“防火”層面，即在風(fēng)險(xiǎn)剛剛冒出苗頭時(shí)便及時(shí)將其掐滅。舉個(gè)例子，幾乎每一所學(xué)校的走廊間都會(huì)配備滅火器，但是學(xué)校內(nèi)真正會(huì)正確使用的教職工卻寥寥無幾。甚至如果校內(nèi)出現(xiàn)學(xué)生食物中毒、或是人身安全遭到損害的情況，相關(guān)的管理人員不能夠及時(shí)進(jìn)行處理(比如及時(shí)報(bào)警)，反而不知所蹤［1］。諸如此類的情況，都加劇了學(xué)生和學(xué)校管理層之間的矛盾，導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)大幅增加。

2.高校學(xué)生管理工作法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系的相關(guān)構(gòu)建

2.1加強(qiáng)法治宣傳

思想是行為的指引，先懂法而后才能夠守法。在高校的學(xué)生管理工作中，一支具有充分法律意識(shí)的隊(duì)伍是做好管理的前提和基礎(chǔ)。因此，學(xué)校要大力加強(qiáng)相關(guān)的法治宣傳，無論是管理層的工作者，還是被管理的大學(xué)生，都應(yīng)盡力確保納入宣傳范圍，普及相關(guān)的法律法規(guī)，引領(lǐng)雙方更好地約束自己。另一方面，由于不同的管理崗位的負(fù)責(zé)工作不同，所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也存在差別，因此學(xué)校應(yīng)該做到具體方面具體分析，對(duì)各個(gè)崗位的管理工作法律風(fēng)險(xiǎn)總結(jié)分析，有針對(duì)性地展開宣傳普及活動(dòng)、安排活動(dòng)內(nèi)容，保證宣傳的效果。在宣傳方面，校方可以多借助主題講座或者班會(huì)的形式進(jìn)行，并充分利用互聯(lián)網(wǎng)的作用，剪輯宣傳片并播放，引領(lǐng)學(xué)生充分了解自己的權(quán)利義務(wù)和相關(guān)的法律知識(shí)，以降低管理工作的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.2制定并完善相關(guān)的規(guī)章制度

在實(shí)際工作中，一份責(zé)任明確的規(guī)章制度是工作合理有序進(jìn)行的保障。學(xué)校應(yīng)當(dāng)充分考慮學(xué)生管理工作中學(xué)生的個(gè)性和特性，結(jié)合國內(nèi)相關(guān)法律制度，制定一套明確且完備的規(guī)章，清楚列出管理人員和學(xué)生的不同權(quán)限。值得注意的是，校方在制定規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)把以人為本(以學(xué)生為本)納為首要原則，充分展示民主性，在不觸犯法律、觸及他人的利益的前提下，給予學(xué)生一定的自由言論權(quán)，尊重學(xué)生的提建議權(quán)，并且認(rèn)真聽取學(xué)生的建議。在條件允許的情況下，校方可尋找專業(yè)的法律團(tuán)隊(duì)，從專業(yè)的角度進(jìn)行指導(dǎo)，以推動(dòng)有關(guān)的規(guī)章制度進(jìn)一步完善［2］。

2.3改革創(chuàng)新傳統(tǒng)的工作體制

高校對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理，其根本目的是為了學(xué)生能夠全面發(fā)展，只是由于師生之間關(guān)系處理不夠妥帖，導(dǎo)致管理出現(xiàn)反效果。因此，在構(gòu)建防控體系時(shí)，校方要尤其注意民主和平等精神的體現(xiàn)，構(gòu)建和諧的師生關(guān)系，建設(shè)融洽的校園氛圍。平日里，管理層的教師切忌“高高在上”，以學(xué)生為主體，不斷提高自身的專業(yè)知識(shí)技能和素養(yǎng)，通過人格的魅力“征服”學(xué)生而非命令學(xué)生，培養(yǎng)建立學(xué)生的認(rèn)同感，引導(dǎo)學(xué)生從叛逆和偏見逐漸向主動(dòng)接受意見并發(fā)生改變而轉(zhuǎn)變。在這個(gè)過程中，管理人員可以充分利用校內(nèi)社團(tuán)、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等媒介，擴(kuò)大思想教育的范圍。另一方面，校方可以定期組織管理層教師的培訓(xùn)指導(dǎo)活動(dòng)，充分結(jié)合不同的管理崗位的實(shí)際需求，及時(shí)更新管理人員的管理觀念和服務(wù)意識(shí)，有選擇性地提升其職業(yè)知識(shí)技能素養(yǎng)，促進(jìn)良好、和諧、融洽的師生關(guān)系，并以此擴(kuò)至整個(gè)校園，以盡量減少可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

綜上所述，高校和學(xué)生之間的管理工作雖然存在著行政管理的特點(diǎn)，但隨著時(shí)代進(jìn)程不斷加快，平等、民主、公正、法治才是管理工作應(yīng)當(dāng)遵循的主旋律。因此高校在對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)，要切實(shí)注意觀念的轉(zhuǎn)變，克服傳統(tǒng)的官僚主義，真切做到以學(xué)生為主體，依法對(duì)學(xué)生民主地進(jìn)行管理，加強(qiáng)相關(guān)的法律知識(shí)宣傳普及，及時(shí)更新陳舊的觀念，建立一套行之有效的管理工作機(jī)制，有效規(guī)避潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，建設(shè)和諧校園，為國家和民族培養(yǎng)人才。

［法律碩士論文參考文獻(xiàn)］

［1］嚴(yán)飛雷．高校學(xué)生管理工作法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系構(gòu)建研究［J］．考試周刊，2017，01(02):190．

第7篇：法律訴訟論文范文

關(guān)鍵詞:客戶選擇;審計(jì)質(zhì)量;審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)

中圖分類號(hào):F239

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1672-3198(2010)08-0154-02

1 引言

在審計(jì)市場(chǎng)上,投資者法律保護(hù)制度不夠健全時(shí),訴訟風(fēng)險(xiǎn)較低,會(huì)計(jì)師事務(wù)所作為理性經(jīng)濟(jì)人并沒有提供高質(zhì)量審計(jì)服務(wù)的動(dòng)機(jī)。隨著投資者法律保護(hù)制度的逐步完善,為避免審計(jì)失敗、降低日益增大的訴訟風(fēng)險(xiǎn),會(huì)計(jì)師事務(wù)所逐漸具備了提供高質(zhì)量審計(jì)的動(dòng)機(jī)。由于經(jīng)營失敗是導(dǎo)致審計(jì)失敗的一個(gè)重要原因,因此在訴訟爆炸的時(shí)代,審計(jì)師是否能夠應(yīng)對(duì)日益增加的審計(jì)訴訟風(fēng)險(xiǎn),不但取決于其執(zhí)業(yè)過程中是否堅(jiān)持獨(dú)立、客觀、公正的原則進(jìn)行謹(jǐn)慎執(zhí)業(yè),還在一定程度上取決于客戶的風(fēng)險(xiǎn)水平。因此,在法律制度日益完善的背景下,如何進(jìn)行客戶選擇以提高審計(jì)質(zhì)量、降低審計(jì)風(fēng)險(xiǎn),已成為事務(wù)所不得不考慮的一個(gè)問題。本文基于我國的特殊情況研究事務(wù)所內(nèi)部的客戶選擇管理決策,為我國會(huì)計(jì)事務(wù)所的做大做強(qiáng),提高審計(jì)質(zhì)量以降低審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)提供理論支持和政策建議。

2 我國事務(wù)所客戶選擇管理的現(xiàn)狀

國外有少數(shù)學(xué)者采用實(shí)證研究方法,研究了大的會(huì)計(jì)師事務(wù)所其客戶組合管理決策過程及其結(jié)果的不同特點(diǎn),但是,對(duì)于我國轉(zhuǎn)型加新興的固有特征,以及政府干預(yù)明顯的特有現(xiàn)狀,其研究結(jié)論的普遍適用性受到很大局限。如果生搬硬套,只能是隔靴搔癢,事倍功半。

(1)2007年以前,賠償機(jī)制不健全導(dǎo)致事務(wù)所不以審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)選擇客戶。如果比較完善的賠償機(jī)制要求投資者在事務(wù)所發(fā)生審計(jì)失敗后可以要求事務(wù)所承擔(dān)連帶責(zé)任或直接賠償責(zé)任,那么事務(wù)所一旦發(fā)生審計(jì)失敗,將承擔(dān)比較高的訴訟成本。如果法律訴訟損失的高低決定了會(huì)計(jì)師事務(wù)所可接受風(fēng)險(xiǎn)水平的大小和最終客戶的多少。訴訟損失越大,審計(jì)成本越高,可接受的客戶組合的風(fēng)險(xiǎn)就越小,風(fēng)險(xiǎn)大的客戶被拒聘或被辭聘的概率越大;從而最終接受的新客戶數(shù)量也越少。但是,在我國,2007年以前由于賠償機(jī)制的不健全,我國會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)失敗的訴訟成本幾乎為零,因此其直接后果是,會(huì)計(jì)師事務(wù)所客戶組合的風(fēng)險(xiǎn)管理決策選取客戶的標(biāo)準(zhǔn)不是審計(jì)風(fēng)險(xiǎn),因而也不是剔除風(fēng)險(xiǎn)大的客戶,而是僅僅以追求利益最大化為準(zhǔn)或盡可能爭取較多的客源。

(2)我國會(huì)計(jì)師客戶選擇的本質(zhì)和特點(diǎn)完全不同于發(fā)達(dá)國家。既然客戶選擇的依據(jù)不是審計(jì)風(fēng)險(xiǎn),那到底是什么?這就需要進(jìn)一步分析那些辭聘客戶的事務(wù)所與客戶選擇決策的特點(diǎn):

①從上市公司的年報(bào)來看,我國會(huì)計(jì)師事務(wù)所每年辭聘的比例很少,在所有的會(huì)計(jì)師變更事件中占極少的比例,這是由我國的特殊制度背景決定的。我國的審計(jì)市場(chǎng)一直屬于買方市場(chǎng),客戶在與會(huì)計(jì)師事務(wù)所談判中具有主導(dǎo)地位,它可以隨意解聘一家會(huì)計(jì)師事務(wù)所。在這種市場(chǎng)格局下,絕大多數(shù)會(huì)計(jì)師事務(wù)所為了生存,會(huì)犧牲自己的獨(dú)立性去迎合客戶的要求。

②大小事務(wù)所之間沒有本質(zhì)差異,尤其是提供的審計(jì)質(zhì)量幾乎沒有差異,即我國目前不需要高質(zhì)量的審計(jì),既然不需要,那么大的事務(wù)所主觀上不會(huì)花費(fèi)額外的成本去提供,外部又沒有有效的政府管制,在競(jìng)爭激烈的市場(chǎng),它去爭取客戶還求之不得,怎能去主動(dòng)流失客戶資源,主動(dòng)放棄手中的肥肉呢?

基于以上兩點(diǎn)因素,會(huì)計(jì)師事務(wù)所為了吸引新客戶和留住老客戶,往往會(huì)忽視審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)而出具不恰當(dāng)?shù)膶徲?jì)報(bào)告。在2002年以前,出具非標(biāo)準(zhǔn)審計(jì)意見的公司還很少。2007年,公允價(jià)值新準(zhǔn)則的實(shí)施,加強(qiáng)了企業(yè)進(jìn)行會(huì)計(jì)舞弊的手段和可能性,再加上客戶經(jīng)營環(huán)境的瞬息萬變,從而無形中極大地加劇了會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。2006年12月底,全國第一家會(huì)計(jì)師事務(wù)所――沈陽華倫會(huì)計(jì)師事務(wù)所因藍(lán)田股份造假案被判決承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,以及2007年6月15日關(guān)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)民事訴訟賠償?shù)囊?guī)定開始實(shí)施,身處風(fēng)口浪尖之上,會(huì)計(jì)師事務(wù)所的管理理念和策略不能不有所變化。事務(wù)所為求自保,又不失去客戶,其折中的策略就是出具非標(biāo)準(zhǔn)審計(jì)意見,所以從2007年開始事務(wù)所出具非標(biāo)準(zhǔn)審計(jì)意見的數(shù)量與往年相比陡然增加。但是,僅僅通過該策略能否完全規(guī)避風(fēng)險(xiǎn),尚不能肯定。

3 客戶選擇與審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系分析

審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)是指會(huì)計(jì)報(bào)表存在重大錯(cuò)報(bào)或漏報(bào),注冊(cè)會(huì)計(jì)師發(fā)表不恰當(dāng)審計(jì)意見的可能性,包括被審計(jì)單位重大錯(cuò)報(bào)風(fēng)險(xiǎn)和檢查風(fēng)險(xiǎn),這兩種風(fēng)險(xiǎn)主要來之于被審計(jì)單位內(nèi)部和審計(jì)師本身,所以本文從客戶和審計(jì)師兩個(gè)角度討論客戶選擇對(duì)審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的影響。

3.1 客戶角度

客戶經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)是指由于客戶經(jīng)營失敗而導(dǎo)致審計(jì)人員被迫承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)客戶由于經(jīng)營不善而破產(chǎn)倒閉時(shí),失意的投資者和債權(quán)人為了挽回?fù)p失,就千方百計(jì)地尋求有賠償能力的連帶責(zé)任者進(jìn)行賠償。因此注冊(cè)會(huì)計(jì)師經(jīng)常是訴訟的主要目標(biāo)。隨著社會(huì)公眾對(duì)審計(jì)人員的期望提高,對(duì)審計(jì)人員法律責(zé)任的認(rèn)識(shí)加深,這種風(fēng)險(xiǎn)會(huì)越來越大。因此,在接受委托時(shí),仔細(xì)判斷分析委托客戶的持續(xù)經(jīng)營能力是非常重要的,會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)于來自財(cái)務(wù)狀況非常惡劣的客戶的委托,應(yīng)該理性地拒絕,以回避風(fēng)險(xiǎn)。但由于判斷具有主觀性和時(shí)滯性,并且會(huì)計(jì)師事務(wù)所主要是以審計(jì)年報(bào)和中報(bào)為準(zhǔn),與客戶簽訂的合同時(shí)間有短有長,而且隨著整個(gè)宏觀環(huán)境的瞬息萬變,客戶的經(jīng)營狀況和財(cái)務(wù)狀況、以及公司治理、股權(quán)結(jié)構(gòu)也可能不斷變化,最終導(dǎo)致其經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)也有所變化,對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所來說,其審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)也就相應(yīng)地隨之變化。所以很多時(shí)候會(huì)計(jì)師事務(wù)所不能完全避免接受經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)較大的客戶的委托,因而只能在一定程度上控制由客戶經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)造成的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。如果事務(wù)所選擇經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)很大的客戶,一旦發(fā)生審計(jì)失敗,事務(wù)所將不可避免的被提起法律訴訟,將極大地加劇事務(wù)所的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

3.2 審計(jì)師角度

(1)對(duì)審計(jì)質(zhì)量的影響。

由于我國審計(jì)需求是非內(nèi)生性需求,而主要是出自政府部門監(jiān)督管理的需要,審計(jì)需求方只是需要一份監(jiān)管部門能夠接受的審計(jì)報(bào)告。因此,審計(jì)客戶作為需求方在選擇事務(wù)所時(shí),只選擇能為其提供“合格審計(jì)意見”的事務(wù)所,而不論事務(wù)所服務(wù)質(zhì)量的高低。在這樣的情況下,事務(wù)所如果追求高質(zhì)量的審計(jì)報(bào)告,其直接后果是增加了審計(jì)成本,在審計(jì)收費(fèi)既定的前提下,增加成本就意味著降低利潤;另一個(gè)可能的后果是失去市場(chǎng)份額。同時(shí),在我國審計(jì)市場(chǎng)上,注冊(cè)會(huì)計(jì)師和事務(wù)所的法律風(fēng)險(xiǎn)、特別是民事賠償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)很低,因此從經(jīng)濟(jì)上,事務(wù)所提供低質(zhì)量的審計(jì)服務(wù)是有效的。由此可見,市場(chǎng)對(duì)高質(zhì)量的審計(jì)服務(wù)需求不足,事務(wù)所缺乏提高執(zhí)業(yè)質(zhì)量的動(dòng)力與壓力,將降低事務(wù)所的審計(jì)質(zhì)量,使?jié)撛诘膶徲?jì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大。另外,值得我們注意的是,客戶之所以需要低質(zhì)量的審計(jì)服務(wù),是為了弄虛作假,隱瞞其真實(shí)的經(jīng)營情況與財(cái)務(wù)情況,也即客戶本身具有很大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。如果事務(wù)所選擇了這樣的客戶,并出具了符合客戶需求的審計(jì)報(bào)告,那么事務(wù)所將面臨著潛在的客戶風(fēng)險(xiǎn)。客戶一旦經(jīng)營失敗,事務(wù)所將不可避免地被提起法律訴訟,承擔(dān)法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

(2)對(duì)獨(dú)立性的影響。

由于我國公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)失衡,大股東控制和內(nèi)部人控制普遍存在,股東大會(huì)流于形式,經(jīng)營者由被審計(jì)人變成了審計(jì)委托人,并決定著審計(jì)師的聘用、收費(fèi)等事項(xiàng),幾乎成了審計(jì)師的“衣食父母”,由此導(dǎo)致審計(jì)關(guān)系失衡,經(jīng)營者處于一個(gè)有利的地位,會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)“交易”的契約中明顯處于從屬地位。而目前我國會(huì)計(jì)師事務(wù)所之間的競(jìng)爭激烈,當(dāng)經(jīng)營者以撤換審計(jì)師和不付審計(jì)費(fèi)等對(duì)其進(jìn)行威脅時(shí),審計(jì)師為了不失去客戶和市場(chǎng)份額,不得不屈從于客戶的要求,很難再保持獨(dú)立性。另一方面,事務(wù)所也是一個(gè)經(jīng)濟(jì)人,“理性自利”是它的本性之一。從經(jīng)濟(jì)上看,現(xiàn)行審計(jì)關(guān)系格局和現(xiàn)行注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)監(jiān)管與制裁機(jī)制下,事務(wù)所遷就客戶,甚至與之共謀作弊幾乎成了一種理性的選擇。因?yàn)楣仓\受到查處的概率很小,而得到的收益是確定的,且遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于可能發(fā)生的成本。當(dāng)共謀獲得的效用超過非共謀效用均衡點(diǎn)時(shí),事務(wù)所會(huì)喪失獨(dú)立性。由此可見,事務(wù)所與客戶之間的關(guān)系失衡,嚴(yán)重破壞了注冊(cè)會(huì)計(jì)師的獨(dú)立性,增加了事務(wù)所的獨(dú)立性風(fēng)險(xiǎn),同時(shí)也給事務(wù)所的信譽(yù)造成影響,帶來誠信風(fēng)險(xiǎn),制約了事務(wù)所的健康發(fā)展。

4 加強(qiáng)客戶選擇管理,降低審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)

我國這種供大于求的審計(jì)市場(chǎng)格局,催生和培育了典型的審計(jì)買方市場(chǎng)。鑒于短期內(nèi)無法造就更多的客戶,而現(xiàn)有的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的平均規(guī)模都不大,因此,必須加強(qiáng)對(duì)客戶選擇的綜合管理,從而降低審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。從客戶管理的角度看,其審計(jì)客戶選擇風(fēng)險(xiǎn)管理的中心目標(biāo)是通過培育戰(zhàn)略伙伴客戶、保持一般客戶、淘汰風(fēng)險(xiǎn)客戶等策略,來實(shí)現(xiàn)客戶貢獻(xiàn)率最大化。因此,建議會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)采取如下管理活動(dòng):

4.1 建立和完善辭聘和續(xù)聘客戶的檔案管理

檔案管理的目的主要是為了加強(qiáng)對(duì)客戶的了解,特別對(duì)客戶風(fēng)險(xiǎn)的了解?？蛻魴n案管理側(cè)重于客戶資料管理。其主要工作是在了解客戶的基礎(chǔ)上,進(jìn)行客戶分類,并建立相應(yīng)的客戶檔案。客戶分類應(yīng)同時(shí)按預(yù)期對(duì)事務(wù)所的貢獻(xiàn)和審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的大小作為標(biāo)準(zhǔn),將客戶分為現(xiàn)時(shí)或?qū)碡暙I(xiàn)較大且審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)較小的一類客戶(戰(zhàn)略伙伴型客戶)、貢獻(xiàn)不太大但比較穩(wěn)定且審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)不大的二類客戶(一般客戶)和貢獻(xiàn)不大但風(fēng)險(xiǎn)較大的三類客戶(風(fēng)險(xiǎn)客戶)等。也可以按照適合本事務(wù)所特色的其他標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。當(dāng)然,各類客戶檔案管理的投入以及檔案的詳細(xì)程度,應(yīng)根據(jù)客戶類別來確定,一般一類客戶可以作較大投入、檔案可以建得較為全面和詳細(xì),二類客戶則可次之,三類客戶則主要在業(yè)務(wù)執(zhí)行時(shí)重點(diǎn)關(guān)注其風(fēng)險(xiǎn),并在事后進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)跟蹤,而檔案則不必投入太多資源。

4.2 加強(qiáng)對(duì)續(xù)聘客戶風(fēng)險(xiǎn)的日常跟蹤管理

對(duì)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所來說,其審計(jì)業(yè)務(wù)作為其主要業(yè)務(wù),對(duì)同一客戶而言,一般每年只有一次,即使有些客戶進(jìn)行自愿中報(bào)審計(jì)也最多只有兩次,因而,其客戶組合決策也存在一定的周期性,這就需要會(huì)計(jì)師事務(wù)所在平時(shí)就必須多關(guān)注其客戶的經(jīng)營狀況、財(cái)務(wù)狀況,并根據(jù)不同階段客戶的特點(diǎn)決定對(duì)客戶的取舍和去留。同時(shí),更要注意不同階段客戶經(jīng)營狀況和財(cái)務(wù)狀況的變化及演進(jìn)的規(guī)律,盡量發(fā)現(xiàn)并滿足其合理需求,努力保持風(fēng)險(xiǎn)小的老客戶,從而達(dá)到雙贏的目的。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)較大的客戶要分清是屬于公司治理風(fēng)險(xiǎn),還是內(nèi)部控制風(fēng)險(xiǎn)。如果屬于前者,對(duì)于客戶管理層存在舞弊跡象的,如果不能消除,就可以考慮辭聘該客戶;如果屬于后者,則需要與客戶的董事會(huì)及時(shí)進(jìn)行溝通,盡量降低內(nèi)部控制的風(fēng)險(xiǎn),如果不能,則也要考慮將其辭聘。

4.3 建立動(dòng)態(tài)的客戶組合風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制

從長期來看,微觀層面上,審計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所,無論是審計(jì)收費(fèi)還是審計(jì)成本,尤其是審計(jì)師的誠信度都存在一定的不確定性;宏觀層面上,經(jīng)濟(jì)的全球化以及國家宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化都對(duì)客戶的經(jīng)營狀況或財(cái)務(wù)狀況產(chǎn)生較大的影響,從而使客戶的重大錯(cuò)報(bào)風(fēng)險(xiǎn)加大,并通過審計(jì)師的檢查風(fēng)險(xiǎn)最終放大了審計(jì)師的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。因此,在對(duì)客戶進(jìn)行上述管理的基礎(chǔ)上,要隨時(shí)關(guān)注和計(jì)量所有客戶的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn),并根據(jù)宏觀環(huán)境的變化和市場(chǎng)的競(jìng)爭情況,建立動(dòng)態(tài)的客戶風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制對(duì)其可接受的風(fēng)險(xiǎn)邊界進(jìn)行調(diào)整,并以此作為取舍客戶的主要依據(jù)。

參考文獻(xiàn)

[1]童瑩.審計(jì)師辭聘研究[D].湖南大學(xué)碩士學(xué)位論文,2005.

第8篇：法律訴訟論文范文

論文關(guān)鍵詞 會(huì)計(jì)師事務(wù)所 不實(shí)審計(jì) 侵權(quán)責(zé)任

近幾年來由于審計(jì)和其他鑒證業(yè)務(wù)而引起的法律訴訟在我國越來越普遍。最高人民法院2007年6月11日了《關(guān)于審理涉及會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》。該規(guī)定在繼承、整合和矯正既往司法解釋基礎(chǔ)上，在眾多方面有了新的突破。

會(huì)計(jì)師事務(wù)所從事審計(jì)業(yè)務(wù)涉及到三方當(dāng)事人：會(huì)計(jì)師事務(wù)所、被審計(jì)單位、利益第三人。由于信息不對(duì)稱及專業(yè)技能的限制，第三人往往信賴審計(jì)報(bào)告，并在各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)事務(wù)中以此作為判斷的依據(jù)。因此，會(huì)計(jì)師事務(wù)所的不實(shí)審計(jì)結(jié)論必然會(huì)使第三人在經(jīng)濟(jì)事務(wù)中做出錯(cuò)誤的判斷，從而給其造成經(jīng)濟(jì)損失。第三人在蒙受經(jīng)濟(jì)損失后應(yīng)該有權(quán)利向不實(shí)財(cái)務(wù)信息的鑒證者——會(huì)計(jì)師事務(wù)所尋求經(jīng)濟(jì)上的救濟(jì)。

一、會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具不實(shí)審計(jì)報(bào)告的責(zé)任特征

（一）民事責(zé)任性質(zhì)認(rèn)定

會(huì)計(jì)界和法律界對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具不實(shí)報(bào)告應(yīng)當(dāng)對(duì)利害關(guān)系人承擔(dān)賠償責(zé)任這一觀點(diǎn)是一致的。不同的是，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)當(dāng)因何種法理為由承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任，即利害關(guān)系人以何種請(qǐng)求權(quán)向注冊(cè)會(huì)計(jì)師主張權(quán)利。綜合學(xué)界的不同學(xué)說，如違約責(zé)任說、產(chǎn)品責(zé)任說、專家責(zé)任說、信息侵權(quán)責(zé)任說等，筆者認(rèn)同專家責(zé)任一說。

英美法系國家一般認(rèn)為會(huì)計(jì)師、建筑師、醫(yī)師、評(píng)估師等具有專門技能或知識(shí)的人員的侵權(quán)責(zé)任屬于一種新型的民事責(zé)任即專家責(zé)任。專家對(duì)于自己的專門領(lǐng)域的工作具備最低基準(zhǔn)的能力保證，從利害關(guān)系人角度來說，注冊(cè)會(huì)計(jì)師負(fù)有不同于一般人的專門知識(shí)、技能，相應(yīng)地也應(yīng)當(dāng)負(fù)有高度注意義務(wù)，如因注冊(cè)會(huì)計(jì)師未盡高度注意義務(wù)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。豎信息侵權(quán)責(zé)任的法理基礎(chǔ)歸根結(jié)底在于第三人信賴注冊(cè)會(huì)計(jì)師基于其專家身份、信息優(yōu)勢(shì)和專業(yè)知識(shí)而提供的信息而已，其實(shí)也是一種專家責(zé)任。知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代使得信息提供者的責(zé)任發(fā)展為一個(gè)獨(dú)立的法域，即專家責(zé)任。近些年來，將會(huì)計(jì)師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任定位為專家責(zé)任逐漸成為一種代表性的觀點(diǎn)。

對(duì)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具不實(shí)報(bào)告應(yīng)當(dāng)對(duì)利害關(guān)系人承擔(dān)何種民事責(zé)任，最高院司法解釋已經(jīng)明確態(tài)度認(rèn)定為是侵權(quán)責(zé)任。而且就相關(guān)條款可以推斷出是特殊侵權(quán)責(zé)任，但并未進(jìn)一步界定特殊侵權(quán)責(zé)任的具體類型，有待進(jìn)一步完善。

（二）責(zé)任承擔(dān)主體

審計(jì)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)主體如何確定的問題，是指會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具不實(shí)審計(jì)報(bào)告而導(dǎo)致利害關(guān)系人（第三人）受損害，承擔(dān)賠償責(zé)任的主體是會(huì)計(jì)師事務(wù)所還是注冊(cè)會(huì)計(jì)師，或者是兩者共同承擔(dān)。該問題的實(shí)質(zhì)是注冊(cè)會(huì)計(jì)師是否應(yīng)該直接對(duì)利害關(guān)系人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。理論界存在兩種觀點(diǎn)：“一元論”，即由會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)利害關(guān)系人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，注冊(cè)會(huì)計(jì)師不對(duì)利害關(guān)系人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任；“二元論”，即注冊(cè)會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所共同對(duì)利害關(guān)系人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

筆者比較贊同一元論?！蹲?cè)會(huì)計(jì)師法》的規(guī)定表明我國社會(huì)審計(jì)是以會(huì)計(jì)師事務(wù)所為本位的，注冊(cè)會(huì)計(jì)師不能以個(gè)人名義執(zhí)業(yè)，只有會(huì)計(jì)師事務(wù)所才是執(zhí)業(yè)主體。規(guī)定會(huì)計(jì)師事務(wù)所直接對(duì)第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任有利于明確責(zé)任主體，解決糾紛，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，起到警示作用。然而，會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)利害關(guān)系人承擔(dān)審計(jì)侵權(quán)責(zé)任，并不等于注冊(cè)會(huì)計(jì)師不需要承擔(dān)任何民事責(zé)任。如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師違反法律法規(guī)、審計(jì)準(zhǔn)則和業(yè)務(wù)質(zhì)量控制制度出具不實(shí)審計(jì)而造成利害關(guān)系人損失的，會(huì)計(jì)師事務(wù)所可以通過勞動(dòng)合同和業(yè)務(wù)質(zhì)量控制制度以及其他內(nèi)部規(guī)章制度來追究注冊(cè)會(huì)計(jì)師的民事責(zé)任。

二、會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具不實(shí)審計(jì)報(bào)告侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）違法行為

即會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具了不實(shí)審計(jì)報(bào)告“不實(shí)”在會(huì)計(jì)界和法律界存在著不同的理解，但二者之間的矛盾并不是不可調(diào)和。由于審計(jì)固有的風(fēng)險(xiǎn)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)于被審計(jì)的會(huì)計(jì)報(bào)表只承擔(dān)“合理的保證責(zé)任”，并不擔(dān)保經(jīng)過審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表中沒有任何錯(cuò)誤。對(duì)于遵循職業(yè)準(zhǔn)則但仍然未能揭示被審計(jì)事項(xiàng)中的錯(cuò)弊，注冊(cè)會(huì)計(jì)師是沒有責(zé)任的，因?yàn)榇藭r(shí)他們也是企業(yè)造假的受害者。這種語境下的真實(shí)，更確切的是指審計(jì)過程的真實(shí)性或者程序的真實(shí)。而法律界以及普通民眾認(rèn)為，審計(jì)報(bào)告的內(nèi)容和結(jié)論與實(shí)際情況不符，即為不實(shí)。這里更強(qiáng)調(diào)內(nèi)容的真實(shí)、結(jié)果的真實(shí)。會(huì)計(jì)師事務(wù)所法律責(zé)任的問題并非如“非真即假”或者“非假即真”那么簡單。“不實(shí)審計(jì)報(bào)告”只是會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)法律責(zé)任的必要條件，而不是充分條件，除此還要考察主觀上是否有過錯(cuò)，是否充分履行了職業(yè)謹(jǐn)慎義務(wù)。

（二）損害事實(shí)

即利害關(guān)系人與被審計(jì)單位進(jìn)行交易或者從事與被審計(jì)單位的股票、債券等有關(guān)的交易活動(dòng)而遭受了損失，且損失數(shù)額能夠在數(shù)量上確定、損害事實(shí)能夠用相關(guān)合法合理的證據(jù)加以證明。

（三）因果關(guān)系

即利害關(guān)系人遭受損失與不實(shí)審計(jì)報(bào)告之間存在著引起與被引起的關(guān)系。

投資人或者債權(quán)人投資失利從而利益受損，常因信賴審計(jì)報(bào)告而把矛頭指向會(huì)計(jì)師事務(wù)所，歸咎于注冊(cè)會(huì)計(jì)師的執(zhí)業(yè)不當(dāng)。其實(shí)導(dǎo)致不實(shí)審計(jì)報(bào)告結(jié)果的原因有很多。有的是被審計(jì)單位的責(zé)任，有的是注冊(cè)會(huì)計(jì)師自己的責(zé)任，有的很可能是雙方共同的責(zé)任。所以有必要區(qū)分會(huì)計(jì)責(zé)任和審計(jì)責(zé)任，以利于解決會(huì)計(jì)師事務(wù)所如何按照多因一果及原因力大小與被鑒定單位等責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的順序及大小問題。

（四）主觀過錯(cuò)

即會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具不實(shí)報(bào)告主觀上存在故意或過失。按照最高法司法解釋的規(guī)定，會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)第三人侵權(quán)責(zé)任采取了過錯(cuò)推定原則，即仍然需要會(huì)計(jì)師事務(wù)所主觀存在過錯(cuò)，只是對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行了重新分配，由事務(wù)所證明自己不存在過錯(cuò)而已。

筆者贊同此觀點(diǎn)。會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)報(bào)告具有公信力，第三人基于合理信賴原則依此產(chǎn)生的利益關(guān)系法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)。由于信息不對(duì)稱以及專業(yè)技能的限制，對(duì)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師的執(zhí)業(yè)過錯(cuò)，受害人很難舉證。而且，根據(jù)最高院司法解釋的規(guī)定，判斷注冊(cè)會(huì)計(jì)師主觀上是否存在過錯(cuò)，既不能僅以會(huì)計(jì)師是否嚴(yán)格遵循程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，也不能以財(cái)務(wù)報(bào)告是否虛假為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以“獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則”和“職業(yè)謹(jǐn)慎”共同作為衡量會(huì)計(jì)師事務(wù)所有無過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。

三、會(huì)計(jì)師事務(wù)所責(zé)任承擔(dān)的具體內(nèi)容

（一）責(zé)任承擔(dān)的類型

最高法司法解釋通過對(duì)故意和過失的區(qū)分，分別課以會(huì)計(jì)師事務(wù)所不同的責(zé)任類型。具體而言，對(duì)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所與被審計(jì)單位進(jìn)行審計(jì)合謀，共同故意導(dǎo)致報(bào)告不實(shí)的場(chǎng)合，其與被審計(jì)單位構(gòu)成共同侵權(quán)，會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與被審計(jì)單位共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

對(duì)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師因未保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎，過失出具不實(shí)報(bào)告的，則承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，即對(duì)被審計(jì)單位、出資人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不足以賠償損失的，由會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任（最高院司法解釋第10條）。其理由是，因?yàn)闀?huì)計(jì)師不實(shí)審計(jì)與原告的損失間往往是一種間接因果關(guān)系，會(huì)計(jì)師要對(duì)自己的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，但承擔(dān)的不是直接責(zé)任，而是一種間接責(zé)任。體現(xiàn)在法律上，就是一種補(bǔ)充責(zé)任。這樣有利于分清主次責(zé)任，避免一些法院不追究主要責(zé)任人的責(zé)任，而直接追究次要責(zé)任人的責(zé)任。

有學(xué)者認(rèn)為，只要會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具了虛假的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，不管是故意還是過失，都應(yīng)認(rèn)定與侵權(quán)，對(duì)第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，首先，因?yàn)楣室夂瓦^失畢竟主觀惡意程度不同，卻承擔(dān)相同的責(zé)任對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所來說過于苛刻。在過失的情形下，被審計(jì)單位明顯責(zé)任更大，應(yīng)該首先追究其責(zé)任。否則很容易造成縱容被審計(jì)單位的負(fù)面影響，使其更有恃無恐，假賬泛濫，因?yàn)榉凑腥藶槠滟I單。

其次，會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任并不會(huì)對(duì)受害者的救濟(jì)造成影響，因?yàn)橹皇秦?zé)任順序不同而已。先由被審計(jì)單位賠償利害關(guān)系人的損失；被審計(jì)單位的出資人虛假出資、不實(shí)出資或者抽逃出資，事后未補(bǔ)足，且依法強(qiáng)制執(zhí)行被審計(jì)單位財(cái)產(chǎn)后仍不足以賠償損失的，出資人再在虛假出資、不實(shí)出資或者抽逃出資數(shù)額范圍內(nèi)向利害關(guān)系人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；對(duì)被審計(jì)單位、出資人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不足以賠償損失的，由會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。如果債務(wù)人自身財(cái)產(chǎn)足以清償債務(wù)，債權(quán)人的利益并未受到損害，會(huì)計(jì)師事務(wù)所也無需承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）責(zé)任承擔(dān)的范圍

最高法司法解釋規(guī)定，因過失出具不實(shí)報(bào)告，并給利害關(guān)系人造成損失的，根據(jù)其過失大小確定其賠償責(zé)任，但在這種情況下規(guī)定會(huì)計(jì)師事務(wù)所的賠償應(yīng)以其不實(shí)審計(jì)金額為限。其第10條第2款和第3款分別規(guī)定：“對(duì)被審計(jì)單位、出資人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不足以賠償損失的，由會(huì)計(jì)師事務(wù)所在其不實(shí)審計(jì)金額范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”；“會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)一個(gè)或者多個(gè)利害關(guān)系人承擔(dān)的賠償貴任應(yīng)以不實(shí)審計(jì)金額為限”。

（三）免責(zé)和減責(zé)情形

在過錯(cuò)推定情況下，受害人過錯(cuò)或者第三人過錯(cuò)是可以減輕甚至免除侵權(quán)行為人責(zé)任的。

第9篇：法律訴訟論文范文

[論文關(guān)鍵詞]刑事和解 訴訟行為 契約

一、刑事和解的文化內(nèi)涵

刑事和解從語源的角度看，中國的“和合文化”賦予了“和”和“解”字非常深厚的文化意蘊(yùn)。中國古代“和”與“解”字充分體現(xiàn)了中國文化中“和諧、適中、排解、化解”的人際關(guān)系處理原則和人事糾紛處理方式?！墩f文解字》中對(duì)“和”字的解釋是“和，相應(yīng)也?！?，《中庸》中解釋為“和也者，天下之達(dá)道也”?？梢姟昂汀奔词沁m中、恰到好處的意思?！墩f文解字》中對(duì)“解”解釋為“解，判也，從刀，判牛角?！逼湓馐怯玫栋雅＝瞧书_，主要是“分解、融化”的意思，可以引申為“排解；化解；和解；停止”。在現(xiàn)代漢語《辭海》中“和”指和睦融洽，排斥敵對(duì)；“解”指化解、冰釋，“和解”的意思是用寬和、平和的方式平息紛爭，化解矛盾或紛爭，重歸于好的意思。

近年來我國刑事司法實(shí)踐中出現(xiàn)了加害人與被害人直接商談解決刑事糾紛，這種糾紛解決模式被稱為刑事和解。即在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式取得被害人的諒解，雙方協(xié)商一致達(dá)成和解后，國家專門機(jī)關(guān)對(duì)加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種刑事司法制度。

二、刑事和解的性質(zhì)

在當(dāng)今的司法實(shí)踐中將“和解”引入刑事案件，讓發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人以自愿協(xié)商的方式達(dá)成和解協(xié)議來解決糾紛，筆者認(rèn)為，刑事和解提供了一種刑事糾紛解決途徑，和解的訴訟行為具有契約性，其契約精神又與典型的公法契約辯訴交易截然不同。

（一）刑事和解是一種刑事糾紛解決途徑

人類社會(huì)沖突與糾紛的解決方式經(jīng)歷了從暴力復(fù)仇的私力解決到法律訴訟的公力救濟(jì)，整個(gè)過程建立在文明理性的人性基礎(chǔ)之上。通常對(duì)于刑事糾紛主要有審判與和解兩種解決途徑，刑事審判作為公力救濟(jì)方式，由國家司法機(jī)關(guān)對(duì)加害人進(jìn)行刑事審判，科處刑罰以追究刑事責(zé)任。然而事實(shí)上以法庭審判的方式使加害人承擔(dān)刑事責(zé)任并沒有從根本上解決犯罪行為的傷害及所造成的心理創(chuàng)傷。這點(diǎn)可以從刑事糾紛所造成的矛盾狀態(tài)的不同來分析，刑事糾紛的矛盾可以分解為國家和被告人之間、被害人和被告人之間兩對(duì)矛盾。國家刑罰權(quán)的適用體現(xiàn)了國家對(duì)危害刑法保護(hù)的法益的懲罰，也是對(duì)侵害法益的危害行為的報(bào)應(yīng)，同時(shí)國家刑罰權(quán)也起到了威懾的效果，國家和社會(huì)利益因刑罰的實(shí)現(xiàn)得到了維護(hù)和恢復(fù)，然而這只解決了第一對(duì)矛盾。

而對(duì)于第二對(duì)矛盾，認(rèn)為被害人和被告人之間的糾紛也因刑罰的實(shí)現(xiàn)而獲得解決的觀點(diǎn)就顯得理由不夠充分。因?yàn)樾塘P權(quán)的實(shí)現(xiàn)只是解決了被害人“以牙還牙、以眼還眼”的報(bào)復(fù)欲望，而對(duì)受害人的損失和心理創(chuàng)傷及雙方冤仇的化解并不能從刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)中一并得到化解。

在刑事案件中如果被害人因?qū)捤『驼徑舛辉敢鈶吞幈桓嫒硕幌Ｍ@得物質(zhì)賠償，那么對(duì)于刑事糾紛解決方式之一的刑事審判而言，審判的作用至多只是為沖突主體提供了對(duì)沖突事實(shí)及法律后果的預(yù)期和評(píng)價(jià)，或者說為國家運(yùn)用暴力手段強(qiáng)制消除沖突提供了一種直接依據(jù)。而實(shí)踐更多地證明了，在被害人和加害人這一特定的主體之間，社會(huì)沖突的化解和消除并沒有因裁判的作出而消除。相反裁判未能消除沖突主體在心理上的相互敵視，裁判與消除沖突二者之間沒有任何直接必然的邏輯聯(lián)系。

和解是不同于審判的另一種沖突解決方式，不再是由公權(quán)力直接解決，而是以加害人和被害人的直接商談自行解決為特征的解紛方式。雙方自行和解的刑事糾紛解決方式彌補(bǔ)了以刑事審判為主流的解決模式中忽視被害人權(quán)利和意愿的不足。和解同樣可以解決沖突，如果受害人的損失很好地獲得了賠償，損害得到了及時(shí)的彌補(bǔ)，加害人就可被從輕處罰，獲得改過從新的機(jī)會(huì)，從本質(zhì)上說，刑事和解作為一種糾紛解決途徑是個(gè)人權(quán)利對(duì)國家權(quán)力的一種分割，是個(gè)人以放棄追究權(quán)來換得對(duì)國家刑罰權(quán)的分割，是公權(quán)對(duì)私權(quán)的合理讓渡。

（二）刑事和解是一種訴訟行為

刑事和解是一種訴訟行為，不同于民間廣泛存在的解決刑事爭端的“私了”。私了是糾紛雙方私自協(xié)商解決糾紛，不經(jīng)過國家公權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)管的私下了結(jié)，這種方式的合法性和公正性一般很難保證，加害人和被害人的權(quán)利也無法得到法律的保護(hù)。而刑事和解作為一種訴訟行為是指“在訴訟程序中能按意愿達(dá)到所期望之法律效果，并促使訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行之意思表示”，刑事訴訟行為就是刑事訴訟法律關(guān)系主體在刑事訴訟過程中有意識(shí)實(shí)施的能夠產(chǎn)生刑事訴訟法上效力的行為。刑事和解正是刑事糾紛中加害人和被害人根據(jù)意愿達(dá)成合意以解決紛爭，這種經(jīng)合意解決糾紛的活動(dòng)完全是在公權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和審查后被獲準(zhǔn)而產(chǎn)生刑事訴訟法上效力的行為，因此刑事和解是不同于私了的一種訴訟行為。

（三）刑事和解是一種公法契約

首先，刑事和解協(xié)議屬于契約，體現(xiàn)了與民事契約相同的契約精神。

通常認(rèn)為契約更多存在于私法領(lǐng)域，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，契約方“意思自治達(dá)成合意”的思想觀念也逐漸滲透到社會(huì)公共生活和國家政治領(lǐng)域，契約觀念也隨之從單純的市民社會(huì)私法領(lǐng)域走出來，“契約不僅是私法的法律形態(tài)，而且也是公法的法律形態(tài)”這種觀點(diǎn)已為我國法學(xué)界所接受。實(shí)質(zhì)上“并非所有的訴訟法律關(guān)系均具有強(qiáng)行性質(zhì)，只要當(dāng)事人的訴訟契約不危及程序安定，不違背訴訟公平正義原則，不影響公共利益，訴訟主體間的自由合意應(yīng)該得到法律保護(hù)”。

刑事和解協(xié)議與民事契約二者的契約特征表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，強(qiáng)調(diào)意思自治；民事契約的意思自治強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人意志完全自由；刑事和解同樣也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，被害人和加害人雙方自愿是和解的前提，任何一方不同意和解，就會(huì)轉(zhuǎn)而進(jìn)入正常的訴訟程序，而且不會(huì)對(duì)加害人產(chǎn)生任何不利影響。對(duì)契約雙方來講都體現(xiàn)了意思自治而不受任何強(qiáng)制，是一種可根據(jù)意愿自由選擇的程序。第二，追求利益最大化：不管是刑事和解協(xié)議還是民事契約，訂立契約的雙方都從自身利益出發(fā)通過衡量利弊得失、權(quán)衡風(fēng)險(xiǎn)以達(dá)到各自利益最大化。第三，對(duì)結(jié)果的可預(yù)測(cè)性：司法領(lǐng)域契約雙方訂立的合同內(nèi)容體現(xiàn)著相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方對(duì)結(jié)果有明確的預(yù)測(cè)性。同樣，公法領(lǐng)域中刑事和解中被害人和加害人雙方通過訂立和解協(xié)議對(duì)糾紛解決結(jié)果也具有可控性和可預(yù)測(cè)性。

其次，刑事和解協(xié)議與典型的公法契約辯訴交易不同。