刑事立法技術(shù)全文(5篇)

摘要：回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會命題的要旨在于實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)分配的均衡性與正當(dāng)性，因此，刑法介入風(fēng)險(xiǎn)社會的重要目標(biāo)在于推動社會風(fēng)險(xiǎn)的多元化分配。針對風(fēng)險(xiǎn)社會中礦產(chǎn)資源開發(fā)所引發(fā)的公害問題，抽象危險(xiǎn)犯的引入在一定程度上是以增加風(fēng)險(xiǎn)制造者刑事風(fēng)險(xiǎn)的方式來強(qiáng)化其對于公害風(fēng)險(xiǎn)的注意義務(wù)，但這一路徑的局限性在于未能打破風(fēng)險(xiǎn)分配的簡單格局。刑法在推動風(fēng)險(xiǎn)的多元化分配過程中須有所作為，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)礦產(chǎn)資源開發(fā)公害風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體的多元化，將拒不履行生態(tài)環(huán)境恢復(fù)治理義務(wù)的不作為行為獨(dú)立入罪，并強(qiáng)化對相關(guān)輔助行為人的刑事責(zé)任追究，以積極的刑法機(jī)制來建構(gòu)起新型的風(fēng)險(xiǎn)分配格局與風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)督體系，推動刑法的積極一般預(yù)防功能之實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)社會；礦產(chǎn)資源開發(fā)；公害犯罪；刑事政策；風(fēng)險(xiǎn)刑法

20世紀(jì)80年代，德國社會學(xué)家烏爾里希?貝克（UlrichBeck）在反思現(xiàn)代性的過程中提出了“風(fēng)險(xiǎn)社會”的命題，自此，風(fēng)險(xiǎn)成為社會科學(xué)研究中的重要話語。反思現(xiàn)代性的過程也是正視全球所經(jīng)歷的由“工業(yè)社會”向“風(fēng)險(xiǎn)社會”轉(zhuǎn)變的過程，在這一過程中，風(fēng)險(xiǎn)成為觀察社會變革的重要線索?？梢钥隙?，提出“風(fēng)險(xiǎn)社會”命題的重要價(jià)值在于其建構(gòu)起反思現(xiàn)代化的新體系與新視角。在對風(fēng)險(xiǎn)社會展開思辨的同時，人類回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會的手段方法是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生變化，或者說是否已經(jīng)發(fā)生了正確的改變；刑法機(jī)制在風(fēng)險(xiǎn)社會中應(yīng)當(dāng)扮演什么樣的角色，刑法應(yīng)如何介入風(fēng)險(xiǎn)社會中的風(fēng)險(xiǎn)分配，對于上述問題反思與決斷恰恰是刑事政策的思辨品格。鑒于風(fēng)險(xiǎn)社會的現(xiàn)實(shí)境況，以治理礦產(chǎn)資源開發(fā)公害問題為切入點(diǎn)來探討風(fēng)險(xiǎn)社會中的刑法對策選擇，頗具現(xiàn)實(shí)意義。

1礦產(chǎn)資源開發(fā)公害犯罪風(fēng)險(xiǎn)分配

工業(yè)社會的進(jìn)取心促進(jìn)了人類的財(cái)富積累，但這一財(cái)富積累的過程也在人們的身邊制造出諸多風(fēng)險(xiǎn)。人們的目光開始逐步由“聚焦財(cái)富”向“憂患風(fēng)險(xiǎn)”移轉(zhuǎn)，關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)分配過程中所引發(fā)的“不確定性”或“不安全感”已經(jīng)逐漸取代財(cái)富積累在人們心中的重要地位，易言之，風(fēng)險(xiǎn)社會中的人們所關(guān)注重點(diǎn)將不再是財(cái)富的分配，而是風(fēng)險(xiǎn)分配中的正當(dāng)性問題。

1.1風(fēng)險(xiǎn)社會中的風(fēng)險(xiǎn)分配

不可否認(rèn)，人類自其誕生之日起就開始面對諸多不確定的自然風(fēng)險(xiǎn)，冒險(xiǎn)成為人們的意愿或選擇——即使這種冒險(xiǎn)多是出于被迫；與此同時，人類去冒險(xiǎn)的終極目標(biāo)卻是要尋求安全——即使這種安全可能是相對的、暫時的。事實(shí)上，現(xiàn)代社會的發(fā)展變革營造出特有的“風(fēng)險(xiǎn)”話語乃是源于風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)的改變。由于人類干預(yù)自然的深度與廣度都已明顯加大，人們在社會活動中的制度設(shè)計(jì)與公共政策本身成為制造風(fēng)險(xiǎn)的主要來源，而自然風(fēng)險(xiǎn)開始退居次要地位[1]。簡言之，人化風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)超越物化風(fēng)險(xiǎn)的作用，并推動著社會風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)的本質(zhì)變化。即使憑借現(xiàn)代的技術(shù)手段與制度化治理模式，人類預(yù)防與應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的能力隨之提高，但在技術(shù)發(fā)展與制度推進(jìn)的同時又會帶來新的風(fēng)險(xiǎn)，在這一風(fēng)險(xiǎn)反復(fù)循環(huán)的過程中，人為的不確定性風(fēng)險(xiǎn)便逐步在社會風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)中占據(jù)主導(dǎo)地位。正是由于在風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)上的改變，以往自然風(fēng)險(xiǎn)分配中的均等模式或曰隨機(jī)模式被打破，人類社會將不得不面對如何分配風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)問題。在相對穩(wěn)定的社會背景下，推動社會結(jié)構(gòu)變化的力量可能是多樣的，不同力量對社會結(jié)構(gòu)的影響各不相同，它們的彼此疊加或相互沖突，在這些力量的作用下，處于變動之中的社會結(jié)構(gòu)也將呈現(xiàn)出復(fù)雜樣態(tài)。傳統(tǒng)來看，在我國以改革開放為主導(dǎo)的社會轉(zhuǎn)型過程中，觀察社會結(jié)構(gòu)的變動或者說分析社會問題的坐標(biāo)是財(cái)富的分配。21世紀(jì)初，一些社會學(xué)家都通過各自的論述來表明，“風(fēng)險(xiǎn)”作為決定社會資源配置的關(guān)鍵性因素開始受到重視，“風(fēng)險(xiǎn)”的社會地位正逐步崛起[2]?？梢钥隙?，在社會轉(zhuǎn)型過程中，作為發(fā)展成果分配的財(cái)富分配過程與作為發(fā)展成本分配的風(fēng)險(xiǎn)分配過程將會對中國的社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生復(fù)合性沖擊，對所得財(cái)富量過少的抱怨與對所得風(fēng)險(xiǎn)量過多的擔(dān)憂將會交織成為社會制度訴求的主旋律。如今，我國的社會轉(zhuǎn)型過程正伴隨著風(fēng)險(xiǎn)高峰期，而風(fēng)險(xiǎn)的分配又在一定程度上與利益階層的分化具有密切的聯(lián)系，在這種情況下，風(fēng)險(xiǎn)便演變成為誘發(fā)新型社會沖突的重要因子。更為重要的是，現(xiàn)階段中國社會中風(fēng)險(xiǎn)分配問題是由于風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制缺失、風(fēng)險(xiǎn)的累加效應(yīng)、風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知因素等共同造成的。而從風(fēng)險(xiǎn)分配的實(shí)際結(jié)果來看，與財(cái)富在分配過程中有向強(qiáng)勢人群集中的趨勢相對應(yīng)，風(fēng)險(xiǎn)也表現(xiàn)出有向弱勢人群集中的趨勢，簡言之，風(fēng)險(xiǎn)分配的過程也呈現(xiàn)出“馬太效應(yīng)”，風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)際分配受到社會地位優(yōu)劣的影響[3]?？梢钥隙?，正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制將成為風(fēng)險(xiǎn)社會中核心的制度訴求，而實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)分配的正當(dāng)性——避免出現(xiàn)分配不均或風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁——的基本要求則在于以法治化的制度框架來確保風(fēng)險(xiǎn)分配正義的實(shí)現(xiàn)。

［摘要］著作權(quán)保護(hù)制度在我國法治建設(shè)的幾十年中取得了重大進(jìn)步，制度設(shè)計(jì)日趨完善，形成了民法、行政法、刑法調(diào)整的歸責(zé)體系。但是，近年來社會發(fā)展中侵犯著作權(quán)犯罪出現(xiàn)許多新問題和新情況，加上我國的著作權(quán)刑法保護(hù)起步較晚，導(dǎo)致司法實(shí)踐存在困難，有必要加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)的刑法規(guī)制，本研究針對出現(xiàn)的問題提出了法律層面的措施，以期促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的發(fā)展。

［關(guān)鍵詞］著作權(quán)保護(hù);刑法規(guī)制;刑事立法;鄰接權(quán);司法實(shí)踐

一、我國現(xiàn)行刑法對于著作權(quán)保護(hù)的規(guī)定及其必要性

著作權(quán)是現(xiàn)代社會普遍存在的一項(xiàng)重要權(quán)利，對其保護(hù)有助于維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，保障公民合法的智力成果，保護(hù)著作權(quán)也是促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)整體上和諧穩(wěn)定發(fā)展的重要方面。狹義上，著作權(quán)是包含財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)在內(nèi)作品作者專有的權(quán)利;廣義上，著作權(quán)是在狹義著作權(quán)即財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)之外衍生的一系列權(quán)利［1］，我國現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定了表演者權(quán)、錄音錄像制品權(quán)、廣播電視制作者權(quán)利等，這些權(quán)利的法律稱謂通常是著作鄰接權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。隨著我國著作權(quán)理論的發(fā)展，廣義概念被學(xué)術(shù)界更多的接受，基于此，法理上的著作權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)是廣義范圍內(nèi)的概念。目前，我國的著作權(quán)歸責(zé)體系中包含民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任，不同責(zé)任形式對侵犯著作權(quán)的要求不同，總體來說，民事和行政責(zé)任相對于刑事責(zé)任適用方便，流程簡單，在司法實(shí)踐中獲得更多的行使;將侵犯著作權(quán)的行為歸入刑法規(guī)制因嚴(yán)苛的刑罰性質(zhì)引起學(xué)術(shù)界的討論，民事法律關(guān)系中的著作權(quán)是否被刑法適當(dāng)保護(hù)也是需要學(xué)者深思的問題。1990年我國頒布的《著作權(quán)法》沒有關(guān)于刑事制裁的規(guī)定，主要因?yàn)槲覈L期以來沒有統(tǒng)一的著作權(quán)保護(hù)意識，為了有效的法律實(shí)施將這一命題暫時放緩。經(jīng)過多年的著作權(quán)實(shí)踐與公民法律意識培養(yǎng)，全國人大設(shè)立了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”，設(shè)置在《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條，分別規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪［2］，標(biāo)志著著作權(quán)保護(hù)正式納入刑法規(guī)制。刑法意義上的著作權(quán)保護(hù)體現(xiàn)出我國對侵犯著作權(quán)行為重拳出擊的態(tài)度，也表現(xiàn)出我國保護(hù)著作權(quán)法律制度建設(shè)工作的完善。改革開放以來，人民的文化生活豐富多彩，各式各樣的作品層出不窮，特別是互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展更是極大地豐富了人們的精神食糧。傳播速度快、范圍廣是當(dāng)代藝術(shù)作品的一大特點(diǎn)，相應(yīng)的著作權(quán)侵權(quán)案件也逐漸增多，多樣化的侵權(quán)方式使得打擊著作權(quán)侵權(quán)行為存在一定困難。因此，從刑法的現(xiàn)實(shí)效果來說，建立著作權(quán)刑法保護(hù)模式是刑法保護(hù)社會關(guān)系廣泛性的體現(xiàn)，也是刑法保護(hù)在嚴(yán)厲性方面的體現(xiàn)，針對社會侵犯著作權(quán)行為頻繁性和多樣性的特點(diǎn)，國家強(qiáng)制力的最強(qiáng)干預(yù)與刑法的震懾作用能夠達(dá)到預(yù)防犯罪、減少侵權(quán)行為發(fā)生的目的。

二、我國著作權(quán)保護(hù)刑事歸責(zé)的不足

雖然我國現(xiàn)有著作權(quán)保護(hù)體系已日臻完善，但是我國的著作權(quán)保護(hù)起步較晚，存在一些現(xiàn)實(shí)判例中不能很好解決的問題。著作權(quán)是一種動態(tài)的權(quán)利，會隨著社會的發(fā)展而變化，在經(jīng)濟(jì)文化和科技水平不斷進(jìn)步的現(xiàn)代社會，侵犯著作權(quán)的行為和形式也出現(xiàn)了新的問題和變化，造成法律的灰色地帶。通過分析我國近年來發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)案件的特點(diǎn)，刑法保護(hù)的主要問題體現(xiàn)在如下幾個方面。

(一)立法模式單一且不夠具體

摘要:新世紀(jì)以來與此相伴隨的是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，我們己經(jīng)進(jìn)入了一個全新的信息網(wǎng)絡(luò)時代，但網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為日益猖撅，本文主要探討刑法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的缺失問題，并提出完善網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護(hù)的對策建議。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的刑事保護(hù)問題是近幾年來逐步興起的一項(xiàng)交叉性和邊緣性的研究領(lǐng)域。本文在分析中國現(xiàn)有著作權(quán)刑事法律保護(hù)體系缺陷的基礎(chǔ)上，提出了完善我國著作權(quán)刑事立法的幾點(diǎn)設(shè)想。

關(guān)鍵詞:著作產(chǎn)權(quán);網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事保護(hù);立法完善

一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)概述

(一)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)不是一種新的著作權(quán)形式，它只是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境產(chǎn)生的一種特殊形式的著作權(quán)。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的狹隘概念是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品享有的著作權(quán)，更注重網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳統(tǒng)著作權(quán)所創(chuàng)造的新權(quán)利，即傳播信息網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)是網(wǎng)絡(luò)作品權(quán)利人享有的著作權(quán)。

(二)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容

1．關(guān)于發(fā)表權(quán)和發(fā)行權(quán)權(quán)是指決定是否公開的權(quán)利。分發(fā)權(quán)是指通過銷售或禮品向公眾提供作品原件或復(fù)制品的權(quán)利。就傳統(tǒng)作品而言，權(quán)與權(quán)之間的差異是顯而易見的，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，兩者之間的界限相當(dāng)模糊，版權(quán)所有者出版的行為也在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)揮作用。2．關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為網(wǎng)絡(luò)背景下的一種新型權(quán)利，國家對此權(quán)利的處理立法大致可分為兩種:一是權(quán)利具體規(guī)定為新權(quán)利，如日本立法其次，它包括在現(xiàn)有類型的權(quán)利中傳播信息網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利，并沒有增加新的權(quán)利，例如美國的立法。應(yīng)該注意的是，對于在線作品，信息網(wǎng)絡(luò)通信的方式已經(jīng)集成了各種通信模式，例如傳統(tǒng)作品的表演、發(fā)行、展覽和廣播。傳播作品的傳播者在作品傳播中享有一定的版權(quán)鄰接權(quán)，包括出版商對其出版的書籍的權(quán)利，表演者的表演權(quán)，音像制作者對其視聽產(chǎn)品的權(quán)利，以及廣播和組織。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，版權(quán)所有者通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播他們的作品。這種通信方式的建立使得版權(quán)所有者無需使用其他人來傳播他們的作品。

摘要：互聯(lián)網(wǎng)的普及和數(shù)字技術(shù)的推進(jìn)彰顯了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)適用刑法保護(hù)的必要性和緊迫性。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)方面的犯罪具有高科技犯罪的共性特征，其行為方式、犯罪方法同傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)方面的犯罪存在著較大差別。針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展這一新的挑戰(zhàn)，各國對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的刑事打擊力度顯著增強(qiáng)。梳理我國刑法在應(yīng)對這一挑戰(zhàn)方面的做法、分析我國當(dāng)前刑法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中存在的問題及癥結(jié)所在，通過借鑒國外對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)，提出要明確網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的主觀要件、擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護(hù)范圍、增設(shè)資格刑等建議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)；刑法保護(hù)；權(quán)益

互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展大大加快了信息傳播速度。著作權(quán)的保護(hù)范圍、內(nèi)容在不斷擴(kuò)大和深化的同時，也面臨著更大的挑戰(zhàn)和威脅。在這種背景下，著作權(quán)人希望法律對網(wǎng)絡(luò)作品給予相應(yīng)的保護(hù)。所謂網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，就是著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對受著作權(quán)法保護(hù)的作品所享有的一系列相關(guān)權(quán)利［1］。著作權(quán)法不僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)數(shù)字化作品，而且對作品的數(shù)字化形式也應(yīng)給予同等保護(hù)。任何單位和個人在不符合法定許可的情況下，未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自轉(zhuǎn)載、復(fù)制、傳播他人作品的行為均構(gòu)成侵犯著作權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任?；ヂ?lián)網(wǎng)的開放性與快捷性使知識的傳播更為迅速，但與此同時，網(wǎng)絡(luò)空間侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪也更加猖獗，嚴(yán)重?fù)p害了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正常秩序。面對知識經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)時代的挑戰(zhàn)，本文旨在從刑法的角度研究如何切實(shí)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)。

一、我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)歷程

我國《刑法》第三章以“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”專節(jié)的形式設(shè)置了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個罪名。由于當(dāng)時立法者難以預(yù)見飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)將會給著作權(quán)造成怎樣的危害，所以刑法沒有對侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的問題作出規(guī)定。直到2000年12月頒布的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》才首次規(guī)定了利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。此后，2001年12月國務(wù)院的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》明確規(guī)定了計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益，并規(guī)定要對侵犯軟件著作權(quán)的行為追究刑事責(zé)任。2007年出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，明確界定了“復(fù)制發(fā)行”行為，即指在網(wǎng)絡(luò)上傳播他人文字作品、錄像作品、電影、音樂、電視、計(jì)算機(jī)軟件及他人制作的錄音錄像制品等行為［2］。這個司法解釋擴(kuò)大了侵犯著作權(quán)犯罪的行為方式，降低了復(fù)制品數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)，同時對刑罰部分進(jìn)行了調(diào)整，將無限額罰金制改為明確的倍比罰金制，明確了“復(fù)制、發(fā)行”為并列可選的含義。2011年出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》擴(kuò)大了“以營利為目的”的認(rèn)定范圍，即通過在網(wǎng)站上刊登廣告變相收費(fèi)來傳播他人作品或以收取會員注冊費(fèi)的形式在網(wǎng)絡(luò)上傳播他人作品的都應(yīng)認(rèn)定為以營利為目的侵權(quán)行為。通過上述梳理，可以看出，目前關(guān)于我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的專門立法較少，雖然《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等對此都有涉及，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，根本無法解決刑法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)滯后的問題，這為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)犯罪提供了可乘之機(jī)。

二、國外對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)及對我國的啟示

（一）英美國家對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪刑法認(rèn)定和刑事救濟(jì)中存在的問題

現(xiàn)行刑法及相關(guān)的司法解釋對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的司法認(rèn)定是以“營利為目的”作為主觀要件的，并以“情節(jié)嚴(yán)重、違法所得數(shù)額較大”作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，以此將其與一般的民事侵權(quán)行為相區(qū)分。同時，在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的認(rèn)定中，對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的行為手段和方式做了列舉性的規(guī)定。但隨著時代的發(fā)展，上述規(guī)定顯得不夠全面。實(shí)踐中，對該權(quán)利的救濟(jì)方式上也多以民事救濟(jì)為主，在刑事救濟(jì)方面仍不健全。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011年全國地方法院共新收知識產(chǎn)權(quán)案件59882件，其中著作權(quán)案件為35185件，而涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的案件又占到全部數(shù)量的60%左右。在這些案件中，如何準(zhǔn)確認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的范圍并及時有效地運(yùn)用刑事法律手段懲治此類犯罪，對保護(hù)當(dāng)事人的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)十分重要。

（一）“以營利為目的”的主觀要件不利于網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的認(rèn)定

在侵犯著作權(quán)的犯罪中，“以營利為目的”是構(gòu)成犯罪的主觀要件，法律之所以這么規(guī)定，是較多考慮到該罪發(fā)生的根本原因多是暴利的驅(qū)使，一般認(rèn)為侵犯著作權(quán)罪是一種貪利型的犯罪，故規(guī)定“以營利為目的”作為著作權(quán)侵權(quán)刑事責(zé)任的歸責(zé)條件，這在一定程度上適應(yīng)了同犯罪作斗爭的需要。然而，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，作品傳播和再現(xiàn)方式不斷出新，加上互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的廣泛普及，作品的流傳的速度大大提高，表現(xiàn)形式也豐富多樣。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪波及的范圍和造成的社會危害程度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于一般的著作權(quán)犯罪。例如在司法實(shí)踐中，行為人通過特定的采集軟件，未經(jīng)著作權(quán)人許可，大肆在網(wǎng)絡(luò)上非法復(fù)制書籍內(nèi)容，存入服務(wù)器內(nèi)，免費(fèi)向他人提供網(wǎng)站鏈接或是供他人直接觀看，或者吸引其他網(wǎng)站加盟自己的網(wǎng)站，成為其下一級目錄會員，這樣的網(wǎng)站隨之產(chǎn)生大量流量、點(diǎn)擊量以及會員數(shù)，而行為人則在此基礎(chǔ)上吸引廣告商在其網(wǎng)站上刊登廣告收取高額費(fèi)用。上述情形屬于典型的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪。但在一些情況下，不以營利為目的卻具有其他非法目的，進(jìn)而實(shí)施的侵犯原作者網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為同樣也具有嚴(yán)重的社會危害性，也可以構(gòu)成犯罪。由于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的新型特點(diǎn)，加之立法的滯后性，以營利為目的會將很多同樣具有嚴(yán)重危害的行為排除在外。比如行為人為了提高自己的知名度或者惡意損害他人名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等權(quán)益，未經(jīng)著作權(quán)人許可，將其作品在網(wǎng)絡(luò)上大量復(fù)制、發(fā)行和傳播，使他人合法權(quán)益遭受嚴(yán)重?fù)p害，而實(shí)際上行為人自己并未從中直接獲利。此種情形理應(yīng)進(jìn)行否定性評價(jià)，依法予以懲治，唯如此，才能對新形勢下著作權(quán)保護(hù)提供切實(shí)有效的法律保障。由此可見，“以營利為目的”主觀要件的限制顯然不利于及時準(zhǔn)確打擊日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪。

（二）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠全面，取證難度大

我國刑法規(guī)定，將“情節(jié)嚴(yán)重”或者“違法所得數(shù)額較大”作為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的門檻性標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)的犯罪形式也主要限于“發(fā)行、傳播”等方式，雖然對“發(fā)行、傳播”等做出了擴(kuò)大解釋，但是對于這種新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪來說依然不夠全面。傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)罪常以非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重程度，而網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中最易被侵害的是“復(fù)制權(quán)”和“傳播權(quán)”?，F(xiàn)實(shí)中由于網(wǎng)絡(luò)的便捷性和隱蔽性，犯罪人通過大量非法復(fù)制和傳播他人作品，并將其對不特定的公眾公開，在認(rèn)定犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)時，調(diào)查取證過程十分困難，使得侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量、非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額往往難以確定。同時，犯罪人通過提高自己網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的訪問量和知名度而實(shí)施的侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的行為，可能會使被害人蒙受巨大的經(jīng)濟(jì)損失，而在實(shí)踐中，對訪問量和點(diǎn)擊率的認(rèn)定并沒有統(tǒng)一的量化標(biāo)準(zhǔn)，這將不利于對此類犯罪的打擊。

（三）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護(hù)措施不夠完善