網(wǎng)絡游戲直播行為著作權侵權屬性

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[摘要]網(wǎng)絡游戲直播作為一種新興的商業(yè)模式，不僅具有內(nèi)容服務的平臺屬性，而且具有社交互動的渠道功能。對于網(wǎng)絡游戲直播行為的侵權認定，不僅需要把握好網(wǎng)絡游戲直播行為的內(nèi)在屬性，而且需要結(jié)合《著作權法》的權利類型、合理使用規(guī)則具體認定。一方面，網(wǎng)絡游戲直播行為侵犯了著作權人的法定排他權利，具有一定的違法性和可歸責性；另一方面，網(wǎng)絡游戲直播行為不符合合理使用的法定情形，也不構成《著作權法》上的轉(zhuǎn)換性使用。因此，網(wǎng)絡游戲直播行為具有明確的著作權侵權屬性。

[關鍵詞]網(wǎng)絡游戲直播行為　著作權侵權　合理使用　轉(zhuǎn)換性使用

一、網(wǎng)絡游戲直播行為內(nèi)在屬性

網(wǎng)絡游戲直播作為一種新興的商業(yè)模式，不僅涉及游戲作品的資源獲取、網(wǎng)絡平臺的服務搭建，而且包括游戲主播的資源推廣、網(wǎng)絡社交的粉絲互動。具體而言，前者主要表現(xiàn)為游戲主播利用網(wǎng)絡游戲畫面的解說服務過程；后者主要涉及游戲主播與網(wǎng)絡用戶通過彈幕、語音等方式的交流過程?？梢钥闯?，網(wǎng)絡游戲直播的最終生成內(nèi)容，一是來自于網(wǎng)絡游戲主播直接利用網(wǎng)絡游戲作品的結(jié)果；二是來自于網(wǎng)絡游戲主播與網(wǎng)絡用戶之間的互動合成。然而，上述關于網(wǎng)絡游戲直播內(nèi)容的界定，卻隱含著一個嚴重的缺陷，就是容易造成對網(wǎng)絡游戲畫面歸屬的“反復界定”和“多次賦權”。其實，網(wǎng)絡游戲畫面與網(wǎng)絡直播畫面是為同一作品內(nèi)容，其著作權也應歸屬于游戲作品的著作權人，而非游戲玩家或者游戲直播平臺。進言之，在網(wǎng)絡游戲直播的運行過程中，盡管網(wǎng)絡游戲直播畫面的最終呈現(xiàn)，離不開網(wǎng)絡游戲玩家的行為介入和表現(xiàn)，但是，從本質(zhì)上說，網(wǎng)絡游戲直播畫面的實質(zhì)呈現(xiàn)，主要是網(wǎng)絡游戲作品設計者預先創(chuàng)設的智力表現(xiàn)。因此，從著作權意義上講，不宜將網(wǎng)絡游戲直播畫面的生成，看作是網(wǎng)絡游戲主播或者網(wǎng)絡游戲玩家所貢獻的行為結(jié)果，而應將其視為游戲作品本身運行的系統(tǒng)結(jié)果。正如美國有法官所言，“玩電子游戲更像是變更電視頻道，而不像是寫小說或畫畫”。[8]更何況，游戲玩家在玩游戲的過程中，并沒有任何創(chuàng)造作品的想法，而只是想通過游戲獲得一種娛樂體驗。由此可見，就網(wǎng)絡游戲直播行為的內(nèi)涵而言，其本身并不涉及對網(wǎng)絡游戲畫面的創(chuàng)作和生成，而只是一種對網(wǎng)絡游戲畫面的使用行為。

二、網(wǎng)絡游戲直播行為違法進路

網(wǎng)絡游戲直播行為構成著作權侵權的前提要件，主要在于網(wǎng)絡游戲作品的著作權人享有規(guī)制網(wǎng)絡游戲直播行為的法定權利。從網(wǎng)絡游戲直播行為的特點來看，其屬于網(wǎng)絡環(huán)境下非交互式的直播行為。由此可見，明確網(wǎng)絡游戲直播行為的違法進路，重點在于網(wǎng)絡游戲作品著作權人是否具有規(guī)制上述非交互式直播行為的請求權基礎。按照《著作權法》的相關規(guī)定，我國并沒有明確的法定權利類型來有效涵蓋網(wǎng)絡游戲直播行為。基于此，下文首先分析域外典型國家關于此問題的規(guī)制路徑，以期能夠借鑒一定的有益經(jīng)驗。接著，本文結(jié)合我國《著作權法》的現(xiàn)有規(guī)定，通過立法建議的方式，具體分析網(wǎng)絡游戲直播行為的本土規(guī)制方案。1.網(wǎng)絡游戲直播行為域外規(guī)制經(jīng)驗首先，以美國為例。美國早在20世紀80年代就以判例的形式，確認了網(wǎng)絡游戲畫面符合可版權性的作品要件，并采取了視聽作品的保護路徑。[9]另外，根據(jù)美國《版權法》106條的規(guī)定，盡管沒有賦予著作權人以明確的“公共傳播權”，但其通過對作品的演繹權、公開表演權和展覽權的規(guī)定，涵蓋了網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯著作權人專有權利的各種傳播行為。[10]其次，以德國為例。德國對于建立在計算機程序基礎上的視頻游戲在計算機程序的保護之外，還對其可視部分的程序在滿足獨創(chuàng)性要求的情況下采取電影作品的保護方式，以及把它的時髦構圖作為多媒體作品來加以保護。[11]此外，德國《著作權法》也明確規(guī)定了著作權人的“廣播與網(wǎng)絡傳播的再現(xiàn)權”，即通過屏幕、擴音器或類似技術設備使作品的廣播與作品的以網(wǎng)絡傳播為基礎的再現(xiàn)可公開感知的權利。[12]最后，以日本為例。日本對于游戲作品的著作權保護，采取的也是“視聽作品”的保護路徑，且最高可能受到刑事處罰。[13]此外，日本《著作權法》不僅明確規(guī)定了著作權人的“公共傳播權”，而且明確列舉了合理使用的具體情形。[14]由此可見，域外關于網(wǎng)絡游戲直播行為的法律規(guī)制問題，一般都有明確的法定權利類型將其認定為著作權侵權行為。質(zhì)言之，網(wǎng)絡游戲直播行為呈現(xiàn)出明確的違法進路，且需要《著作權法》對其作出明確的法律規(guī)制。2.網(wǎng)絡游戲直播行為本土規(guī)制路徑從我國目前的司法實踐來看，法院也將網(wǎng)絡游戲直播行為認定為著作權侵權行為。但是，與上述國家的做法不同的是，我國是基于《著作權法》兜底條款的方式來對此加以法律規(guī)制的。[15]究其原因，上述規(guī)制路徑的采用，源于《著作權法》對于“廣播權”和“信息網(wǎng)絡傳播權”的法律規(guī)定，無法涵蓋非交互式網(wǎng)絡直播行為。由此可見，通過兜底條款的方式來實現(xiàn)對網(wǎng)絡游戲著作權人的法律保護，實為當下法律漏洞所造成的現(xiàn)實結(jié)果。進言之，正是由于上述法律規(guī)定的不明確，才使得關于網(wǎng)絡游戲直播行為的法律定性問題，在一定程度上存在著法律保護不周。為了更好地保護網(wǎng)絡游戲著作權人的合法利益，需要進一步明確相應的法定權利類型。對此，筆者認為可以將現(xiàn)行《著作權法》規(guī)定的“廣播權”和“信息網(wǎng)絡傳播權”合并為可以容納各種傳播行為的“公共傳播權”。這樣不僅可以有效借鑒國際著作權保護的有益經(jīng)驗，而且有利于實現(xiàn)對所有數(shù)字傳輸行為的法律規(guī)制，有利于減少具體法律適用上的司法成本和爭議。

三、網(wǎng)絡游戲直播行為合理使用分析

著作權人所享有的規(guī)制網(wǎng)絡游戲直播行為的法定權利，具有排他性特點。網(wǎng)絡游戲主播或平臺未經(jīng)著作權人許可，擅自以營利為目的使用網(wǎng)絡游戲作品，具有一定的違法性和可歸責性。當然，由于權利限制制度或者說侵權抗辯制度的存在，還需要結(jié)合合理使用規(guī)則，來加以最后的行為定性。1.網(wǎng)絡游戲直播行為不屬于法定的合理使用情形《著作權法》采取的是封閉式合理使用的立法模式?？疾炀W(wǎng)絡游戲直播行為是否構成合理使用，需要將其與我國《著作權法》所規(guī)定的合理使用的12種法定情形進行一一對照。通過對比分析可知，網(wǎng)絡游戲直播行為并不符合上述12種合理使用的例外情形。此外，考慮到網(wǎng)絡游戲直播行為作為一種新興的商業(yè)模式，還可以結(jié)合作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，以三步檢驗法為要件，具體認定其是否構成合理使用。[16]進言之，在具體的司法實踐中，法院已經(jīng)通過“法官造法或者法律解釋”的方式，突破了我國目前的封閉式合理使用的立法模式。[17]對于網(wǎng)絡游戲直播行為是否構成合理使用的判定，其重點在于是否滿足合理使用三步檢驗法的后兩個標準，即“不與作品的正常使用相沖突以及不得不合理地損害作者的正當利益”。從文義解釋的角度出發(fā)，前一標準意在強調(diào)“不得影響作品的原有市場使用行為”。由于知識產(chǎn)權的客體具有非物質(zhì)性特點，因此網(wǎng)絡游戲作品并不會出現(xiàn)類似于“一物數(shù)賣”的尷尬和沖突之處。因此，“不與作品的正常使用相沖突”，可以進一步理解為“不與著作權人的作品使用行為產(chǎn)生競爭上的沖突關系”。對后一標準可以理解為，“即使在一些特殊的情況下，也不得損害作者的正當利益，也需要注意權利限制手段的正當性以及給著作權人所造成的損害程度”。由此可見，網(wǎng)絡游戲直播行為的具體運作，即使沒有與網(wǎng)絡游戲著作權人的現(xiàn)有市場行為產(chǎn)生過度的競爭關系，但也嚴重損害了著作權人的合法利益，即獲得作品許可費的市場利益。因此，網(wǎng)絡游戲直播行為不符合法定意義上的合理使用情形。2.網(wǎng)絡游戲直播行為不構成學理上的轉(zhuǎn)換性使用“轉(zhuǎn)換性使用”要求后續(xù)的作品使用能夠基于不同的創(chuàng)作目的或性質(zhì)，以添加一些新的表達、含義或內(nèi)容的方式，來實現(xiàn)對原作品的創(chuàng)造性改變。[18]然而，對于網(wǎng)絡游戲直播行為而言，其并沒有實現(xiàn)對原作品創(chuàng)作目的或內(nèi)容方式的改變，且無法體現(xiàn)出一定程度上的獨創(chuàng)性表達。從本質(zhì)而言，網(wǎng)絡游戲直播行為具有很強的作品使用屬性而缺乏充分的創(chuàng)造性使用成分。當然，有學者基于對“功能性轉(zhuǎn)換使用”的判例分析，認為網(wǎng)絡游戲直播通常不是為了單純地再現(xiàn)游戲畫面本身的美感，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果，因此具有功能上的轉(zhuǎn)換性。[19]對此，筆者認為上述關于“功能性轉(zhuǎn)換使用”的解讀和適用，難免存在著一定“表象化”的不足。其實，在“谷歌縮略圖案”中，美國法院關于“合理使用”的司法認定，隱含著兩個重要的邏輯前提，一是“轉(zhuǎn)換性使用”因素，僅構成合理使用“第一判定標準”的一個重要因素，而不是一個決定性要件；二是在“轉(zhuǎn)換性使用”的判定過程中，法院對于“功能性轉(zhuǎn)換使用”的擴張解釋，蘊含著促進公共利益的價值取向。[20]此外，從美國的司法實踐來看，即使二次利用行為具有一定的轉(zhuǎn)換性，其也并非必然構成作品的合理使用，而需要結(jié)合四要素判定標準來加以具體權衡，尤其是需要結(jié)合“對著作權人潛在市場和價值”的影響。[21]對此筆者認為，盡管網(wǎng)絡直播產(chǎn)業(yè)作為一種新興的商業(yè)模式，不同于傳統(tǒng)的游戲產(chǎn)業(yè)，但是，隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的不斷發(fā)展，以游戲產(chǎn)業(yè)為基礎，進而展開泛娛樂商業(yè)模式下的產(chǎn)業(yè)升級，已經(jīng)成為一種新模式、新業(yè)態(tài)。因此，不宜采取傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)利益分析的界定方法，認為網(wǎng)絡游戲直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并不會對游戲產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生實質(zhì)性影響；而應該認識到游戲產(chǎn)業(yè)作為一種高投入、高風險的產(chǎn)業(yè)模式，也需要來自于網(wǎng)絡時代的利益驅(qū)動和創(chuàng)作激勵。當然，也有學者認為網(wǎng)絡游戲直播能夠通過“免費廣告”的形式，促進游戲玩家數(shù)量的增長，進而有利于游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。[22]但是，上述結(jié)論難免存在著一定程度上的理論假設而不具有明確的正相關性。申言之，或許對于游戲產(chǎn)業(yè)的著作權人而言，實現(xiàn)其對游戲直播產(chǎn)業(yè)的利潤分享，更具有智力投資和創(chuàng)作上的激勵價值。從一定程度上講，對網(wǎng)絡游戲作品的嚴格保護，也并非意味著將會減損網(wǎng)絡游戲直播產(chǎn)業(yè)的正外部效應，反而將會更加有利于網(wǎng)絡游戲直播產(chǎn)業(yè)健康、有序發(fā)展。由此可見，將網(wǎng)絡游戲直播行為視為“轉(zhuǎn)換性使用”的觀點，或是模糊了轉(zhuǎn)換性使用的具體內(nèi)涵要求，或是夸大了轉(zhuǎn)換性使用在合理使用判定中的地位和作用。因此，網(wǎng)絡游戲直播行為也不構成作品的轉(zhuǎn)換性使用。

四、結(jié)語

未經(jīng)許可的網(wǎng)絡游戲直播行為，不構成著作權意義上的合理使用，而應構成著作權侵權。正視網(wǎng)絡游戲直播行為的侵權屬性，既是實現(xiàn)網(wǎng)絡游戲直播產(chǎn)業(yè)健康、有序發(fā)展的重要前提，也是推動網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要保障。當然，從長遠意義上看，積極推動網(wǎng)絡游戲作品的著作權許可，才是最能實現(xiàn)網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)與直播產(chǎn)業(yè)有序發(fā)展的關鍵。

作者:孫松 單位：中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權研究中心