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《著作權(quán)法》第46條中的“其他”《著作權(quán)法》第46條列舉了十種具體的侵權(quán)行為后，第十一項(xiàng)是一個(gè)“其他”的兜底條款，規(guī)定“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的”，筆者認(rèn)為這說(shuō)明第46條是一個(gè)開放性的條款，這里的“其他”在解釋上應(yīng)當(dāng)包含第47條所規(guī)定的侵權(quán)行為類型，如果可以做這種解釋的話，那么意味著第47條所規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，也適用于第46條所規(guī)定的行為類型。通過(guò)這種解釋，我們就可以把《著作權(quán)法》第46條所規(guī)定的行為類型也納入刑法的引用規(guī)范的范圍中來(lái)，但是，需要我們注意的是，第46條所規(guī)定的行為類型還需要滿足刑法第217條所規(guī)定的“營(yíng)利目的”與“情節(jié)嚴(yán)重”兩個(gè)要件才能構(gòu)成犯罪。這種解釋回答了筆者前文提出的第一個(gè)問(wèn)題。
《著作權(quán)法》第47條中的“構(gòu)成犯罪的”《著作權(quán)法》第47條的這一規(guī)定使得其成為刑法第217條的引用規(guī)范，雖然我國(guó)刑法第217條僅僅規(guī)定了四種侵犯著作權(quán)的情形，但是，通過(guò)這一規(guī)定，使得我國(guó)的侵犯著作權(quán)罪進(jìn)一步得到擴(kuò)張，其行為類型包含了《著作權(quán)法》第47條所規(guī)定的全部情形，但是根據(jù)刑法對(duì)侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成要件的規(guī)定，要求同時(shí)具備“營(yíng)利目的和情節(jié)嚴(yán)重或者數(shù)額較大”。通過(guò)上述解釋，筆者基本認(rèn)為，《著作權(quán)法》第46條、第47條都可以成為刑法第217條的引用規(guī)范，這也在一定程度上避免了上文所提到的第三個(gè)問(wèn)題，即刑法對(duì)著作權(quán)保護(hù)的客體過(guò)于狹窄的問(wèn)題。
刑法中的“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”以及“以營(yíng)利為目的”所謂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序是一個(gè)公共法益，它要求對(duì)著作權(quán)的侵犯必須能夠表現(xiàn)為對(duì)這種整體利益的侵犯，而不能是那種純粹對(duì)私人法益的侵犯，而對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的侵犯最明顯的標(biāo)志就是“以營(yíng)利目的”。《著作權(quán)法》第46條、第47條的所有的行為類型結(jié)合了“以營(yíng)利為目的”，都可以滿足“破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”的要求。通過(guò)上述解釋，筆者將《著作權(quán)法》的規(guī)定和刑法的規(guī)定融合起來(lái)，在一定程度上避免了刑法對(duì)著作權(quán)的保護(hù)過(guò)于狹窄的弊端，在一定程度上將著作權(quán)的人身權(quán)內(nèi)容也包括進(jìn)來(lái)。同時(shí)，也防止了將全部的著作權(quán)侵權(quán)行為都予以犯罪化的傾向。
刑法中的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。如何理解對(duì)于刑法第217條中“未經(jīng)著作權(quán)人許可”此問(wèn)題與著作權(quán)使用與轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定密切相關(guān)。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法第24條的規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外。根據(jù)上述的法律規(guī)定，本文將就以下問(wèn)題分別予以闡述:
首先，關(guān)于合同訂立的問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第23條:使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，許可使用的權(quán)利是專有權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式?！吨鳈?quán)法》第25條規(guī)定:轉(zhuǎn)讓本法第10條第1款第五項(xiàng)至第17項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。可見(jiàn)，著作權(quán)的許可使用合同與轉(zhuǎn)讓合同，不僅要求當(dāng)事人意思表示一致，而且有形式要件的要求，即以書面的方式訂立。如果當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，并未滿足形式要件的要求，是否可視為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”?筆者認(rèn)為，雖然此合同在民法上并不發(fā)生法律效力，但是也不能將其視為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，刑法上對(duì)“未經(jīng)著作權(quán)人許可”認(rèn)定一方面要參考許可使用合同的約定，同時(shí)也應(yīng)該在實(shí)質(zhì)意義上進(jìn)行考察，即是否違反著作權(quán)人的自由意志，而此種情況，雖然當(dāng)事人的合同在民法上不發(fā)生法律效力，但是并不違反著作權(quán)人的意思決定，而且我國(guó)《合同法》第37條規(guī)定了合同成立的特殊情況:采用合同形式訂立合同在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了部分義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?？梢?jiàn)，不將此種情況視為“未經(jīng)著作權(quán)人許可”正是對(duì)著作權(quán)人自由意思的尊重，同時(shí)也防止不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑事處罰的范圍。當(dāng)然，刑法中的未經(jīng)著作權(quán)人許可針對(duì)的是復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)而言，如果著作權(quán)人授權(quán)行為人以表演或翻譯等方式使用作品，而行為人卻復(fù)制發(fā)行其作品，這種復(fù)制發(fā)行也是未經(jīng)著作權(quán)人許可。
其次，關(guān)于合同的履行問(wèn)題。許可使用權(quán)包括專有使用權(quán)和非專有使用權(quán)，專有使用權(quán)是指著作權(quán)人將許可使用的著作權(quán)，如復(fù)制發(fā)行權(quán)等授權(quán)給被許可人之后，在合同有效期間內(nèi)，既不能將上述權(quán)利授權(quán)給第三人，也不能自己使用。如果在合同有效期間內(nèi)，著作權(quán)人將上述權(quán)利又授權(quán)給第三人使用，第三人復(fù)制發(fā)行其作品的行為是否構(gòu)成犯罪?筆者認(rèn)為，著作權(quán)罪中的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”中的著作權(quán)人，應(yīng)當(dāng)是權(quán)利的實(shí)際享有者，當(dāng)著作權(quán)人通過(guò)專有許可使用合同將復(fù)制發(fā)行權(quán)轉(zhuǎn)讓給被授權(quán)人后，權(quán)利的實(shí)際享有者為被授權(quán)人，刑法規(guī)定本罪的目的是對(duì)著作權(quán)享有者的保護(hù)，亦即對(duì)著作權(quán)本身的保護(hù)，而不是對(duì)著作權(quán)本人的保護(hù)，因此，在這里對(duì)著作權(quán)人應(yīng)作擴(kuò)大解釋，包括享有專有權(quán)的被授權(quán)人，并且對(duì)于未經(jīng)實(shí)際享有權(quán)利的著作權(quán)人許可，與未經(jīng)實(shí)際享有權(quán)利的被授權(quán)人許可，兩者在對(duì)著作權(quán)的侵害上沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的差別，因此，對(duì)于此種情況，如果第三人在惡意的情況下，可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，對(duì)于著作權(quán)人而言，如果其行為滿足了刑法中共同犯罪的要求，也可能構(gòu)成共犯，其行為絕對(duì)不僅僅是一種違約行為。
對(duì)于違反合同約定的范圍情況，筆者認(rèn)為存在三種情況:一是違反合同約定的數(shù)量范圍，如行為人在合同約定期限內(nèi)，未經(jīng)著作權(quán)人允許，超出約定的復(fù)制發(fā)行數(shù)量復(fù)制發(fā)行作品;二是違反合同約定的地域范圍，如行為人在合同約定的期限內(nèi)，未經(jīng)著作權(quán)人允許，在合同約定的地域外復(fù)制發(fā)行其作品;三是違反合同約定的時(shí)間范圍，行為人在合同約定的期間已滿后，未經(jīng)著作權(quán)人許可繼續(xù)復(fù)制發(fā)行著作權(quán)人的作品。從解釋論的角度出發(fā)，上述三種情況都是違約性的侵權(quán)行為，不能認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。理由是:著作權(quán)法要求當(dāng)事人以著作權(quán)許可使用合同的方式確定雙方的權(quán)利義務(wù)，其目的是為了使雙方的權(quán)利義務(wù)具體化，明確各自的權(quán)利義務(wù)范圍，從而避免產(chǎn)生糾紛，同時(shí)也可以根據(jù)事態(tài)的發(fā)展通過(guò)變更、撤銷、終止合同的方式維護(hù)各自的權(quán)益;而刑法中的侵犯著作權(quán)罪其目的更主要的是維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，著作權(quán)法是站在個(gè)人主義的立場(chǎng)利用合同的方式保護(hù)和協(xié)調(diào)個(gè)人權(quán)益的，刑法則是站在超個(gè)人主義的立場(chǎng)，判定那種行為達(dá)到了嚴(yán)重侵犯市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的程度，因而，侵犯著作權(quán)罪中的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”以及“未經(jīng)錄音錄像制作者許可”是指雙方不存在任何約定的侵權(quán)情形，而且在合同履行過(guò)程中，雙方可以通過(guò)協(xié)商對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行變更，對(duì)合同的期限可以延長(zhǎng)，在這種情況下，刑法介入過(guò)早可能影響雙方當(dāng)事人的意思自治。（本文作者：劉宇 單位：長(zhǎng)春理工大學(xué)法學(xué)院）