信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)問題
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一、我國信息網(wǎng)絡傳播權(quán)及其擴張
我國著作權(quán)法借鑒《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中所規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”，于2001年在《著作權(quán)法》第一次修改時，賦予了著作權(quán)人“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”，使其成為著作權(quán)的重要權(quán)能。據(jù)此，《著作權(quán)法》第十條第十二項規(guī)定：信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。根據(jù)該規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)是賦予作者創(chuàng)作的作品的專有權(quán)。但是，我國《著作權(quán)法》還在第三十八條之（六）、第四十二條以及第四十八條之（一）（三）（四）中的使用“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”的規(guī)定。在此，第三十八條和第四十二條的規(guī)定，雖然基于的客體分別是表演、錄音錄像制品；第四十八條又在“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”之后分別列出了作品、表演、錄音錄像制品。為此，在學術(shù)界和司法界就產(chǎn)生了“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”是否等同于“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”的爭論。兩者相同或不同的觀點皆有之。至少從規(guī)定表面上看，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)是賦予作品的，表演和錄音錄像制品之“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”完全等同于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)似乎理由不足。但由此又提出了一個新的問題，即表演、錄音錄像制品是否享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)？就此問題，在學術(shù)界和司法界也有不同認識。2006年5月18日，國務院根據(jù)《著作權(quán)法》的授權(quán)制定、頒布的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》（簡稱《條例》），通過擴張信息網(wǎng)絡傳播權(quán)回答了表演、錄音錄像制品是否享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)這一問題。其第二十六條規(guī)定，擴張了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的概念，回答了作品、表演、錄音錄像制品依法都享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的問題，解決了前述爭議。但《條例》的解釋，畢竟不是法律解釋，仍然無法從根本上終結(jié)“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”和“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”是否相同的問題。“向公眾傳播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”都是建立在交互式互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)基礎(chǔ)上的。信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的概念即體現(xiàn)出了該交互式技術(shù)特征。但是，《條例》的擴張概念，是建立在《條例》第二條規(guī)定基礎(chǔ)上的。在其基礎(chǔ)上就存在了信息網(wǎng)絡是否僅指交互式信息網(wǎng)絡的問題。這一問題至今尚未有權(quán)威法律部門給予解讀。而且，隨著我國電信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)、廣電網(wǎng)“三網(wǎng)合一”或“三網(wǎng)融合”，又提出了新的問題，即信息網(wǎng)絡是否包含電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)的問題，也即信息網(wǎng)絡傳播權(quán)是否可以延伸到電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)以及“三網(wǎng)合一”環(huán)境下的信息網(wǎng)絡領(lǐng)域之中。2012年11月26日，最高人民法院審判委員會第1561次會議通過的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）第二條之規(guī)定，對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)概念進行了第二次擴張，將信息網(wǎng)絡的概念擴張至了電信網(wǎng)、廣電網(wǎng)以及“三網(wǎng)合一”環(huán)境之中。但基于《條例》《規(guī)定》法律效力的限制，兩次在法律不同層面上對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的擴張，均未回答“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”與“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”是否等同的問題。特別是在《著作權(quán)法》第三次修訂草案送審稿中第十三條第三款第（七）項維持了現(xiàn)行《著作權(quán)法》“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”定義、第三十四條之（六）、第三十九條第一款之（四）分別賦予了交互式傳播表演、錄音制品的權(quán)利、第三十九條第三款之“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播錄音制品”、第七十七條之（一）（二）（三）項規(guī)定的“通過網(wǎng)絡向公眾傳播”其作品、表演、錄音制品的侵權(quán)責任，使該問題更為懸疑，從而也為信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的再次擴張留下了余地。我國雖以法律形式規(guī)定了“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”，為懲戒信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)行為以及保護著作權(quán)人、錄音錄像制作者等主體的合法利益，提供了法律保障。但該權(quán)利的具體界定至今存在爭議，如法律在界定信息網(wǎng)絡傳播行為時只包含了“交互式”傳播方式，而將其他傳播方式，如非交互式網(wǎng)絡傳播排除在外。那么，著作權(quán)法中的“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”的信息網(wǎng)絡是否可涵蓋非交互式信息網(wǎng)絡傳播，至少目前法律未予界定、理論界和司法界尚未取得共識。該規(guī)定不利于信息網(wǎng)絡傳播行為的認定進而判定侵權(quán)行為實現(xiàn)維護權(quán)利人利益的目的。
二、信息網(wǎng)絡傳播行為
依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播行為的認定是判斷信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)的一項重要內(nèi)容。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播行為包含：提供作品的行為；獲得作品的可能性；交互式傳播行為?；谔峁┳髌沸袨?，是信息網(wǎng)絡傳播行為的核心，對此將在下文專門論述；基于“獲得作品”，并不要求社會公眾已實際獲取相關(guān)作品，只要求使相關(guān)作品處在可被公眾接觸的地位即可；基于傳播行為，我國信息網(wǎng)絡傳播權(quán)只包含了交互式一種傳播方式，未將非交互式傳播方式涵蓋其中。對此，學術(shù)界大致有兩種思路。一是擴張信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的概念，使之涵蓋交互式和非交互式兩類信息網(wǎng)絡傳播方式。二是揚棄信息網(wǎng)絡傳播權(quán)概念，引入“向公眾傳播權(quán)”概念涵蓋交互式與非交互式信息網(wǎng)絡傳播方式。基于信息網(wǎng)絡領(lǐng)域，獲得作品的方式應包含交互式傳播方式和非交互式傳播方式兩種，本文傾向于第一種觀點。因為無論是交互式還是非互交式傳播方式均屬于技術(shù)手段，只要是非法獲得作品，無論依靠何種技術(shù)手段實現(xiàn)信息獲取，都會對著作權(quán)人的權(quán)利造成侵犯。因此基于“獲得作品”，不應過分關(guān)注技術(shù)細節(jié)，而應尊重著作權(quán)法的立法宗旨，將非交互式傳播方式涵蓋在信息網(wǎng)絡傳播行為之中，增強對著作權(quán)人的保護力度。
1.提供行為的認定標準學術(shù)爭論
基于“提供行為”的認定，我國法律并未做出明確具體的認定標準。目前我國關(guān)于“提供行為”的認定標準，理論與司法界主要有3種觀點。其一，服務器標準。即只要將作品放置于公開的服務器中，無論網(wǎng)絡用戶是否實際接觸到相關(guān)信息，其行為均屬信息網(wǎng)絡傳播行為。這是實踐中所主要采用的認定標準，來源于最高人民法院的《規(guī)定》之中。依照該標準來認定信息網(wǎng)絡傳播權(quán)直接侵權(quán)需要同時滿足3個條件：行為人在服務器中實際儲存了侵權(quán)作品；行為人放置侵權(quán)作品的服務器具有公開性；存在網(wǎng)絡用戶對侵權(quán)作品實際接觸的可能。學術(shù)界通常認為，信息網(wǎng)絡傳播行為屬于客觀存在的事實，對事實的認定采用客觀標準為宜，該標準有利于具體案件的侵權(quán)判定，可以更好地實現(xiàn)權(quán)利人與普通公眾的利益平衡。但在日新月異的科技進步時代，傳統(tǒng)的服務器標準已經(jīng)難以解決信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護中出現(xiàn)的新問題（下文詳述）。其二，用戶感知標準。即按照網(wǎng)絡用戶的主觀感受具體分析相關(guān)行為是否屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。此種觀點的持有者認為：首先，服務器標準只注重技術(shù)本身，而不注重由其產(chǎn)生的法律關(guān)系，實踐中提倡技術(shù)中立但并不代表容忍利用相應技術(shù)所做的行為，在數(shù)字技術(shù)不斷發(fā)展的背景下，若仍以服務器標準來認定侵權(quán)會使眾多侵權(quán)行為無法得到法律的規(guī)制，不利于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護。其次，新技術(shù)的產(chǎn)生（如深度鏈接技術(shù)，p2p服務等）使得信息網(wǎng)絡傳播不再完全依賴服務器，大量侵權(quán)主體利用新型技術(shù)既實現(xiàn)侵權(quán)獲利的目的又以此規(guī)避法律責任。在現(xiàn)有信息網(wǎng)絡技術(shù)條件下，服務器標準將淪為侵權(quán)行為的合法“保護傘”，用戶感知標準則有利于避免此弊端。但該標準也存在一定的問題，若依照用戶感知標準會加大網(wǎng)絡服務提供者的責任，使其時刻面臨侵權(quán)風險，此種情況將不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。其三，實質(zhì)呈現(xiàn)標準。即網(wǎng)絡用戶點擊相關(guān)鏈接后不需網(wǎng)站跳轉(zhuǎn)，直接在設(shè)鏈網(wǎng)頁上實質(zhì)呈現(xiàn)作品。此時的設(shè)鏈者相當于內(nèi)容提供者，可參照網(wǎng)絡內(nèi)容提供者的侵權(quán)認定方式判定設(shè)鏈者行為是否構(gòu)成侵權(quán)，為權(quán)利人維權(quán)提供便利。實質(zhì)呈現(xiàn)標準以“合法授權(quán)”和“播放器跳轉(zhuǎn)”為例外，即在設(shè)鏈者的設(shè)鏈行為僅得到被鏈接網(wǎng)站許可或者設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)頁所跳轉(zhuǎn)到的播放器已被鏈接網(wǎng)站許可的情況下，可將設(shè)鏈網(wǎng)站的行為視為鏈接服務行為。該種情況下設(shè)鏈網(wǎng)站的責任等同于網(wǎng)絡服務提供者的責任，受著作權(quán)法約束。實質(zhì)呈現(xiàn)標準的保護重點不是被鏈接網(wǎng)站的利益，而是著作權(quán)人的權(quán)益。
2.網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展對作品提供行為認定標準的挑戰(zhàn)
目前公眾對信息的需求量不斷增加，利用傳統(tǒng)網(wǎng)絡搜索技術(shù)所查詢的信息量已經(jīng)不能滿足社會公眾的信息需求，為進一步滿足網(wǎng)絡用戶的需求以深度鏈接技術(shù)為核心的網(wǎng)絡聚合型平臺（即利用鏈接、搜索等數(shù)字技術(shù)，整合網(wǎng)絡中的分散資源，為網(wǎng)絡用戶提供“一站式”服務的網(wǎng)絡平臺）逐漸興起。新技術(shù)的出現(xiàn)在改善信息傳播方式的同時也使得作品提供行為在深度鏈接的侵權(quán)認定中面臨挑戰(zhàn)。深度鏈接即可以使用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站上直接獲取被鏈接網(wǎng)站信息的鏈接方式。它一般具有下列特征：設(shè)鏈網(wǎng)站通常在不獲取版權(quán)的情況下通過深度鏈接獲取其他網(wǎng)站的信息；點開鏈接時網(wǎng)頁不進行跳轉(zhuǎn)，容易使用戶誤認為該信息來源于設(shè)鏈網(wǎng)站。依照服務器標準，構(gòu)成信息網(wǎng)絡傳播行為的要件之一是將信息上傳至公開的服務器中，即作品提供行為。在實踐中由于設(shè)鏈接網(wǎng)站并未在其服務器中儲存信息，該信息仍保存在原網(wǎng)站的服務器中，這使得在該標準之下深層鏈接行為無法被認定為作品提供行為，進而很難認定設(shè)鏈行為構(gòu)成直接侵權(quán)。司法實踐中大多將設(shè)鏈網(wǎng)站的行為依照“通知-刪除（斷開）規(guī)則”以及“紅旗標準”認定為間接侵權(quán)。深度鏈接和普通鏈接只是技術(shù)差別，兩者均有使公眾獲取信息的可能性，形成信息網(wǎng)絡的傳播進而產(chǎn)生相同的法律后果。依照“通知-刪除（斷開）規(guī)則”，設(shè)鏈網(wǎng)站只有接到通知后未及時采取合理措施（斷開）時才承擔間接侵權(quán)責任?！巴ㄖ?刪除（斷開）規(guī)則”其實是對網(wǎng)絡服務提供者間接侵權(quán)中主觀過錯的第二次認定。該種標準看似在無法追究直接侵權(quán)人的責任時可以對網(wǎng)絡服務提供者進行責任追究，以此彌補著作權(quán)人的損失，但實際上這種認定方式存在缺陷：在網(wǎng)絡盜版猖獗的環(huán)境下，司法界鼓勵正版作品的設(shè)鏈行為，所以間接侵權(quán)成立的基礎(chǔ)是其鏈接的作品是侵權(quán)作品；若其鏈接的并非盜版作品，則無侵權(quán)事實的發(fā)生不存在信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的直接侵權(quán)人，間接侵權(quán)更無從談起。由此若依照服務器標準來認定深度鏈接行為，至多將其認定為間接侵權(quán)。因間接侵權(quán)承擔賠償責任是以網(wǎng)絡服務提供者具有過錯或明知、應知侵權(quán)為條件的，且權(quán)利人難以證明網(wǎng)絡服務提供者存在過錯，權(quán)利人的合法權(quán)益難以得到有效保護。依照用戶感知標準，認定作品提供行為，即依照普通網(wǎng)絡用戶主觀感受來判斷信息提供者，若網(wǎng)絡用戶認為設(shè)鏈網(wǎng)站是作品提供者則該設(shè)鏈行為屬于直接侵權(quán)，反之不構(gòu)成侵權(quán)。在具體實踐中普通用戶一般情況下會將設(shè)置深度鏈接的網(wǎng)站作為內(nèi)容提供者，只要鏈接信息是非經(jīng)被鏈接網(wǎng)站許可的信息，該設(shè)鏈行為就構(gòu)成對信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的直接侵權(quán)。但這種標準主觀性過強，在具體案件的侵權(quán)判斷中缺乏客觀的認定標準，會造成大量的同案不同判情況，違背了法律追求社會穩(wěn)定性的初衷。依照實質(zhì)呈現(xiàn)標準，深度鏈接的設(shè)鏈網(wǎng)站相當于內(nèi)容提供者，可依照網(wǎng)絡內(nèi)容提供者之侵權(quán)認定方式對其行為進行界定，只要深度鏈接的內(nèi)容未得到著作權(quán)人許可，其設(shè)鏈行為就構(gòu)成直接侵權(quán)，反之不構(gòu)成侵權(quán)。但這種標準僅依據(jù)效果而進行判定，與提供行為的本質(zhì)意義存在一定沖突?？傮w而言，實質(zhì)呈現(xiàn)標準與用戶感知標準在深度鏈接行為定性中并無本質(zhì)差別，兩者均將深度鏈接行為定性為信息網(wǎng)絡傳播行為，差別僅在于前者強調(diào)實際效果，即被鏈接作品被實質(zhì)呈現(xiàn)，后者強調(diào)用戶主觀感受即設(shè)鏈行為使網(wǎng)絡用戶誤認為提供作品者系設(shè)鏈者。
3.本文對提供行為認定標準的主張
鑒于信息網(wǎng)絡傳播技術(shù)對作品提供行為認定標準的挑戰(zhàn)和上述理論分歧，本文認為信息網(wǎng)絡傳播行為的界定應以客觀事實為根據(jù)，主張適用服務器標準，但應對服務器標準作出擴大解釋。用戶感知標準主要利用網(wǎng)絡用戶的感受進行行為判定，侵權(quán)判斷的不確定因素較大。在具體案件中缺少客觀標準，不利于實踐中案件的判斷，也使得網(wǎng)絡服務提供者的風險增強，阻礙網(wǎng)絡發(fā)展。實質(zhì)呈現(xiàn)標準看似是對行為的客觀認定，實際上其只是強調(diào)實質(zhì)呈現(xiàn)作品的效果，未對相關(guān)提供行為進行界定。在判斷某一行為是否侵權(quán)時，不能僅依據(jù)效果而必須將實施行為的方式納入判斷的依據(jù)中。僅以效果為依據(jù)的實質(zhì)呈現(xiàn)標準，因不同的行為方式可能帶來相同或相近效果，有利于擴大權(quán)利人的專有權(quán)。當正當使用行為與非法使用行為產(chǎn)生相同的傳播效果時，實質(zhì)呈現(xiàn)標準會根據(jù)實際效果將兩種行為同時認定為侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為，這明顯與著作權(quán)法的規(guī)定相違背。雖然在數(shù)字化技術(shù)的進步中，使得信息傳播不再完全依賴服務器，對服務器標準提出了挑戰(zhàn)。如深度鏈接中的設(shè)鏈網(wǎng)站可在未獲得權(quán)利人許可的情況下，向網(wǎng)絡用戶提供網(wǎng)絡信息，降低了權(quán)利人對信息傳播的控制力。由于權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)益的實現(xiàn)主要依靠對作品傳播的控制，深度鏈接行為將嚴重損害權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益。若仍以傳統(tǒng)的服務器標準對深度鏈接等行為進行侵權(quán)認定，會使實際侵權(quán)人以法律為依據(jù)合法規(guī)避侵權(quán)責任，造成信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)行為更加肆虐的局面。這將嚴重削弱權(quán)利人對作品傳播的控制力進而損害其合法權(quán)益，并使權(quán)利人難以通過法律途徑進行維權(quán)，有悖于著作權(quán)法的立法宗旨。解決信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)所面臨的新問題，需要對服務器標準進行重新定位。服務器標準只是在認定著作權(quán)侵權(quán)中的一種技術(shù)標準，而侵權(quán)認定是對客觀事實的法律認定，技術(shù)標準應服從于侵權(quán)事實的判定，不能過于強調(diào)技術(shù)標準而忽略侵權(quán)事實。應對信息網(wǎng)絡傳播技術(shù)進步對服務器標準帶來的挑戰(zhàn)，應對服務器標準中的儲存介質(zhì)以及傳播行為的范圍進行擴大解釋，即將服務器解釋為“可供接收、處理或者儲存信息的載體”。同時，適用對服務器標準的擴大解釋，還應結(jié)合行為人的主觀目的判斷侵權(quán)行為，應對因技術(shù)進步改變儲存方式所帶來的新問題。
三、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)主體及責任
信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)主體的認定及侵權(quán)主體責任的追究是信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護的重點。只有建立完善的法律機制規(guī)制侵權(quán)行為，權(quán)利人的權(quán)益方能獲得有效保護。信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)中的主體包括：網(wǎng)絡內(nèi)容提供者或網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者。前者是直接侵權(quán)責任者，后者通常是間接侵權(quán)責任者。間接侵權(quán)責任是信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)的難點與重點。
1.網(wǎng)絡內(nèi)容提供者或網(wǎng)絡用戶的直接侵權(quán)責任
網(wǎng)絡用戶是最高人民法院的《規(guī)定》中使用的主體概念，即指上網(wǎng)用戶。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第二條規(guī)定，它是“互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者”，是在互聯(lián)網(wǎng)上相關(guān)內(nèi)容的上網(wǎng)用戶。網(wǎng)絡用戶在《條例》中被稱為服務對象，它是提供網(wǎng)絡技術(shù)服務的網(wǎng)絡服務提供者的服務對象。我國《條例》體現(xiàn)的是“管上不管下”原則。在此原則下，信息網(wǎng)絡世界存在兩類上網(wǎng)用戶或網(wǎng)絡用戶。第一類是僅在網(wǎng)絡上進行信息的查閱、瀏覽、下載，所獲信息用于個人工作、生活、學習等的網(wǎng)絡用戶；第二類是在網(wǎng)絡上通過非法上傳、轉(zhuǎn)載他人作品、表演、錄音錄像制品的網(wǎng)絡用戶。第一類網(wǎng)絡用戶的行為，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第二十二條之規(guī)定，構(gòu)成合理使用。第二類網(wǎng)絡用戶的行為，構(gòu)成直接侵權(quán)行為。因此，信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵權(quán)主體特指第二類網(wǎng)絡用戶，其作為網(wǎng)絡內(nèi)容提供者承擔直接侵權(quán)責任。上網(wǎng)用戶是信息存儲空間的服務對象。但該服務對象與網(wǎng)絡服務提供者的法律關(guān)系，是網(wǎng)絡用戶匿名制下的一個法律難題。在此難題之下，不少網(wǎng)絡服務提供者打著“網(wǎng)絡用戶”名義雇傭大量雇員上傳作品、表演、錄音錄像制品獲得非法利益，并濫用“避風港”規(guī)則逃避法律責任。此時，網(wǎng)絡服務提供者就屬于網(wǎng)絡內(nèi)容提供者，依法應承擔直接侵權(quán)責任。這是應當引起理論界、法律界充分重視的問題。自2002年起我國實行了網(wǎng)絡用戶實名制，但至今在司法實踐中仍然按照匿名制下的規(guī)則進行審理信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛案件，必然會造成大量權(quán)利人的合法權(quán)利得不到依法保護，真正的侵權(quán)者逃避法律責任。此種情況，同樣應當引起充分重視，切實依法保護信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。
2.網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權(quán)責任
網(wǎng)絡服務提供者主要包含兩類：網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者和網(wǎng)絡技術(shù)服務提供者。網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡中提供中介服務，其在信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)中主要承擔間接侵權(quán)責任。我國網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權(quán)責任理論有以下幾種。其一，過錯主義理論。過錯主義理論重點在于對網(wǎng)絡服務提供者主觀狀態(tài)的考量，即判斷其在提供網(wǎng)絡服務時對網(wǎng)絡信息傳播內(nèi)容侵權(quán)是否具有過錯，對侵權(quán)行為是否明知或應知、故意或過失?！巴ㄖ?刪除（斷開）規(guī)則”是該項理論的具體體現(xiàn)?！稐l例》主要涉及了網(wǎng)絡服務提供者的過錯推定原則。這是我國《條例》對美國數(shù)字版權(quán)法（DMCA）中免責條款的借鑒與吸收。2009年我國的《侵權(quán)責任法》重申了網(wǎng)絡服務提供者的過錯原則，2009年通過的《侵權(quán)責任法》第三十六條中的“通知”，就是主要適用過錯原則的體現(xiàn)。在我國信息網(wǎng)絡傳播權(quán)中，過錯理論更像是一種過錯歸責原則。根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者的賠償責任承擔以其是否存在過錯來判斷，違反相應義務，即違背該刪除（斷開）義務，依法就構(gòu)成過錯，應當承擔賠償責任。其二，風險收益理論。風險收益理論主要從風險收益均衡的角度進行考量。在互聯(lián)網(wǎng)平臺中風險和收益共存，網(wǎng)絡信息在給網(wǎng)絡服務提供者帶來收益的同時自身也時刻面臨侵權(quán)的可能性。該理論包含了兩項含義：一是在侵權(quán)行為發(fā)生時，一定存在獲益方和損失方，以這兩方為出發(fā)點分別找尋雙方所做行為，以此查找行為之間的因果關(guān)系；二是在著作權(quán)侵權(quán)中責任主體必然獲得一定利益。依照風險收益理論，若責任主體在該侵權(quán)事件中根本未獲得利益則相應責任不應由責任主體承擔。基于此，在風險收益理論下，網(wǎng)絡服務提供者的侵權(quán)責任與利用網(wǎng)絡信息所獲收益相掛鉤。但依照風險收益理論來認定網(wǎng)絡服務提供者的責任具有較大的局限性，在具體侵權(quán)案件的認定中難以經(jīng)得起推敲。其三，控制力理論。控制力理論中承擔責任的關(guān)鍵在于誰更具有控制侵權(quán)風險的能力。此處的控制力必須是對其所控制的對象、控制的結(jié)果以及控制的時間有相應認識。控制對象并不是必須對某個具體行為有準確認識，例如網(wǎng)絡服務提供者本想對甲實施控制行為，但實際上對乙進行了控制。在此情況下，即使控制人對控制主體沒有做出準確認識，其行為也屬于控制行為?？刂平Y(jié)果是指控制主體對其行為所造成的結(jié)果有相應認識，只有在實際產(chǎn)生結(jié)果與預想結(jié)果具有一致性的情形下，該控制主體才具有控制力，反之不具有控制力?？刂茣r間主要是指控制主體的控制力必須是持續(xù)或經(jīng)常性的行使，而非偶爾行使，若控制人的控制行為只是偶爾行使，即使其行為滿足上述“控制對象”及“控制結(jié)果”的相關(guān)條件也無法認定其具有控制力。依照控制力理論，網(wǎng)絡環(huán)境中網(wǎng)絡服務提供者對信息網(wǎng)絡傳播行為的控制力相較于其他網(wǎng)絡主體（如網(wǎng)絡用戶或信息上傳者）更強，相應的侵權(quán)責任應由信息網(wǎng)絡服務提供者承擔?；谝陨先N理論，本文更傾向于過錯理論和控制力理論。我國有關(guān)信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的相關(guān)法律應在現(xiàn)有過錯理論的基礎(chǔ)之上輔以控制力理論，使之在侵權(quán)認定中更具有法律嚴謹性。實踐中，網(wǎng)絡服務提供者以承擔間接侵權(quán)責任為主，直接侵權(quán)責任為輔。當其利用自身便利條件直接在網(wǎng)絡上實施信息網(wǎng)絡傳播行為侵害著作權(quán)人權(quán)利時，不需考慮其主觀狀態(tài)，可直接認定其構(gòu)成直接侵權(quán)。只有在網(wǎng)絡服務提供者對直接侵權(quán)人起到幫助或教唆的作用時，才考慮其主觀狀態(tài)，即承擔間接侵權(quán)責任的關(guān)鍵在于其存在主觀過錯。根據(jù)我國侵權(quán)理論，網(wǎng)絡服務提供者間接侵權(quán)責任的承擔需滿足四個要件：第一，網(wǎng)絡服務提供者實施了侵權(quán)行為，包含幫助和教唆行為；第二，權(quán)利人權(quán)益遭受實際損害；第三，侵權(quán)行為與權(quán)利人的損失之間具有因果關(guān)系；第四，網(wǎng)絡服務提供者具有主觀可歸責性?；谇皟蓚€要件易于把握和理解，在此，本文重點對難以把握的第三、四兩個要件進行探討。第一，對因果關(guān)系進行判斷。在信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)中，損害結(jié)果的發(fā)生才使得侵權(quán)行為具有可歸責性，即責任的承擔必須以權(quán)利人實際受到損害為前提。實踐中侵權(quán)的發(fā)生往往與經(jīng)濟利益相聯(lián)系。一旦侵害行為發(fā)生，侵權(quán)人往往會利用該網(wǎng)絡信息不斷獲益，與此同時，權(quán)利人將會逐漸產(chǎn)生利益損失，所以實踐中權(quán)利人的損失常常表現(xiàn)為經(jīng)濟利益的損失。因網(wǎng)絡服務提供者地位的特殊性，其侵權(quán)認定需滿足雙重因果關(guān)系：直接侵權(quán)人的行為與權(quán)利人的損失具有因果關(guān)系，且網(wǎng)絡服務提供者的行為與權(quán)利人的損失也具有因果關(guān)系，前項因果關(guān)系只需證明網(wǎng)絡信息的內(nèi)容提供者未經(jīng)權(quán)利人許可使相關(guān)作品處于可被社會公眾獲取的狀態(tài)之中。在我國，由于主動審查并不是網(wǎng)絡服務提供者的義務，所以后項因果關(guān)系認定的關(guān)鍵在于判斷網(wǎng)絡服務提供者是否因違反注意義務以不作為的方式造成著作權(quán)人信息網(wǎng)絡傳播權(quán)受損。網(wǎng)絡服務提供者具有違反通知-刪除（斷開）義務，放任侵害發(fā)生之不作為行為，應承擔間接侵權(quán)責任。第二，對網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯進行認定。過錯主義理論是我國認定網(wǎng)絡服務提供者責任的重要理論。對此，《規(guī)定》第八條明確了網(wǎng)絡服務提供者教唆、幫助侵權(quán)的過錯在于對“網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)行為的明知或者應知”，即過錯的認定關(guān)鍵在于“明知”和“應知”的判斷。網(wǎng)絡服務提供者在信息網(wǎng)絡傳播中只起到中轉(zhuǎn)信息的作用，以此促進信息的交流。網(wǎng)絡服務提供者的行為通常情況下不屬于網(wǎng)絡信息傳播行為，因此只要侵權(quán)行為實際發(fā)生后網(wǎng)絡服務提供者采取措施及時制止侵權(quán)行為防止侵害擴大，其主觀就無過錯，相應的侵權(quán)責任便無需由其承擔，反之則存在主觀過錯構(gòu)成侵權(quán)。
結(jié)論
在信息網(wǎng)絡技術(shù)不斷進步的沖擊下，我國的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)法律概念受到極大的挑戰(zhàn)。信息網(wǎng)絡傳播權(quán)在信息網(wǎng)絡技術(shù)挑戰(zhàn)之下，已有兩次擴張，但仍然不能適應信息網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展的需要。信息網(wǎng)絡傳播權(quán)在不遠的將來，還應進行新擴張以應對信息網(wǎng)絡技術(shù)進步的新挑戰(zhàn)。同時，信息網(wǎng)絡傳播行為特別是網(wǎng)絡作品提供行為的認定標準，網(wǎng)絡服務提供者的過錯認定也存在理論紛爭?！吨鳈?quán)法》《條例》以及《侵權(quán)責任法》《規(guī)定》等法律法規(guī)和司法解釋的原則規(guī)定，并不能解決現(xiàn)實中的許多問題?！吨鳈?quán)法》第三次修改，應及時順應時代潮流做出明確規(guī)定，實現(xiàn)權(quán)利義務相平衡，在維護權(quán)利人利益的同時兼顧社會公眾利益，促進我國網(wǎng)絡強國建設(shè)的健康發(fā)展。
作者：詹啟智 劉星麗 單位：河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院
