訴訟法論文精選(九篇)

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第1篇：訴訟法論文范文

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來(lái)源于英美法系的稱呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒(méi)有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來(lái)源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國(guó)股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國(guó)在新公司法頒布之前沒(méi)有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級(jí)管理人員違反義務(wù)而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對(duì)公司不能或怠于通過(guò)訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰(shuí)來(lái)代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對(duì)于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國(guó)營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰(shuí)的名義向人民法院?jiǎn)栴}的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國(guó)第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開(kāi)的全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國(guó)的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對(duì)原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國(guó)的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒(méi)有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國(guó)的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。

三、我國(guó)股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問(wèn)題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說(shuō)，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國(guó)家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國(guó)新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國(guó)外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)本土之司法資源，對(duì)我國(guó)公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國(guó)特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過(guò)錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭(zhēng)議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營(yíng)人員之問(wèn)的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對(duì)他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過(guò)程中維持股東身份。但《公司法》對(duì)股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問(wèn)題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對(duì)政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國(guó)家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動(dòng)的主體，其在參加民商事活動(dòng)，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，也會(huì)有意無(wú)意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時(shí)的公司機(jī)關(guān)可能會(huì)因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時(shí)，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動(dòng)的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動(dòng)中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提訟時(shí)，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問(wèn)題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問(wèn)題。我國(guó)民事訴訟法的一般原則是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒(méi)有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒(méi)有給公司造成損害或原告所依賴的事實(shí)不存在。

第二，派生訴訟的中止問(wèn)題。我國(guó)《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國(guó)可以規(guī)定公司對(duì)股東的書面申請(qǐng)超過(guò)一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對(duì)于股東的事項(xiàng)已經(jīng)開(kāi)始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問(wèn)題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對(duì)于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對(duì)自己利益的處分那樣處分公司利益。我國(guó)法律中法院對(duì)民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會(huì)公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對(duì)派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。

第四，派生訴訟的既判力問(wèn)題。既判力是指民事判決實(shí)質(zhì)上的確定力，即形成確定的終局判決內(nèi)容的判決所具有的基準(zhǔn)性和不可爭(zhēng)性效果H。判決一般只約束案件的當(dāng)事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴(kuò)張至案件當(dāng)事人以外的人，如在人數(shù)眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權(quán)利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認(rèn)為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協(xié)議至少應(yīng)產(chǎn)生對(duì)涉訟事實(shí)的確定力和對(duì)非參訟股東派生訴權(quán)行使的阻卻力，建議有關(guān)派生訴訟既判力問(wèn)題在我國(guó)民事訴訟法修改時(shí)予以增加和完善。

第2篇：訴訟法論文范文

【摘要】　環(huán)境公益訴訟伴隨著環(huán)境問(wèn)題的日益嚴(yán)峻而引起關(guān)注，作為一個(gè)還沒(méi)有法律規(guī)定的制度，在理論和實(shí)踐上我們需要謹(jǐn)慎對(duì)待，盡管我國(guó)司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了環(huán)境公益訴訟案例，在制度還未確立的情況下，某些做法是需要做法律上的探討的。環(huán)境公益訴訟的必要性已經(jīng)沒(méi)有爭(zhēng)議了，關(guān)鍵問(wèn)題是制度的設(shè)計(jì)，對(duì)于環(huán)境公益訴訟原告的主體資格問(wèn)題，是當(dāng)前急需解決的問(wèn)題，這也是必要的探討。本文僅作些探索的分析，而不是為制度設(shè)計(jì)何種主體具有原告的資格，我們首先需要將問(wèn)題解釋清楚，使設(shè)計(jì)出的制度能夠在實(shí)踐中發(fā)揮作用。

伴隨著環(huán)境問(wèn)題增加，我國(guó)的環(huán)境公益訴訟日益受到關(guān)注，理論和實(shí)務(wù)上都有很多探討，司法實(shí)踐中也已經(jīng)有了一些探索。這些理論為我們建設(shè)環(huán)境公益訴訟提供很多的構(gòu)想，有很多可以借鑒的觀點(diǎn)，這些成果的對(duì)發(fā)展公益訴訟是有益的。這方面的爭(zhēng)論很多，現(xiàn)在還沒(méi)有形成比較統(tǒng)一的觀點(diǎn)，我們國(guó)家在環(huán)境公益訴訟制度上的建設(shè)還是比較少的，當(dāng)然，就某些地方而言，已經(jīng)作出了一些實(shí)質(zhì)性的探索，如昆明市中級(jí)人民法院等設(shè)立環(huán)境保護(hù)審判庭。關(guān)于這方面的案例也不斷出現(xiàn)，如20__年北大師生訴中石油公司松花江水污染案、20__年海珠區(qū)檢察院訴洗水廠水污染案和華清嘉園小區(qū)綠地環(huán)境公益訴訟案等。這些案件也暴露初我們國(guó)家在這方面理論建設(shè)的一些不足，因而建設(shè)我國(guó)的環(huán)境公益訴訟制度，是需要有完善的理論基礎(chǔ)的。實(shí)踐上，陳國(guó)慶、蔡守秋、呂忠梅等一批學(xué)者也積極為此提出議案。

一、從利害關(guān)系看主體問(wèn)題

公益訴訟是指與自己沒(méi)有直接的利害關(guān)系，訴訟針對(duì)的行為損害的是社會(huì)公共利益，而沒(méi)有直接損害原告的利益。[1]公益訴訟與私益訴訟的劃分來(lái)源于羅馬法，相對(duì)與私益訴訟而言，公益訴訟是為了保護(hù)公共利益而提起的訴訟。當(dāng)然，去絕對(duì)的劃分公益訴訟與私益訴訟是沒(méi)有意義的。我國(guó)現(xiàn)有的的法律體系中沒(méi)有關(guān)于環(huán)境公益訴訟制度的規(guī)定，《環(huán)境保護(hù)法》中也沒(méi)有賦予公民、法人因行政機(jī)關(guān)因環(huán)境公益受損而提起行政訴訟的權(quán)利?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提訟?！边@就是說(shuō)非利害關(guān)系人無(wú)權(quán)提起行政訴訟的，能夠的原告只能是認(rèn)為自己的權(quán)益受到行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，民事訴訟法中同樣沒(méi)有環(huán)境公益訴訟的規(guī)定。但是我們要看待當(dāng)前法律制度不是是否規(guī)定了環(huán)境公益訴訟，而是對(duì)于訴訟主體而言，環(huán)境公益訴訟在現(xiàn)有的法律環(huán)境下認(rèn)定原告是否合乎我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定。

環(huán)境公益訴訟的目的是保護(hù)社會(huì)的公共利益，對(duì)未發(fā)生的法律損害事實(shí)加以排除，是環(huán)境問(wèn)題危害性認(rèn)識(shí)的一種必要救濟(jì)方式。民事訴訟中提出過(guò)訴的利益理論，這個(gè)理論在形成之初便是一個(gè)重要概念，訴的利益是訴訟的前提之一，是對(duì)訴訟的形成的一個(gè)必要要件，當(dāng)事人只有具備訴訟利益，才能進(jìn)行訴訟，否則，法院將不予受理。[2]事實(shí)上，這是一種在民事上應(yīng)用很多的理論，但在建立環(huán)境公益訴訟則不能完全按照此理論確定主體，因?yàn)榄h(huán)境破壞并非必然造成他人的實(shí)質(zhì)侵害，環(huán)境破壞卻又會(huì)對(duì)公共環(huán)境產(chǎn)生影響。沒(méi)有利益就沒(méi)有訴權(quán)，在環(huán)境公益訴訟中，這種利益是體現(xiàn)在公共利益之上的。訴訟中，有利害關(guān)系的主體是訴訟主體，而審查主體時(shí)，不是必然要對(duì)是否是直接受害者這樣的主體資格加以區(qū)分，而且事實(shí)上要區(qū)分是否是環(huán)境破壞產(chǎn)生的直接承受者是很難的，之前便已說(shuō)過(guò)，公益與私益沒(méi)有絕對(duì)界限的。

我們要了解的是，在環(huán)境公益訴訟中，不是必需以發(fā)生實(shí)質(zhì)性的損害為前提，我們只需要對(duì)環(huán)境的狀況進(jìn)行合理的判斷，認(rèn)定其有環(huán)境破壞的可能，便可提訟，即根據(jù)判斷的情況將損害扼殺在萌芽狀態(tài)，這是“用較小的司法投入保護(hù)了更大范圍的社會(huì)利益，節(jié)約了社會(huì)資源”。[3]環(huán)境公益訴訟從一定程度上看需要有預(yù)防性，在提訟時(shí)不是必須發(fā)生損害后果才有資格提訟的，判斷其訴訟利益即為具有發(fā)生危害的可能性。危害的結(jié)果有可能還未產(chǎn)生，此時(shí)的訴訟主體并沒(méi)有受到損害，用利害關(guān)系來(lái)確定是不具可操作性的。

二、公益訴訟的分類問(wèn)題

公益訴訟都是有爭(zhēng)議的，對(duì)其分類自然有很多?，F(xiàn)在很多有關(guān)探討在概念上的爭(zhēng)論，是對(duì)理論劃分的爭(zhēng)論，這些劃分的主要是根據(jù)不同的實(shí)際操作情形來(lái)分門別類，很多是直觀的，從概念上來(lái)區(qū)分的。環(huán)境公益訴訟的劃分有很多，有的學(xué)者就根據(jù)針對(duì)的主體不同，即是否是針對(duì)行政機(jī)關(guān)提起的訴訟，將公益訴訟劃分為行政公益訴訟和民事公益訴訟。[4]關(guān)于公益訴訟適用的到底是什么樣的制度，也有不同的見(jiàn)解，主要在于適用民事訴訟還是行政訴訟，還有的學(xué)者就提出訴訟制度應(yīng)當(dāng)是特殊的制度，用特殊的司法程序來(lái)規(guī)范。

區(qū)分訴訟的種類在于更好的進(jìn)行訴訟管理，作為法律這一手段，其中的平等與公平當(dāng)然是被考慮的基本因素。我們所看到的環(huán)境保護(hù)在司法上的不足是有某些直接的環(huán)境問(wèn)題的受害人，基于各種原因，不愿提起公益訴訟，而如果非直接的受害者來(lái)提訟，他們并不是直接的利益受損者，在訴訟被告方看來(lái)是不公平的。從訴訟主體的地位上來(lái)看，雙方并不平等，原告方是公民，屬于私權(quán)利，如根據(jù)民事和行政訴訟的分類，被告方如是行政機(jī)關(guān)則

是行政公益訴訟，這種公私對(duì)抗的司法模式顯然是不公平的。有的學(xué)者在此引入國(guó)外的“私人檢察總長(zhǎng)”制度，即賦予的原告方私檢察長(zhǎng)的身份，代表公眾，使得雙方能夠達(dá)到平衡。[5]事實(shí)上在現(xiàn)有的分類基礎(chǔ)上，如原告方被賦予了檢察長(zhǎng)的身份后，而若被告方是民事主體，訴訟又是民事上的公益訴訟，那么雙方地位又不平等了。環(huán)境公益訴訟應(yīng)當(dāng)是一種特別的訴訟，它的形成在于維護(hù)社會(huì)的公共利益，因而其提訟的主體是代表社會(huì)的全體成員，針對(duì)環(huán)境問(wèn)題，要求獲得環(huán)境的利益，這是一種維護(hù)個(gè)人與環(huán)境破壞者以及政府機(jī)關(guān)平衡的方式。[6]

我們要區(qū)分的只是關(guān)于原告是否合乎對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)，是否能夠達(dá)到利益的平衡。從實(shí)踐上看，公益訴訟是一種公共資源配置的訴求，而不是個(gè)人利益的訴訟，現(xiàn)在在實(shí)踐中的很多案例多是區(qū)分不清的。20__年12月7日，北大六師生針對(duì)松花江環(huán)境破壞，向黑龍江省高級(jí)人民法院提訟，要求法院判決被告賠償100億元人民幣用于設(shè)立松花江流域污染治理基金，以恢復(fù)松花江流域的生態(tài)平衡，最終法院口頭拒絕受理本案。這起案件是以維護(hù)公共利益兼提出賠償請(qǐng)求的案件，一般來(lái)說(shuō)，提出賠償請(qǐng)求便不是公益訴訟，但此案提出賠償目的是為了社會(huì)環(huán)境的公共需求，也可以是公益訴訟。本案最終沒(méi)有受理，這也是當(dāng)前許多環(huán)保案件所面臨的情況，由于我們國(guó)家沒(méi)有法律規(guī)定環(huán)境公益訴訟原告的地位，現(xiàn)有的制度也是沒(méi)有授權(quán)某個(gè)主體原告資格。實(shí)踐中有也有受理了的案件，如華清嘉園小區(qū)綠地環(huán)境公益訴訟案，但是在這些案件表現(xiàn)為個(gè)人利益的訴求，參照更多的是民事訴訟制度，嚴(yán)格的說(shuō)，這些并不是環(huán)境公益訴訟。我們建立的不一定是一個(gè)脫離民事和行政訴訟的制度，只是沒(méi)有必要對(duì)其中的分類做過(guò)多的細(xì)化，區(qū)分的過(guò)于清楚反而是一種束縛，環(huán)境公益訴訟“只是一種與原告資格認(rèn)定相關(guān)的訴訟方式和手段”。[7]

三、主體的確定問(wèn)題

原告資格的認(rèn)定是環(huán)境公益訴訟的核心問(wèn)題，賦予何種主體的原告資格，實(shí)踐中有許多不同的見(jiàn)解，主要包括公民個(gè)人、環(huán)保團(tuán)體機(jī)構(gòu)、檢察院等幾類。擴(kuò)大主體的范圍也是許多人都接受的觀點(diǎn)，還有的學(xué)者提出，不應(yīng)明確具體的訴訟主體，而是采用特別方式來(lái)確定主體。王燦發(fā)教授就提出，可以通過(guò)某人，由法院請(qǐng)示最高院作出司法解釋，來(lái)明確控告權(quán)的訴權(quán)性質(zhì)。環(huán)境公益訴訟的產(chǎn)生即是由于許多利益相互沖突的結(jié)果，環(huán)境公益訴訟在于協(xié)調(diào)這些利益，既然是一個(gè)還沒(méi)有形成的制度，那么實(shí)踐的探索顯得尤為可貴，司法實(shí)踐中檢驗(yàn)這對(duì)沖突的調(diào)和。從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，是可以大膽假設(shè)的，但需要小心求證。

1、公民個(gè)人。公民個(gè)人作為社會(huì)運(yùn)行的直接參與者，積極參與實(shí)行社會(huì)管理是有利于規(guī)范得到實(shí)行的，但是這種廣泛性的參與權(quán)卻不一定能帶來(lái)廣泛的解決。現(xiàn)有法律中關(guān)于公民個(gè)人參與的規(guī)定過(guò)窄，實(shí)際操作很難，現(xiàn)有的政治和司法環(huán)境下，公民個(gè)人作為訴訟主體，顯得比較弱勢(shì)，而規(guī)定中又缺乏激勵(lì)機(jī)制，在法制觀念不夠健全的今天，期望公民個(gè)人積極參與環(huán)境公益訴訟是很難的。個(gè)人參與訴訟的不足還在于，“個(gè)人訴訟是一種勇敢者的訴訟,當(dāng)勇敢者缺位時(shí)就會(huì)導(dǎo)致環(huán)境損害所涉及的環(huán)境公共利益無(wú)法得到保護(hù)”。[8]因而環(huán)境公益訴訟制度需要調(diào)動(dòng)公眾參與訴訟的積極性，協(xié)調(diào)公民個(gè)人與其他主體之間的不平衡關(guān)系。

2、環(huán)保團(tuán)體和組織。環(huán)保機(jī)關(guān)參與訴訟，相較于個(gè)人來(lái)說(shuō)，有更強(qiáng)的組織性，能更大程度的發(fā)揮自身的專業(yè)能力。但是這種參與是環(huán)境污染和生態(tài)破壞發(fā)生之后的參與，很難預(yù)防和彌補(bǔ)環(huán)境損害的發(fā)生。我們國(guó)家現(xiàn)在的環(huán)保組織的發(fā)展雖快，但仍然在起步階段，組織力量還很薄弱，就專業(yè)性、管理規(guī)范性、參與性等眾多方面而言還有欠缺。但是其具有很多較其他主體更大的優(yōu)勢(shì)，最明顯就在于組織性和專業(yè)性，作為環(huán)境問(wèn)題的參與者，其作用是不容忽視的，至少在監(jiān)督上有無(wú)可替代的優(yōu)勢(shì)，這種監(jiān)督是因其在各個(gè)關(guān)系中是比較中立的一方。

3、檢察機(jī)關(guān)。由檢察院提起環(huán)境公益訴訟是現(xiàn)在較多人接受的觀點(diǎn)，而且在實(shí)踐中也有很多案例即是檢察院提訟的，利用國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)規(guī)范環(huán)境訴訟自然是能夠更好的促使糾紛解決。汪勁教授認(rèn)為，“公權(quán)力運(yùn)行過(guò)程中的體制和機(jī)制因素是影響和制約環(huán)境立法、行政與司法的關(guān)鍵因素”。這個(gè)公權(quán)力在機(jī)制中，利用國(guó)家機(jī)關(guān)相互來(lái)制約彼此，這是對(duì)公權(quán)利的充分利用，但交給國(guó)家機(jī)關(guān)，不是必然交給檢察機(jī)關(guān)，作為環(huán)境公益訴訟的原告方，檢察機(jī)關(guān)的制約是很多的。首先，提出檢察機(jī)關(guān)作為原告是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)已是現(xiàn)有的公訴機(jī)關(guān)，是一個(gè)有公訴權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，但從法律地位上來(lái)說(shuō)，這只是由于其有法律賦予的公訴權(quán)，這個(gè)權(quán)利同環(huán)境公益訴訟的權(quán)是不同的。檢察院是在行使國(guó)家追究和處罰犯罪的權(quán)限，當(dāng)然，國(guó)家也是可以在此基礎(chǔ)上再賦予檢察院環(huán)境公益訴訟的權(quán)利的，但是這和檢察機(jī)關(guān)的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊亂。其次，作為一個(gè)公訴機(jī)關(guān)，檢察院對(duì)環(huán)境問(wèn)題的專業(yè)性顯得不足，環(huán)境問(wèn)題不但包含法律問(wèn)題，還有技術(shù)問(wèn)題，就現(xiàn)在來(lái)說(shuō)檢察院還欠缺這方面的能力。

環(huán)境問(wèn)題涉及經(jīng)濟(jì)、政治、法律等眾多的問(wèn)題，我們需要的是眾多方面的合理聯(lián)動(dòng)發(fā)展，環(huán)境法律制度的設(shè)定也需要充分考量這些因素，我們可以利用的法律資源也是相當(dāng)豐富的，因而原告的主體并不限于上述幾類，具體是檢察機(jī)關(guān)或是其他主體，需要進(jìn)一步認(rèn)證的，可以說(shuō)，現(xiàn)在的爭(zhēng)議未必不是一件好事。

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[1] 梁慧星等著，《關(guān)于公益訴訟》，載自吳漢東主編，《私法研究》(第1卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社20__年版，第361頁(yè)。

[2] 參見(jiàn)胡建森，《行政訴訟法修改研究》【m】，浙江大學(xué)出版社，20__年版。

[3] 見(jiàn)王太高：《論行政公益訴訟》，載《法學(xué)研究》，20__年第5期。

[4] 見(jiàn)別濤，《環(huán)境公益訴訟的立法構(gòu)想》,載《環(huán)境保護(hù)》，20__年第12期。

[5] 張曉玲，《行政公益訴訟原告資格探討》，載《法學(xué)評(píng)論》，20__年第6期。

[6]張艷蕊，《公益訴訟的本質(zhì)及其理論基礎(chǔ)》,載《行政法學(xué)研究》，20__年第3期

第3篇：訴訟法論文范文

“人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）”第五十二條、五十三條對(duì)申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)的規(guī)定與最高法規(guī)定如出一輒：對(duì)于審查階段辯護(hù)律師申請(qǐng)檢察院進(jìn)行收集、調(diào)取證據(jù)的，人民檢察院認(rèn)為需要收集、調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)決定收集、調(diào)取并制作筆錄附卷；對(duì)于決定不收集、調(diào)取的情形，應(yīng)當(dāng)書面說(shuō)明理由。高檢規(guī)則同樣存在自由裁量空間過(guò)于寬泛的弊端，并且同樣沒(méi)有給予辯護(hù)人救濟(jì)權(quán)利。無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利，倘若辯護(hù)律師行使閱卷權(quán)，發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)少收集或根本未收集關(guān)于犯罪嫌疑人罪輕、無(wú)罪的事實(shí)與證據(jù)，而按照規(guī)定辯護(hù)律師又不享有收集這方面證據(jù)的權(quán)利或者客觀上無(wú)法收集的證據(jù)，如果被檢察院“認(rèn)為不需要”、“沒(méi)有必要”收集，則犯罪嫌疑人的權(quán)利就無(wú)法得到保障。事實(shí)上，在審查階段、審判階段，辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)是否能夠?qū)崿F(xiàn)依然取決于檢察院與法院的主觀衡量標(biāo)準(zhǔn)。

二、申請(qǐng)調(diào)查取證難的法理分析

（一）兩造對(duì)立的訴訟體系是根本原因

依據(jù)《刑事訴訟法》與《刑法》的相關(guān)規(guī)定，辯護(hù)律師進(jìn)行調(diào)查取證活動(dòng)的主要目的為對(duì)抗公訴方，以證據(jù)證明公訴方所指控的事實(shí)不清、證據(jù)不足或辯護(hù)證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調(diào)查取證中，調(diào)查搜集的即三類證據(jù)：其一為直接有利于被告人的證據(jù)，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒(méi)有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的證明、被告人沒(méi)有作案動(dòng)機(jī)與時(shí)間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節(jié)等。其二為能夠否定公訴機(jī)關(guān)證據(jù)能力的證據(jù)，主要指否定公訴機(jī)關(guān)證據(jù)合法性與關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，如以刑訊逼供收集到的證據(jù)、不符合法定收集程序得到的證據(jù)、不具備真實(shí)性的傳聞證據(jù)等同案件事實(shí)沒(méi)有關(guān)聯(lián)或不合法的證據(jù)。其三為能夠?qū)构V機(jī)關(guān)證據(jù)證明力的證據(jù)，為了動(dòng)搖審判員對(duì)公訴方證據(jù)證明力的內(nèi)心確信，辯護(hù)律師在不能證明公訴方證據(jù)效力的情況下，必須尋找與公訴方證據(jù)證明事項(xiàng)所矛盾的證據(jù)為被告人爭(zhēng)取辯護(hù)利益?！?〕無(wú)論辯護(hù)律師收集的是何種以上證據(jù)都會(huì)影響公訴方公訴行為，觸及公訴機(jī)關(guān)訴訟利益，使公訴方對(duì)辯護(hù)律師產(chǎn)生對(duì)抗；而且在審查階段，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的行使是需要向公訴機(jī)關(guān)申請(qǐng)方能行使，由此造成律師申請(qǐng)調(diào)查取證的困難。

（二）辯護(hù)律師缺乏正當(dāng)辯護(hù)、取證行為的豁免機(jī)制

在兩造對(duì)抗的訴訟模式當(dāng)中，賦予辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)本是對(duì)偵查機(jī)關(guān)的一種權(quán)力監(jiān)督與制衡，有利于實(shí)現(xiàn)程序公正、糾正程序違法，但是偵查權(quán)是行政權(quán)的擴(kuò)張權(quán)力，偵查機(jī)關(guān)在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點(diǎn)，作為私權(quán)利介入的調(diào)查取證權(quán)極易影響到偵查活動(dòng)的運(yùn)行，所以律師在行使申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)時(shí)往往被偵查機(jī)關(guān)所責(zé)難，并且還需要承擔(dān)被追訴的風(fēng)險(xiǎn)，《刑法》第三百零六條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害憑證罪往往成為公訴機(jī)關(guān)追究律師責(zé)任的依據(jù)，而且該罪犯罪主體包括辯護(hù)人、訴訟人，由于主體特定，難免產(chǎn)生因人設(shè)罪的嫌疑；《刑法》第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒(méi)有將辯護(hù)律師排除在外，辯護(hù)律師得保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現(xiàn)在刑事訴訟活動(dòng)中，但是當(dāng)律師在調(diào)查取證中如果發(fā)現(xiàn)有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節(jié)而予以隱瞞不揭發(fā)就有被追究其包庇罪的刑事責(zé)任。特定主體的條款與憑證豁免權(quán)的缺失無(wú)形中加大了律師行使權(quán)利當(dāng)中的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

（三）私權(quán)利的行使依賴于公權(quán)力

辯護(hù)律師的權(quán)利來(lái)源于犯罪嫌疑人、被告人的授權(quán)，所以申請(qǐng)調(diào)查權(quán)既不屬于國(guó)家權(quán)力，也在社會(huì)權(quán)利的范圍以外，僅僅是公民辯護(hù)權(quán)利的延伸。而偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)代表進(jìn)行訴訟，擁有國(guó)家賦予的調(diào)查取證權(quán)，律師一方面有賴于公訴機(jī)關(guān)行使調(diào)查取證權(quán)，另一方面這種權(quán)利權(quán)的調(diào)查取證權(quán)不具有國(guó)家權(quán)力賦予的取證權(quán)力天然的強(qiáng)制性，如果證人或者被害人對(duì)辯護(hù)律師的調(diào)查取證不認(rèn)可或不配合將直接導(dǎo)致取證難以進(jìn)行。對(duì)于難以開(kāi)展的取證，法院沒(méi)有任何救濟(jì)措施。如果辯護(hù)律師不能行使調(diào)查取證權(quán)，則只能依賴公訴機(jī)關(guān)的調(diào)查取證，公訴機(jī)關(guān)一方面承擔(dān)公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據(jù)材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔(dān)應(yīng)有的刑事責(zé)任；另一方面如果還要負(fù)擔(dān)收集其罪輕、減輕處罰的證據(jù)材料，那么其證據(jù)公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對(duì)于辯護(hù)律師的申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的限制在事實(shí)上剝奪了辯護(hù)人的辯護(hù)能力。

三、完善申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的建議

（一）規(guī)范決定主體

新《刑事訴訟法》規(guī)定有權(quán)決定辯護(hù)律師申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國(guó)家追訴權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，其權(quán)力具有與生俱來(lái)的對(duì)抗性、天然的不可中立性，如果將權(quán)力與權(quán)利的行使權(quán)集中于人民檢察院不符合權(quán)力的制衡設(shè)計(jì)。由此，決定權(quán)主體最好集中于在兩造對(duì)抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查職能與監(jiān)督職能。

（二）賦予律師豁免權(quán)

新《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：辯護(hù)律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。此處對(duì)于“有關(guān)情況和信息”并未明確規(guī)定，可以被視為賦予了辯護(hù)律師狹義的豁免權(quán)。豁免制度的意義在于確保律師的辯護(hù)人地位，保證律師不因?yàn)樵趫?zhí)業(yè)過(guò)程中的正當(dāng)行為而受司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。新《刑事訴訟法》四十六條的規(guī)定與《律師法》第38條第2款相似，在一定程度上給予辯護(hù)律師豁免權(quán)，但僅限于保密的范疇，對(duì)律師在訴訟中的其他正當(dāng)行為并沒(méi)有豁免。針對(duì)司法實(shí)踐當(dāng)中存在的辯護(hù)律師易受追究責(zé)任的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予律師廣義的豁免權(quán)，以便更好行使辯護(hù)權(quán)。

（三）完善申請(qǐng)程序

新《刑事訴訟法》對(duì)于申請(qǐng)調(diào)查取證的理由并示明確規(guī)定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認(rèn)為……確為必要”。這樣的規(guī)定不具有操作性，不利于被告人或辯護(hù)人申請(qǐng)調(diào)查取證。在最高法的司法解釋中應(yīng)當(dāng)明確應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)允調(diào)查取證的情形，確保申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的正當(dāng)行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒(méi)有給予辯護(hù)人對(duì)被決定不準(zhǔn)許、不同意調(diào)查取證申請(qǐng)情形的救濟(jì)權(quán)利，救濟(jì)是權(quán)利行使的基本保障，救濟(jì)途徑的缺失不利于辯護(hù)人辯護(hù)權(quán)利的行使。因此，法院應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)人向其或上級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議一次的權(quán)利。

（四）完善偵查階段的申請(qǐng)取證

新《刑事訴訟法》沒(méi)有賦予辯護(hù)律師偵查階段的申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)，從犯罪嫌疑人的利益出發(fā)，不讓辯護(hù)律師在偵查階段介入調(diào)查取證不利于其權(quán)利的維護(hù)。偵查階段是查找、固定、核實(shí)犯罪嫌疑人相關(guān)犯罪事實(shí)證據(jù)的重要階段，辯護(hù)律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據(jù)材料的準(zhǔn)備。但在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，偵查機(jī)關(guān)壟斷著偵查階段證據(jù)的調(diào)查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔(dān)心辯護(hù)律師同偵查機(jī)關(guān)爭(zhēng)奪證據(jù)。因此，讓辯護(hù)律師從偵查階段開(kāi)始行使申請(qǐng)調(diào)查取證的權(quán)利是填補(bǔ)偵查階段權(quán)力制約空白的必要措施。

（五）賦予辯護(hù)律師勘驗(yàn)、搜查、扣押、凍結(jié)等在場(chǎng)權(quán)

第4篇：訴訟法論文范文

為了解決刑事附帶民事訴訟制度在司法實(shí)踐中存在的種種弊端與缺失，將經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)相融合的研究方法引入對(duì)該制度的完善無(wú)疑是一種全新的思維方式。本文以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的程序效益為視角，首先簡(jiǎn)要介紹了程序效益分析的基礎(chǔ)理論，在闡明程序效益包括成本與收益兩個(gè)基本要素的基礎(chǔ)上，分析了我國(guó)現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟程序存在的問(wèn)題。利用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)程序效益的分析方法，找出制約我國(guó)刑事附帶民事訴訟程序效益的因素，并以此為基礎(chǔ)，明確改革我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的指導(dǎo)原則，并結(jié)合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中提高程序效益的途徑，分別從訴訟成本和訴訟收益兩個(gè)角度設(shè)計(jì)出完善我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度之路徑，以此來(lái)提高刑事附帶民事訴訟的程序效益，以期達(dá)到效益與公正的和諧統(tǒng)一，更好地保障各方參與人的合法利益。

【關(guān)鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善

【引言】

我國(guó)刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價(jià)值要求之一，對(duì)被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問(wèn)題采取雙軌制來(lái)解決，規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國(guó)，刑事附帶民事訴訟，是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過(guò)程中，在當(dāng)事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質(zhì)損失的賠償問(wèn)題而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。該制度在設(shè)立之初有其科學(xué)性和合理性，在我國(guó)的司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用。其原本的設(shè)計(jì)目的是為了在程序上方便當(dāng)事人訴訟，使其免遭訴累，及時(shí)彌補(bǔ)被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會(huì)的發(fā)展，刑事附帶民事訴訟出現(xiàn)了一系列問(wèn)題，其不足之處也不可避免地暴露了出來(lái)?；裟匪乖赋觯骸袄硇缘匮芯糠?，當(dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來(lái)屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者?！币虼吮疚脑噺姆治鑫覈?guó)刑事附帶民事訴訟存在的問(wèn)題入手，以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)程序效益分析為視角，對(duì)我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的改革進(jìn)行新的探討。

一、實(shí)然與應(yīng)然：刑事附帶民事訴訟的立法錯(cuò)位

理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價(jià)值功能

1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實(shí)現(xiàn)訴訟公正

訴訟公正是個(gè)永恒的話題。美國(guó)哲學(xué)家羅爾斯指出：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無(wú)論它多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！痹诜审w系內(nèi)部，訴訟法律制度與公正的關(guān)系最為直接，因?yàn)樵V訟法律制度是具體落實(shí)、實(shí)現(xiàn)公正的，任何一種公正的法律目標(biāo)都必須經(jīng)由一個(gè)理性的程序運(yùn)作過(guò)程才可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)形態(tài)的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過(guò)程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對(duì)待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認(rèn)罪、悔罪等問(wèn)題，正確執(zhí)行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，準(zhǔn)確地對(duì)被告人定罪量刑和科以民事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)訴訟公正。

2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會(huì)資源，實(shí)現(xiàn)訴訟效益

司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關(guān)的刑事、民事兩種案件簡(jiǎn)化在同一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行。對(duì)于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對(duì)同一事實(shí)刑事、民事裁決的一致性；對(duì)司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，可以避免刑事、民事分離審理時(shí)所必然產(chǎn)生的調(diào)查和審理的重復(fù)，從而大大節(jié)省人力、物力和時(shí)間?？梢哉f(shuō)，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現(xiàn)了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費(fèi)用，也往往無(wú)需支付律師費(fèi)聘請(qǐng)律師，又不必重新排期候?qū)?，在迅速、減少費(fèi)用成為正當(dāng)程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實(shí)現(xiàn)訴訟效益的價(jià)值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會(huì)這一大環(huán)境中加以審視，社會(huì)資源的合理分配和利用也將成為我們思考問(wèn)題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的巨大反差

根據(jù)我國(guó)立法的規(guī)定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過(guò)提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實(shí)上，由于民事訴訟部分對(duì)于刑事訴訟的“附帶性”，導(dǎo)致我國(guó)當(dāng)前實(shí)行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實(shí)踐中存在著諸多問(wèn)題。無(wú)論是法院做出無(wú)罪判決、檢察院撤回、公安機(jī)關(guān)撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無(wú)罪、不予追究或者難以追究，直接導(dǎo)致被害人民事賠償請(qǐng)求的難以實(shí)現(xiàn)。既然作為民事?lián)p害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要明顯低于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，在刑事部分被告人可因?yàn)椤胺缸锸聦?shí)不清、證據(jù)不足”而被按照疑罪從無(wú)原則宣告無(wú)罪，但并不代表被告人對(duì)于民事部分就不承擔(dān)責(zé)任；盡管被告人逃脫，但如果法院認(rèn)為法律關(guān)系簡(jiǎn)單的，是可以對(duì)民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國(guó)家對(duì)被告人的刑事責(zé)任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償?shù)恼?qǐng)求?？梢?jiàn)，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對(duì)于刑事訴訟的“附帶”性質(zhì)，導(dǎo)致法院的刑事審判對(duì)民事判決直接發(fā)揮了決定性的影響，當(dāng)司法機(jī)關(guān)決定不追究被告人的刑事責(zé)任時(shí)，被害人的民事賠償請(qǐng)求很難實(shí)現(xiàn)，這也意味著在此種情況下，被害人既無(wú)法實(shí)現(xiàn)復(fù)仇和懲治犯罪人的欲望，也無(wú)法實(shí)現(xiàn)獲得民事賠償?shù)脑V求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內(nèi)在缺陷。

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第78條又規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過(guò)分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第99條在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步規(guī)定：“如果同一審判組織成員確實(shí)無(wú)法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員?！睆姆ɡ砩险f(shuō)，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因?yàn)槟承┨厥獾那闆r而無(wú)法同刑事訴訟一并審結(jié)時(shí)已喪失了存在的價(jià)值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時(shí)有效的賠償?shù)母綆袷略V訟屬于重復(fù)立法，有害無(wú)利；立法涉及成本問(wèn)題，要考慮投入與產(chǎn)出的關(guān)系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會(huì)比專業(yè)的民庭法官高明。最高人民法院關(guān)于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續(xù)審理附帶民事訴訟的規(guī)定更是與審判權(quán)行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關(guān)于附帶民事訴訟制度的上述規(guī)定使設(shè)置該制度的初衷難于實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該具有的制度整合功能在立法及司法實(shí)踐中沒(méi)能得到充分體現(xiàn)，對(duì)被害人的救濟(jì)只能是口惠而實(shí)不至，訴訟程序無(wú)法發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔?，不利于保護(hù)社會(huì)秩序的安定，立法在實(shí)然與應(yīng)然之間出現(xiàn)巨大反差，導(dǎo)致民事賠償請(qǐng)求很難實(shí)現(xiàn)。

二、沖突與協(xié)調(diào)：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來(lái)屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個(gè)基礎(chǔ)理論

1.科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實(shí)際的交易成本，有效率的結(jié)果就不可能會(huì)在每個(gè)法律規(guī)則下發(fā)生。在這種情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規(guī)則。這些影響包括交易成本的實(shí)際發(fā)生和由避免交易成本的愿望誘使無(wú)效率的選擇。

將科斯定理運(yùn)用于對(duì)訴訟程序的效益分析，我們必然會(huì)有這樣的推論：訴訟程序的設(shè)計(jì)和選擇適用都應(yīng)充分考慮訴訟成本對(duì)訴訟效率帶來(lái)的影響。為了實(shí)現(xiàn)有效率的訴訟結(jié)果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過(guò)合意達(dá)成對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)的解決，無(wú)論是參與各方本身還是公安、司法機(jī)關(guān)的訴訟投入都將實(shí)現(xiàn)最小化，即實(shí)際訴訟成本最低。實(shí)際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結(jié)果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發(fā)生導(dǎo)致的新的司法資源的浪費(fèi)和當(dāng)事人新的訴訟成本的增加。無(wú)論從個(gè)人利益還是社會(huì)效益的角度來(lái)考量，均達(dá)到了效益的最大化。

2.波斯納財(cái)富極大化理論

波斯納在他的財(cái)富極大化理論中提出了兩個(gè)重要概念，即自愿和協(xié)商。他認(rèn)為，一種促進(jìn)或助長(zhǎng)自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛(ài)。借助于理假設(shè)，每個(gè)人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協(xié)商的條件下，每個(gè)人都想通過(guò)交易來(lái)改善自己的福利，增加自己的財(cái)富。促進(jìn)或者助長(zhǎng)自愿性和協(xié)商性的法律制度也就是一個(gè)追求財(cái)富極大化的制度。而且，波斯納對(duì)“財(cái)富極大化”進(jìn)行了解釋，其中的“財(cái)富”指一切有形和無(wú)形物品和服務(wù)的總和。波斯納對(duì)“財(cái)富”的此種解釋，在將要進(jìn)行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認(rèn)為可以將其解釋為經(jīng)濟(jì)性和非經(jīng)濟(jì)性的收獲的總和。

用波斯納財(cái)富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導(dǎo)思想的啟發(fā)：要通過(guò)訴訟程序?qū)崿F(xiàn)財(cái)富極大化，在設(shè)計(jì)程序之初就應(yīng)當(dāng)充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協(xié)商的機(jī)會(huì)，盡量使程序能夠保證并促進(jìn)參與者的自愿與協(xié)商。在程序的實(shí)際運(yùn)用中，執(zhí)法者則應(yīng)指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進(jìn)行有效協(xié)商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經(jīng)濟(jì)學(xué)中對(duì)成本問(wèn)題的思考有一個(gè)角度是在機(jī)會(huì)集合范圍內(nèi)以替換的形式進(jìn)行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數(shù)量。從這個(gè)角度出發(fā)，訴訟程序的成本應(yīng)是指程序主體為實(shí)施訴訟行為而耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間等司法資源的總和。每一訴訟過(guò)程，其中所耗費(fèi)的司法資源主要包括以下四個(gè)方面的內(nèi)容：（1）人力資源。進(jìn)行訴訟程序活動(dòng)既需要相當(dāng)數(shù)量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當(dāng)事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動(dòng)。（2）物力資源。表現(xiàn)為法院為進(jìn)行正當(dāng)?shù)脑V訟活動(dòng)所必備的法庭設(shè)施、通訊及交通設(shè)備，以及當(dāng)事人和有關(guān)機(jī)關(guān)為被采取強(qiáng)制措施、被查封或扣押的物品、文件、財(cái)產(chǎn)等。（3）財(cái)力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費(fèi)、勘驗(yàn)費(fèi)、鑒定費(fèi)、公共費(fèi)、翻譯費(fèi)、律師費(fèi)，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼費(fèi)、保證金與實(shí)際支出費(fèi)用、執(zhí)行費(fèi)用等。（4）時(shí)間資源。訴訟中時(shí)間的浪費(fèi)或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時(shí)間內(nèi)訴訟活動(dòng)效率的降低，并同時(shí)造成人力、物力或財(cái)力資源耗費(fèi)的增加，因此在訴訟程序中，時(shí)間也是一種與經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)直接相關(guān)的司法資源。這種成本包括私人成本和國(guó)家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財(cái)富極大化的主體，從事任何活動(dòng)都預(yù)期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產(chǎn)出的成果。訴訟程序的收益除了物質(zhì)性收益，更多地體現(xiàn)為非物質(zhì)性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會(huì)秩序的回復(fù)、國(guó)家法律威嚴(yán)的樹(shù)立、正義的弘揚(yáng)等等。對(duì)法院而言，如果其進(jìn)行訴訟活動(dòng)存在經(jīng)濟(jì)收益，那么該經(jīng)濟(jì)收益一方面是指其收取的訴訟費(fèi)用的數(shù)額，另一方面則是解決提交到法庭的爭(zhēng)議，恢復(fù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定；對(duì)訴訟各方來(lái)說(shuō)，則是指預(yù)期利益的實(shí)現(xiàn)或者預(yù)期不利益的避免?？梢?jiàn)，訴訟成本與效益涉及經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)兩種價(jià)值體系，所以對(duì)訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經(jīng)濟(jì)合理性，更要考慮訴訟程序的產(chǎn)出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產(chǎn)出的社會(huì)效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實(shí)踐分析

作為單純的民事案件，當(dāng)事人本來(lái)享有在訴訟時(shí)效內(nèi)選擇管轄法院和時(shí)間的便利，而且案件審理期限可長(zhǎng)至6個(gè)月，可以更加從容地進(jìn)行訴訟活動(dòng)；雖需要交納訴訟費(fèi)，但只要符合條件，也可以申請(qǐng)緩、減、免并得到批準(zhǔn)。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對(duì)當(dāng)事人的訴訟經(jīng)驗(yàn)和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點(diǎn)決定了刑事部分的審理左右著整個(gè)案件的審理進(jìn)程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴(yán)格按民事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達(dá)、證據(jù)交換、時(shí)效等規(guī)定被迫根據(jù)刑事訴訟的特點(diǎn)相應(yīng)調(diào)整、簡(jiǎn)化，甚至不再適用。反過(guò)來(lái)，刑事部分的審理進(jìn)程，也不能不受所附帶的民事案件進(jìn)展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復(fù)雜而延長(zhǎng)審限的絕對(duì)數(shù)量不多，但是因附帶民事訴訟而延長(zhǎng)審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對(duì)案件及時(shí)審結(jié)存在負(fù)面影響是不爭(zhēng)的事實(shí)。另一方面，絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個(gè)半月內(nèi)審結(jié)，相對(duì)于普通一審民事案件6個(gè)月的審限來(lái)說(shuō)，審理速度過(guò)快，是否過(guò)于強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先而影響實(shí)體公正的擔(dān)心并不多余。刑事案件的庭審程序、調(diào)點(diǎn)、認(rèn)證規(guī)則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權(quán)利，承擔(dān)兩種不同的訴訟義務(wù)，加上當(dāng)事人在法律知識(shí)、文化素養(yǎng)、語(yǔ)言表達(dá)能力等方面的差異，使庭審節(jié)奏很難把握。從司法成本看，我國(guó)刑事普通程序由于其程序的嚴(yán)謹(jǐn)性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過(guò)程中所消耗的公、檢、法等機(jī)關(guān)的各項(xiàng)訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經(jīng)濟(jì)。即使不考慮上述成本，就減輕當(dāng)事人訟累的作用而言，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規(guī)定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實(shí)現(xiàn)。原因是我國(guó)對(duì)附帶民事訴訟的立法指導(dǎo)思想是“刑優(yōu)于民”，就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關(guān)系問(wèn)題上，在刑事訴訟沒(méi)有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權(quán)向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過(guò)程中，則不準(zhǔn)單獨(dú)向民庭提起有關(guān)民事訴訟，此前向民庭提起的有關(guān)民事訴訟除非已經(jīng)審結(jié)生效，否則或者應(yīng)當(dāng)中止審理；或者應(yīng)當(dāng)根據(jù)人的申請(qǐng)撤銷向民庭提起的有關(guān)民事訴訟，而由他在刑事訴訟過(guò)程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動(dòng)了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒(méi)有結(jié)束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動(dòng)中，出現(xiàn)被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)將刑事訴訟暫時(shí)停止，待上述影響訴訟正常進(jìn)行的因素消失后，再恢復(fù)進(jìn)行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時(shí)甚至長(zhǎng)期得不到解決，其為進(jìn)行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進(jìn)程起伏，被害人沒(méi)有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無(wú)限擴(kuò)大。這對(duì)于被害人而言，過(guò)于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒(méi)有選擇的余地，不僅要被拖進(jìn)刑事案件的整個(gè)過(guò)程，而且還要承擔(dān)高額訴訟成本的風(fēng)險(xiǎn)。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序?qū)λ怯幸娴?，也沒(méi)有辦法去追求更有效益的程序結(jié)果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價(jià)值選擇

在理論轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)踐的時(shí)候，于每一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)都會(huì)出現(xiàn)棘手的問(wèn)題。

——安德魯卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導(dǎo)原則

1、兼顧訴訟程序的經(jīng)濟(jì)效益與非經(jīng)濟(jì)效益

訴訟程序的效益除了經(jīng)濟(jì)效益，還包括非經(jīng)濟(jì)效益，如社會(huì)秩序的恢復(fù)、國(guó)家法律威嚴(yán)的樹(shù)立、全社會(huì)公正信念的堅(jiān)定等。對(duì)經(jīng)濟(jì)效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標(biāo)，更多的時(shí)候必須重視非經(jīng)濟(jì)效益的實(shí)現(xiàn)。只有在程序和實(shí)體公正得到保障的前提下，談?wù)摮绦虻男б娌庞幸饬x可言。立法者和司法者在公正和效益的關(guān)系上處于怎樣的立場(chǎng)，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素?？梢?jiàn)，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側(cè)重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調(diào)。在刑事訴訟價(jià)值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實(shí)現(xiàn)的前提下，才能提高訴訟效率；對(duì)訴訟效率的追求，不能妨礙公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。如果為了實(shí)現(xiàn)訴訟效率而無(wú)視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時(shí)，無(wú)論是采用節(jié)約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標(biāo)。當(dāng)然，對(duì)程序和實(shí)體公正的強(qiáng)調(diào)也不能成為忽視訴訟程序經(jīng)濟(jì)效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經(jīng)濟(jì)效益和非經(jīng)濟(jì)效益兩個(gè)方面都應(yīng)當(dāng)兼顧，以程序公正為首要目標(biāo)，以盡可能少的司法投入實(shí)現(xiàn)公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進(jìn)行，其本質(zhì)上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒(méi)有特殊情況下，都應(yīng)當(dāng)適用它。筆者認(rèn)為，民事訴訟中無(wú)論是訴訟權(quán)利平等原則、處分原則還是法院調(diào)解原則都可歸結(jié)到一點(diǎn)：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國(guó)的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進(jìn)了整個(gè)刑事訴訟的進(jìn)程，不能根據(jù)自己的意志決定進(jìn)行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對(duì)此，筆者認(rèn)為完全有必要引進(jìn)民事訴訟中的體現(xiàn)當(dāng)事人自由意志的調(diào)解和處分兩項(xiàng)原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會(huì)公共利益的關(guān)系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關(guān)系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無(wú)損正義的實(shí)現(xiàn)。一方面應(yīng)重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權(quán)保障和被害人的權(quán)利保護(hù)問(wèn)題。另一方面應(yīng)重視被害人、被告人與社會(huì)公共利益的平衡。社會(huì)公共利益對(duì)于訴訟程序設(shè)計(jì)上的重要性，正如一些學(xué)者認(rèn)識(shí)到的，是“在分配和行使個(gè)人權(quán)利是決不可以超越的外部界限”。對(duì)于附帶民事訴訟程序而言，社會(huì)公共利益也是其賦予被害人、被告人權(quán)利，限定其權(quán)利范圍的界限?！霸趥€(gè)人權(quán)利和社會(huì)福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶?，乃是正義的主要考慮之一?！比绾渭葘?shí)現(xiàn)被害人、被告人利益，又不對(duì)社會(huì)公共利益構(gòu)成實(shí)際損害或者形成損害的危險(xiǎn)，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環(huán)。這種平衡能否建立，直接決定著對(duì)該程序是否正義的評(píng)價(jià)。

（二）完善我國(guó)刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設(shè)想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎(chǔ)的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事?lián)p害情節(jié)也有輕重繁簡(jiǎn)的差異，同時(shí)被害人的請(qǐng)求內(nèi)容有精神損害賠償和單純的物質(zhì)損害賠償?shù)牟煌?，?qǐng)求的對(duì)象有針對(duì)刑事被告人和非刑事被告人之別，若對(duì)此不加以區(qū)分，都規(guī)定可以進(jìn)行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導(dǎo)致整個(gè)訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應(yīng)對(duì)不同的案件進(jìn)行梳理，繁簡(jiǎn)分流，區(qū)別對(duì)待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對(duì)被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應(yīng)予以審查：如果案情簡(jiǎn)單，適宜通過(guò)附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復(fù)雜，不適宜通過(guò)附帶民事訴訟解決的案件，則應(yīng)限制被害人的選擇權(quán)，告知其向民庭或者將案件轉(zhuǎn)交民庭處理，將復(fù)雜的民事訴訟排除在外，以此簡(jiǎn)化附帶民事訴訟，提高受案范圍內(nèi)進(jìn)行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來(lái)說(shuō)，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人承擔(dān)民事責(zé)任的其他單位和個(gè)人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領(lǐng)域的侵權(quán)行為，是否屬于嚴(yán)格過(guò)錯(cuò)責(zé)任或無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，是否涉及舉證責(zé)任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權(quán)。附帶民事訴訟制度對(duì)被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實(shí)被告有罪而采取的必要行動(dòng)中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無(wú)知，沒(méi)有條件為了自己的利益而時(shí)，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡?，如果被害人有條件為自身利益而的時(shí)候，或者被害人希望通過(guò)單獨(dú)的民事訴訟程序使自己的民事權(quán)利得到更專業(yè)維護(hù)的時(shí)候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應(yīng)當(dāng)賦予被害人程序選擇權(quán)，讓其自主決定請(qǐng)求賠償?shù)姆绞?。最高人民法院?998年制定的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第89條中規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒(méi)有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟?！睆亩谒痉ń忉屩写_立了被害人獨(dú)立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事?lián)p害賠償?shù)膬煞N重要方式，同時(shí)確立附帶民事訴訟與犯罪后獨(dú)立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權(quán)，即當(dāng)事人可根據(jù)自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨(dú)立提起民事訴訟，對(duì)于保護(hù)被害人的損害賠償權(quán)是有重要意義的。

筆者認(rèn)為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請(qǐng)求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨(dú)立提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)改變司法實(shí)踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動(dòng)之前，也可以在刑事訴訟程序過(guò)程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進(jìn)行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒(méi)必要等到刑事案件審理或?qū)徖斫K結(jié)以后，這樣被害人的程序選擇權(quán)才不會(huì)形同虛設(shè)，訴訟成本才不會(huì)加大；當(dāng)然，法院如果認(rèn)為為審理民事案件所必要時(shí)，可以先中止民事程序，待與此案有關(guān)的刑事訴訟審結(jié)后再繼續(xù)進(jìn)行。對(duì)于民事判決或調(diào)解結(jié)案后的執(zhí)行，應(yīng)完全遵循民事執(zhí)行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過(guò)調(diào)停人使受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達(dá)成經(jīng)濟(jì)賠償和解協(xié)議后，司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出有利于加害人的刑事責(zé)任處置的訴訟活動(dòng)，包括經(jīng)濟(jì)賠償和解和刑事責(zé)任處理兩個(gè)程序過(guò)程。發(fā)揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時(shí)達(dá)成附帶民事訴訟的調(diào)解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均要求在刑事司法過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)充分考慮加害人的悔罪態(tài)度和社會(huì)危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎(chǔ)和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內(nèi)在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會(huì)建設(shè)的有力武器。但應(yīng)注意不要過(guò)分固定刑事和解制度的適用階段，在整個(gè)刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達(dá)成協(xié)議，進(jìn)而結(jié)束關(guān)于損害賠償?shù)膶徖砘顒?dòng)。

（4）健全刑事附帶民事案件的調(diào)解機(jī)制。借鑒民事調(diào)解的成功經(jīng)驗(yàn)，發(fā)動(dòng)各種社會(huì)資源，擴(kuò)大調(diào)解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調(diào)對(duì)接的相關(guān)梁道，鼓勵(lì)和確認(rèn)社會(huì)調(diào)解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調(diào)解結(jié)果，建立刑事附帶民事訴訟的調(diào)解格局，徹底扭轉(zhuǎn)刑事附帶民事訴訟由法院?jiǎn)未颡?dú)斗的局面。在刑事案件的各個(gè)階段都應(yīng)提倡涉及民事賠償事宜的調(diào)解，立案?jìng)刹檫^(guò)程中的偵查人員、審查時(shí)的公訴人都有權(quán)依法對(duì)附帶民事賠償事宜進(jìn)行調(diào)解，一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議，即便進(jìn)入訴訟，法院均應(yīng)支持。對(duì)于人民群眾、社會(huì)機(jī)構(gòu)、其它國(guó)家機(jī)關(guān)參與達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，只要不違法，不侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，都應(yīng)視為有效的處理結(jié)論。為此必須加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，特別針對(duì)人身?yè)p害賠償相關(guān)的民事法律法規(guī)和民事審判政策方面的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提離刑事審判隊(duì)伍的民事審判索質(zhì)和調(diào)解能力。從根本上扭轉(zhuǎn)以案尋法，被動(dòng)辦案，對(duì)相關(guān)民事法律及其精神理解不準(zhǔn)不透而適用有誤情況的出現(xiàn)，提高調(diào)解的自覺(jué)性和能動(dòng)性。同時(shí)審判業(yè)務(wù)能力的提高也可以有效提高調(diào)解的針對(duì)性和有效性，克服審判人員對(duì)刑事附帶民事調(diào)解工作的畏難情緒，扭轉(zhuǎn)調(diào)解、執(zhí)行上的被動(dòng)局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質(zhì)量作為審判考核的重要指標(biāo)之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調(diào)解納入到審判調(diào)解的整體布局中，作為法官審判業(yè)績(jī)的考核依據(jù)之一。借鑒民事調(diào)解的相關(guān)規(guī)章制度，結(jié)合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關(guān)規(guī)定和刑事政策的相關(guān)要求，制定出刑事附帶民事調(diào)解的規(guī)范流程，具體規(guī)范和指導(dǎo)相應(yīng)的調(diào)解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設(shè)想

首先，應(yīng)將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。而《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問(wèn)題的解釋》均規(guī)定了精神損害賠償問(wèn)題，相互之間嚴(yán)重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規(guī)定為人民法院一種應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任。受經(jīng)濟(jì)等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請(qǐng)律師來(lái)幫助保護(hù)自己的權(quán)益，被害人如果錯(cuò)過(guò)了提起附帶民事訴訟的機(jī)會(huì)，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經(jīng)濟(jì)之重，而明確法院的告知義務(wù)則可以減輕被害人的負(fù)擔(dān)。最后，在刑事訴訟活動(dòng)中充分體現(xiàn)“民事賠償優(yōu)先”原則，全面確立財(cái)產(chǎn)犯罪的附帶民事訴訟制度。在對(duì)被告人同時(shí)處以財(cái)產(chǎn)刑和對(duì)被害人給予民事賠償時(shí)，民事賠償應(yīng)優(yōu)于財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行?，F(xiàn)時(shí)，財(cái)產(chǎn)犯罪受害人既可附帶也可單獨(dú)提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據(jù)生效判決，請(qǐng)求原處理的司法機(jī)關(guān)幫助執(zhí)行。

可以說(shuō)，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國(guó)刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個(gè)程序的操作，讓被害人有選擇的機(jī)會(huì)、使其對(duì)程序后果能夠形成明確的預(yù)期。而如果希望通過(guò)增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達(dá)到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關(guān)于損害賠償?shù)脑V訟才是增加程序收益的做法。

【結(jié)語(yǔ)】

托馬斯.福勒說(shuō)過(guò)：“呆板的公平其實(shí)是最大的不公平?！蔽覈?guó)現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國(guó)家、集體財(cái)產(chǎn)不受犯罪侵犯、維護(hù)其合法權(quán)益，便利訴訟參與人參與訴訟，節(jié)省人力、物力和時(shí)間，提高法院辦案效率，及時(shí)有效懲罰犯罪”。就我國(guó)國(guó)情而言，這對(duì)于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無(wú)法支持進(jìn)行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實(shí)不失為解決問(wèn)題的一種好的途徑。

第5篇：訴訟法論文范文

論民事糾紛的解決機(jī)制

論民事訴訟法律關(guān)系

關(guān)于民事訴論民事訴訟程序的價(jià)值

論我國(guó)民事訴訟模式的定位

論民事訴訟的目的

論我國(guó)民事審判制度的變革

訴訟標(biāo)的及其識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)研究

論民事訴訟的訴的客體合并

我國(guó)海峽兩岸民事訴訟程序比較

一國(guó)兩制下的民事訴訟特點(diǎn)

論民事訴訟上的法律事實(shí)

論訴權(quán)

論訴

論訴的成立要件

論反訴制度

論處分原則

論當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利平等原則

論辯論原則

論民事訴訟的誠(chéng)信原則

論法院調(diào)解原則

論檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事審判的法律監(jiān)督

論檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟

合議制度研究

回避制度研究

公開(kāi)審判制度探討

論民事公益訴訟制度

我國(guó)民事案件審級(jí)制度研究

民事訴訟案件主管問(wèn)題研究

民事訴訟管轄制度研究

論協(xié)議管轄制度

論級(jí)別管轄制度

論管轄權(quán)異議制度

論民事訴訟當(dāng)事人的若干問(wèn)題

關(guān)于當(dāng)事人適格理論幾個(gè)問(wèn)題的探討

論無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

共同訴訟研究

論第三人

論代表人訴訟制度

論訴訟制度

論股東派生訴訟

論民事訴訟上的和解制度

論我國(guó)民事訴訟證據(jù)制度

論證人證言

論證人的拒絕作證權(quán)

論民事訴訟中的數(shù)據(jù)電文證據(jù)

論民事訴訟中的舉證責(zé)任

論證明責(zé)任的分配原則

論證明責(zé)任倒置

論民事訴訟舉證時(shí)限制度制度

論當(dāng)事人舉證與人民法院查證的關(guān)系

? 論民事質(zhì)證制度

論民事訴訟中的認(rèn)證制度

論證明標(biāo)準(zhǔn)

論民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換與法官的釋明權(quán)

論民事訴訟證據(jù)交換制度

論證據(jù)保全制度

論非法證據(jù)排除規(guī)則

論自認(rèn)制度

論我國(guó)民事訴訟費(fèi)用制度

論我國(guó)民事訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)原則

試論民事訴訟審前程序

論完善我國(guó)民事訴訟的審前程序

論舉證期限

舉證責(zé)任免除問(wèn)題研究

證據(jù)的理論劃分標(biāo)準(zhǔn)研究

證據(jù)保全問(wèn)題探討

制度研究

關(guān)于審判委員會(huì)廢存的思考

民事訴訟撤訴制度改革芻議

論

一事不再理研究

論民事訴訟中的送達(dá)制度

論財(cái)產(chǎn)保全

論先予執(zhí)行制度

訴訟費(fèi)用問(wèn)題研究

若干不同類型案件審判程序問(wèn)題研究

第一審程序研究

普通程序研究

關(guān)于民事訴訟簡(jiǎn)易程序的思考

試論建立我國(guó)民事訴訟的小額訴訟程序

試論民事上訴程序的改革與完善

我國(guó)審級(jí)制度的改革與完善

第二審程序若干問(wèn)題探討

關(guān)于審判監(jiān)督程序若干問(wèn)題的研究

民事抗訴制度的問(wèn)題與完善

論我國(guó)民事執(zhí)行機(jī)構(gòu)的改革

論特別程序

督促程序研究(或完善)

公示催告程序研究(或完善)

論破產(chǎn)程序

執(zhí)行程序若干問(wèn)題研究

試論民事強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)問(wèn)題

試論我國(guó)民事執(zhí)行救濟(jì)制度的完善

試論執(zhí)行標(biāo)的

執(zhí)行難及其對(duì)象之我見(jiàn)

試論仲裁財(cái)產(chǎn)保全

試論合同仲裁條款

仲裁第三人問(wèn)題芻議

仲裁協(xié)議效力問(wèn)題探析

試論涉外民商事合同中協(xié)議管轄條款的效力問(wèn)題

中國(guó)內(nèi)地與香港之間仲裁裁決執(zhí)行的相互協(xié)助問(wèn)題探析

完善我國(guó)涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的思考

? 論民事訴訟中的國(guó)際司法協(xié)助

論民事訴訟中的區(qū)際司法協(xié)助

論仲裁制度的若干問(wèn)題

論人民調(diào)解

國(guó)際民事訴訟的基本原理探討

公證在民事訴訟中的意義及作用問(wèn)題研究

司法獨(dú)立問(wèn)題研究

檢察權(quán)的性質(zhì)和地位

偵查權(quán)研究

自由裁量權(quán)

簡(jiǎn)易程序

辯護(hù)交易制度

普通程序簡(jiǎn)化審研究

刑事訴訟模式研究

論刑事訴訟主體

試論刑事訴訟中的價(jià)值

試論刑事訴訟中的目的

試論刑事訴訟中的構(gòu)造

論無(wú)罪推定

論刑事辯護(hù)制度的完善

論犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人的權(quán)利及其保障措施

如何保障犯罪嫌疑人、被

告人的訴訟權(quán)利 試論檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件的法律監(jiān)督

試論刑事被害人在訴訟中的地位

單位犯罪立案程序若干問(wèn)題探討

刑事強(qiáng)制措施的適用及完善

刑事附帶民事訴訟若干理論問(wèn)題探討

刑事證據(jù)制度若干理論問(wèn)題探討

論刑事訴訟中的證明責(zé)任

試論犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解

試論被害人陳述

論證人證言

間接證據(jù)及其運(yùn)用

海峽兩岸刑事訴訟程序比較研究

論刑事審判方式的改革及完善

論刑事自訴案件

對(duì)我國(guó)取保候?qū)徶贫戎伎?/p>

人民檢察院提起刑事附帶民事訴訟有關(guān)問(wèn)題的研究

論上訴不加刑原則

試論涉外刑事訴訟的特點(diǎn)

死刑復(fù)核程序的改革與完善

試檢察機(jī)關(guān)的抗訴

論刑事申訴制度

論刑事制度

關(guān)于刑事審判監(jiān)督程序若干問(wèn)題研究

關(guān)于刑事執(zhí)行程序若干問(wèn)題研究

論刑事證據(jù)的法律性

論我國(guó)公訴制度的完善

論我國(guó)證據(jù)立法模式的選擇

證人出庭問(wèn)題研究

證據(jù)可采性研究

論口供的概念

我國(guó)的刑事證據(jù)規(guī)則現(xiàn)狀反思與體系建構(gòu)

刑事附帶民事訴訟之客體分析

論審判公開(kāi)原則

刑訊逼供的原因探析

論和諧社會(huì)視野下的刑訊逼供

沖突與平衡誘惑偵查與人權(quán)保障的法律分析

非法證據(jù)排除規(guī)則完善措施初探

刑事二審程序的若干問(wèn)題

我國(guó)審前程序的立法完善

刑事再審程序理論基礎(chǔ)反思

沉默權(quán)的制度設(shè)計(jì)

我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計(jì)缺陷及重構(gòu)

建立證人保護(hù)制度初探

刑事被告人簡(jiǎn)易程序選擇權(quán)之冷思考

死刑復(fù)核權(quán)歸位之程序構(gòu)想

第6篇：訴訟法論文范文

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：共同訴訟/集團(tuán)訴訟/訴訟代表

[論文正文]：

一、代表人訴訟制度的局限性分析

我國(guó)證券民事訴訟的方式為共同訴訟或單獨(dú)訴訟。在單獨(dú)訴訟的情況下，由于投資者人數(shù)眾多，必然導(dǎo)致效率低下，造成社會(huì)資源浪費(fèi)。在多數(shù)情況下，單個(gè)投資者受到的損失不是很大，訴訟收益往往不足彌補(bǔ)訴訟成本和訴訟風(fēng)險(xiǎn)，因此他們不愿單獨(dú)提訟。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》關(guān)于共同訴訟的規(guī)定，作為原告的當(dāng)事人只有到人民法院進(jìn)行登記后，才能參加到共同訴訟中來(lái)，沒(méi)有登記不能取得原告的資格。這在很大程度上限制了投資者的訴權(quán)。因?yàn)樽C券訴訟的特征是，原告往往為中小投資者，不僅數(shù)量眾多，而且在地域上分布不均，讓受害的投資者都到法院登記并選定代表人，既無(wú)必要，也不可能，同時(shí)也增加了當(dāng)事人的訴訟成本。

按照共同訴訟規(guī)則，投資者即使是敗訴，也必須支付律師費(fèi)用。對(duì)單個(gè)中小投資者來(lái)說(shuō)，因證券欺詐遭受的損失并非很大。因此，他們參與訴訟的動(dòng)力很小。如果要他們承擔(dān)因敗訴而必須繳納訴訟費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)，很可能致使許多中小投資者不行使訴權(quán)，抑止了投資者訴訟的積極性，無(wú)法有效刺激訴訟代表人的產(chǎn)生，使得共同訴訟難以進(jìn)行。共同訴訟的判決力只能及于登記的當(dāng)事人，對(duì)沒(méi)有登記的權(quán)利人僅有間接的擴(kuò)張力，未及時(shí)登記的人須重新提訟，由法院裁定適用共同訴訟的判決。這種規(guī)則會(huì)帶來(lái)重復(fù)訴訟，增加訴訟成本和法院的工作量，同時(shí)也不利于投資者利益的全面保護(hù)。對(duì)證券欺詐者而言，則減少了違規(guī)成本和訴訟帶來(lái)的震懾力。

二、集團(tuán)訴訟的法律特征

1。原告的確定規(guī)則。集團(tuán)訴訟的原告實(shí)行“默示參與，明示退出”的原則，投資者如果沒(méi)有明示退出訴訟，只要他符合原告的資格，法律就默認(rèn)他已經(jīng)以原告的身份參加到正在進(jìn)行的集團(tuán)訴訟中來(lái)。這既方便了投資者訴權(quán)的行使，同時(shí)也最大限度地將受害的投資者納入到原告的范圍中來(lái)。

2。訴訟收費(fèi)制度。集團(tuán)訴訟采取律師風(fēng)險(xiǎn)制度，即集團(tuán)訴訟開(kāi)始后，一般先由律師支付費(fèi)和其他訴訟費(fèi)用，如果勝訴，集團(tuán)訴訟的律師可從賠償額中獲較高的傭金，如敗訴則由律師自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這一方面調(diào)動(dòng)了中小投資者參與訴訟的積極性，另一方面又有利于督促律師勤勉地行使訴訟權(quán)，維護(hù)投資者利益。

3。判決的擴(kuò)張力。集團(tuán)訴訟是直接將判決擴(kuò)張適用于未明示把自己排除于集團(tuán)訴訟之外的受害的投資者，擴(kuò)大的受償投資者的范圍。這在充分保護(hù)投資者利益的同時(shí)，加大了證券欺詐者違規(guī)成本，對(duì)抑止證券違規(guī)行為具有極強(qiáng)的震懾力。判決具有直接擴(kuò)張力，避免了重復(fù)訴訟的發(fā)生，節(jié)約了訴訟成本。

4。訴訟代表人的產(chǎn)生。與共同訴訟代表人產(chǎn)生的方式不同，集團(tuán)訴訟是以默示的方法消極認(rèn)可訴訟代表人的地位。這種規(guī)則克服了共同訴訟代表人產(chǎn)生的繁瑣方法，簡(jiǎn)化了訴訟啟動(dòng)的程序，提高了訴訟的效率。

三、證券集團(tuán)訴訟制度的構(gòu)建

1。集團(tuán)訴訟的成立要件。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條，只有在下列情況下才能成立集團(tuán)訴訟：（1）集團(tuán)一方人數(shù)眾多，每個(gè)人到庭訴訟顯然不切實(shí)際；（2）集團(tuán)成員有著共同的法律和事實(shí)問(wèn)題；（3）訴訟代表人的請(qǐng)求和答辯對(duì)集團(tuán)成員具有代表性；（4）訴訟代表人能充分、公正地保護(hù)集團(tuán)利益。同時(shí)該條（b）款進(jìn)一步規(guī)定：集團(tuán)成員涉及的法律或事實(shí)問(wèn)題中，集團(tuán)成員所共同面臨的事實(shí)和法律問(wèn)題比個(gè)別成員面對(duì)的問(wèn)題更為重要，采取集團(tuán)訴訟最為公平有效。我國(guó)建立證券集團(tuán)訴訟制度也應(yīng)充分考慮上述規(guī)則，同時(shí)要進(jìn)一步考慮分別審理個(gè)案所產(chǎn)生的判決之間沖突的風(fēng)險(xiǎn)，以及個(gè)案判決可能造成的對(duì)未參加訴訟的權(quán)利人利益的侵害。

2。集團(tuán)訴訟的原告。我國(guó)集團(tuán)訴訟原告的確認(rèn)也應(yīng)采取“明示退出、默示參加”規(guī)則，訴訟代表人必須在全國(guó)性報(bào)刊上，公告提起集團(tuán)訴訟的通知。在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，集團(tuán)訴訟所涉及權(quán)利主體明示放棄參加訴訟的，法院則將其排除在集團(tuán)訴訟之外，沒(méi)有明確表示退出訴訟的權(quán)利人，法律則默示他已經(jīng)參加到將要進(jìn)行的訴訟中來(lái)，法院的判決對(duì)他們自動(dòng)生效，這就是“選擇退出”規(guī)則。采取這種規(guī)則，不僅提高了證券民事訴訟的可行性和法院判決的一致性，而且原告集團(tuán)的請(qǐng)求賠償金額很可能達(dá)到甚至超過(guò)證券欺詐的違法所得，對(duì)被告人具有強(qiáng)大的震懾力。

3。訴訟費(fèi)用的承擔(dān)。由于集團(tuán)訴訟實(shí)行律師風(fēng)險(xiǎn)訴訟制度，因此訴訟所需費(fèi)用應(yīng)由訴訟代表人和律師事先代為支付。只有在集團(tuán)勝訴的情況下，訴訟代表人和律師才可以從賠償金、和解金中收回墊付費(fèi)用，并且代表人可以提取一定報(bào)酬，律師可以獲得可觀的律師費(fèi)。如果集團(tuán)敗訴，訴訟代表人和律師將自己承擔(dān)訴訟所需全部費(fèi)用。這種制度安排可以防止訴訟代表人和律師濫用集團(tuán)訴訟機(jī)制，同時(shí)又能調(diào)動(dòng)代表人和律師的積極性，努力實(shí)現(xiàn)集團(tuán)成員的利益。

4。集團(tuán)訴訟的管轄。集團(tuán)訴訟案件涉及眾多法院的管轄權(quán)，為避免管轄權(quán)沖突，可以采取最高人民法院《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》的規(guī)定，由被告所在直轄市、省會(huì)市、計(jì)劃單列市、或經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院為一審管轄法院。這樣可以避免地方保護(hù)主義，減輕各級(jí)、各地方法院壓力、也可避免涉訴的被告應(yīng)訴不暇。

5。法院在訴訟中的權(quán)利。建立集團(tuán)訴訟制度應(yīng)明確法院在受理訴訟時(shí)的程序性權(quán)利，保障法院有效行使審判權(quán)，有效地規(guī)制訴訟代表人和律師的行為，促使他們?cè)谠V訟中實(shí)現(xiàn)集團(tuán)成員的利益。借鑒《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條（b）款的規(guī)定，法律應(yīng)賦予法院下列特別的程序性權(quán)利：確定訴訟是否符合集團(tuán)訴訟的條件；明確訴訟代表的資格，對(duì)訴訟代表和律師資格進(jìn)行審查；通知和安排其他成員進(jìn)入訴訟提出訴訟請(qǐng)求；將可能的判決方案通知其他集團(tuán)成員，由其判斷訴訟代表是否公正、充分地代表了自己的利益；要求訴訟雙方提出證據(jù)并對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查。

6。集團(tuán)訴訟的撤訴與和解。在集團(tuán)訴訟過(guò)程中，如果原告撤訴或者自愿與被告達(dá)成和解協(xié)議以和解方式結(jié)案，法律應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。集團(tuán)訴訟是由訴訟代表和律師代為訴訟，集團(tuán)的許多其他成員并沒(méi)有真正介入到訴訟中來(lái)。為防止訴訟代表和律師做出有損集團(tuán)成員利益的撤訴或和解決議，美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條對(duì)集團(tuán)訴訟的撤訴與和解作了嚴(yán)格的限制：訴訟代表或律師必須將撤訴、和解方案通知集團(tuán)成員；撤訴與和解須經(jīng)法院批準(zhǔn)，并由法院召集聽(tīng)證會(huì)聽(tīng)取集團(tuán)成員對(duì)撤訴與和解的質(zhì)疑，接受集團(tuán)成員對(duì)撤訴與和解的監(jiān)督，以確保撤訴與和解符合集團(tuán)成員的最大利益。我國(guó)建立集團(tuán)訴訟制度，也應(yīng)制定和解與撤訴的具體規(guī)則，確定訴訟代表與律師在決定撤訴與和解時(shí)對(duì)集團(tuán)成員的通知義務(wù)，明確法院對(duì)撤訴與和解協(xié)議的審查權(quán)利和義務(wù)，只有經(jīng)過(guò)法院裁決后的撤訴與和解協(xié)議才能產(chǎn)生法律效力。

注釋

參考文獻(xiàn)：

[1]杜要忠。美國(guó)證券集團(tuán)訴訟程序規(guī)則及借鑒[N]。證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)

第7篇：訴訟法論文范文

法務(wù)會(huì)計(jì)所提供的民事訴訟證據(jù)支持的作用現(xiàn)狀在我國(guó)當(dāng)前的司法模式下，在訴訟程序中專門設(shè)立了處理會(huì)計(jì)問(wèn)題的司法會(huì)計(jì)鑒定程序，充當(dāng)法官的助手，以其會(huì)計(jì)專業(yè)知識(shí)來(lái)彌補(bǔ)法官在會(huì)計(jì)專業(yè)知識(shí)方面的不足。當(dāng)法務(wù)會(huì)計(jì)人員出庭作出司法鑒定意見(jiàn)和結(jié)論時(shí)，必須能夠接受當(dāng)事人及法官的質(zhì)詢才能作為獨(dú)立的訴訟證據(jù)參與到法庭調(diào)查中，才能有資格參與到民事訴訟證據(jù)的認(rèn)證、質(zhì)證等法庭調(diào)查環(huán)節(jié)中。

2法務(wù)會(huì)計(jì)在民事訴訟證據(jù)支持中的主要應(yīng)用

2.1法務(wù)會(huì)計(jì)人員作為鑒定人參與民事訴訟

法務(wù)會(huì)計(jì)鑒定人身份的產(chǎn)生一般有3種主要方式。

①接受民事訴訟中其中一方的委托而形成；

②由民事訴訟中的雙方當(dāng)事人協(xié)商決定；

③當(dāng)雙方當(dāng)事人無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)由法院強(qiáng)行指定。因此，由以上三種方式產(chǎn)生的法務(wù)會(huì)計(jì)人員所出具的證據(jù)支持是我國(guó)民事訴訟案件的證據(jù)之一，具有較強(qiáng)的法律效力。

2.2法務(wù)會(huì)計(jì)人員作為專家輔助人參與民事訴訟

法務(wù)會(huì)計(jì)的另一個(gè)身份即專家輔助人。專家輔助人是我國(guó)民事訴訟案件中證據(jù)制度的一大突破，其職能主要體現(xiàn)在：

①對(duì)涉案民事訴訟的專門問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明和詢問(wèn)；

②對(duì)民事訴訟案件中的鑒定人進(jìn)行詢問(wèn)。

3法務(wù)會(huì)計(jì)在民事訴訟證據(jù)支持中存在的問(wèn)題和對(duì)策

3.1服務(wù)領(lǐng)域狹窄

民事訴訟案件在現(xiàn)行司法實(shí)踐中采取不告不理的基本原則，只要當(dāng)事人不到法院，法院基本上不會(huì)主動(dòng)進(jìn)行案件的受理，因此很少有會(huì)計(jì)師事務(wù)所關(guān)心和涉及法務(wù)會(huì)計(jì)這一服務(wù)領(lǐng)域。盡管有少部分會(huì)計(jì)師事務(wù)所已經(jīng)開(kāi)展了相關(guān)的司法會(huì)計(jì)鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說(shuō)服證明力差，業(yè)務(wù)量不多，執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)缺乏等弊端。因此，我國(guó)需要從理論層面上來(lái)推進(jìn)法務(wù)會(huì)計(jì)的證據(jù)支持研究，進(jìn)而制定法務(wù)會(huì)計(jì)在民事訴訟鑒定標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任方面的法律法規(guī)，增強(qiáng)立法供給，逐漸提高法務(wù)會(huì)計(jì)的訴訟支持力度并擴(kuò)展其運(yùn)用范圍，擢升法務(wù)會(huì)計(jì)專家在解決民事訴訟糾紛中的業(yè)務(wù)能力和水平。

3.2有效認(rèn)證制度缺失

傳統(tǒng)司法會(huì)計(jì)鑒定一般都很少涉及法務(wù)會(huì)計(jì)的資格認(rèn)證制度和鑒定制度，其訴訟證據(jù)支持和業(yè)務(wù)操作范圍標(biāo)準(zhǔn)基本空缺。因此，法務(wù)會(huì)計(jì)人員在收集證據(jù)的過(guò)程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對(duì)于如何幫助當(dāng)事人計(jì)算損失賠償范圍和鑒定標(biāo)準(zhǔn)等方面的制度也不足，并沒(méi)有一個(gè)具體明確的行為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)量化相關(guān)人員的責(zé)任。因此，要建立健全法務(wù)會(huì)計(jì)的專家認(rèn)證制度，對(duì)民事訴訟過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題提出改進(jìn)意見(jiàn)和建議，以此來(lái)充實(shí)法務(wù)會(huì)計(jì)的理論和實(shí)踐體系。同時(shí)，應(yīng)廣泛實(shí)行法律援助制度，確保社會(huì)弱勢(shì)群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。

3.3民事訴訟成本制度的滯后

第8篇：訴訟法論文范文

訴訟的目的是解決糾紛，在許多情況下是為了使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到有效的維護(hù)，使當(dāng)事人相關(guān)的實(shí)體權(quán)利在社會(huì)生活中得到實(shí)現(xiàn)。但訴訟有個(gè)過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，由于一些主客觀上的原因，有可能使法院將來(lái)的判決得不到或難以得到有效的實(shí)現(xiàn)，權(quán)利人的生活或生產(chǎn)就會(huì)遇到極大的困難，在這些情況下，為了確實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)利，為了保障權(quán)利人的權(quán)利能得到有效的實(shí)現(xiàn)，民事訴訟法中設(shè)立了財(cái)產(chǎn)保全制度。下面我就對(duì)這一制度進(jìn)行簡(jiǎn)要的論述。

一、保全的概念與分類

財(cái)產(chǎn)保全是指遇到有關(guān)財(cái)產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對(duì)利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時(shí)，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請(qǐng)或人民法院的決定，而對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取保護(hù)措施的制度。其意義在于保護(hù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)人民法院判決的權(quán)威性。我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全包括訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。

（一）訴前財(cái)產(chǎn)保全

訴前財(cái)產(chǎn)保全，是指在提訟之前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)被申請(qǐng)人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取的強(qiáng)制性措施。

訴前財(cái)產(chǎn)保全是在前作出的，采取財(cái)產(chǎn)保全措施后申請(qǐng)人是否一定會(huì)，即使提訟，該訴訟是否符合條件事先尚無(wú)法確定。為了減少或避免訴前財(cái)產(chǎn)保全可能給被申請(qǐng)人造成損害，我國(guó)民事訴訟法對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定了相應(yīng)的條件：

1、必須有采取訴前財(cái)產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關(guān)系人的相對(duì)人的惡意行為（如即將實(shí)施或正在實(shí)施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財(cái)產(chǎn)的行為），或者其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險(xiǎn)迫在眉睫。一旦緊急情況發(fā)生將對(duì)其合法權(quán)益造成實(shí)際損害，若等到后或的同時(shí)再申請(qǐng)?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全，已無(wú)實(shí)際意義。

2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的人民法院提出申請(qǐng)。訴前財(cái)產(chǎn)保全發(fā)生在之前，案件尚未進(jìn)入訴訟程序，訴訟法律關(guān)系還未發(fā)生，法院不存在依職權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施的前提條件，所以只有在利害關(guān)系人提出申請(qǐng)后，法院才能夠采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

3、申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保。訴前財(cái)產(chǎn)保全，發(fā)生在訴訟程序開(kāi)始之前，與訴訟財(cái)產(chǎn)保全相比，法院對(duì)是否存在保全的必要性和會(huì)不會(huì)因申請(qǐng)不當(dāng)而給被申請(qǐng)人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現(xiàn)錯(cuò)誤，法律把申請(qǐng)人提供擔(dān)保規(guī)定為訴前保全的必要條件。如果申請(qǐng)人不愿或不能提供擔(dān)保，人民法院就只能駁回其申請(qǐng)。

（二）訴訟財(cái)產(chǎn)保全

訴訟財(cái)產(chǎn)保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時(shí)間內(nèi)，為了保證將來(lái)生效判決的順利執(zhí)行，對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭(zhēng)議的標(biāo)的物采取的強(qiáng)制措施。

盡管訴訟財(cái)產(chǎn)保全可以減少將來(lái)判決得不到執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)，但任何事物都有它的消極一面。財(cái)產(chǎn)保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的一方當(dāng)事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無(wú)法避免給對(duì)方當(dāng)事人帶來(lái)?yè)p害；從另一方面講，即使申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的一方當(dāng)事人勝訴，判決生效前就使另一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭(zhēng)議標(biāo)的物受到強(qiáng)制也會(huì)影響財(cái)物效用的發(fā)揮，造成損失。因此，對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全以及法院依職權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施必須規(guī)定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全一般應(yīng)具備下列條件：

1、采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，只有給付之訴的判決，才有執(zhí)行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認(rèn)之訴或變更之訴，因其無(wú)給付內(nèi)容，不存在判決生效后執(zhí)行的問(wèn)題，所以不發(fā)生訴訟保全問(wèn)題。

2、必須具有財(cái)產(chǎn)保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財(cái)產(chǎn)保全，只有出現(xiàn)《民事訴訟法》第92條規(guī)定的原因，即“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”時(shí)，才能夠采取財(cái)產(chǎn)保全措施。所謂當(dāng)事人一方的行為，是指當(dāng)事人一方擅自將爭(zhēng)議的標(biāo)的物出賣、轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務(wù)為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使?fàn)幾h標(biāo)的物無(wú)法保存。如訴訟標(biāo)的物是容易腐爛變質(zhì)的物品，若不及時(shí)采取措施，將會(huì)造成更大損失。

3、從時(shí)間上看，訴訟財(cái)產(chǎn)保全一般發(fā)生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時(shí)間內(nèi)，否則，就失去了訴訟保全的意義。

當(dāng)然在例外的情況下，訴訟財(cái)產(chǎn)保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見(jiàn)第103條規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報(bào)案之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取財(cái)產(chǎn)保全的，由第一審人民法院依當(dāng)事人的申請(qǐng)或依職權(quán)采取。

（三）訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別

同為財(cái)產(chǎn)保全，訴前財(cái)產(chǎn)保全與訴訟財(cái)產(chǎn)保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區(qū)別，主要有：

1、提起的主體不同。訴訟財(cái)產(chǎn)保全，一般由當(dāng)事人提出申請(qǐng)，人民法院在必要時(shí)也可以依職權(quán)主動(dòng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施；訴前財(cái)產(chǎn)保全則只能由利害關(guān)系人提出申請(qǐng)，法院在任何情況下都不能依職權(quán)主動(dòng)采取該措施。

2、保全的前提條件不同。訴訟財(cái)產(chǎn)保全的前提是因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情形；而訴前財(cái)產(chǎn)保全的前提是情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

3、是否必須提供擔(dān)保不同。訴訟財(cái)產(chǎn)保全，申請(qǐng)人不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供的時(shí)候，提供擔(dān)保才成為必備條件；訴前財(cái)產(chǎn)保全，申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保。

4、裁定時(shí)間不同。對(duì)訴訟財(cái)產(chǎn)保全，人民法院在接受申請(qǐng)后對(duì)情況緊急的，必須在48小時(shí)內(nèi)做出裁定，對(duì)于情況不緊急的，可以適當(dāng)延長(zhǎng)做出裁定的時(shí)間；而對(duì)于訴前財(cái)產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請(qǐng)后48小時(shí)內(nèi)做出裁定，不能擅自延長(zhǎng)時(shí)間。

5、保全措施解除原因不同。訴訟財(cái)產(chǎn)保全以被申請(qǐng)人提供擔(dān)保為解除保全的法定原因，即被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全；而訴前財(cái)產(chǎn)保全則以申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不作為解除保全的法定原因。

二、財(cái)產(chǎn)保全范圍的劃分

我國(guó)民事訴訟法第94條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)產(chǎn)?！?/p>

民訴法對(duì)財(cái)產(chǎn)保全范圍作以上兩項(xiàng)限制性的規(guī)定，其適用情況和側(cè)重點(diǎn)是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭(zhēng)議標(biāo)的物為種類物的案件；二是爭(zhēng)議標(biāo)的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉(zhuǎn)移的案件，其側(cè)重點(diǎn)在于限制保全財(cái)物的價(jià)額。后者適用于爭(zhēng)議標(biāo)的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉(zhuǎn)移的案件。其側(cè)重點(diǎn)在于限制保全財(cái)產(chǎn)與案件的關(guān)系。

如何理解“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍”？這里所說(shuō)的“請(qǐng)求”，對(duì)訴前保全申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)是權(quán)利請(qǐng)求，對(duì)訴訟保全申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)是訴訟請(qǐng)求。所謂“限于請(qǐng)求的范圍”，就是指被保全的財(cái)物的價(jià)額應(yīng)與權(quán)利請(qǐng)求或訴訟請(qǐng)求的價(jià)額大致相等，人民法院不能任意裁定財(cái)產(chǎn)保全的范圍。這樣規(guī)定，是因?yàn)槿舯Ｈ秶∮谡?qǐng)求范圍，則達(dá)不到保全目的，權(quán)利人的權(quán)利就不能全部實(shí)現(xiàn)；而保全范圍大了，就可能損害被申請(qǐng)人的利益，造成其不應(yīng)有的損失。當(dāng)然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院判令債務(wù)人履行的一定債務(wù)數(shù)額，還可以包括當(dāng)事人因?yàn)樵V訟而造成的其它損失。

實(shí)踐中，有人機(jī)械地理解這一規(guī)定，認(rèn)為保全的范圍不能超過(guò)請(qǐng)求的范圍，以致在這一思想指導(dǎo)下，常導(dǎo)致碰到可保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值超過(guò)請(qǐng)求價(jià)額而不敢采取保全措施的情況發(fā)生，使本來(lái)可以執(zhí)行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因?yàn)榭陀^事物很復(fù)雜，應(yīng)保全的財(cái)產(chǎn)往往與其它財(cái)產(chǎn)在一起不可分開(kāi)，或者被告可以保全的財(cái)產(chǎn)大于請(qǐng)求范圍，如原告請(qǐng)求被告返還欠款1000萬(wàn)元，被告公有房市場(chǎng)價(jià)1200萬(wàn)元，實(shí)際價(jià)格法院無(wú)法計(jì)算，所以人民法院仍可對(duì)房產(chǎn)采取保全措施，這種措施不屬于超標(biāo)的保全，符合法律規(guī)定。

三、財(cái)產(chǎn)保全的措施

我國(guó)民事訴訟法中規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全的措施主要有：查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法：

1、查封。查封是指人民法院清點(diǎn)財(cái)產(chǎn)、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動(dòng)的一種財(cái)產(chǎn)保全措施。這種措施主要適用于不動(dòng)產(chǎn)。

2、扣押。扣押是指人民法院對(duì)需要采取財(cái)產(chǎn)保全措施的財(cái)物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內(nèi)不得動(dòng)用和處分。這種措施主要適用于動(dòng)產(chǎn)。

3、凍結(jié)。凍結(jié)是指人民法院依法通知有關(guān)銀行、信用合作社等單位，不準(zhǔn)被申請(qǐng)人提取或轉(zhuǎn)移其存款的一種財(cái)產(chǎn)保全措施。人民法院依法凍結(jié)的款項(xiàng)，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準(zhǔn)動(dòng)用。凍結(jié)期限為六個(gè)月。六個(gè)月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒(méi)有重新辦理凍結(jié)手續(xù)的，原凍結(jié)措施視為自動(dòng)撤銷，權(quán)利人有權(quán)自由處分凍結(jié)的款項(xiàng)。對(duì)股權(quán)、債券的保全措施也適用凍結(jié)。

4、法律準(zhǔn)許的其他方法。這是指除上述三項(xiàng)措施以外的其他方法。這是一種彈性規(guī)定，實(shí)踐中這些方法主要包括：①對(duì)季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長(zhǎng)期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價(jià)款的方法予以保全。②對(duì)不動(dòng)產(chǎn)和特定動(dòng)產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。③人民法院對(duì)抵押物、留置物可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。④人民法院對(duì)債務(wù)人到期應(yīng)得的利益，可以限制其支配，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。⑤債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保全請(qǐng)求，但對(duì)第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以以債權(quán)人的申請(qǐng)裁定該第三人不得對(duì)本案?jìng)鶆?wù)人清償。該第三人要求清償?shù)?，由人民法院提存?cái)物或價(jià)款。

人民法院在財(cái)產(chǎn)保全中采取查封、扣押財(cái)產(chǎn)措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)妥善保管被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人、負(fù)責(zé)保全的有關(guān)單位和個(gè)人以及人民法院都不得動(dòng)用該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。人民法院凍結(jié)財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的人。財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位包括人民法院都不得重復(fù)查封、凍結(jié)。

四、財(cái)產(chǎn)保全的程序

（一）財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)及擔(dān)保

訴前財(cái)產(chǎn)保全由利害關(guān)系人提出，申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保；訴訟財(cái)產(chǎn)保全由當(dāng)事人提出或由法院依職權(quán)決定，法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保。要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保而申請(qǐng)人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請(qǐng)。申請(qǐng)人提供擔(dān)?？梢允亲约阂载?cái)產(chǎn)作為擔(dān)保，也可以由第三方作為保證人提供擔(dān)保。提供擔(dān)保的具體數(shù)額，司法實(shí)踐中要求與申請(qǐng)人申請(qǐng)保全的財(cái)產(chǎn)的數(shù)額相當(dāng)，比如，申請(qǐng)凍結(jié)被申請(qǐng)人銀行存款2000萬(wàn)元，申請(qǐng)人就要向法院提交2000萬(wàn)元作為擔(dān)保。此2000萬(wàn)元即可以是現(xiàn)金，也可以是與之相等值的固定資產(chǎn)。

（二）財(cái)產(chǎn)保全的裁定及措施的采取

人民法院接受申請(qǐng)人的申請(qǐng)后，對(duì)訴前保全，必須在48小時(shí)內(nèi)做出裁定。對(duì)訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時(shí)內(nèi)做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開(kāi)始執(zhí)行，有關(guān)單位有義務(wù)協(xié)助人民法院執(zhí)行。

當(dāng)事人不服人民法院保全裁定的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

（三）財(cái)產(chǎn)保全措施解除

財(cái)產(chǎn)保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發(fā)現(xiàn)不符合財(cái)產(chǎn)保全的條件情形或者已無(wú)必要繼續(xù)進(jìn)行保全的情形而撤銷財(cái)產(chǎn)保全。根據(jù)法律規(guī)定及司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，財(cái)產(chǎn)保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：

1、訴前保全的申請(qǐng)人未在法定期間內(nèi)

我國(guó)民事訴訟法明文規(guī)定了訴前財(cái)產(chǎn)保全的期限，這樣適合我國(guó)的國(guó)情和審判實(shí)際，減少了爭(zhēng)議以及拉關(guān)系走后門造成的不公正現(xiàn)象。

實(shí)踐中有這樣的問(wèn)題，利害關(guān)系人申請(qǐng)?jiān)V前保全并被裁定準(zhǔn)許，在法定期限內(nèi)，利害關(guān)系人向人民法院提出了支付令申請(qǐng)，過(guò)了法定期限時(shí)，人民法院應(yīng)否解除財(cái)產(chǎn)保全？實(shí)踐中有的法院選擇了解除財(cái)產(chǎn)保全，嚴(yán)格地依照法律來(lái)說(shuō)，這樣做是合法的。但筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)第92條第2款的“”作擴(kuò)大解釋，即將申請(qǐng)支付令也包括在內(nèi)。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)保全相對(duì)于具體訴訟程序是一般原則性規(guī)定，既適用于普通程序和簡(jiǎn)單程序，也應(yīng)適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請(qǐng)支付令應(yīng)與該條款所定的有相同的效力。

同樣的問(wèn)題存在于訴前保全與仲裁協(xié)議之間，如果當(dāng)事人受仲裁協(xié)議約束無(wú)法向法院，在期限屆滿后人民法院能否無(wú)視申請(qǐng)人已申請(qǐng)仲裁的事實(shí)而解除財(cái)產(chǎn)保全？這是我國(guó)法律的漏洞，外國(guó)判例多確認(rèn)提交仲裁與有相同效力。筆者認(rèn)為，我國(guó)民訴法應(yīng)對(duì)此問(wèn)題作明確的規(guī)定，即“人民法院受理訴前財(cái)產(chǎn)保全，不受當(dāng)事人間關(guān)于該民事請(qǐng)求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準(zhǔn)許訴前保全后，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)（涉外民事訴訟三十日內(nèi)）提訟或仲裁，逾期不或提交仲裁，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。”

2、被申請(qǐng)人提供擔(dān)保

被申請(qǐng)人提供了擔(dān)保，人民法院為了解決判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的目的，實(shí)際已經(jīng)達(dá)到，財(cái)產(chǎn)保全已無(wú)必要，人民法院應(yīng)予以解除。

3、財(cái)產(chǎn)保全的原因發(fā)生變化或消滅

這是指原來(lái)可能使將來(lái)的判決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的情形發(fā)生變化或已不存在。如債務(wù)人已為債權(quán)人設(shè)置了抵押權(quán)，原來(lái)有可能導(dǎo)致在外國(guó)執(zhí)行的現(xiàn)在有了在國(guó)內(nèi)執(zhí)行的保證等。

4、原告或利害關(guān)系人申請(qǐng)撤銷

這是當(dāng)事人處分原則的體現(xiàn)，主要因?yàn)楫?dāng)事人認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全已無(wú)必要或當(dāng)事人已達(dá)成和解的情況，人民法院經(jīng)審查可以解除財(cái)產(chǎn)保全。

5、被申請(qǐng)人對(duì)財(cái)產(chǎn)保全裁定申請(qǐng)復(fù)議成立

法院財(cái)產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出，立即開(kāi)始執(zhí)行，被申請(qǐng)人有申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利，如果申請(qǐng)復(fù)議有理，則應(yīng)裁定解除保全措施。那種認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全并不處分財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)錯(cuò)誤由申請(qǐng)人賠償，由對(duì)被申請(qǐng)人的復(fù)議請(qǐng)求不予重視的態(tài)度是不可取的。申請(qǐng)復(fù)議的理由很多，諸如：

①被申請(qǐng)人認(rèn)為受理訴前保全法院無(wú)管轄權(quán)；

②認(rèn)為自己對(duì)被保全的權(quán)益無(wú)責(zé)任；

③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；

④舉證證明保全財(cái)物的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于申請(qǐng)人請(qǐng)求的權(quán)益，法院如認(rèn)為合理，裁定變更原裁定保全的數(shù)量。

⑤案外人對(duì)訴前保全提出異議。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，貿(mào)易形式很復(fù)雜，如有的運(yùn)輸關(guān)系中，有承運(yùn)人還有實(shí)際承運(yùn)人，有收貨人還有實(shí)際收貨人，甚至有很多中間環(huán)節(jié)，因此貨物所有人不一定與運(yùn)輸合同有關(guān)聯(lián)。對(duì)于這類案外的異議，一定要認(rèn)真審查其提供的證據(jù)材料。如果異議人與被申請(qǐng)人之間不存在直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其所有權(quán)是通過(guò)買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應(yīng)對(duì)其財(cái)產(chǎn)保全，已保全的，應(yīng)當(dāng)立即解除。

6、被申請(qǐng)人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財(cái)產(chǎn)保全已沒(méi)有存在的意義

關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的處理問(wèn)題，民事訴訟法第96條規(guī)定：“申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失”。財(cái)產(chǎn)保全是一種強(qiáng)制性措施，適用的結(jié)果總有可能造成被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)損失，這些損失如果是因?yàn)樯暾?qǐng)人申請(qǐng)錯(cuò)誤造成的，當(dāng)然應(yīng)由申請(qǐng)人賠償。問(wèn)題在于法條中“有錯(cuò)誤的”一詞過(guò)于原則和抽象，在實(shí)踐中很難把握。一般認(rèn)為申請(qǐng)人不享有權(quán)利時(shí)，申請(qǐng)保全被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)就是錯(cuò)誤的，由此造成的損失，申請(qǐng)人應(yīng)予賠償。然而，透視“錯(cuò)誤”的各種原因和表現(xiàn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤錯(cuò)綜復(fù)雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實(shí)質(zhì)性條件引起的，既有申請(qǐng)人不享有權(quán)利引起的，也有享有權(quán)利引起的，甚至錯(cuò)誤造成的損失超過(guò)權(quán)利。那種以“不享有權(quán)利”界定“錯(cuò)誤”是不客觀、不全面的，必須根據(jù)財(cái)產(chǎn)保全的條件、范圍、措施，從實(shí)體和程序上綜合認(rèn)定?？傊?，違反法定條件和程序采取財(cái)產(chǎn)保全就是錯(cuò)誤，是否享有權(quán)利，都應(yīng)賠償造成的損失。

第9篇：訴訟法論文范文

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟制度法理分析&……

《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）從1993年12月29日頒布，1994年7月1日實(shí)施至今，對(duì)推動(dòng)國(guó)有企業(yè)改革和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立以及經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)揮了重要作用，但與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求比，仍有相當(dāng)大的差距。面對(duì)中國(guó)加入WTO和世界經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行的《公司法》在法人資本制度、股東權(quán)益保護(hù)、法人治理結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易等許多方面與國(guó)際上各國(guó)通行的做法比，存在許多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特別是公司法可訴性不強(qiáng)，是當(dāng)前立法的明顯缺陷之一。例如：《公司法》第63條規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)，怎么追究其責(zé)任，或者當(dāng)其拒不承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，可否與由誰(shuí)、按怎樣的方式提訟，法均無(wú)明確規(guī)定?！豆痉ā返?4條和第126條規(guī)定，監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事對(duì)于董事和經(jīng)理?yè)p害公司利益的行為，可要求他們予以糾正。如不糾正，可否與如何提訟，同樣法無(wú)明確規(guī)定。在這里，就涉及到了股東代表訴訟制度，本文試圖就此加以研討。

一、股東代表訴訟的涵義及特征

股東代表訴訟（derivativeaction）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司怠于通過(guò)訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其它權(quán)利時(shí)，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國(guó)1864年?yáng)|潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設(shè)了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提訟。⑴目前，世界上各主要國(guó)家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國(guó)，羅伯特•W•漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國(guó)，法院于1893年即準(zhǔn)許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時(shí)規(guī)定了股東的代表訴訟。德國(guó)⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國(guó)⑸，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應(yīng)盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。

要想更清楚地認(rèn)識(shí)股東代表訴訟制度，我們應(yīng)從以下幾個(gè)特征來(lái)把握：

第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來(lái)的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。

第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國(guó)家對(duì)此均有限制，以防某些惡意的股東進(jìn)行濫訴。

第三，股東知識(shí)作為名義上的訴訟方，股東沒(méi)有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說(shuō)原告股東并不能取得任何權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔(dān)。

第四，股東代表訴訟發(fā)生在公司怠于行使其合法權(quán)利的情況下。也就是說(shuō)，若公司不通過(guò)訴訟手段行使其權(quán)利時(shí)，則可能發(fā)生公司權(quán)益遭受損失之情形。只有這種條件下，才可發(fā)生股東代表訴訟。

二、股東代表訴訟制度的法理依據(jù)及其性質(zhì)

要探求代表訴訟的法理依據(jù)，我們應(yīng)從股東的法律地位，董事、經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)，股東與公司的關(guān)系諸方面進(jìn)行分析。

（一）、股東在公司中的地位具有二元性。一方面股東是公司的出資人，另一方面，股東有在特殊情況下通過(guò)一定程序取得公司代表人的地位。前者決定代表訴訟提起權(quán)是股東權(quán)的一部分，但股東僅作為出資人的地位仍不能說(shuō)明其有代表訴訟的權(quán)利，充其量只能是個(gè)別訴訟的權(quán)利；股東在公司受到侵害后怠于或拒絕行使權(quán)利的情形下，通過(guò)一定的前置程序可作為公司的代表人，正是這一點(diǎn)使股東代表公司的行使權(quán)利與個(gè)別訴訟區(qū)別開(kāi)來(lái)。而將這二元統(tǒng)一起來(lái)是公司的社員權(quán)。社員權(quán)一方面源于股東的出資人的地位，另一方面又決定了股東在特殊情況下能夠成為公司的代表人。社員權(quán)與債權(quán)不同，債權(quán)以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心，以對(duì)方給付一定的財(cái)物、勞務(wù)為內(nèi)容。社員權(quán)則不然，除了股東享有一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，如股利分配請(qǐng)求權(quán)、公司破產(chǎn)后分配利益請(qǐng)求權(quán)等之外，還包括對(duì)公司中重大事項(xiàng)的表決權(quán)、知情權(quán)，通過(guò)參加股東會(huì)推舉和選舉或罷免董事的職務(wù)，監(jiān)督公司的各項(xiàng)事務(wù)的權(quán)利。正是股權(quán)、監(jiān)督權(quán)、使股東在公司怠于或拒絕行使權(quán)利時(shí)，為了保證公司的利益免遭損失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使訴權(quán)，追究公司的董事或其他經(jīng)營(yíng)者的侵權(quán)責(zé)任。

（二）、投資主體的多元性與董事對(duì)公司義務(wù)的強(qiáng)化。從股東、董事與公司的關(guān)系中可探知股東代表訴訟的法理依據(jù)之一是公司投資主體的多元性與強(qiáng)化董事對(duì)公司的責(zé)任。

公司與獨(dú)資企業(yè)不同。獨(dú)資企業(yè)的股東只有一人，股東對(duì)公司的重大事情決定權(quán)，對(duì)經(jīng)營(yíng)者有絕對(duì)的任免權(quán)；經(jīng)營(yíng)者不可能阻礙企業(yè)行使權(quán)利，因而不存在代表訟訴問(wèn)題。不僅獨(dú)資企業(yè)包括國(guó)有獨(dú)資企業(yè)不能產(chǎn)生代表訟訴，合伙企業(yè)也不存在代表訟訴。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)的財(cái)產(chǎn)與合伙人的財(cái)產(chǎn)不能完全分離，且各合伙人對(duì)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利（可由全體合伙人共同執(zhí)行，也可委托一人或數(shù)人執(zhí)行）。若合伙人認(rèn)為其他合伙人違反合伙企業(yè)的利益，可依合伙協(xié)議該合伙人，而不具有代表訟訴的性質(zhì)。公司則不同。股份有限公司的投資主體自不必說(shuō)，即使是有限責(zé)任公司，其投資主體都是兩人以上，即投資主體具有多元性，這意味著不是所有股東都參與公司的經(jīng)營(yíng)，只能由股東會(huì)推選出董事行使公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)；不僅如此，公司的股東投資后，公司的財(cái)產(chǎn)便與股東的財(cái)產(chǎn)相分離，股東不能直接支配和控制公司的財(cái)產(chǎn)，公司的財(cái)產(chǎn)直接由董事支配和控制，公司成為股東的異化物。這樣一來(lái)，公司的董事和經(jīng)理人員就有可能利用其經(jīng)營(yíng)管理權(quán)違背股東、股東會(huì)的意愿，公司的宗旨而從事某些不正當(dāng)?shù)幕顒?dòng)。如同業(yè)經(jīng)營(yíng)，侵吞公司的利益等。董事以自己的名義與自己或親友的公司從事交易將公司的資金出借給親友或他人，以公司的名義為他人擔(dān)保等行為，都必然損害公司的利益。為了防止董事、經(jīng)理的上述行為，各國(guó)公司法均強(qiáng)化董事對(duì)公司的義務(wù)和責(zé)任。董事的義務(wù)，概括的說(shuō)，就是董事對(duì)公司盡到善管注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)；董事的責(zé)任是指董事違反這些義務(wù)給公司帶來(lái)?yè)p害時(shí)應(yīng)對(duì)公司付賠償責(zé)任。在董事控制公司的機(jī)關(guān)時(shí)追究董事、經(jīng)理的責(zé)任往往是通過(guò)股東代表訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)的。由此可見(jiàn)，股東投資的多主體性和股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)的分離是代表訴訟產(chǎn)生的一個(gè)極重要的依據(jù)

另外，對(duì)股東代表訟訴提起權(quán)的性質(zhì)是屬于共益權(quán)還是自益權(quán)，學(xué)術(shù)界頗有爭(zhēng)議。日本學(xué)者松田二郎博士認(rèn)為，如果公司不對(duì)侵害公司利益的董事，經(jīng)理等行使訴權(quán)，股東為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為債務(wù)人公司的權(quán)利，代表訟訴提起權(quán)屬于自益權(quán)而非共益權(quán)。然而，大多數(shù)學(xué)者主張代表訟訴提起權(quán)屬于共益權(quán)，筆者也認(rèn)同這種看法，其理由是：

（一）、自益權(quán)的根據(jù)是股份債權(quán)說(shuō)。筆者認(rèn)為，股權(quán)與債權(quán)不同。債權(quán)是在債的關(guān)系中，債券人有要求債務(wù)人按合同或法規(guī)履行義務(wù)的權(quán)利。但股東投資后不能抽回出資，且要承擔(dān)出資范圍內(nèi)的有限責(zé)任。此外，債權(quán)只是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，但股東權(quán)除具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容外，還包括參與公司重大決策的權(quán)利，選擇管理者的權(quán)利，監(jiān)督董事、經(jīng)理的權(quán)利，對(duì)公司的知情權(quán)等。股東的這些權(quán)利都屬于社員權(quán)，故自益權(quán)說(shuō)理由不能成立。筆者認(rèn)為提起權(quán)行使的是社員權(quán)中的非財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。

（二）、公司的財(cái)產(chǎn)及其他利益獨(dú)立于股東的財(cái)產(chǎn)和利益。提起權(quán)發(fā)生的原因一般是公司的機(jī)關(guān)人侵犯股東的財(cái)產(chǎn)和利益，而公司怠于或拒絕行使訴訟提起權(quán)時(shí)，股東才行使訴訟提起權(quán)的。故股東是直接為了公司的利益而直接為了自己的利益而對(duì)侵害人提訟的。

（三）、代表訟訴提起權(quán)中“代表”是指股東代表公司且為了公司的利益而提訟，而不是指代表股東本人提訟。這一點(diǎn)在有限責(zé)任公司中最為典型。

（四）、判決的結(jié)果，原告勝訴的利益歸屬于公司而不歸于提訟的股東。

當(dāng)然，自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分并不是絕對(duì)的。公司的利益是股東實(shí)現(xiàn)其利益的基礎(chǔ)，股東的共益權(quán)的行使也是股東實(shí)現(xiàn)其自益權(quán)的手段。但是，自益權(quán)和共益權(quán)界限不能混淆。股東尤其是小股東在提起代表訟訴后即使勝訴，其在公司中的獲利甚微。因?yàn)閯僭V的利益歸于公司，原告股東只是與其他股東一起分享公司的利益，若股東的股份比例較小，從公司中獲得的利益也較?。蝗艄蓶|因提起代表訟訴而敗訴是，其還需要負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。

三、當(dāng)代世界各國(guó)股東代表訟訴制度的基本內(nèi)容

股東代表訟訴制度是當(dāng)代兩大法系國(guó)家公司法所廣泛加以規(guī)定的制度，其主要內(nèi)容體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）提起股東代表訟訴的權(quán)利主體

在公司利益受到損害時(shí)，誰(shuí)能夠代位公司對(duì)致害人提訟，這是各國(guó)公司法在規(guī)定股東代表訟訴時(shí)首先要解決的問(wèn)題。綜觀各國(guó)公司法，能夠代位公司提起股東代表訟訴的人有三類：股東、公司債權(quán)人和其他適當(dāng)?shù)娜恕?/p>

⒈公司股東

無(wú)論是大陸法系還是英美法系，公司法原則上準(zhǔn)許股東提訟，不同的是，有些國(guó)家公司法允許公司的任何成員提訟，而有些國(guó)家則僅允許符合公司法所規(guī)定的特定條件的股東為公司的利益提訟。

⑴英美法之規(guī)定

英美法系國(guó)家公司法對(duì)于提起股東代表訟訴的主體的規(guī)定并不完全相同。加拿大公司法對(duì)股東的條件和范圍未作任何規(guī)定，因而，只要是公司的股東，不管其占有份額多少，其成為公司股東的時(shí)間多久，也不管對(duì)公司損害的行為是在其為股東期間發(fā)生的，還是在其成為股東之前發(fā)生的，均有權(quán)為公司的利益對(duì)違反行為人提訟。⑹英國(guó)1985年公司法僅規(guī)定公司成員和由于法律上的原因受讓或取得公司股份的人，可以依法提起股東代表訟訴。⑺在美國(guó)，絕大多數(shù)州的公司制定法要求股東在訴因發(fā)生時(shí)是公司的成員。

⑵大陸法之規(guī)定

盡管股東代表訟訴是從英美法借鑒而來(lái)，但它對(duì)提起該訴訟的股東資格所作的規(guī)定嚴(yán)于英美法?！度毡旧谭ā返?67條⑴條規(guī)定，提起股東代表訟訴的原告必須是自6個(gè)月以前持續(xù)擁有公司股份的股東。我國(guó)臺(tái)灣“公司法”第214條規(guī)定，提起代表訟訴的原告必須為繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)5%以上的股東。

⒉公司債權(quán)人

由于傳統(tǒng)公司法嚴(yán)格區(qū)分公司債權(quán)人和公司股東，將他們分別看作是兩種性質(zhì)不同，法律地位迥異的利益主體，因而，傳統(tǒng)公司法從根本上否認(rèn)公司債權(quán)人的代表訟訴提起權(quán)。在現(xiàn)代公司法上，僅有加拿大公司法允許債券人提起該種訴訟。

⒊其他被法庭裁量為“適當(dāng)?shù)娜恕?/p>

加拿大公司法不僅明確規(guī)定債權(quán)人是股東代表訟訴的主體，而且還允許法庭在這一問(wèn)題上享有廣泛的自由裁量權(quán)，凡不是公司成員或債權(quán)人的人，只要同公司利益攸關(guān)而又被法院認(rèn)可的即可為公司利益提出代表訟訴。但其它國(guó)家的法律沒(méi)有此種規(guī)定。

（二）提起股東代表訟訴的前提條件

兩大法系國(guó)家對(duì)于股東代表訟訴的前提條件都作了規(guī)定。這些條件因國(guó)而異，并不完全相同。

⒈股東在代表公司提訟前負(fù)有向公司提出正式請(qǐng)求或通知的義務(wù)

美國(guó)絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在前負(fù)有向董事會(huì)提起正式請(qǐng)求的義務(wù)。在英國(guó)和澳大利亞，少數(shù)股東并不證明他已向董事會(huì)提出了請(qǐng)求，而是證明不適當(dāng)行為人處于公司事務(wù)的控制性地位，這一點(diǎn)使英國(guó)和美國(guó)的代表訟訴區(qū)別開(kāi)來(lái)。在加拿大，股東在前負(fù)有向公司董事會(huì)予以合理通知的義務(wù)，并且此種通知要件是很寬松的。在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，許多國(guó)家的公司法也規(guī)定了此種限制性條件。日本商法和我國(guó)臺(tái)灣公司法規(guī)定，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訟訴時(shí)，必須首先以書面方式請(qǐng)求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟。公司自該項(xiàng)請(qǐng)求之日起30天內(nèi)不對(duì)董事提訟時(shí)，則股東可以代位公司而對(duì)董事提訟。⑻

⒉原告股東的行為是善意的，是為了公司的利益而提訟的

在大陸法系中，鑒于股東代表訟訴時(shí)常被濫用來(lái)作為謀求公司股東個(gè)人利益的手段的現(xiàn)實(shí)，法律在許多情況下要求股東是真實(shí)的、慎重的和善意的為公司利益提訟。美國(guó)聯(lián)邦程序規(guī)則第23.1條規(guī)定，“若原告在行使公司權(quán)利不能公正地、充分地代表公司利益，則不能進(jìn)行派生訴訟（股東代表訴訟）?！奔幽么蠊痉ㄒ矊ⅰ吧埔狻焙汀盀楣纠妗弊鳛殚_(kāi)始股東代表訴訟的條件。但是，一些學(xué)者認(rèn)為，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動(dòng)，因而，在欠缺足夠的、有力的證據(jù)的前提下，很難為法官所掌握和判斷。所以，不應(yīng)考慮原告動(dòng)機(jī)是否純正，其對(duì)于訴訟的提起并無(wú)影響。

3、訴訟費(fèi)用的擔(dān)保

為了遏制那些居心不良的人意圖通過(guò)提起股東代表訴訟的方式達(dá)到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時(shí)能夠從原告所提供的擔(dān)保費(fèi)用中獲得補(bǔ)償，同時(shí)，也為了通過(guò)令人咋舌的訴訟費(fèi)用的擔(dān)保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發(fā)生，兩大法系國(guó)家公司法一般規(guī)定了原告股東應(yīng)法庭的請(qǐng)求而想法庭提供訴訟費(fèi)用的擔(dān)保制度。在美國(guó)，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現(xiàn)代美國(guó)公司法中，許多州公司法雖然沒(méi)有舊的公司法中規(guī)定的那么嚴(yán)格，但是仍要求法庭在認(rèn)為這種訴訟之提起無(wú)正當(dāng)理由時(shí)有提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的必要。

在大陸法系的日本，舊的公司法也明確要求向監(jiān)事會(huì)提出訴訟請(qǐng)求的股東提供擔(dān)保。修改后的日本商法認(rèn)為代位訴訟股東訴訟費(fèi)用之提供只有在被告提出該種請(qǐng)求并成功地證明原告提起該項(xiàng)代位訴訟系出于惡意時(shí)，基于法庭命令始有必要。⑼

（三）股東代表訴訟的程序性問(wèn)題

股東代表訴訟的程序與一般民事訴訟中的程序有些不同，其中，主要涉及的是當(dāng)事人的法律地位問(wèn)題。在英美法中，由于股東是為公司利益提訟，因而它并不是真正的原告，公司法將股東僅看作是名義上的原告；公司盡管是真正意義上的原告，但由于公司股東會(huì)或董事會(huì)不授權(quán)或批準(zhǔn)該種訴訟，因而，它不能作為原告。公司又是訴訟中的必要的當(dāng)事人，沒(méi)有它，訴訟就無(wú)法進(jìn)行，為了，能使法庭作出的判決對(duì)公司產(chǎn)生效力，英美法將處于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。公司致害人在訴訟中處于被告地位，但它不得與公司一起成為共同被告，因?yàn)?，致害人與公司之間的利益并不是一致的，而是有著利害沖突的。因而，一般說(shuō)來(lái)，不允許有共同的律師公司和致害人雙方。另一方面，盡管英國(guó)和澳大利亞并未明確區(qū)分股東個(gè)人訴訟和股東代表訴訟，并且常常允許股東同時(shí)提起這兩種訴訟。但在美國(guó)，從程序上看，人們禁止股東在同一訴訟中將這兩種訴訟混合在一起，原告股東亦不得提起個(gè)人反訴請(qǐng)求。如果股東提訟以后，其它股東要求介入該種訴訟，法庭是鼓勵(lì)的，并且，首先提訟的股東的律師通常亦被允許站在原告的立場(chǎng)上對(duì)該種訴訟進(jìn)行控制。

而在大陸法系國(guó)家，法律并未明確股東的訴訟性質(zhì)，也無(wú)股東個(gè)人訴訟和代表人訴訟的規(guī)定，因而，其許多程序性問(wèn)題不同于英美法系，就其訴之當(dāng)事人而言，原告股東被作為實(shí)質(zhì)意義上的原告，盡管其訴訟之目的是為了公司之利益。公司在訴訟中既非原告，也非被告，而是一種處于獨(dú)立地位的訴訟參加人，得于原告之側(cè)參加訴訟。提起代位訴訟股東以外的股東如想?yún)⒓哟辉V訟，原則上法律準(zhǔn)許，但如不當(dāng)?shù)氖乖V訟遲延及使法院的負(fù)擔(dān)顯然大大的增加，則不在此限。⑽此外，日本商法還就代位訴訟的管轄、告知等內(nèi)容加以規(guī)定。

（四）股東代表訴訟中的股東的權(quán)利和責(zé)任

⒈勝訴時(shí)股東的權(quán)利

原則上講，股東所提起的代表訟訴如果成功，股東有權(quán)請(qǐng)求公司對(duì)其訴訟費(fèi)用予以補(bǔ)償。此種費(fèi)用之補(bǔ)償鼓勵(lì)了那些為公司利益而提訟的股東，是公平的、合理的。因而，兩大法系對(duì)此均加以規(guī)定。在英美法國(guó)家，現(xiàn)代公司法規(guī)定，只要訴訟的結(jié)果“對(duì)公司有一定的好處”，即使公司從中沒(méi)有獲得任何金錢賠償，股東也有權(quán)要求公司補(bǔ)償其訴訟費(fèi)用。《日本商法》第268條之二的第一項(xiàng)規(guī)定：“提起第267條第2項(xiàng)訴訟的股東，在勝訴的情況下，支付律師報(bào)酬時(shí)，股東可以請(qǐng)求公司在該報(bào)酬金范圍內(nèi)，給付相當(dāng)?shù)慕痤~?！绷硪环矫?，鑒于股東代表訴訟的利它性的特征，股東通過(guò)訴訟取得的賠償金通常應(yīng)當(dāng)歸還公司而不是按比例分配給股東。然而，如果不適當(dāng)行為人是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運(yùn)用，即使他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，則對(duì)于提起股東代表訴訟的股東是顯失公平的。為此，在美國(guó)的某些案例中，為了使從不適行為人那里取回的損害賠償金限定在“善意”股東之間受益，法庭判決將此損害賠償金在善意股東之間按比例進(jìn)行分配。一般來(lái)說(shuō)，這種情況主要在訴訟中針對(duì)濫用公司財(cái)產(chǎn)的行為提出時(shí)⑾,代位訴訟中存在善意股東與惡意股東時(shí)⑿，公司不再是繼續(xù)興旺的企業(yè)時(shí)⒀以及不適行為人控制了公司時(shí)，加以適用。不過(guò)，這些情況是不尋常的，它只是上述原則的一種例外⒁。

⒉敗訴時(shí)股東的法律責(zé)任

通常而言，敗訴時(shí)股東的法律責(zé)任主要是賠償公司因該種訴訟所遭受的損害，包括公司為進(jìn)行該種訴訟而支付的訴訟人的費(fèi)用。在美國(guó)，鑒于該種訴訟多數(shù)是基于“勝訴后付報(bào)酬”的條件由律師包打包訴的，因而，多數(shù)股東并不是通過(guò)法庭審判結(jié)案的而是通過(guò)律師與被告當(dāng)事人之間的和解協(xié)議結(jié)束的。在這種情況下，即便股東敗訴，其對(duì)公司承擔(dān)的責(zé)任亦可由其律師償付，因而，其利益之影響對(duì)股東并不大。一些州規(guī)定，如果股東敗訴時(shí)，公司可以從該股東提供的訴訟費(fèi)用中受償。而在日本，僅有惡意的敗訴股東始有對(duì)公司的損害付賠償責(zé)任，“如果股東沒(méi)有惡意”，在敗訴時(shí)“對(duì)公司不付賠償責(zé)任。”⒂而我國(guó)臺(tái)灣“公司法”第214⑵條則明確規(guī)定敗訴股東對(duì)公司損害的賠償責(zé)任。

四、加快我國(guó)股東代表訴訟制度的立法

股東代表訴訟制度是一項(xiàng)重要的司法制度，它有利于保護(hù)公司、股東及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益免受不法侵害人的損害，保障公司的正常運(yùn)行，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序有重大的理論意義和實(shí)踐意義。因此，我們有必要加快公司法的修改，建立自己的股東代表訴訟制度，完善公司立法。筆者認(rèn)為，建立我國(guó)的股東代表訴訟制度應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）股東代表訟訴的原告

借鑒外國(guó)立法的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)法制建設(shè)時(shí)間不長(zhǎng)的國(guó)情，我們認(rèn)為，能夠代位公司提起代表訴訟的人只限于股東。至于股東資格的條件，我們區(qū)分為兩種情況：

⒈對(duì)有限責(zé)任公司的股東作為原告的資格不應(yīng)加以限制。凡是無(wú)過(guò)錯(cuò)的股東，不管其在公司中的股份的大小，都允許其行使代表訟訴提起權(quán)，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的股東人數(shù)一般最多不超過(guò)50人，人數(shù)不多，且股東之間有一定的人合性質(zhì)，一般不宜對(duì)股東的原告資格作出限制。

⒉對(duì)股份有限公司的股東作為原告的資格加以限制。這是因?yàn)楣煞萦邢薰镜墓蓶|之間純粹是資合性質(zhì)，有些小股東同時(shí)又是其他公司的大股東，其有可能借代表訟訴之機(jī)擾亂公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，損害公司的名譽(yù)，所以要對(duì)其作為原告的資格作出一定的限制。

（二）公司的訴訟地位

在代表訟訴中，公司的訴訟地位非常特殊，是作為原告、被告抑或第三人？學(xué)術(shù)界對(duì)此看法不一。筆者認(rèn)為，公司不能為被告，因?yàn)楣臼鞘芎Ψ剑粼鎰僭V，其利益歸于公司，若將公司作為被告，則自相矛盾；同時(shí)因?yàn)楣镜臋C(jī)關(guān)（董事或經(jīng)理）拒絕以自己的名義，亦不列為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；因?yàn)樵婀蓶|代表訴訟請(qǐng)求權(quán)的目的就是恢復(fù)公司的利益，也不應(yīng)象日本商法那樣列為訴訟參加人。因?yàn)楣救糇鳛樵V訟參加人，或者支持被告，或者支持原告，這與代表訴訟的宗旨相悖；是否象英美法那樣列為名義上的被告？似乎與代表訴訟相矛盾。因此，將公司作為實(shí)質(zhì)上的原告最合適。若原告股東勝訴，其利益歸屬于公司，也就順理成章了。

（三）代表訴訟的被告

代表訴訟的被告是因?qū)緦?shí)施不正當(dāng)行為而對(duì)公司負(fù)有民事責(zé)任的當(dāng)事人（包括執(zhí)行董事、經(jīng)理或監(jiān)事），特殊情況下還包括公司機(jī)關(guān)、公司人員以外的人。

（四）判決的法律后果

由于代表訴訟的原告（股東）僅是一個(gè)形式上的原告，換言之，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，而公司則享有實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)，從而形成了形式上的訴權(quán)與實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)相分離。因此，若原告股東敗訴，則不僅由原告負(fù)擔(dān)該案的訴訟費(fèi)用，而且該案的判決對(duì)公司和其他股東產(chǎn)生既判力，其他股東不得就同一理由再次提起代表訴訟。

（五）前置程序

從兩大法系國(guó)家的做法與我國(guó)審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，應(yīng)設(shè)置股東代表訴訟的前置程序，要求股東在提訟前，須在一定時(shí)間內(nèi)向公司的機(jī)關(guān)——董事會(huì)、股東會(huì)或監(jiān)事會(huì)提出書面的要求。當(dāng)然，在一些特殊情況下，如既是股東（大股東或兩人公司中各占50%股份的股東），又是董事控制的公司，若該股東侵害了公司的利益，由于董事是公司的機(jī)關(guān)，無(wú)過(guò)錯(cuò)的股東實(shí)際根本不可能通過(guò)公司的股東會(huì)或董事會(huì)行使訴權(quán)，故提起的代表訴訟，可免除前置程序。

（六）原告股東的擔(dān)保義務(wù)

原告股東提起的代表訴訟，由于被告是公司的董事或監(jiān)事、經(jīng)理，若告錯(cuò)了，或原告股東濫用訴權(quán)，很可能給公司的利益造成損害，或給被告造成經(jīng)濟(jì)或名譽(yù)的損害。為防止原告股東濫用訴權(quán)，法院可依被告的請(qǐng)求，命令原告股東提供擔(dān)保，原告股東負(fù)有擔(dān)保義務(wù)。

除了以上幾個(gè)方面外，還有許多問(wèn)題未提出。筆者在此今就我國(guó)的股東代表訟訴制度的建立提出一點(diǎn)建議和看法。股東代表訴訟制度的建立涉及了《公司法》、《證券法》以及《民事訴訟法》等一系列法律的修改所以，為切實(shí)保護(hù)股東的合法權(quán)益，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們有必要加快股東代表訴訟制度的建立。

注釋：

⑴曾培芳、盛建明：《英國(guó)公司法中的派生訴訟初探——少數(shù)股股東權(quán)利的救濟(jì)之一》《南京理工大學(xué)學(xué)報(bào)》1999第3期DervativeActionsunderSpanishCorporationLaw,4Tex.Int’L.F.359(1968)

⑷Tipon,shareholder’sderivativesuitsinthePhilippinesiAnApraisalintheLightofComparativeLawandPractice,43philippineL.J.486(1968)

⑸《韓國(guó)公司法》第403條，565條

⑹theCanadaBusinessCorporationAct.S231

⑺theCompaniesAct1985,S459(1)，(2)

⑻《日本商法》第267條，我國(guó)臺(tái)灣公司法第214條

⑼《日本商法》第267⑷，⑸條

⑽《日本商法》第268⑵條

⑾Backnsv.Finkelstein23F.2d531(D.Minn.1924)

⑿Brownv.DeYoung,117I11.529,47N.E.863

⒀Baileyv.Jacobs,325Pa.187,189A.320

⒁Robertw.Hamilton,Thelawofcorporations,

⒂1990WestPublishingCompanyP424