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1國外案例援引及司法態(tài)度
世界首例關(guān)于鏈接侵權(quán)案件是蘇格蘭1996年SHET-LANDNEWSV．SHETLANDTIMES案。［2］被告在未經(jīng)原告同意的情況下，將原告發(fā)表在報(bào)刊中的一篇文章的標(biāo)題做成鏈接形式向大眾展示，原告認(rèn)為被告侵犯了其版權(quán)。本案最后結(jié)果是雙方達(dá)成和解，并沒有形成具體的法官判決，主審法官只是了臨時(shí)禁止令，禁止被告的鏈接行為。［3］
1．2美國相關(guān)案例
美國歷史上最具代表性的案例就是2007年美國Perfect10，Inc．v．Amazon＆Google上訴案。［4］即美國的一家成人雜志Perfect10要求讀者必須事先在網(wǎng)上進(jìn)行訂閱后才可進(jìn)行閱讀，而有些第三方網(wǎng)站通過某種技術(shù)將Perfect10的內(nèi)容放到了自己的網(wǎng)站中，使得讀者無需進(jìn)行訂閱即可對其內(nèi)容在第三方網(wǎng)站進(jìn)行瀏覽閱讀。此外，Google以及Amazon的圖像檢索系統(tǒng)自動(dòng)檢索到了該第三方網(wǎng)站中的內(nèi)容，并對其Perfect10的內(nèi)容圖像利用一個(gè)小的圖像框的形式在Google網(wǎng)站內(nèi)進(jìn)行展示。美國初審法院以及第九巡回上訴法院均認(rèn)為Google進(jìn)行縮略圖的展示不構(gòu)成侵權(quán)，而是合理使用，即便沒有Google，第三方網(wǎng)站仍然存在。通過該案不難看出，美國司法對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的態(tài)度較為寬容。相比較網(wǎng)絡(luò)信息的原著作權(quán)人，美國司法對于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的態(tài)度更為堅(jiān)定。
1．3歐盟相關(guān)案例
主要案例是2016年GSMediaBVv．SanomaMediaNeth-erlandsBVandOthers案。［5］荷蘭一家著名新聞網(wǎng)站GSMedia在未經(jīng)一家澳洲網(wǎng)站同意的情況下，將花花公子Dek-ker小姐的照片通過鏈接的方式放到了自己的網(wǎng)站中供讀者瀏覽，甚至在澳洲網(wǎng)站撤掉該照片的情況下，被告仍沒有進(jìn)行任何處理。歐盟法院的意見為:重點(diǎn)是看設(shè)鏈者是否具有營利的目的，如果在具有營利目的的前提下，明知該作品未經(jīng)授權(quán)仍繼續(xù)設(shè)鏈，則構(gòu)成侵權(quán)。而在本案中，法院認(rèn)為，GSMEDIA具有營利的目的，構(gòu)成侵權(quán)
2關(guān)于深層鏈接定性的現(xiàn)論標(biāo)準(zhǔn)
2．1三標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定
目前關(guān)于深層鏈接的司法實(shí)踐中出現(xiàn)過三種標(biāo)準(zhǔn)，即:“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”。所謂“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，只看最終結(jié)果，即作品最終是否儲(chǔ)存在被告的服務(wù)器中。如果確定作品最終確實(shí)被設(shè)鏈者存儲(chǔ)于自己的服務(wù)器中，且上傳至向公眾開放的服務(wù)器，則認(rèn)定設(shè)鏈者向公眾展示其他網(wǎng)站內(nèi)作品的行為構(gòu)成“傳播”，即構(gòu)成侵權(quán)。在早期美國Perfect10，Inc．v．Amazon＆Google案中，法官即采用了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。在本案中，法官認(rèn)為Google公司僅僅是形成了一個(gè)小的圖像框來對Perfect10中的內(nèi)容進(jìn)行圖像檢索的處理，而且該P(yáng)erfect10中的內(nèi)容還是來自于其他第三方侵權(quán)網(wǎng)站，Google公司并未將具體的作品內(nèi)容存儲(chǔ)在自己的服務(wù)器中供大眾進(jìn)行瀏覽。因此，通過“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”理論，法院認(rèn)定Google公司不構(gòu)成侵權(quán)。為了反對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，國內(nèi)最早有觀點(diǎn)提出“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，即通過網(wǎng)絡(luò)用戶的感知來判斷設(shè)鏈行為是否構(gòu)成“傳播”，如果相關(guān)行為使得用戶認(rèn)為該內(nèi)容系本設(shè)鏈網(wǎng)站所提供，則認(rèn)為構(gòu)成“傳播”，有可能構(gòu)成侵權(quán)。［6］然而，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”太過于主觀，僅憑網(wǎng)絡(luò)用戶對于被鏈作品的概況瀏覽來判斷該作品的來源，以進(jìn)一步判斷設(shè)鏈者是否構(gòu)成侵權(quán)未免太過隨意，不符合客觀要求。而“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”則是通過設(shè)鏈者所獲利益以及原著作權(quán)人的權(quán)益損害來判斷是否構(gòu)成對被鏈作品的“傳播”。但這種標(biāo)準(zhǔn)也有缺陷，問題在于該標(biāo)準(zhǔn)過于片面，以獲益和損害完全代替了侵權(quán)歸責(zé)原則。［7］
2．2“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為的認(rèn)定
目前在我國理論界，關(guān)于將本網(wǎng)站想要向大眾展示的其他網(wǎng)站內(nèi)的作品信息，通過在本網(wǎng)站中加深層鏈接的方式繞過作品原網(wǎng)站供大眾在線欣賞瀏覽的行為是否構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”存在很大的爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)建深層鏈接的行為僅僅是在本網(wǎng)站中設(shè)置鏈接，而并不是將鏈接內(nèi)置的作品直接存儲(chǔ)在該網(wǎng)站的服務(wù)器中，并沒有直接為大眾所獲得，因此不構(gòu)成“傳播行為”。該理論采用了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。也有的學(xué)者認(rèn)為，只要該網(wǎng)站對其他網(wǎng)站中的作品進(jìn)行了鏈接行為，而同時(shí)該鏈接行為有助于大眾在該網(wǎng)站內(nèi)對于作品進(jìn)行瀏覽，便是對于其他網(wǎng)站甚至作品的侵權(quán)行為。此時(shí)，大眾認(rèn)為該作品來源于正在瀏覽的本網(wǎng)站，而不知道實(shí)際上來源于其他網(wǎng)站。從某種程度來說，該鏈接行為為設(shè)鏈網(wǎng)站帶來了利益，而使被鏈作品以及其他網(wǎng)站利益受損，因此構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，理應(yīng)受到著作權(quán)法的規(guī)制。該理論采用了“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”。針對上述兩種標(biāo)準(zhǔn)，筆者更為贊同“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”。筆者認(rèn)為，如果僅憑“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”來斷定通過深層鏈接的行為不構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”未免太過于片面。隨著科技的飛速發(fā)展，網(wǎng)站設(shè)計(jì)者利用技術(shù)措施對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)避已經(jīng)變得越來越容易，這樣將有可能導(dǎo)致真正需要受到著作權(quán)法保護(hù)的作品沒有得到應(yīng)有的保護(hù)，而使得構(gòu)成侵權(quán)的網(wǎng)站逃脫了法律的規(guī)制。雖然“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”也有些片面，可能會(huì)從另一方面對構(gòu)成侵權(quán)的行為認(rèn)定進(jìn)行了擴(kuò)大，但是基于當(dāng)前我國對于作品的著作權(quán)法保護(hù)的匱乏，國民知識產(chǎn)權(quán)意識有待提高的社會(huì)現(xiàn)狀，對侵權(quán)行為認(rèn)定的范圍進(jìn)行一定程度的擴(kuò)大也并無不可。另一方面，著作權(quán)法中對于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”進(jìn)行規(guī)制的初衷在于更為全面地對著作權(quán)人所享有的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。而此處如果將未經(jīng)作者授權(quán)，便通過深層鏈接對其他網(wǎng)站內(nèi)的作品進(jìn)行展示的行為認(rèn)定為不構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，將從某種程度上使得作品的原權(quán)利人權(quán)益受損，應(yīng)受到保護(hù)的權(quán)利并沒有受到該有的保護(hù)，這將與著作權(quán)法規(guī)定的初衷相悖。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十六條規(guī)定，筆者認(rèn)為構(gòu)成“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”需具備以下幾個(gè)條件:(1)需要以“有線或者無線的方式”。(2)向公眾所提供的需要具有“作品”的性質(zhì)，具有獨(dú)創(chuàng)性，包括表演與錄音錄像制品等。(3)在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中展示作品之后，公眾有根據(jù)時(shí)間或地點(diǎn)自由選擇的權(quán)利。換言之，要想構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，需要具備三個(gè)要素:作品信息的提供方，即傳播源;信息在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中被他人所知的過程，即信息交互傳播的行為;信息的接收方，即大眾對于被提供作品的欣賞瀏覽。據(jù)此，可將視角轉(zhuǎn)向深層鏈接行為加以判定:其一，設(shè)鏈者通過在本網(wǎng)站對于其他網(wǎng)站中的作品進(jìn)行鏈接的行為，即對于作品的提供行為。無論是否將作品存儲(chǔ)到自己網(wǎng)站的存儲(chǔ)器中，就其結(jié)果而言，對于被鏈作品來說，在某種程度上都被進(jìn)行了提供，為大眾所知。也就是說，筆者認(rèn)為設(shè)鏈網(wǎng)站所提供的深層鏈接構(gòu)成傳播源。其二，所謂深層鏈接，即在本網(wǎng)站中繞開其他網(wǎng)站，而對其他網(wǎng)站中的作品供大眾所欣賞瀏覽。此時(shí)，該設(shè)鏈行為供大眾進(jìn)行瀏覽的過程則構(gòu)成傳播的過程，使得其他網(wǎng)站中的被鏈作品被大眾所知，構(gòu)成信息交互傳播的行為。其三，在深層鏈接中，對其他網(wǎng)站中的被鏈作品所進(jìn)行在線瀏覽欣賞的廣泛受眾即為信息的接收方。綜上所述，在對其他網(wǎng)站中的作品設(shè)置鏈接供大眾在本網(wǎng)站中在線欣賞瀏覽的行為，具備信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的三個(gè)構(gòu)成要件，屬于對于被鏈信息的網(wǎng)絡(luò)傳播，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
3對于深層鏈接行為的法律規(guī)制
3．1規(guī)制的必要性
網(wǎng)站通過設(shè)置深層鏈接的方式，繞過作品所在的原網(wǎng)站，向公共大眾展示其他網(wǎng)站中的作品內(nèi)容，使得大眾在不進(jìn)行網(wǎng)站跳轉(zhuǎn)的情況下在該設(shè)鏈網(wǎng)站內(nèi)對原網(wǎng)站中的作品進(jìn)行在線欣賞瀏覽。這種行為從某種角度來講極大地方便了大眾對于網(wǎng)站內(nèi)容的瀏覽，提高了大眾篩選信息的效率。但是與此同時(shí)，在沒有對作品所在原網(wǎng)站進(jìn)行說明的情況下，通過深層鏈接的行為向大眾展示作品，容易導(dǎo)致大眾誤以為所正在瀏覽的網(wǎng)絡(luò)信息來源于設(shè)鏈網(wǎng)站，此時(shí)便可能會(huì)出現(xiàn)該深層鏈接侵犯原網(wǎng)站版權(quán)的問題。此外，設(shè)鏈網(wǎng)站在沒有經(jīng)過作品原作者許可，也并未對作品作者支付任何報(bào)酬的情況下便對作品進(jìn)行某種程度的網(wǎng)絡(luò)傳播，也可能侵犯作者的著作權(quán)。如果僅僅因?yàn)樯顚渔溄訛榇蟊姙g覽網(wǎng)絡(luò)信息帶來方便，而不對深層鏈接的行為進(jìn)行法律方面的規(guī)制，便有可能導(dǎo)致著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象的激增，侵害作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，以及作品所在原網(wǎng)站的版權(quán)問題。
3．2《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制
我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條對于該法所規(guī)定的“不正當(dāng)行為”進(jìn)行了規(guī)定，此外，該法第十二條第(一)項(xiàng)關(guān)于利用插入鏈接使網(wǎng)頁進(jìn)行跳轉(zhuǎn)的行為也被規(guī)定為該法所規(guī)制的“不正當(dāng)行為”。目前學(xué)界中有學(xué)者認(rèn)為，利用插入深層鏈接的行為，使大眾對其他網(wǎng)站中的作品進(jìn)行在線欣賞瀏覽，也屬于“不正當(dāng)競爭行為”。但是在司法實(shí)踐中，目前深層鏈接的行為受《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的觀點(diǎn)并沒有被接受。例如，在2014年迅雷公司與北京華錄北方電子有限責(zé)任公司等不正當(dāng)競爭糾紛一案中，最終一審法院認(rèn)定，對于已經(jīng)在《著作權(quán)法》中所規(guī)定并予以保護(hù)的權(quán)利，《反不正當(dāng)競爭法》并不進(jìn)行保護(hù)，即《反不正當(dāng)競爭法》僅起著針對《著作權(quán)法》的補(bǔ)充保護(hù)作用。［7］因此，深層鏈接的行為無法適用《反不正當(dāng)競爭法》。
3．3信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制
《著作權(quán)法》第十條第十二項(xiàng)對于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)上述觀點(diǎn)，深層鏈接的行為適用“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)具備傳播源、交互傳播的過程以及接收方三個(gè)構(gòu)成要件，則構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，因此屬于《著作權(quán)法》中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，受《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)制。
3．4“避風(fēng)港原則”的適用
“避風(fēng)港原則”最早被規(guī)定在美國1998《數(shù)字千年版權(quán)法案》《DMCA法案》，即對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，如果不知道或者沒有合理理由應(yīng)該知道所服務(wù)的對象為侵權(quán)作品的話，并且在收到權(quán)利人通知之后馬上采取刪除侵權(quán)作品等措施，該網(wǎng)站可以免責(zé)。對于深層鏈接行為來說，網(wǎng)站平臺(tái)與可能構(gòu)成侵權(quán)的設(shè)鏈者并非同一主體，因此，如果網(wǎng)站平臺(tái)并不是明知且沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道被鏈作品為侵權(quán)作品的話，只要在網(wǎng)站平臺(tái)收到著作權(quán)人的侵權(quán)通知書之后采取刪除該被鏈作品等措施，即可不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該“避風(fēng)港原則”在我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條也有規(guī)定。另一方面，如果將“避風(fēng)港原則”看作是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的消極條件的話，那么“紅旗原則”則是其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的積極條件。所謂“紅旗原則”，其本質(zhì)上即“避風(fēng)港原則”的一個(gè)例外，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條中對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與設(shè)鏈者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的“但”書規(guī)定則是對于“紅旗原則”的體現(xiàn)(限于篇幅，本文對此不作討論)。
4對于深層鏈接行為的規(guī)制完善
4．1明確對于深層鏈接行為的規(guī)制路徑
目前，在學(xué)界中不僅對于深層鏈接行為性質(zhì)的判定標(biāo)準(zhǔn)存有爭議，對于其行為的定性也沒有確定結(jié)論。對于深層鏈接行為究竟是否屬于《著作權(quán)法》中所規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，是否受《著作權(quán)法》的規(guī)制還值得進(jìn)一步探討。但可以確定的是，如果沒有明確定性的話，對于深層鏈接行為的規(guī)制將仍然無法得到具體落實(shí)。因此筆者認(rèn)為，無論對于深層鏈接中的被鏈作品將通過何種路徑進(jìn)行保護(hù)，都應(yīng)將其行為的定性置于第一位。
4．2加強(qiáng)網(wǎng)站平臺(tái)對于服務(wù)對象的監(jiān)管力度
“避風(fēng)港原則”的適用使得大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于服務(wù)對象的審核力度大大降低，雖然該原則從公平原則的層面上保護(hù)了不知情也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知情的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但是該原則也可能導(dǎo)致某些網(wǎng)站對其進(jìn)行濫用，沒有盡到對其服務(wù)對象進(jìn)行篩選的義務(wù)。從某種程度上來講，該原則可能使得網(wǎng)站與設(shè)鏈者成為共同侵權(quán)者。因此，要想控制深層鏈接行為，需要網(wǎng)站加強(qiáng)對于服務(wù)對象的篩選與監(jiān)管力度，而不是在收到權(quán)利人的侵權(quán)通知書之后才采取刪除等措施。
4．3采取技術(shù)措施對深層鏈接行為進(jìn)行規(guī)避
《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十六條對于技術(shù)措施進(jìn)行了規(guī)定，而對于深層鏈接的行為同樣也可以利用技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)避。所謂深層鏈接行為，即為繞過被鏈作品所在的原網(wǎng)站，在本設(shè)鏈網(wǎng)站中直接呈現(xiàn)該作品。而如果通過技術(shù)措施，可以切斷設(shè)鏈網(wǎng)站與作品所在原網(wǎng)站之間的聯(lián)系，從而使得所設(shè)的深層鏈接失效，便使得作品無法呈現(xiàn)，有效保護(hù)了作者所享有的著作權(quán)以及原網(wǎng)站的版權(quán)。
5結(jié)語
綜上所述，筆者認(rèn)為，通過構(gòu)建深層鏈接在本網(wǎng)站向大眾展示其他網(wǎng)站的作品，利用“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”，該行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)該受到著作權(quán)法中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制。除此之外，為了防止深層鏈接的侵權(quán)行為擴(kuò)大化，筆者認(rèn)為還應(yīng)采取某些技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)制，以盡可能地對作者著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。
作者：薄蕭 單位：天津師范大學(xué)法學(xué)院