著作權(quán)法近代化的路徑探索

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在國際上，保護知識產(chǎn)權(quán)漸漸成為具有重大利益的國家行為。1886年制定于瑞士伯爾尼的《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》是第一個保護著作權(quán)的國際條約。清末時期中國與西方在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的沖突不可避免：一方面，中國傳統(tǒng)的著作權(quán)保護極為薄弱；另一方面，國外的著作權(quán)保護正走向完善。清末美國駐上海領(lǐng)事曾向蘇松太道提出要求保護美國教會、傳教士所出版書籍的版權(quán)。列強進(jìn)入中國，提出中國應(yīng)保護其國民知識產(chǎn)權(quán)的主張。薄弱的傳統(tǒng)著作權(quán)保護法制難以滿足其需要，中國的著作權(quán)法制亟待變革。1900年八國聯(lián)軍侵華后，清政府與列強簽訂了《辛丑條約》。根據(jù)該條約，清政府應(yīng)與列強就商約修改進(jìn)行談判。清政府先后與英、美、日三國談判，并分別簽訂了商約。這些商約對包括知識產(chǎn)權(quán)的保護達(dá)成了一些共識。我國傳統(tǒng)的著作權(quán)保護難以滿足商約的要求。制定近代化的著作權(quán)法就成為清政府順理成章的選擇。1902年的中英商約明確規(guī)定：“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律。英國允愿盡力協(xié)助以成此舉，一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)?！敝忻郎碳s和中日商約都有類似的規(guī)定。列強開出收回領(lǐng)事裁判權(quán)的條件對清政府很有吸引力。滿足列強對知識產(chǎn)權(quán)保護的要求、收回領(lǐng)事裁判權(quán)以及與國際接軌是我國著作權(quán)法近代化的外在動因。

在西方文化的激蕩之下，清末是我國歷史上少有的思想活躍時期。西式的報紙在中國出現(xiàn)了，西式的報紙以盈利為目的，自然要關(guān)注版權(quán)的問題。西式書局在中國也出現(xiàn)了，保護版權(quán)是書局的核心利益。當(dāng)時的文明書局曾向直隸總督袁世凱要求保護版權(quán)，并得到袁世凱的同意。然而，不久后北洋官報局將文明書局出版的圖書大量盜印。袁世凱非但不對文明書局的版權(quán)進(jìn)行保護，反而還撤銷了已經(jīng)授予文明書局的版權(quán)保護。[4][5]在清政府制定大清著作律之前，由于難以得到國家法律的保護，民間興起了反盜版的活動。從1905年起，民間的版權(quán)自我保護活動開始活躍起來。這種保護活動的主體既有著譯者，又有出版者。[6]對于民間保護著作權(quán)的需要，官府采用的保護手段仍然是傳統(tǒng)著作權(quán)法實施已久的文告示禁辦法。這種禁例應(yīng)當(dāng)事人的請求而設(shè)，因時因人而設(shè)，不具備普遍的約束力。禁例的辦法不能滿足晚清時期大規(guī)模書籍、報刊生產(chǎn)的需要。此外，傳統(tǒng)的禁例極為不穩(wěn)定。只有將著作權(quán)的保護法律化才能更好地滿足晚清社會的需要。我國著作權(quán)法在外因內(nèi)因的推動下走上了近代化的路程。學(xué)界對于著作權(quán)法近代化的動因尚存在爭議。一種觀點認(rèn)為，清政府制定知識產(chǎn)權(quán)的法律，目的在于滿足列強的需要并收回治外法權(quán)。[7]這種觀點認(rèn)為外在動因是知識產(chǎn)權(quán)法近代化的主因。另一種觀點認(rèn)為，在法律制度的轉(zhuǎn)型、部門法的移植等問題上，并不能把轉(zhuǎn)型或是移植的動力簡單歸因于外來壓力，社會內(nèi)部的需求在某種程度上發(fā)揮更大的作用。知識產(chǎn)權(quán)在傳統(tǒng)社會雖沒有太多根基，但隱藏在制度背后的需求卻是真實存在的，正是這種需求推動著知識產(chǎn)權(quán)制度在中國最終建立。[8]

我國著作權(quán)法近代化，究竟主要是基于西方列強的壓力，還是基于內(nèi)在的需要？清末是我國民智初開、思想活躍的時期，但此時我國社會仍然是一個以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟為主的社會，文化落后，法治更是無從提起。對著作權(quán)的保護是少數(shù)活躍在通商口岸、中心城市的知識分子和政府官員的需要和主張。保護著作權(quán)并沒有成為社會相當(dāng)大的一部分人的現(xiàn)實需要。不僅清末，民國同樣如此。著作權(quán)法近代化的三部法律———大清著作權(quán)律、北洋著作權(quán)法、民國著作權(quán)法，是近代著作法的基本法律。這三部法律參酌中西法律，是制定得比較好的法律，然而實施效果并不好，體現(xiàn)在：其一，盜版現(xiàn)象風(fēng)行，出版市場和圖書市場處于無序狀態(tài)，缺乏法律的規(guī)制；其二，著作權(quán)觀念尚很淡薄，侵害人肆意踐踏著作權(quán)，著作權(quán)人對自己的權(quán)利被侵犯反應(yīng)遲鈍，不到忍無可忍，往往息事寧人；其三，著作權(quán)法形同具文，沒有真正達(dá)到保護著作權(quán)人合法權(quán)益的目的。[9]因此，我國的著作權(quán)法存在著“超前性”的問題。而“超前性”之所以發(fā)生，就是因為著作權(quán)法產(chǎn)生的主因是外在的壓力而不是內(nèi)部的真實需求。[10]因此，我國著作權(quán)法近代化的主要動因是外因。我國著作權(quán)法的動因在一定程度上決定了近代化的路徑是法律移植。

我國著作權(quán)法近代化的路徑

我國著作權(quán)法近代化的動因主要是外因，這就意味著在清末我國既沒有產(chǎn)生現(xiàn)代著作權(quán)法的強大現(xiàn)實需要，也沒有產(chǎn)生現(xiàn)代著作權(quán)法的充分實踐基礎(chǔ)。我國傳統(tǒng)的著作權(quán)法又極為簡陋，因而我國著作權(quán)法近代化自然就采用了法律移植的路徑。法律移植是全盤地接受域外法律的某項具體制度。[11]移植有拿來主義的意義。“‘拿來主義’、‘移植他國成熟的法律’是一國尤其是后進(jìn)國家節(jié)約立法成本，迅速完成本國法律體系的一種很好的方式。”[12]清末著作權(quán)法的近代化在很大程度上是通過移植外國著作權(quán)法來實現(xiàn)的。我國第一部近代化的著作權(quán)法《大清著作權(quán)律》由清末的民政部擬定、資政院議決，1910年12月實施?！洞笄逯鳈?quán)律》的制定深受日本法律的影響。明治維新后，日本加快著作權(quán)法的近代化，1869年制定了《出版條例》等。日本1899年著作權(quán)法是《大清著作律》制定的范本。后者的許多制度來自對前者的移植。從結(jié)構(gòu)上看，《大清著作權(quán)律》包括通例、權(quán)利期限、呈報義務(wù)、權(quán)利限制、附則，共5章55個條文。以第一章“通例”為例?！巴ɡ本褪乾F(xiàn)在立法所用的“總則”，是對法律的基本原則、精神和概念的界定?！洞笄逯鳈?quán)律》第1條規(guī)定：“凡稱著作物而專有重制之利益者，曰著作權(quán)。稱著作物者，文藝、圖畫、帖本、照片、雕刻、模型皆是?！盵13]當(dāng)時的著作權(quán)主要是指復(fù)制權(quán)和出版權(quán)。明治32年《日本著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“作品不僅包含文字作品，還包括雕刻等立體作品。屬于文書、演述、圖畫、雕刻、模型、寫真及其他文藝學(xué)術(shù)或美術(shù)范圍之著作物，著作者專有復(fù)制該著作物之權(quán)利。文藝學(xué)術(shù)之著作物著作權(quán)，包含翻譯權(quán)，各種腳本及樂譜之著作權(quán)，包含興行權(quán)?！雹賰上啾容^，大清的著作律對著作權(quán)概念的界定以及作品的種類都與明治著作權(quán)法幾乎全同。大清著作權(quán)律移植日本著作權(quán)法的情況，占整部大清著作權(quán)律55個條文中的32個條文，移植量占91％。不過，《大清著作權(quán)律》仍然有9％的內(nèi)容不是來自移植，而是結(jié)合清末的實際情況對日本著作權(quán)法的規(guī)定進(jìn)行了揚棄所創(chuàng)造出來的。②

對我國著作權(quán)法近代化的反思

作為落后國家法治變革的重要手段，法律移植受到很多學(xué)者的支持，但也有學(xué)者對法律移植持懷疑態(tài)度甚至反對法律移植。反對法律移植的觀點可以在以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派那里找到理論淵源，他們認(rèn)為法律是一個國家民族精神的產(chǎn)物，是民族精神的集中體現(xiàn)，是不可移植的。反對法律移植的觀點將法律等同于民族精神。然而，法律只是民族精神的一部分，不是全部。民族精神會隨著時間的推移而發(fā)生變化。法律不僅是被動地隨著民族精神的改變而改變，而且還可以引導(dǎo)民族精神的改變。因此，超前的著作權(quán)法雖不能很好地保護著作權(quán)，但卻能推動著作權(quán)觀念在中國的生長。反對法律移植的觀點雖不能完全成立，但卻為我們反思法律移植問題提供了線索。對于著作權(quán)法的近代化，有以下兩點反思：

1.法律移植應(yīng)廣泛參考各國法律，并對中國固有之傳統(tǒng)進(jìn)行揚棄，方能產(chǎn)生既體現(xiàn)法治發(fā)展方向又具有生命力的法律制度。囿于當(dāng)時的形式，清末著作權(quán)法的近代化只參考了日本的著作權(quán)法，沒有參考英國、美國的著作權(quán)法。這是當(dāng)時立法的緊迫性所決定的，然而這也使得我國著作權(quán)法的概念和結(jié)構(gòu)深受日本法的影響，未能全面地體現(xiàn)當(dāng)時著作權(quán)法的發(fā)展方向。

2.法律移植只能解決立法層面的問題，法律從紙面規(guī)定變成現(xiàn)實有效的制度還需要執(zhí)法、司法、守法的配套支撐。我國著作權(quán)法近代化的動力主要是來自外來的壓力，其方式則是通過全盤移植外國的法律來實現(xiàn)的。這帶來的問題就是，移植的法律有可能不適應(yīng)中國的實際。具體到著作權(quán)法而言，清末乃至民國時期的中國缺乏支撐知識產(chǎn)權(quán)法運行的環(huán)境，因而清末以來著作權(quán)法的實施結(jié)果并不理想。法治的有效運轉(zhuǎn)不是僅靠立法機關(guān)大量制定法律就能實現(xiàn)的，還要依賴獨立的司法系統(tǒng)、有效的執(zhí)法系統(tǒng)以及信賴法律的守法公民。當(dāng)前我國的著作權(quán)法制度的完善可以吸取清末著作權(quán)律的教訓(xùn)，注重落實法律的規(guī)定，并在全社會內(nèi)培養(yǎng)尊重、信賴法律的守法意識。（本文作者：王留彥 單位：宜賓學(xué)院法學(xué)院）