律師法律論文精選(九篇)
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第1篇：律師法律論文范文
一、診所式法律教育與法律援助結(jié)合的必要性
（一）診所法律教育的公益性美國自1830年起，律師在法學(xué)院的集中訓(xùn)練開始逐步取代了學(xué)徒模式，其后案例分析教學(xué)法正式確立，并成為美國法律學(xué)校占主導(dǎo)地位的教學(xué)方法。但自20世紀60年代起，法律現(xiàn)實主義運動學(xué)者對案例教學(xué)法提出了質(zhì)疑[2]，而診所教育能使學(xué)生真切地感受到現(xiàn)實問題的復(fù)雜性和生活的多變性，使學(xué)生真正在實踐中分析和解決法律問題。另一方面，20世紀60年代美國的民權(quán)運動促使教師和法學(xué)院學(xué)生意識到將法律規(guī)則運用于實踐，通過提供法律服務(wù)來培養(yǎng)自身法律實踐能力的重要性。然而，由于學(xué)生在知識結(jié)構(gòu)上的不完整、經(jīng)驗上的不足，缺乏教師的指導(dǎo)和其他機構(gòu)的幫助，在提供法律服務(wù)的過程中就會顯得力不從心，以致不能能為當(dāng)事人提供最有利的法律幫助。在這些矛盾凸顯之后，美國的法學(xué)家開始意識到，要解決這些問題，可以借助法學(xué)院師生的力量。同時，診所式法律教育模式的前身———判例教學(xué)法已隨著法學(xué)教育的發(fā)展呈現(xiàn)出越來越多的局限性。人們開始懷念學(xué)徒制，診所式法律教育在這種背景之下逐步形成[3]。從上述美國診所式法律教育的起源及發(fā)展可見，診所式法律教育與法律援助工作密不可分，診所教育目標本身即帶有公益性。
（二）彌補課堂教學(xué)不足的需要如前所述，盡管與早期的法學(xué)教育傳統(tǒng)方法“講義教學(xué)法”相比，案例分析教學(xué)法具有明顯的優(yōu)勢，能夠突出學(xué)生在學(xué)習(xí)中的主體地位，培養(yǎng)學(xué)生獨立思考的能力，并獲得良好的邏輯推理能力，但是它也有著明顯的缺陷：忽略了法律實踐中許多基本技能的訓(xùn)練，例如會見當(dāng)事人、事實調(diào)查、法律咨詢、調(diào)解、談判等，而且也忽略了在判斷力、職業(yè)責(zé)任心以及理解法律和不同的法律職業(yè)人的社會角色等方面對學(xué)生們的培養(yǎng)。另一方面，即使是專門面向?qū)嵺`技能訓(xùn)練的診所式法律教育，其有針對性的課堂教學(xué)也同樣無法提供真實案件的效果。開展法律援助工作可以有效彌補這一欠缺。從會見當(dāng)事人開始，咨詢，到正式接受委托，事實調(diào)查，乃至參與談判、訴訟，都由診所學(xué)生擔(dān)當(dāng)主要的角色；更重要的是，這一切都是真實發(fā)生的，一個具體處理方案的失策乃至一個細節(jié)決定的失當(dāng)，都可能會產(chǎn)生極其不利的后果，在可能產(chǎn)生的法律責(zé)任所加諸的壓力下，學(xué)生的積極性和投入程度是毋庸置疑的。
（三）法律援助的龐大需求與資源匱乏的矛盾法律援助是一項深受廣大人民群眾歡迎的“民心工程”。但目前我國法律援助需求與供給之間的缺口很大。據(jù)統(tǒng)計，2010年全國法律援助機構(gòu)的平均工作人員只有3.75人，法律援助機構(gòu)平均受理審批法律援助申請222件，按照最低審批所需工作日計算，僅這一項工作所牽涉的人力之大就無需多述[4]。以廣東為例，廣東是一個人口大省，常住人口達9194萬人，同時也是全國進城務(wù)工人員（農(nóng)民工）最多的省份，約2000多萬，占全國的1/4。但政府能夠投入的經(jīng)費有限，據(jù)不完全統(tǒng)計,1997年至2006年10年中,全省各級政府投入經(jīng)費共1.985億元[5]。按照這一數(shù)據(jù)，平均每萬人的法律援助經(jīng)費只有約2000元/年。上述數(shù)據(jù)充分顯示，無論從投入的人力還是財力來看，法律援助工作僅依靠政府投入是遠不能滿足現(xiàn)實需求的。因此，作為政府提供法律援助的有益補充，利用高校師生資源，診所式法律教育過程中所提供的法律援助能夠起到一定填補缺口、緩解矛盾的作用。
（四）診所式法律教育開展法律援助工作的有利條件一是診所學(xué)生普遍珍惜實踐機會，工作熱情很高。從實踐經(jīng)驗來看，診所學(xué)生非常珍惜接觸、真實個案的機會。學(xué)生還沒有直接面對生活的經(jīng)濟壓力，赤子之心使他們更能同情當(dāng)事人的際遇，盡管沒有經(jīng)濟收益，但他們投入法律援助工作的熱情高漲。二是診所法律援助的機制相對靈活，能填補政府法律援助之不足。從法律援助的可獲得性要求上來說，主要體現(xiàn)在經(jīng)濟困難標準和范圍的規(guī)定上。但政府提供的法律援助對于經(jīng)濟困難證明的要求較高，尤其對于外來務(wù)工人員，要回到戶籍所在地開具經(jīng)濟困難證明，不僅手續(xù)繁瑣，經(jīng)濟成本（主要來回的交通費）和時間成本都較高。三是診所學(xué)生在教師指導(dǎo)下開展法律援助工作，是一種保護下的獨立，工作的風(fēng)險大大降低。診所學(xué)生畢竟涉世未深，欠缺實務(wù)經(jīng)驗，如果完全放手讓其獨自面對社會矛盾尖銳激化的局面———訴訟糾紛，很可能出師未捷即已折戟沉戈，搞不好還可能要承擔(dān)失職的法律責(zé)任，這不僅可能會使遭受挫折的學(xué)生心理上產(chǎn)生陰影，也會給診所法律援助工作帶來負面影響。而診所教師能夠以其豐富的實務(wù)經(jīng)驗與社會經(jīng)驗，給予學(xué)生必要的指導(dǎo)與支持，使診所學(xué)生獲得“保護下的獨立”，降低風(fēng)險。診所學(xué)生在羽翼未豐之時，未具備獨立開展法律援助工作的能力，診所教師的幫助是不可或缺的。
二、診所式法律教育結(jié)合法律援助工作存在的問題
（一）案源穩(wěn)定性問題在我國診所法律教育實踐中，案源不穩(wěn)定是很多法律診所開設(shè)的法律援助中心面臨的困境之一。原因有以下幾個方面：首先，從當(dāng)事人的角度上，由于學(xué)生無論在理論知識還是實際執(zhí)業(yè)經(jīng)驗上都有明顯的欠缺，即使有教師的指導(dǎo)，部分當(dāng)事人還是會對案件勝訴率的把握上心存憂慮，因此，他們不放心將案件交給學(xué)生。其次，從學(xué)生方面來說，現(xiàn)實中并不是所有案件都適合學(xué)生辦理，對接收到的咨詢個案必須要加以選擇。最后，由于我國診所法律教育總體上還在起步階段，社會宣傳力度還不夠，很多人對學(xué)校診所教育以及所提供的法律援助還不是很了解。如果一直缺乏真實案源，學(xué)生就無法通過真實的案件、真實的當(dāng)事人真切地在辦理過程中掌握基本實踐操作技能和了解司法制度體系，更別提法律職業(yè)道德以及社會公益心的培養(yǎng)，診所教育的效果必然會大打折扣甚至失去存在的意義。故此，案源不足是診所式法律教育必須要解決的問題。
（二）糾紛類型的單一性問題診所式法律教育中開展法律援助工作普遍面對的另一個問題是受案類型的單一性。一方面，由于法律援助資源不能沖擊正常的法律服務(wù)市場，只能針對于特定人群與特定類型案件提供援助，而這些人一般面對的法律糾紛往往集中于勞動爭議、人身損害賠償、離婚、刑事案件等，案情一般也較為簡單，而復(fù)雜的案件類型如房地產(chǎn)糾紛、公司有關(guān)的糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛等則不會涉及到。這就使得診所學(xué)生辦理案件的類型偏向單一，無法獲得全面的鍛煉。另一方面，法律援助案件中有相當(dāng)一部分是刑事案件，但由于診所學(xué)生并非執(zhí)業(yè)律師，不能到看守所會見犯罪嫌疑人（被告人），這使得他們的受案范圍進一步收窄。
（三）經(jīng)費保障問題與政府設(shè)立的法律援助機構(gòu)相比，高校開設(shè)的法律診所（法律援助中心）更經(jīng)常面對經(jīng)費不足的問題。據(jù)中國診所法律教育網(wǎng)站的資料顯示，高校的法律診所援助經(jīng)費來源主要有三：一是從學(xué)校的行政開支中列支；二是來自校內(nèi)師生的捐款；三是來自社會的捐助。例如，復(fù)旦大學(xué)的法律援助中心建設(shè)初始的經(jīng)費來源包括：中心成員捐獻了自己的獎學(xué)金、生活費近1000元，復(fù)旦律師事務(wù)所捐贈500元及法律系一些開支的報銷。但是都存在經(jīng)費不足、不穩(wěn)定的問題。經(jīng)費缺乏保障在一定程度上制約了法律診所的發(fā)展。
（四）診所學(xué)生開展法律援助的法律保障問題法律診所開展法律援助工作，主體是學(xué)生，但在校學(xué)生走出校門從事法律援助工作會經(jīng)常遭遇各種制約。一是調(diào)查取證權(quán)利受限。由于學(xué)生并不具有律師身份，到有關(guān)部門調(diào)查取證的權(quán)利就受到限制。這使得學(xué)生法律援助工作的效果受到一定影響。二是出庭權(quán)利受限。由于社會上有部分不具有律師資格的人非法從事有償法律服務(wù)，許多地區(qū)的法院、勞動仲裁委員會都訂立了對公民的限制規(guī)則，例如，有的法院規(guī)定公民必須與當(dāng)事人有親屬關(guān)系，有的勞動仲裁委員會要求公民要當(dāng)庭提供免費的協(xié)議。三是學(xué)生人身份沒有得到尊重。個別法院或者仲裁員不了解診所學(xué)生法律援助的情況，對出庭的診所學(xué)生不信任，對其人身份也不認可，在調(diào)解過程中繞開學(xué)生，容易使當(dāng)事人對學(xué)生人產(chǎn)生誤解或不信任，不利于法律援助工作的開展。
（五）人員流動性問題考慮到法律援助工作對學(xué)生專業(yè)知識結(jié)構(gòu)完備性的要求，學(xué)生參加法律診所課程和參與法律援助一般已經(jīng)是大三，而學(xué)生大四大多已要找工作、考研等，參與辦案的時間很難得到保障，畢業(yè)后去向就更難確定。而許多案件，從一審到二審再到執(zhí)行，起碼是半年至一年，如果涉及發(fā)回重審則時間更長，走完全部程序可能會持續(xù)兩年以上。隨著參與辦案的學(xué)生畢業(yè)離校，案件跟進可能會出現(xiàn)銜接上的問題。此外，很多法學(xué)院有關(guān)法律診所的課程一般只安排一學(xué)期，當(dāng)課程結(jié)束后，學(xué)生就會將精力重新投入到新的課程學(xué)習(xí)上,并從相關(guān)的實踐工作中退出。這樣，高校法律援助中心里工作人員的穩(wěn)定性就很難得到保證，中心的主要精力就不得不用于培養(yǎng)新的學(xué)生上，那么法律援助中心的辦案質(zhì)量、成員能力的提高在很大程度上就會受到限制[6]。
三、我國診所式法律教育的法律援助環(huán)節(jié)的路徑
完善法律援助工作環(huán)節(jié)是診所式法律教育的重要內(nèi)容，實踐中上述問題的存在，影響了診所教育的效果。為此，需要有切實的方案解決或至少是緩解這些問題。
（一）建立多元化案源渠道沒有足夠的案源，大多數(shù)學(xué)生沒有參與實踐的機會，診所工作只有單純的值班等待咨詢，診所課堂教學(xué)中的實踐技能沒有應(yīng)用的機會，容易使學(xué)生產(chǎn)生“無用武之地”的倦怠心理，大大影響了教學(xué)效果。走出校門，多方面開拓案源是必要的。筆者所在高校的診所學(xué)生自發(fā)組織，通過與社區(qū)辦事處有效溝通，定期到社區(qū)提供法律咨詢服務(wù)，為了有效吸引更多群眾的關(guān)注，他們還與本地的社工組織聯(lián)系，一同組織活動。通過與社區(qū)建立長期聯(lián)系與合作，加大宣傳力度，打開局面，是開拓案源的有效途徑。另外，法律診所還可以與當(dāng)?shù)厮痉ň值姆ㄔ幝?lián)系，定期組織診所學(xué)生參與法援處的值班，在執(zhí)業(yè)律師的指導(dǎo)下參與值班咨詢。由于診所的機制相對靈活，部分不符合法援處受理條件的案件可以轉(zhuǎn)交診所處理。
（二）開源節(jié)流，拓寬法律援助經(jīng)費來源法律援助既然是著眼于社會服務(wù)，就不能因為經(jīng)費問題變無償服務(wù)為有償服務(wù)。法律援助經(jīng)費問題可以從兩方面著手解決：一方面，法學(xué)院可以合理配置現(xiàn)有教學(xué)資源，整合部分實踐課程，適當(dāng)調(diào)撥資源給法律診所用于法律援助工作。另一方面，高校法律診所應(yīng)當(dāng)積極爭取各方面社會資源的支持。法學(xué)院應(yīng)當(dāng)借助其教師與學(xué)生良好的專業(yè)素養(yǎng)在其所輻射的地域為社會提供良好的法律服務(wù)，形成較好的聲譽并獲得所在地域公眾的認可。法律診所對社會的貢獻越大，得到各項社會資助的可能性就越大。但目前我國高校的法律診所普遍未形成足夠的社會影響，社會資助渠道并不暢通。故此，提高診所自身專業(yè)服務(wù)能力，是獲得社會資助的條件之一。
（三）各方面協(xié)調(diào)，保障診所學(xué)生法律援助工作的順利開展首先，診所學(xué)生人身份問題需要診所的法律援助中心與其他部門協(xié)調(diào)解決。以勞動爭議為例，對于公民，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》及相關(guān)法律法規(guī)，原則上只要求不能收費，但各地往往另有特別規(guī)定。例如，廣東省勞動爭議仲裁委員會對于公民資格要求就比較嚴格，其的《勞動仲裁委托人暫行規(guī)定》（以下稱《暫行規(guī)定》）第六條第一款確定了可以作為人的范圍；而根據(jù)第十條的規(guī)定，學(xué)生人一般也不屬于有正當(dāng)理由經(jīng)勞動爭議仲裁委員會許可的其他公民。所以，只能以“有關(guān)的社會團體或者所在單位推薦的人”的身份擔(dān)任勞動仲裁案件的人。根據(jù)《暫行規(guī)定》和本地勞動仲裁委員會的做法，筆者指導(dǎo)診所學(xué)生擔(dān)任人時一般按照以下規(guī)程：由政法學(xué)院與當(dāng)事人簽訂免費的《委托合同》，政法學(xué)院向勞動仲裁委員會提供上述合同，并出具關(guān)于指派學(xué)生擔(dān)任人的信函。另一方面，學(xué)生人并非律師，調(diào)查取證的權(quán)利受到很大的限制。解決的辦法暫時只能是申請法院、勞動仲裁委員會調(diào)查取證，或者讓當(dāng)事人自行取證。如果上述方案都無法實現(xiàn)，案件處理效果可能會受到影響。首先直接的影響是當(dāng)事人可能會因此對學(xué)生人產(chǎn)生不信任感，覺得診所無法有效幫助自己解決問題。但隨著《民事訴訟法》的修改與完善，向法院申請調(diào)查取證這一訴訟權(quán)利得到程序上的保障，學(xué)生人取證難的消極影響會減弱。
第2篇：律師法律論文范文
(一)事實婚姻法律概念模糊，不利于保護當(dāng)事人合法權(quán)益。
在我國《婚姻法》中沒有明確指出“事實婚姻”的概念，只是在司法解釋中將事實婚姻定義為“未婚男女雙方，在未取得結(jié)婚登記證之前，按照正常夫妻的生活方式生活，不但雙方當(dāng)事人承認夫妻關(guān)系，也同時得到社會認可的婚姻模式。這種法律概念的模糊，不但給司法處理帶來不便，更無法有效保護雙方當(dāng)事人合法權(quán)益不受侵害。
(二)法律認定條件苛刻，無法行使雙方當(dāng)事人權(quán)利。
在事實婚姻被法律具體認定時，法律也是持有選擇性認可的態(tài)度，即雙方當(dāng)事人只有在向法院且在雙方提出分手時已具備結(jié)婚的實質(zhì)條件作為判斷是否屬于事實婚姻的唯一標準，只有全部滿足以上條件方可能得到婚姻法的保護。而在實際操作中，如果按以上判定標準，將雙方當(dāng)事人是否向法院，作為是否享有法律效力的標準，則會導(dǎo)致一些問題的發(fā)生:雙方當(dāng)事人在之前應(yīng)不應(yīng)該被看作是非法同居，并受到相關(guān)法律的制裁，或是法律默許了非法同居的合法化二雙方當(dāng)事人如果既不辦理離婚也不到法院提訟，是否應(yīng)在法律上享有事實婚姻的權(quán)利，并承擔(dān)一定的法律義務(wù)。
(三)法律程序存在形式主義，忽視婚姻的內(nèi)在本質(zhì)。
婚姻是在男女雙方當(dāng)事人共同生活過程中形成的一種生活關(guān)系，只要這種生活關(guān)系曾經(jīng)發(fā)生過，就應(yīng)得到法律的認可。在我國司法解釋中，在處理事實婚姻當(dāng)事人提出的財產(chǎn)分配、遺產(chǎn)繼承、有關(guān)下一代撫養(yǎng)權(quán)等事宜時，要求只有當(dāng)事實婚姻雙方當(dāng)事人補辦結(jié)婚登記手續(xù)后，才能得到婚姻法的保護，并可按照婚姻法的程序進行后續(xù)處理。
二、完善我國事實婚姻法律制度的措施
(一)加大普法教育力度，樹立正確婚姻觀。
一是民政結(jié)婚登記管理部門可通過互聯(lián)網(wǎng)、電視、微博、派發(fā)宣傳單等方式，使未婚男女在充分了解結(jié)婚登記手續(xù)的重要性的同時，學(xué)會認真思考婚姻的真諦，學(xué)會如何正確行使自身在婚姻中所擁有的權(quán)利與義務(wù)，增加未婚男女的家庭責(zé)任感。二是教育部門可適當(dāng)在高中、大學(xué)開設(shè)婚前法律知識課程，使學(xué)生能夠以正確的角度看待婚姻，形成正確的愛鼠婚姻觀。
(二)建立監(jiān)察與處罰制度，降低事實婚姻現(xiàn)象的發(fā)生頻率。
一是盡快出臺婚姻登記制裁制度，使民政婚姻執(zhí)法部門在處理違法案件時有法可依，減少我國事實婚姻發(fā)生的數(shù)量。二是民政部門內(nèi)部成立監(jiān)察科，專門負責(zé)對所轄區(qū)域事實婚姻進行監(jiān)察，并主動聯(lián)系被查人員單位、社區(qū)人員，對發(fā)現(xiàn)的事實婚姻當(dāng)事人進行說服教育，對拒不整改的當(dāng)事人可采用罰款、建議所在單位通報或開除等手段，加大當(dāng)事人違法成本，對全社會起到震懾作用。
(三)完善法律認定條件，以行為發(fā)生作為判定標準。
我國法律應(yīng)明確事實婚姻的概念及存在要件，為各地司法部門處理事實婚姻訴訟提供法律依據(jù)，保護當(dāng)事人合法權(quán)益。一是法律應(yīng)將雙方當(dāng)事人意愿與年限作為事實婚姻法律要件。明確只要是雙方當(dāng)事人出于自愿，且同居滿一定年限，即可判定為事實婚姻的成立。二是法律應(yīng)以雙方自愿同居的日期作為事實婚姻效力開始日期，并以同居生活發(fā)生與否作為判斷是否享有事實婚姻法律效力的唯一標準，不可以是否雙方當(dāng)事人進行訴訟作為判定標準，突出行為發(fā)生的判定地位。
(四)建立健全我國婚姻登記制度，規(guī)范事實婚姻行為。
第3篇：律師法律論文范文
1.1認識錯誤的概念刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認識與客觀實際情況存在不正確的認識。行為人發(fā)生這種錯誤時，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認識因素的范疇，行為人的認識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進而影響到犯罪行為的罪過形式。
1.2認識錯誤的分類我們知道，認識錯誤及其對刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面，認識正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)?？梢?，在發(fā)生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]
2認識錯誤對刑事責(zé)任的影響
2.1法律認識錯誤及刑事責(zé)任法律認識錯誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況：
2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。
2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質(zhì)的認定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。
2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關(guān)按照他實際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律認識錯誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認識錯誤對刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點，不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責(zé)任。總之，筆者認為，法律上的認識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質(zhì)的認定和追究其刑事責(zé)任，對法律認識錯誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。
2.3事實認識錯誤與刑事責(zé)任所謂事實認識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質(zhì)、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關(guān)系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責(zé)任進行論述。
2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合?？腕w認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。
2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預(yù)想加害的對象與實際加害的對象不一致。
對行為對象的認識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會關(guān)系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會關(guān)系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。
2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質(zhì)或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認識錯誤。第二，行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認識，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認為不會發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認定犯罪。
2.3.6因果關(guān)系認識錯誤因果關(guān)系認識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實際發(fā)展進程的認識錯誤。因果關(guān)系的認識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進程來實現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實現(xiàn)，是指提前實現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認為，要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認故意犯罪既遂。
2.4事實認識錯誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實認識錯誤對刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實認識錯誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認為，根據(jù)我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應(yīng)堅持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。
關(guān)于認識錯誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認識錯誤的場合，則應(yīng)堅持主客觀一致的原則，既反對只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理，就我國的國情，仍應(yīng)堅持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對“不知者無罪”的肯定說。
摘要：本文對刑法上認識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹，并詳細論述了認識錯誤與刑事責(zé)任的關(guān)系，對認識錯誤對刑事責(zé)任的影響提出了一些個人的見解，以期達到深化認識錯誤理論的目的。
關(guān)鍵詞：法律認識錯誤事實認識錯誤刑事責(zé)任關(guān)系
參考文獻：
[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學(xué)出版社1999版.第220頁.
第4篇：律師法律論文范文
社會主義新農(nóng)村建設(shè)從一開始就提出了“生產(chǎn)發(fā)展、生活寬裕、鄉(xiāng)風(fēng)文明、村容整潔、管理民主”的要求，這是一個需要從經(jīng)濟、政治、文化、社會等多個層面建設(shè)的根本要求。發(fā)展鄉(xiāng)村旅游是我國旅游產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、實現(xiàn)戰(zhàn)略升級的必然途徑，也是社會主義新農(nóng)村建設(shè)的一個重要組成部分，它可以從多個方面促進農(nóng)村社會的和諧發(fā)展，因此開發(fā)鄉(xiāng)村旅游市場對于社會主義新農(nóng)村建設(shè)來說具有重要意義。第一，可以推動農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。在農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展相對緩慢的當(dāng)下，通過鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)不僅可以有效整合農(nóng)村豐富的資源，特別是通過高附加值農(nóng)產(chǎn)品的開發(fā)，提升農(nóng)業(yè)資源的利用價值，而且可以有效引導(dǎo)周邊城市資金、人才進入農(nóng)村，逐步實現(xiàn)“城市反哺農(nóng)村”的發(fā)展目標。在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的帶動下，農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展方式更加靈活多樣，而且更具活力，農(nóng)村居民的收入自然會有大幅提升，從而為農(nóng)民主體的自身旅游奠定經(jīng)濟基礎(chǔ)，這會反過來促進鄉(xiāng)村旅游市場的進一步擴大。第二，可以推動農(nóng)村生態(tài)環(huán)境建設(shè)。在開發(fā)鄉(xiāng)村旅游市場過程中，不管是大型旅游景區(qū)，還是以“農(nóng)家樂”為首的眾多小型旅游項目，它們都會在生態(tài)文明建設(shè)目標的指導(dǎo)下注重整潔衛(wèi)生環(huán)境的營造、特色鮮明景觀的打造，不僅可以有效保護農(nóng)村的原生態(tài)資源，體現(xiàn)農(nóng)業(yè)文明的特色，而且可以在保護生態(tài)環(huán)境的基礎(chǔ)上促進農(nóng)村科學(xué)規(guī)劃與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，實現(xiàn)“村容整潔”的目標。第三，可以推動農(nóng)村精神文明建設(shè)。開發(fā)鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的最終落腳點是服務(wù)產(chǎn)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)，因此在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)中以農(nóng)村居民為主體的從業(yè)人員會在學(xué)習(xí)培訓(xùn)中不斷提高綜合素質(zhì)，特別是提高其文明禮貌、服務(wù)顧客的意識。另外，在與外來游客的交往過程中，農(nóng)村居民會接觸大量外來文化和先進思想，不僅可以轉(zhuǎn)變陳舊落后觀念，而且在無形中會促使自我素質(zhì)的進一步提高，這對于實現(xiàn)“鄉(xiāng)風(fēng)文明”的目標大有裨益。
二、當(dāng)前鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)中的問題
雖然鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)對于社會主義新農(nóng)村建設(shè)有著極為重要的現(xiàn)實意義，但鄉(xiāng)村旅游在我國只有三十多年的發(fā)展時間，不光基礎(chǔ)較為薄弱，經(jīng)驗也是不足，同時也沒有積極吸取發(fā)達國家鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的成熟經(jīng)驗，再加上我國鄉(xiāng)村旅游早期處于基本無規(guī)劃的自發(fā)狀態(tài)，從而導(dǎo)致鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)存在以下問題：第一，開發(fā)缺乏統(tǒng)籌規(guī)劃，重復(fù)建設(shè)嚴重。在我國當(dāng)前體制下，鄉(xiāng)村旅游開發(fā)沒有一個明確的管理主體，與旅游、土地規(guī)劃、農(nóng)業(yè)等部門似乎都有聯(lián)系，但進行市場開發(fā)時這些部門很少針對整體規(guī)劃進行良好的橫向溝通，即使單個部門也鮮有科學(xué)合理的規(guī)劃，比如對潛在市場、交通設(shè)施、接待能力等進行調(diào)研，因此很多項目都是散戶農(nóng)民的自主開發(fā)，大多都是對時下最賺錢的項目扎堆開發(fā)。這樣就經(jīng)常出現(xiàn)項目開發(fā)之后，地方交通設(shè)施不健全、接待能力不足等問題，從而導(dǎo)致項目“無人問津”的尷尬局面，這樣不注重統(tǒng)籌規(guī)劃的重復(fù)開發(fā)不僅形不成集群效應(yīng)，而且也容易造成資源的極大浪費，非常不利于鄉(xiāng)村旅游的長遠發(fā)展。第二，經(jīng)營管理管理落后，營銷與服務(wù)創(chuàng)新意識不強。首先，鄉(xiāng)村旅游經(jīng)營管理者大都沒有經(jīng)過專業(yè)的培訓(xùn)，其管理意識和能力相對較低，影響了項目的整體質(zhì)量；其次，鄉(xiāng)村旅游從業(yè)者多為開發(fā)者或經(jīng)營者當(dāng)?shù)氐挠H戚朋友，自身專業(yè)素質(zhì)相對較低，特別是服務(wù)意識亟需提高，這就影響了項目的發(fā)展；另外，由于經(jīng)營者多為散戶經(jīng)營，其資金相對較少，再加上營銷意識的欠缺，他們很難對項目進行有效的市場宣傳，這就讓一些優(yōu)質(zhì)的旅游資源湮沒在人跡罕至的“深巷”，造成資源的閑置浪費。第三，開發(fā)項目特色不夠鮮明，文化主題意味不足。在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)中，很多項目停留在毫無創(chuàng)意的“吃農(nóng)家飯，干農(nóng)家活，睡農(nóng)家屋”階段，在全國范圍一年四季基本都是這種模式，對各地自身獨有的文化資源沒有進行深度主題開發(fā)，特別是對項目的文化體驗性開發(fā)不足，導(dǎo)致諸多項目特色不足，缺乏后勁。另外一個不良現(xiàn)象是，開發(fā)者以城市文化模式打造項目，比如本應(yīng)富有鄉(xiāng)野特色的“農(nóng)家樂”項目過度重視外在包裝，一方面大量使用高檔地板瓷磚、配置高檔席夢思床、沙發(fā)、電視等，另一方面則把農(nóng)家菜肴換成精致高檔的城市菜肴，儼然把自己裝扮成了鄉(xiāng)村高檔酒店，從而偏離了鄉(xiāng)村旅游的本質(zhì)。第四，生態(tài)破壞現(xiàn)象嚴重，不利于可持續(xù)發(fā)展。首先，由于缺乏規(guī)劃以及法律法規(guī)的有效監(jiān)管，開發(fā)者為了眼前利益過度開發(fā)，致使鄉(xiāng)村的生態(tài)環(huán)境遭到嚴重破壞，其中很多自然人文景觀再也無法修復(fù)。另外，由于環(huán)保意識和能力的欠缺，當(dāng)?shù)鼐用耠S意地丟棄生活廢棄物、排放污水等，同時游客也不注意對景區(qū)的保護，導(dǎo)致景區(qū)的生態(tài)不再平衡，使諸多景區(qū)留下了“臟、亂、差”的名聲，極大阻礙了鄉(xiāng)村旅游的長效發(fā)展。
三、新農(nóng)村建設(shè)形勢下鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的對策思考
通過以上分析可以看出，我國鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)遇到了不少嚴峻問題，特別是由于對短期經(jīng)濟利益的過分看重使開發(fā)陷入盲目建設(shè)的怪圈，造成資源的大肆浪費，同時由于對人才素質(zhì)培養(yǎng)的不重視以及缺乏有效監(jiān)管，使得開發(fā)對鄉(xiāng)村賴以生存的生態(tài)環(huán)境遭到空前破壞，這都對社會主義新農(nóng)村建設(shè)的深入開展帶來了不利影響。為了改變這一狀況，從根本上說一定要走可持續(xù)發(fā)展的開發(fā)之路，既要理性開發(fā)，又要加強傳承保護，具體來說，筆者認為應(yīng)當(dāng)從以下幾點做起：第一，科學(xué)規(guī)劃布局，以打造精品鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)品為原則，避免鄉(xiāng)村旅游市場的無序競爭，實現(xiàn)鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的和諧化發(fā)展。各級政府管理機構(gòu)要協(xié)同土地、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)等部門對本地的鄉(xiāng)村旅游資源進行周密勘察，制定出布局合理、特色鮮明、前景廣闊的市場開發(fā)計劃。開發(fā)過程中，要發(fā)揮政管理機構(gòu)的主導(dǎo)作用，各部門通力合作，突出鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)的最大合力，避免項目建設(shè)開發(fā)的雷同與重復(fù)。同時，政府在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)方面給予政策支持，包括保護政策、投資開發(fā)政策、信貸政策、經(jīng)濟扶持政策、稅收政策、鼓勵外商投資開發(fā)政策等，從而通過和諧的政策環(huán)境吸引更多的民營資本和外來資本投入鄉(xiāng)村旅游的建設(shè)和發(fā)展，發(fā)揮資本集中的優(yōu)勢，有效避免散戶小規(guī)模開發(fā)帶來的資源配置失衡問題。第二，注入文化元素，突出鄉(xiāng)村旅游的主題特色，強化市場宣傳。豐富多彩的鄉(xiāng)村文化是開發(fā)的根基所在，只有讓游客在體驗鄉(xiāng)村原生態(tài)自然景觀和別致人文景觀的基礎(chǔ)上，使其對當(dāng)?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活方式有了深刻的體驗，這個項目開發(fā)才算是成功的，因此在鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)中要在鄉(xiāng)村民俗、鄉(xiāng)土文化上做好文章，使鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)品具有較高的文化品位和較濃的藝術(shù)格調(diào)，要注意保持鄉(xiāng)土本色，突出田園特色，避免城市化傾向。鄉(xiāng)村旅游的文化羽翼一旦絢麗開屏，與之相應(yīng)的衍生產(chǎn)品便會大放異彩。在有了廣博深厚文化浸潤的基礎(chǔ)上，要對特色鮮明的鄉(xiāng)村旅游資源進行最大程度的市場營銷，鄉(xiāng)村旅游要在當(dāng)?shù)卣囊龑?dǎo)下實現(xiàn)聯(lián)合經(jīng)營，改變“小、弱、散、差”的局面，各鄉(xiāng)村旅游景點可以統(tǒng)一整合產(chǎn)品、統(tǒng)一編排線路、統(tǒng)一包裝形象、統(tǒng)一拓展市場，減少重復(fù)建設(shè)，形成旅游網(wǎng)絡(luò)，實現(xiàn)市場共享、品牌共享、信息共享、利益共享。第三，加強立法建設(shè)，強化執(zhí)法力度，提升民眾的生態(tài)意識。健全法制體系是鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)健康的保障，因此立法部門要從各個層面通過立法建設(shè)規(guī)范鄉(xiāng)村旅游市場開發(fā)，特別是在環(huán)境保護方面加大力度，同時執(zhí)法部門一定要對違規(guī)違法現(xiàn)象進行嚴肅處置，通過違法成本的提高起到警示與震懾作用。另外，要在全社會掀起生態(tài)保護運動的，通過各種各樣的宣傳提高民眾的生態(tài)意識，從根源上杜絕破壞生態(tài)行為的出現(xiàn)。
四、結(jié)語
第5篇：律師法律論文范文
弱勢群體（SocialVulnerableGroup，SVG）是由社會科學(xué)領(lǐng)域所引發(fā)出來的一個概念，也可以稱為社會脆弱群體，其在社會學(xué)中主要是被用來分析一個國家社會是否存在分配不合理、結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)等現(xiàn)象[1]。部分學(xué)者認為弱勢群體指的是在正常的社會生活標準中無法依靠其自身力量來進行生活的經(jīng)濟困難人群，但還有一部分學(xué)者認為，弱勢群體指的是在社會資源進行分配的過程當(dāng)中，其在經(jīng)濟利益方面具有一定的困難性、在生活環(huán)境方面具有一定的低層次性以及在面對社會壓力時具有一定的脆弱性。目前，我國的弱勢群體判斷標準為，在當(dāng)前我國的社會變革條件下，在經(jīng)濟收入、社會地位、競爭能力以及權(quán)益維護等方面無法進行正常的社會活動，而是時常落入困境需要國家與社會能夠為其提供一定的社會幫助以及支持的社會群體，其中包括兒童、老人、失業(yè)者、殘疾人、農(nóng)民工、精神類疾病患者以及同性戀群體等[2]。通過對社會弱勢群體進行分析，可以得知社會中的弱勢群體一般具有以下幾個方面的特點，首先，社會中的弱勢群體社會化趨勢明顯。這里所指的弱勢群體社會化通常指的是因生理原因而導(dǎo)致的弱勢群體來講，一般來講社會中的弱勢群體形成原因通常分為兩種，其中包括生理原因和社會原因。生理原因指的是公民由于發(fā)生意外事故等事件而導(dǎo)致的生理缺陷，并影響了其在進行參與社會活動時的能力和水平；社會原因指的是公民由于社會體制發(fā)生改變而出現(xiàn)的下崗、事業(yè)等情況，因社會原因而產(chǎn)生的弱勢群體具有明顯的社會化趨勢。其次，弱勢群體在進行社會活動過程中的合法權(quán)益會受到侵害。由于弱勢群體在進行社會活動時失去了平等的參與社會活動的能力，因而使其無法對自身的合法權(quán)益進行保護，當(dāng)然這也是其成為社會法律援助對象的主要原因所在。最后，我國的弱勢群體有擴大規(guī)模的趨勢。由于目前我國正處于社會體制改革的重要階段，所以社會結(jié)構(gòu)變革也在不斷加大，這樣的現(xiàn)象使得因為社會結(jié)構(gòu)及體制變化而產(chǎn)生的弱勢群體規(guī)模越來越大[3]。
二、分析當(dāng)前我國弱勢群體法律援助中存在的問題
雖然在近幾年來，我國加大了對社會弱勢群體的法律援助力度，但由于我國的社會法律援助制度建立較晚，而社會也正處于體制和結(jié)構(gòu)的變革階段，故使得我國目前的勢群體法律援助制度存在一定的問題，具體問題表現(xiàn)在以下幾個方面。
（一）立法適用范圍狹窄
目前，雖然我國的中央及地方政府下達了大量有關(guān)于社會弱勢群體的法律援助政策，但從總體上來講，其適用的范圍仍比較狹窄。首先從我國的憲法來講，雖然其中對社會中的弱勢群體（老人、兒童、婦女及殘疾人等）制定了相關(guān)的保護制度，但對當(dāng)前我國以弱勢群體身份出現(xiàn)的最主要的勞動力農(nóng)民工的保護制度建立并不全面，甚至可以說是沒有涉及。其次從我國其他的法律規(guī)章制度來講，其對于因生理原因造成的弱勢群體（老人、兒童、婦女及殘疾人等）的保護制度比較完善，而對于因社會原因所造成的弱勢群體（下崗人員、失業(yè)人員、待就業(yè)人員以及農(nóng)民工等）的保制度則相應(yīng)的缺乏。而且大部分的法律制度對城鎮(zhèn)的弱勢群體保護制度比較多，但對鄉(xiāng)村范圍內(nèi)弱勢群體的保護制度則相對較少[4]。
（二）法律中對權(quán)力的定義不明確
我國目前有關(guān)于社會弱勢群體的保護條例過于形式化，大多是用于日常的宣講，缺乏相應(yīng)的程序性的制度保障，使得在對社會弱勢群體進行法律援助時缺乏一定的理論支持。而且在現(xiàn)有的社會弱勢群體法律保障制度中，其對于社會中受權(quán)益保障的主體以及實施權(quán)益保障的主體的定義都過于模糊，而相應(yīng)的保護規(guī)定和措施也過于籠統(tǒng)和抽象，完全沒有程序化的正規(guī)條例對其進行規(guī)范和監(jiān)督。在相關(guān)的法律條例當(dāng)中，缺乏對弱勢群體權(quán)益造成損害的責(zé)任人的處罰條款，這樣的現(xiàn)象使得弱勢群體在利用法律手段進行維護自身權(quán)力的過程中受到了一定的阻礙。
（三）法律援助經(jīng)費短缺
據(jù)可靠媒體所公布的數(shù)據(jù)顯示，我國2013年全國各地的法律援助財政撥款資金數(shù)目為6.45億元，均攤到每個國民身上的法律援助經(jīng)費盡5角錢左右。而根據(jù)我國司法部門2013年的相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，這一年由專業(yè)律師所進行的法律援助案件的支付經(jīng)費僅為560.24元，這樣的金額顯然不能夠符合專業(yè)律師進行辦理普通案件的合理收入范圍。而我國弱勢群體每年所需要接受法律援助進行權(quán)利維護的案件大約有62.7萬件，按每件案件需花費1300元來計算，我國每年的法律援助經(jīng)費是12.98億元，是目前我國財政為其進行撥款2倍以上。法律援助經(jīng)費的短缺對我國弱勢群體法律援助工作有很大的影響。
三、完善我國弱勢群體法律援助的具體措施
（一）實施法律援助主體多元化
在對我國弱勢群體的法律援助措施進行完善的過程中，應(yīng)對法律援助的主體進行多元化調(diào)整。在進行多元化調(diào)整的過程中，應(yīng)堅持以國家政府為承擔(dān)法律援助的主體，并設(shè)立相關(guān)的地方法律援助機構(gòu)。與此同時還應(yīng)在我國司法機關(guān)的統(tǒng)一指導(dǎo)下，建立起一個由民間團體所構(gòu)成的法律援助機構(gòu)，并在該機構(gòu)進行日常法律援助與咨詢的過程中，吸納一部分法學(xué)專業(yè)的大學(xué)生志愿者來對弱勢群體進行相關(guān)的法律知識講解與幫助[6]。
（二）增加法律援助經(jīng)費來源渠道
由于目前我國的社會結(jié)構(gòu)體制正處于關(guān)鍵的轉(zhuǎn)型期，在對社會弱勢群體進行法律援助的過程中僅僅依靠國家財政的力量進行撥款很難符合目前社會弱勢群體所需要的法律援助數(shù)目，故應(yīng)大力拓展和增加法律援助經(jīng)費來源渠道來緩解這一現(xiàn)實問題。首先應(yīng)加大社會中法律援助資金的募捐宣傳力度，引起社會企業(yè)以及各類團體對弱勢群體法律援助項目的關(guān)注。此外還可以運用多種靈活的方式進行社會上的募捐活動，例如采取發(fā)放法律援助系列郵票、紀念幣等方式，使人們能夠參與到對社會弱勢群體的法律援助項目當(dāng)中。當(dāng)然，也要設(shè)立專門的機構(gòu)對法律援助資金進行妥善的管理和規(guī)劃，并采取公開透明的管理機制，使得捐款機構(gòu)能夠?qū)θ鮿萑后w法律援助資金的流向進行監(jiān)督。
四、結(jié)論
第6篇：律師法律論文范文
關(guān)鍵詞：商事登記；不實登記；登記豁免
1商事登記法律制度的歷史考察
何謂商事登記，目前各學(xué)者的表述有所差異，有的認為是一種法律行為，有的認為是商事管理制度，有的認為僅僅是一種活動，但這些表述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發(fā)點。因此，我們可以說，商事登記是指商事籌辦人或商人為設(shè)立、變更、終止商人資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規(guī)定，向商事登記主管機關(guān)核準登記公告的法律行為。
商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時期。中古時代，意大利及地中海沿岸商事繁榮，形成了一定規(guī)模的行會組織，他們自己訂立法律，保護自身的利益，商事登記規(guī)則便也逐步健全。若欲取得商人資格，除其身份取得商人行為的承認和接納外，還必須把商人名稱、營業(yè)牌照、商業(yè)經(jīng)營人及學(xué)徒等事項登記于行會成員的清冊中，事實上，這就是早期的商事登記制度。
我國的商事登記制度從其本質(zhì)方面考察，早在漢代就存在。漢朝設(shè)市令長，主管市場事務(wù)，其職責(zé)之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有類似的規(guī)定，但這些規(guī)定僅僅是有名無實的，與西方商事登記制度的歷史演進具有天壤之別。中國古代的商事登記制度根植于封建社會中占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，顯然不同與西歐商事登記制度?？梢姽糯形鞣缴淌碌怯浄芍贫仍谠瓌恿?、社會功能和價值等方面均是不同的。
2商事登記法律制度的價值分析
任何一項法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展都有一定的歷史必然性，也具有一定的價值取向。法律必須具有一定的內(nèi)在道德性，即法律必須符合一定的社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致。商事登記法律制度亦然。
2.1效率價值
在法律上，效率被解釋為通過對某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從而獲得更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實現(xiàn)最大價值的目標追求。我們知道，營利性是商法的核心理念，商法的終極性價值是實現(xiàn)商主體的營利，進而實現(xiàn)整個社會的經(jīng)濟效益。對于商主體來說，只有在較短的交易周期內(nèi)，實現(xiàn)交易次數(shù)的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情況下，商主體才能實現(xiàn)自身的營利。
商事登記作為交易的前置程序，必然在制度設(shè)計上體現(xiàn)效率這一商法的價值。從社會整體角度來看，商事登記并沒有增大商主體的交易成本。商事主體設(shè)定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等方面信息的登記和公告，是有助于相關(guān)交易主體便利地獲取交易信息，從而大大降低交易主體獲取信息的成本支出，也為商事主體迅速作出交易決策、降低交易風(fēng)險創(chuàng)造了條件。各國的商事登記制度無不體現(xiàn)出效率這一價值取向。例如法國《關(guān)于商事及登記的法令》中規(guī)定：法院書記官在收到申請的5個工作日內(nèi)應(yīng)進行登記。這種具有確定性的時間標準無疑是有利于保護商事交易的效率。瑞士、比利時等國的形式審查主義，也完全符合商事效率原則。因此，商事登記法律制度通過公權(quán)力強制性的限制，有效防止在“自由竟爭”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性與虛假性，從而不僅在局部上保證了市場秩序的穩(wěn)定，也為整個社會商事交易效率的提高提供了基礎(chǔ)保障。
2.2安全價值
安全是人類所需要的社會性狀，當(dāng)然也是法律所追求的一種價值。“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為的交易，明日即可能發(fā)生問題，甚至于遭受意外的損害。”商事登記法律制度中的登記、公示、外觀主義、嚴格責(zé)任主義等都是確認交易順利、安全、可靠的基本原則之一。各國商事登記制度通常以強行法規(guī)范規(guī)定商事登記為一種要式法律行為，要求商事主體必須以書面的形式和法定的格式將商事經(jīng)營的內(nèi)容和事項登記注冊，使交易相對人對商事主體的情況有所了解，提高交易的安全性。
效率與安全都是商事登記法律制度所追求的價值，但這兩者常常發(fā)生矛盾，但正如前述，法律在反映社會生活的同時，還必須按照一定的理想模式來塑造社會生活，反映立法者、執(zhí)法者及守法者期望追求的價值目標，當(dāng)法律所追求的多個價值目標出現(xiàn)矛盾時必須作出最終的選擇。但從效率與安全這兩個價值目標來說，在兼顧安全價值的前提下，安全因服從于效率，以實現(xiàn)商主體商事交易營利性的終極目標。
3商事登記法律制度若干問題的思考
3.1商事登記中主體資格與營業(yè)資格分合問題
關(guān)于商事主體資格和經(jīng)營資格的分合問題，如今主要有兩種立法例：“統(tǒng)一主義”和“分離主義”。前者是指商事主體資格的證明和營業(yè)能力的證明合二為一的立法模型，而后者是指將核準登記視為商主體取得主體資格的程序，而營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為取得營業(yè)資格的程序，同時建立兩個相對獨立的證明體系。我國《公司登記管理條例》和《企業(yè)法人登記管理條例》第3條均規(guī)定，“經(jīng)登記主管機關(guān)審核，準予登記注冊的，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格”?？梢?，營業(yè)執(zhí)照的頒布被賦予了雙重功能：即證明企業(yè)主體資格的取得和營業(yè)資格的取得。但這種做法在理論和實踐中都是不可取的。
（1）按照現(xiàn)代商法理念，核準是登記機關(guān)依法對商事主體資格合法性予以確認的程序，營業(yè)登記是企業(yè)在獲得商事主體資格后，要進入特定領(lǐng)域從事經(jīng)營活動時必須向主管機關(guān)提出申請，獲取營業(yè)上的許可的程序。對于商主體資格的取得問題，雖然各國對取得的標準不同，但都認為商主體必須經(jīng)過登記才能具備主體資格，在取得主體資格之后尚不具備經(jīng)營資格之前，商主體已經(jīng)是合格的民事主體，而在取得了營業(yè)資格之后，商主體除了能夠享受普通民事主體所能夠享有的權(quán)利，還能夠從事那些只有商主體才能夠從事的活動。因此，如按我國的規(guī)定，商主體在核準登記之后，沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照就將被視為沒有取得民事主體資格，那么登記的意義將不復(fù)存在。
（2）企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照時，由于主體資格依附于營業(yè)執(zhí)照，主體資格也就隨之消滅，那么處于清算階段的企業(yè)就不能再認為是法人了，也就不能以企業(yè)財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，民事訴訟資格也相應(yīng)地消滅，相對人也只能對企業(yè)的開辦者或者股東提訟。按我國的相關(guān)規(guī)定理應(yīng)做這一理解，但這卻恰恰與我國實踐做法相矛盾。
從本質(zhì)上說，核準登記與注銷登記都旨在解決某一私法組織的主體資格問題，屬于私法范疇較為適宜。而營業(yè)執(zhí)照在法律意義上是一種準入制度，是國家通過實施各種法律和規(guī)章制度對商市場開放程度的一種宏觀的掌握和控制，體現(xiàn)出很強的公法性。因此，商事登記的立法指導(dǎo)思想應(yīng)該從商事登記由統(tǒng)一主義走向分離主義。任何商事主體都具有營業(yè)資格和主體資格，有主體資格并不必然具備營業(yè)資格，喪失營業(yè)資格并不必然喪失主體資格。
3.2不實登記效力問題
不實登記是指商事登記中登記與事實不符的情況下登記事項是否具有對抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四條規(guī)定：因故意或過失而登記不實事項者，不得以該事項的不實對抗善意第三人。德國《商法典》第十五條第三款規(guī)定：對應(yīng)登記的事實已經(jīng)進行不正確公告的，第三人可以對在其事務(wù)上應(yīng)對此種事實進行登記的人援用已經(jīng)公告的事實，但第三人明知不正確的，不在此限。從德日等國商法典可以看出，對于不實登記，原則上不實部分不能對第三人產(chǎn)生對抗效力，但對善意第三人也作了例外規(guī)定。事實上，這是商事交易外觀主義的立法反映。依外觀主義，一個法律行為一旦作出以后，為了交易的安全原則上不允許撤銷。在商事登記中，商主體進行了商事登記并作了相應(yīng)公告之后，對于登記和公告反映出來的事項和內(nèi)容是否存在，相對方很難知曉，而往往僅根據(jù)公告內(nèi)容作出選擇。但正如前文所述，這里又涉及到商法對安全和效率價值的取舍問題。如果商法一味追求行為外觀主義而不注重行為人的真實意思，就很有可能極大損害善意第三人的利益。因此，對第三人而言，各國都區(qū)分了善意和惡意，規(guī)定不實登記對善意第三人有利時，不作對第三人不利的解釋，但惡意第三人并不能享有這一優(yōu)待。
3.3商事登記豁免問題
何謂商事登記豁免，學(xué)界并沒有嚴格的定義，主要是指對哪些主體，哪些行為要進行商事登記，這就涉及到對商事主體的確認標準。由于各國的歷史傳統(tǒng)、商業(yè)習(xí)慣等的不同，采取的標準也不相同，但行為標準和職業(yè)標準則時各國都承認的。所謂行為標準，也即營利標準，主要包括目的的營利性、行為的有償性、受益和盈利的分配性三方面；所謂職業(yè)標準是指商事主體持續(xù)的或反復(fù)的從事營利，并以從事該行為為業(yè)，偶爾的經(jīng)營行為，不是商法上的經(jīng)營行為。因此，很多國家對必須履行登記的商人做了一些限定。日本《商法典》第八條規(guī)定：本法中有關(guān)商業(yè)登記、商號及商業(yè)賬簿的規(guī)定，不適用于小商人。德國《商法典》也同樣規(guī)定了一些豁免登記的對象，主要包括：任意商人（從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)及其從屬業(yè)的經(jīng)營者，以及小商人）以及自由登記商人（包括律師、會計師等）。我國臺灣地區(qū)則對沿門沿街叫賣者、于市場外設(shè)攤營業(yè)者、農(nóng)林、漁、牧業(yè)者、家庭手工業(yè)者、由主管機關(guān)所定的小規(guī)模營業(yè)者免于商事登記。
從我國目前的情況來看，國家工商行政管理總局2005年頒發(fā)的《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條指出：“工商行政管理機關(guān)依照國家有關(guān)政策法規(guī)對農(nóng)村流動小商小販免予工商登記，對農(nóng)民在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品免予工商登記。”這樣的規(guī)定在現(xiàn)階段具有合理性。對流動小商小販以及指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品的農(nóng)民強制規(guī)定履行登記程序、同時進行實質(zhì)審查，顯然不符合實際。
參考文獻
［1］張民安，龔賽紅.商法總則［M］.廣州：中山大學(xué)出版社，2004.
第7篇：律師法律論文范文
關(guān)鍵詞:監(jiān)督過失;領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任;
一、監(jiān)督過失罪內(nèi)涵的界定
(一)監(jiān)督過失的理論源起
監(jiān)督過失的概念包括狹義的監(jiān)督過失和廣義的監(jiān)督過失。所謂狹義的監(jiān)督過失,是指處于指揮、監(jiān)督地位的行為人(監(jiān)督人)怠于履行監(jiān)督義務(wù),致使直接行為人(被監(jiān)督人)的行為發(fā)生危害結(jié)果的情況。廣義的監(jiān)督過失,指狹義的監(jiān)督過失之外的包括管理過失的過失。管理過失是否屬于監(jiān)督過失,學(xué)者持不同觀點。本文姑且回避對這一問題的爭論,僅在狹義上討論監(jiān)督過失問題。監(jiān)督過失理論最早由日本學(xué)者提出,其產(chǎn)生有著深遠的社會背景。上個世紀中后葉,戰(zhàn)后的日本經(jīng)濟處于迅速恢復(fù)并急速膨脹的時期,經(jīng)濟的飛速發(fā)展和新技術(shù)的廣泛運用,同時帶了來新的社會問題,環(huán)境公害問題日益凸顯,各類重大責(zé)任事故頻發(fā)。大多數(shù)責(zé)任事故中,直接行為人因存在罪過而需追究刑事責(zé)任自不必待言,但是在生產(chǎn)經(jīng)營中負有監(jiān)督管理職責(zé)的管理者和組織者,因過失未盡監(jiān)督管理義務(wù)應(yīng)否追究刑事責(zé)任呢?若不予追究,顯然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依據(jù),因為按照日本當(dāng)時的過失犯理論,過失構(gòu)成犯罪的條件之一就是行為人對結(jié)果預(yù)見義務(wù)之違反(舊過失理論)或者對具體的結(jié)果避免義務(wù)之違反(新過失理論),而高新科技日新月異的時代背景下,認定行為人對具體危害結(jié)果有預(yù)見可能性或者避免可能性非常困難。為了破解這一“囚徒困境”,日本判例法突破傳統(tǒng),在危懼感說(新新過失論)的基礎(chǔ)上,提出了監(jiān)督過失理論,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在這起致多名嬰兒砷中毒的事件中,高松高等裁判所最終以業(yè)務(wù)過失致死傷罪做出有罪判決。該有罪判決旗幟鮮明地采用了過失犯理論之危懼感說,認為對藥店將“松野制劑”作為磷酸氫二納出售雖然是不能預(yù)見的,但是在購入了與預(yù)定不相同的物品時,使用這種物品應(yīng)當(dāng)有不安感,這種不安感就是對危險的預(yù)見。自此以后,監(jiān)督過失理論在日本刑法學(xué)界得到廣泛探討。
(二)監(jiān)督過失的表現(xiàn)形態(tài)
監(jiān)督過失在日本刑法理論中僅體現(xiàn)在業(yè)務(wù)關(guān)系中。業(yè)務(wù)過失的概念有廣義和狹義兩個范疇,廣義上的業(yè)務(wù)過失包括狹義上的業(yè)務(wù)過失和職務(wù)過失。狹義上的業(yè)務(wù)過失一般是指發(fā)生在特殊業(yè)務(wù)中,行為人由于“怠于業(yè)務(wù)上必要的注意”,使犯罪事實發(fā)生的場合。職務(wù)過失側(cè)重于指公職人員在對國家事務(wù)管理過程中,由于疏忽大意、不負責(zé)任的原因,給國家和社會的利益造成嚴重損失,依法應(yīng)受刑事處罰的情形。關(guān)于監(jiān)督過失的適用范圍,日本刑法理論中有一種比較一致的認識,即“監(jiān)督過失是一定業(yè)務(wù)活動關(guān)系中的過失犯罪,在業(yè)務(wù)活動關(guān)系以外不存在監(jiān)督過失”。因此,日本刑法理論中的監(jiān)督過責(zé)任不存在于職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域,僅體現(xiàn)為業(yè)務(wù)關(guān)系中對負有監(jiān)督管理責(zé)任的生產(chǎn)經(jīng)營管理者的責(zé)任。
監(jiān)督過失在我國《刑法》中不僅體現(xiàn)在業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域,也體現(xiàn)在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域。監(jiān)督過失理論介紹到我國是晚近之事,關(guān)于我國《刑法》對該理論是否有所體現(xiàn)的問題,學(xué)者有不同看法。有的學(xué)者持否定說,認為“我國目前刑事立法與刑事司法實踐中還沒有嚴格意義上的監(jiān)督過失責(zé)任的存在”。不過總體來看,大部分學(xué)者持肯定立場。本文贊成肯定說,并且認為我國《刑法》對監(jiān)督過失理念的體現(xiàn)主要包括兩個方面:第一個方面,《刑法》第134條“重大責(zé)任事故罪”、第135條“重大勞動安全事故罪”等條文中,相關(guān)企事業(yè)單位負責(zé)人、管理人員、實際控制人、投資人等,對直接從事生產(chǎn)作業(yè)行為人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任,都直接地體現(xiàn)出監(jiān)督過失理論。不難看出,這些條文中的監(jiān)督過失責(zé)任,都屬于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪。第二個方面,第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”、第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,負有“環(huán)境保護監(jiān)督管理”及“從事傳染病防治”等職責(zé)的國家機關(guān)工作人員,因為嚴重不負監(jiān)管責(zé)任,由被監(jiān)管人的行為導(dǎo)致發(fā)生重大事故的,除被監(jiān)管人承擔(dān)刑事責(zé)任外,監(jiān)管人也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這明顯也蘊含著監(jiān)督過失理念。不過這類監(jiān)督過失屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失。
盡管上述兩類監(jiān)督過失責(zé)任在我國《刑法》中都分別表現(xiàn)為一定的具體罪名,但它們與這些罪名之間的關(guān)系還是有所區(qū)別的:前者中的各種行為屬于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,他們與監(jiān)督過失之間屬于具體與抽象、特殊與一般的關(guān)系,二者在形式上和內(nèi)容上是統(tǒng)一的;后者中的各種行為屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,但卻被冠以各種的罪名,如下文所述,監(jiān)督過失與有著本質(zhì)差異,所以,這是一種訛誤,有張冠李戴之嫌?；诖朔N區(qū)別,立法上應(yīng)當(dāng)對這兩類監(jiān)督過失犯罪采取不同的處理方式:一方面,出于立法經(jīng)濟性和延續(xù)性的考慮,我國《刑法》應(yīng)當(dāng)保留這些罪名;另一方面,出于名實相符的考慮,我國《刑法》應(yīng)當(dāng)將這些監(jiān)督過失犯罪從罪中獨立出來,單獨設(shè)立新罪名,即“監(jiān)督過失罪”。
由上述可見,本文所主張的“監(jiān)督過失罪”,僅限于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,專指那些負有直接監(jiān)督管理職責(zé)的國家公職人員嚴重不負責(zé)任,導(dǎo)致被監(jiān)管者的行為發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故,致使公私財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。
二、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪之現(xiàn)實必要性
我們先來考察一則案例。該案是山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23時15分,山西省臨汾市洪洞縣瑞之源煤業(yè)有限公司新窯煤礦井下發(fā)生特大瓦斯爆炸事故,導(dǎo)致105人遇難、數(shù)十人受傷。事故發(fā)生后,相關(guān)責(zé)任人、瑞之源煤業(yè)有限公司(原新窯煤礦)和被告人王東海、王宏亮等19人被依法提起公訴,臨汾市市長李天太等人被追究行政責(zé)任。這起震驚全國的特大責(zé)任事故的處理結(jié)果在我國當(dāng)前類似事故的處理中具有較強的典型性。從這些事故處理來看,在我國實踐中,對于事故負有直接監(jiān)管職責(zé)的國家公職人員,要么不認為是犯罪,僅以追究“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”、科處行政責(zé)任了事;要么認為構(gòu)成犯罪,卻以罪論處。那么,這兩種方式能否實現(xiàn)預(yù)期規(guī)制效果呢?答案顯然是否定的。
(一)“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不能替代刑事責(zé)任的追究
首先,“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”有悖于罪刑均衡原則。根據(jù)日本刑法理論,監(jiān)督過失理論是建立在危懼感說之上的,行為人的“注意義務(wù)”要高于普通過失犯,其責(zé)任也應(yīng)當(dāng)重于普通過失責(zé)任⑩,這已是刑法理論的基本共識。所以,以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任的做法,似有包庇“領(lǐng)導(dǎo)者”之嫌。同時,同樣處于監(jiān)督者的地位,同樣存在監(jiān)督過失,也不應(yīng)只由生產(chǎn)經(jīng)營管理者承擔(dān)刑事責(zé)任而國家公職人員僅以承擔(dān)“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”了事?？梢?以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任,會導(dǎo)致“責(zé)任倒掛”的現(xiàn)象,易生“頭部無罪而手腳有罪”之弊,違背罪刑均衡原則。
其次,“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不利于各類安全責(zé)任事故的防范。2007年5月,最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳披露了《檢察機關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報告》。該報告列舉了礦山責(zé)任事故中瀆職犯罪的七種表現(xiàn)形式,并指出,此類事故的發(fā)生,與負有監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員在采礦安全生產(chǎn)監(jiān)管過程中放棄監(jiān)管職責(zé),乃至的瀆職犯罪行為密不可分。高檢院瀆檢廳負責(zé)人分析認為,預(yù)防和減少重大責(zé)任事故、重大安全生產(chǎn)事故的發(fā)生,必須特別注重查辦事故涉及的國家機關(guān)工作人員、等職務(wù)犯罪⑿。因此,如果僅以“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替代刑事責(zé)任的追究,容易造成某些地方主管部門對責(zé)任性質(zhì)的模糊認識,不利于從源頭上防范和杜絕各類責(zé)任事故的發(fā)生。
(二)不能替代監(jiān)督過失
既然“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”不足以替代刑事責(zé)任,那么應(yīng)當(dāng)追究何種刑事責(zé)任呢?當(dāng)前普遍采用的追究罪的做法是否合適呢?對此,我們持否定觀點,認為相關(guān)負有直接監(jiān)管職責(zé)的國家公職人員的行為應(yīng)當(dāng)屬于監(jiān)督過失犯罪,而與監(jiān)督過失有著本質(zhì)區(qū)別,以前者替代后者,實有張冠李戴之嫌,有違罪刑法定原則。二者區(qū)別大體如下:
首先,基本構(gòu)造的差異。罪屬于普通的職務(wù)過失犯罪,其基本構(gòu)造一般可以表述為:公職人員的行為危害結(jié)果;而職務(wù)關(guān)系中監(jiān)督過失的基本構(gòu)造則是:公職人員的過失+被監(jiān)管企業(yè)或者從業(yè)人員的行為危害結(jié)果?？梢?在監(jiān)督過失犯罪中,事故和危害結(jié)果的發(fā)生,并非公職人員直接作為或者不作為造成的,而是介入了被監(jiān)管者的行為,即危害結(jié)果的發(fā)生是由被監(jiān)管者的行為直接導(dǎo)致的,只是監(jiān)管者沒有對被監(jiān)管者盡到監(jiān)督義務(wù),這其實是一種過失的并行競合現(xiàn)象。監(jiān)督過失罪的這種獨特構(gòu)造是其區(qū)別于一般過失犯罪的象征性標志,也是監(jiān)督過失罪與罪在其他方面差別之濫觴。
其次,因果關(guān)系的區(qū)別。監(jiān)督過失罪中的因果關(guān)系屬于多因一果,其在判斷方式上與罪有所不同。從形式上看,罪中,行為人的行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起關(guān)系相對明顯,比較直觀地符合“如果沒有”的判斷標準。而監(jiān)督過失罪中,監(jiān)督者行為與危害后果之間并沒有直接、必然的聯(lián)系,前者僅僅為后者的發(fā)生提供了起較大作用的客觀條件,這種條件相當(dāng)于相當(dāng)因果關(guān)系中的原因:監(jiān)督者無過失,不意味著被監(jiān)督者的行為一定適法,危害后果一定不發(fā)生,反之亦然。不過,即便如此,行為人的監(jiān)督過失行為,也已經(jīng)包含了“危險實現(xiàn)”的內(nèi)涵,盡管有被監(jiān)督者行為的介入,仍然可以認定因果關(guān)系的存在⒁。根據(jù)刑法中“被允許的危險”理論,“如果禁止所有危險,社會就會停滯”,安全責(zé)任事故經(jīng)常發(fā)生的領(lǐng)域?qū)儆诟唢L(fēng)險行業(yè),所以,必要的風(fēng)險在這些行業(yè)中是被允許的⒂。但是出于利益平衡的考量,風(fēng)險被允許的前提是要求相關(guān)人員負有高于一般人的注意義務(wù)。如果行為人違反了這種注意義務(wù),則行為所致的危險就不再是被允許的危險了。如果經(jīng)中間項行為的促進,這種危險在危害結(jié)果中被實現(xiàn)了,那么,監(jiān)督過失罪中的因果關(guān)系也就最終得以形成。
再次,注意義務(wù)的不同。過失犯罪都是對一定注意義務(wù)的違反的行為。從我國《刑法》第15條關(guān)于過失犯罪概念的表述來看,包括罪在內(nèi)的通常意義上的過失犯罪中的注意義務(wù)屬于結(jié)果預(yù)見義務(wù)。但監(jiān)督過失理論以危懼感說為基礎(chǔ),認為在食品、藥品事故、工廠等爆炸事故以及醫(yī)療事故等現(xiàn)代型犯罪中,“所謂預(yù)見可能性,并不需要具體的預(yù)見,僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”⒃。危懼感說將注意義務(wù)理解為結(jié)果避免義務(wù)⒄,所以,監(jiān)督過失中的注意義務(wù)應(yīng)屬于結(jié)果避免義務(wù)。
三、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪之理論可行性
我國學(xué)者對監(jiān)督過失的理解,大多以日本刑法理論作為參照。如前所述,日本刑法理論不承認監(jiān)督過失在職務(wù)過失犯罪中的適用。受日本刑法理論的影響,在各類安全責(zé)任事故犯罪中,我國學(xué)者對監(jiān)督過失的討論,往往也只是限于業(yè)務(wù)過失的范疇。這種情況,導(dǎo)致實踐中對山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故等案件中國家公職人員的這種處理方式。我們認為,這是一種訛誤,監(jiān)督過失不僅適用于業(yè)務(wù)關(guān)系中,也同樣適用于職務(wù)關(guān)系之中,在職務(wù)關(guān)系中設(shè)立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙。
首先,讓我們來看看職務(wù)過失與監(jiān)督過失的關(guān)系。在刑法理論中,依據(jù)職務(wù)過失犯罪主體承擔(dān)的職務(wù)不同以及職責(zé)權(quán)力指向范圍的不同,職務(wù)過失犯罪的表現(xiàn)形式可以劃分為決策過失、管理過失以及監(jiān)督過失⒅。因此,監(jiān)督過失原本就是職務(wù)過失的一種具體形態(tài),理應(yīng)存在于職務(wù)關(guān)系之中。
其次,從國外實踐及理論來看,監(jiān)督過失的適用也并不限于業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域。以德國為例,在德國的刑法理論中,原則上行為人只對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。但是在例外的情況下,也對他人的某種違法行為承擔(dān)責(zé)任,其根據(jù)就是因為對他人的行為具有特定的監(jiān)督義務(wù),因此才負監(jiān)督責(zé)任。這種監(jiān)督有兩種形態(tài):⒆企業(yè)組織中的監(jiān)督責(zé)任;⒇公務(wù)員的監(jiān)督責(zé)任。而公務(wù)員的監(jiān)督責(zé)任,根據(jù)德國法的規(guī)定,公務(wù)員已經(jīng)知道或已經(jīng)預(yù)見到他人犯罪時,有阻止他人犯罪的義務(wù),對此種義務(wù)之違反即是監(jiān)督過失。
另外,在日本,監(jiān)督過失理論最早是從業(yè)務(wù)過失的判例中發(fā)展而來的,此后,學(xué)者對監(jiān)督過失的討論一直局限于業(yè)務(wù)關(guān)系領(lǐng)域,這可能是受其《刑法典》第211條“業(yè)務(wù)過失致人死傷”規(guī)定影響的結(jié)果。日本的這種實踐及理論,即使在日本,也受到一些學(xué)者的質(zhì)疑,因此并不具有普適性,不能作為界定監(jiān)督過失適用范圍的唯一理論依據(jù)。
摒除這種理論障礙之后,我們發(fā)現(xiàn),我國《刑法》中,除了“罪”這一罪名之外,分則第九章中還有很多具體罪名實際上也屬于監(jiān)督過失罪。首先,最為典型的就是第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”,重大環(huán)境污染事故一般并非是由負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員直接造成的,而是由于這些人員的嚴重不負責(zé)任,疏于監(jiān)管,導(dǎo)致被監(jiān)管的企業(yè)或者相關(guān)從業(yè)人員的行為引發(fā)了事故,完全符合狹義上監(jiān)督過失犯罪的基本構(gòu)造。其次,第409條“傳染病防治失職罪”等條文中,傳染病傳播或者流行等事故的發(fā)生,可能是由于被監(jiān)管者的過失或者故意所致,如果監(jiān)管者未盡到法定監(jiān)管義務(wù),其責(zé)任也符合狹義上監(jiān)督過失的基本構(gòu)造,屬于職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪。
(二)信賴原則的適用
盡管我們主張在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域設(shè)立“監(jiān)督過失罪”并不存在理論障礙,但是,監(jiān)督過失理論是在過失理論的危懼感說的基礎(chǔ)上提出的,確有擴大過失犯罪成立范圍之虞。在日本,盡管有判例承認危懼感說,但該說也因之遭到一些學(xué)者的批評。因此,“監(jiān)督過失理論又要自覺地進行自我限制,避免罰及無辜”,這主要是指信賴原則的適用。所謂信賴原則,是指當(dāng)行為人(在監(jiān)督過失中即是指監(jiān)督人)實施某些行為時,如果在可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應(yīng)的適當(dāng)行為的場合,由于被害人或者第三人不適當(dāng)?shù)男袨槎鴮?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的,行為人對此不承擔(dān)過失責(zé)任的原則。關(guān)于監(jiān)督過失中是否適用信賴原則的問題,刑法理論中存在著較大爭議,在日本,人們傾向于采取肯定立場,我們采取肯定說,認為信賴原則對于限制監(jiān)督過失的適用范圍有著重要的意義。
根據(jù)監(jiān)督過失的邏輯,如果處于指揮、監(jiān)督地位的人存在指揮、監(jiān)督的不適當(dāng),或者不實施為了避免結(jié)果發(fā)生的管理行為的不作為的情形,就要對他人的行為承擔(dān)責(zé)任。因此,企業(yè)內(nèi)部的管理者、監(jiān)督者要對導(dǎo)致事故發(fā)生的直接從業(yè)人員的行為承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任;負有監(jiān)管職責(zé)的公職人員要對肇事場礦企業(yè)的行為承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。相應(yīng)地,該公職人員的上級機關(guān)或者公職人員也對該公職人員負有監(jiān)督職責(zé),按理也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任。依次類推,責(zé)任將會無限向上延伸,這顯然是很荒謬的。所以,縱向上,監(jiān)督過失責(zé)任必須限定在一定范圍內(nèi)。信賴原則從分擔(dān)過失責(zé)任的基本思想出發(fā),基于社會活動中行為人相互間的責(zé)任心以及社會連帶感,在彼此能夠信賴的范圍內(nèi),不要求行為人在行為時考慮到他人應(yīng)注意的義務(wù),即免除行為人預(yù)見他人實施不法行為而避免危害發(fā)生的義務(wù)。因此,信賴原則將義務(wù)和責(zé)任阻截在對安全責(zé)任事故負有直接監(jiān)管職責(zé)的公職人員層面,可以適當(dāng)?shù)叵拗票O(jiān)督過失責(zé)任成立的縱向范圍,能夠有效地消解在職務(wù)關(guān)系領(lǐng)域設(shè)立監(jiān)督過失罪的另一理論疑慮。:
四、我國設(shè)立監(jiān)督過失罪的立法構(gòu)想
(一)命名為“監(jiān)督過失罪”的理由
確定罪名,需要遵循合法性、科學(xué)性與概括性的原則,應(yīng)充分發(fā)揮罪名的概括功能、個別化功能、評價功能、威懾功能。據(jù)此,我們認為將本罪定為“監(jiān)督過失罪”,反映了犯罪行為的本質(zhì)屬性,能夠有效地和其他犯罪相區(qū)分。刑法理論中,提及“監(jiān)督過失罪”這一概念,人們便會很自然地聯(lián)想到“監(jiān)管者行為+被監(jiān)管者行為危害結(jié)果”的這一特殊構(gòu)造,就會很容易將本罪與普通的罪區(qū)分開來。同時,由于業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪在《刑法》分則第二章已經(jīng)體現(xiàn)為各具體罪名,采用本罪名,也不會導(dǎo)致本罪與業(yè)務(wù)關(guān)系中的各種監(jiān)督過失犯罪罪名相混淆。
(二)構(gòu)成要件的設(shè)定
從犯罪主體方面看,本罪主體應(yīng)當(dāng)界定為“負有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員”。其一,本罪主體必須是“人員”。業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失,監(jiān)督者、管理者承擔(dān)監(jiān)督過失責(zé)任情況大多是發(fā)生在單位犯罪中,換言之,某些情況下,認定監(jiān)督過失犯罪之成立,須以認定單位犯罪之成立為前提。依此邏輯,如果要追究職務(wù)關(guān)系中公職人員的監(jiān)督過失責(zé)任,有時也需要以該公職人員所在的國家機關(guān)構(gòu)成單位犯罪為條件,這個結(jié)論不符合現(xiàn)實情況。因此,在職務(wù)關(guān)系中適用監(jiān)督過失,必須界定責(zé)任的橫向邊界,將責(zé)任限定在“人員”范圍內(nèi)。其二,本文中的監(jiān)督過失罪是專指職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪,本罪應(yīng)當(dāng)是身份犯。綜合上述兩點,我們認為本罪主體界定為“負有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員”比較合適。
從犯罪的主觀方面看,監(jiān)督過失罪是過失犯之一種特殊形態(tài),所以本罪主觀方面應(yīng)當(dāng)是過失無疑。但如前所述,監(jiān)督過失理論是在過失犯之危懼感說的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的,所以其“注意義務(wù)”的內(nèi)容有別于等普通過失犯:不是預(yù)見由自己的行為直接發(fā)生犯罪的結(jié)果,應(yīng)當(dāng)采取避免該結(jié)果的措施的義務(wù),而是預(yù)見由自己的行為能引起被監(jiān)督人的行為產(chǎn)生犯罪的結(jié)果,應(yīng)當(dāng)采取避免該情況的措施的義務(wù)。
從犯罪的客體看,如前所述,本文所指的“監(jiān)督過失罪”專指職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪,所以,本罪的客體是國家機關(guān)的正常監(jiān)督管理活動,或者說國家機關(guān)相應(yīng)的監(jiān)督管理職責(zé)。這一點,本罪與罪__和罪相一致,因此,本罪應(yīng)當(dāng)歸于瀆職罪這一類罪當(dāng)中。
從犯罪的客觀方面看,本罪的客觀行為表現(xiàn)是負有監(jiān)督職責(zé)的國家機關(guān)工作人員怠于履行或不正當(dāng)履行監(jiān)督職責(zé),致使被監(jiān)督者實施了一定的行為,導(dǎo)致國家和人民利益遭受重大損失。因此,監(jiān)督過失是一種不作為型的過失,行為構(gòu)成犯罪的前提需是行為人負有相應(yīng)的作為義務(wù)。另外,根據(jù)過失犯理論,過失構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)以行為造成嚴重后果為要件,因此,監(jiān)督過失罪屬于結(jié)果犯,只有發(fā)生了監(jiān)督者的中間項行為并造成國家和人民利益重大損失,才能成立犯罪。
(三)立法設(shè)計及條文表述
首先,建議在《刑法》第15條第一款后增設(shè)一款,規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念,該款可表述為:“處于指揮、監(jiān)督地位的監(jiān)督人怠于履行監(jiān)督職責(zé),致使被監(jiān)督人實施了發(fā)生危害社會后果的行為的,是監(jiān)督過失犯罪。監(jiān)督過失犯罪,既包括業(yè)務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪,也包括職務(wù)關(guān)系中的監(jiān)督過失犯罪。”在《刑法》總則中規(guī)定“監(jiān)督過失”的概念,可以明確監(jiān)督過失犯罪與普通過失的界限,也可以為在分則相關(guān)條文中規(guī)定和司法實踐中適用監(jiān)督過失犯罪提供總則性指導(dǎo)。
其次,建議在《刑法》分則第九章“瀆職罪”中設(shè)立“監(jiān)督過失罪”,作為專指職務(wù)關(guān)系中監(jiān)督過失犯罪的獨立罪名。具體做法,可以考慮在第397條第一款后增設(shè)一款,規(guī)定:“負有直接監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員嚴重不負責(zé)任,導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全、環(huán)境污染、公共衛(wèi)生等事故,致使公私財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的?！豹毩⒌谋O(jiān)督過失罪罪名的設(shè)立,一方面可以涵蓋職務(wù)關(guān)系中各種具體的監(jiān)督過失犯罪,避免立法的繁瑣,另一方面也可以為司法機關(guān)在安全責(zé)任事故等犯罪中適用監(jiān)督過失追究國家機關(guān)工作人員刑事責(zé)任提供統(tǒng)一的依據(jù),避免無法可依或者張冠李戴的尷尬。
另外,為了避免“監(jiān)督過失罪”成為又一個“大口袋罪”,本罪立法可以借鑒罪的經(jīng)驗29,先概括設(shè)立一個“監(jiān)督過失罪”,待到時機和立法技術(shù)成熟之后,再考慮將一些發(fā)案較多、社會危害性較大、行為特征比較鮮明、典型的行為樣態(tài)分離出來,單獨規(guī)定罪名、罪狀和法定刑,同時保留“監(jiān)督過失罪”的概括規(guī)定作為兜底,防止遺漏。
注釋:
①參見馬克昌:《比較刑法原理》,武漢:武漢大學(xué)出版社,2002年,第269頁。
②參見彭鳳蓮:《監(jiān)督過失責(zé)任論》,《法學(xué)家》2004年第6期。
③具體案情請參見張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),北京:清華大學(xué)出版社,2007年,第240頁。
④馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。
⑤參見謝文鈞:《外國職務(wù)犯罪立法特征淺析》,《當(dāng)代法學(xué)》,2001年第1期。
⑥侯國云:《過失犯罪論》,北京:人民出版社,1993年,第215頁。
⑦韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學(xué)論壇》2007年第1期。
⑧參見李蘭英、馬文:《監(jiān)督過失的提倡及其司法認定》,《中國刑事法雜志》2005年第5期。
⑨參見新華網(wǎng):《山西洪洞“1215”礦難13名犯罪嫌疑人被批捕》,
⑩參見馬克昌:《比較刑法原理》,第266頁。
⑾韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學(xué)論壇》2007年第1期。
⑿參見王新友:《〈檢察機關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報〉解讀》,
⒀參見趙秉志主編:《英美刑法學(xué)》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2004年,第41頁。
⒁參見廖正豪:《過失犯論》,臺北:臺灣三民書局,1993年,第231頁。
⒂參見呂英杰:《監(jiān)督過失的客觀歸責(zé)》,《清華法學(xué)》2008年第4期。
⒃張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),第240頁。
⒄參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。
⒅參見謝文鈞:《論職務(wù)過失犯罪的形式》,《當(dāng)代法學(xué)》2001年第2期。⒆參見謝文鈞:《論職務(wù)過失犯罪的形式》,《當(dāng)代法學(xué)》2001年第2期。
⒇參見馬克昌:《比較刑法原理》,第256頁。
21陳偉:《監(jiān)督過失理論及其對過失主體的限定———以法釋[2007]5號為中心》,《中國刑事法雜志》2007年第5期。
22參見西原春夫:《交通事故和信賴原則》,成文堂,1969年,第14頁。
23參見張明楷:《刑法學(xué)》(第二版),第510～514頁。
24參見韓玉勝、沈玉忠:《監(jiān)督過失論略》,《法學(xué)論壇》2007年第1期。
25參見川端博:《刑罰總論講義》,成文堂,1997年,第214頁。
第8篇：律師法律論文范文
關(guān)鍵詞:生態(tài)旅游；可持續(xù)發(fā)展；對策
生態(tài)旅游是一種正在迅速發(fā)展的新興的旅游形式，是當(dāng)前旅游界的一個熱門話題。也是21世紀一個極為重要的旅游經(jīng)濟增長點。作為旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的良好形式，生態(tài)旅游在世界旅游業(yè)中的地位不斷提高，在許多國家和地區(qū)，其發(fā)展勢頭十分迅猛。所謂生態(tài)旅游，是以自然風(fēng)光及具有地方特色的風(fēng)土民情為主要旅游資源，促進自然資源和當(dāng)?shù)匚幕耐暾Ｗo，增強旅游者對自然和文化資源的保護意識，促進生態(tài)旅游可持續(xù)發(fā)展。
一、我國生態(tài)旅游存在的問題
（一）旅游資源的粗放開發(fā)和盲目利用。一些地區(qū)政府的有關(guān)部門在開發(fā)旅游資源時，缺乏深入調(diào)查研究和全面的科學(xué)論證、評估與規(guī)劃，匆忙開發(fā)。特別是新旅游區(qū)的開發(fā)，開發(fā)者急功近利，在缺少必要論證與總體規(guī)劃的條件下，盲目地進行探索式，粗放式開發(fā)。開發(fā)中重開發(fā)、輕保護，造成許多不可再生的貴重旅游資源的損害與浪費。野生動物也是極其珍貴的旅游資源。一些地方在開發(fā)這一旅游資源時，管理不善，執(zhí)法不力，不少野生動物遭到亂捕亂殺，有的賓館飯店甚至以野生動物作為美食招攬游客，使不少珍稀品種瀕臨滅絕。
（二）風(fēng)景區(qū)生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)失調(diào)。風(fēng)景區(qū)的人工化、商業(yè)化、城市化使我國風(fēng)景區(qū)受到建設(shè)性的破壞。由于在景區(qū)內(nèi)開山炸石，砍樹毀林，水土流失嚴重，導(dǎo)致自然和人文景觀極不協(xié)調(diào)，破壞了景觀的整體性、統(tǒng)一性。有的風(fēng)景區(qū)出于經(jīng)濟目的，熱衷于旅店、餐館建設(shè)，盲目擴大旅游區(qū)、修建旅游設(shè)施。這不僅破壞了風(fēng)景名勝、古跡文物的原始景觀的文化內(nèi)涵，也對旅游環(huán)境的生態(tài)格局和風(fēng)景結(jié)構(gòu)造成了破壞。
（三）風(fēng)景區(qū)環(huán)境污染嚴重。據(jù)旅游風(fēng)景區(qū)提供的監(jiān)測資料顯示，一些風(fēng)景區(qū)的水土、大氣等都有不同程度的污染。噪音、煙塵超過了規(guī)定標準。大氣中含有的有害物質(zhì)及酸雨等情況比較普遍。由于我國人口眾多，旅游業(yè)發(fā)展迅速，而又缺乏規(guī)劃和管理，國民的生態(tài)意識較差，可以說旅游游到哪里，生態(tài)破壞和環(huán)境污染也就到哪里。風(fēng)景區(qū)內(nèi)生活污水增多，垃圾廢渣、廢物劇增。開辦旅游的自然保護區(qū)環(huán)境污染問題日趨嚴重。
二、生態(tài)旅游存在問題的成因
在發(fā)展旅游與保護環(huán)境之間存在著相互矛盾的關(guān)系。那種把生態(tài)消費擺在首位，不惜以生態(tài)資源的消耗為代價來獲取利潤的做法，必須引起各級的高度重視，走出生態(tài)旅游的認識誤區(qū)已經(jīng)成為我國旅游業(yè)開展生態(tài)旅游亟待解決的問題。目前生態(tài)旅游中出現(xiàn)的一系列問題，主要是由兩大原因引發(fā)的：一是外在因素，是由于目前我國的國情決定的。在目前經(jīng)濟水平不高、環(huán)保意識較差、國內(nèi)旅游市場仍處于大眾觀光、度假旅游階段，還沒有完全具備開發(fā)生態(tài)旅游的條件。在這種情況下，盲目引導(dǎo)旅游者進入生態(tài)系統(tǒng)較為脆弱的地區(qū)必然引發(fā)上述問題。二是生態(tài)旅游自身發(fā)展中的問題。由于生態(tài)旅游概念和實踐在我國發(fā)展歷史較短而產(chǎn)生的內(nèi)涵認識不清、設(shè)施設(shè)備缺乏、專業(yè)人才缺乏、管理不規(guī)范等問題。
三、生態(tài)旅游可持續(xù)發(fā)展的對策
生態(tài)旅游要持續(xù)發(fā)展，應(yīng)是一種不以犧牲環(huán)境為代價，與自然環(huán)境相和諧的旅游，必須把握適度的開發(fā)速度，控制接待人數(shù)，增強環(huán)境意識，否則，太多的游客會對旅游區(qū)的環(huán)境造成嚴重影響。
（一）加強森林公園建設(shè)，保護森林資源。自然環(huán)境是由生態(tài)系統(tǒng)組成的，必須保持相對平衡。森林是陸地最大的生態(tài)系統(tǒng)，是自然界物質(zhì)和能量交換的重要樞紐，對于地上、地面、地下環(huán)境有多方面的影響，如果把森林看作單純的木材生產(chǎn)基地去砍伐，而且是掠奪式的經(jīng)營，不顧植被具有極為重要的防止環(huán)境惡化功能(涵養(yǎng)水源、保護水土、防風(fēng)固沙、調(diào)節(jié)氣候、維護生態(tài)平衡等等)，那么最終破壞森林的惡果將是人類自身的災(zāi)難。
森林公園則是在社會文明的發(fā)展中形成的一個相對獨立的生態(tài)經(jīng)濟系統(tǒng)，是以人類、生物和環(huán)境的協(xié)同發(fā)展為原則，以自然資源的持續(xù)利用和生態(tài)環(huán)境的改善為宗旨，它們所追求的目標是：既滿足當(dāng)代人的生活需求，且自身得到發(fā)展，又要保護生態(tài)環(huán)境，不對后人的發(fā)展構(gòu)成危害。隨著森林公園旅游人數(shù)的增加，旅游活動與生態(tài)環(huán)境的保護必然產(chǎn)生矛盾，引起土壤、植被、水質(zhì)和野生動植物的環(huán)境問題。另外我國森林公園大都是在國有林區(qū)、林場的基礎(chǔ)上建立和發(fā)展起來的，因經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變，這就帶來了一個更新觀念和提高對森林價值和生態(tài)環(huán)境的再認識問題。因此，有效地保護生態(tài)環(huán)境、加強森林公園建設(shè)是保證生態(tài)旅游持續(xù)發(fā)展的一項重要措施。
（二）統(tǒng)一規(guī)劃、有序開發(fā)。做好旅游開發(fā)規(guī)劃，貫徹資源和環(huán)境保護的思想，這不僅是使開發(fā)取得成功的保障，也是預(yù)防資源和環(huán)境遭到破壞的重要措施。因此，在編制旅游區(qū)總體規(guī)劃時，必須對旅游區(qū)的地質(zhì)資源、生物資源和涉及到環(huán)境質(zhì)量的各類資源進行認真的調(diào)查，以便針對開展旅游活動所帶來的環(huán)境損害進行足夠的準備，并采取積極措施，消除或減少污染源，加強對環(huán)境質(zhì)量的監(jiān)測。為保證生態(tài)旅游的環(huán)境質(zhì)量的高品位，旅游區(qū)的建設(shè)必須遵循適度地有序地分層次開發(fā)的原則，不允許任何形式的有損自然的開發(fā)行動。每個項目都必須進行環(huán)境影響評估，要從生態(tài)角度嚴格控制服務(wù)設(shè)施的規(guī)模、數(shù)量、色彩、用料、造型和風(fēng)格，提倡以自然景觀為主，就地取材，依景就勢，體現(xiàn)自然美，對那些高投入、高污染、高消費等刺激經(jīng)濟增長的項目要堅決制止。在可持續(xù)發(fā)展的理論指導(dǎo)下，現(xiàn)有的生態(tài)技術(shù)，資金條件以及人們的環(huán)保意識還達不到維護生態(tài)平衡要求的情況下，必須將寶貴的生態(tài)資源留給子孫后代，而不是開發(fā)殆盡。旅游區(qū)的環(huán)境容量問題，應(yīng)加強研究，在旅游區(qū)的環(huán)境容量未確定之前，必須控制旅游業(yè)的發(fā)展速度。對一些重點保護的景區(qū)，必須防止太多的游人進入，即使是一般旅游區(qū)，也應(yīng)嚴格控制超容量吸引游客。因為，環(huán)境容量是有限的，破壞容易修復(fù)難，一旦旅游超過了環(huán)境容量，將會造成嚴重的環(huán)境破壞，再治理就十分困難，甚至是不可能的。
第9篇：律師法律論文范文
關(guān)鍵詞 法律文化 法律翻譯 歸化 異化
中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A
語言在人類事物中處于核心地位，法律也與語言是緊密不可分割的，沒有語言，法律也不會存在。研究文化與翻譯的關(guān)系， 首先是基于文化與語言關(guān)系研究之上， 尤其是基于兩種或兩種以上的語言與文化之間的比較研究之上。文化與翻譯的研究在此基礎(chǔ)上， 還要研究譯入語中的表達方式， 以及這種表達方式在譯入語讀者中的理解和反應(yīng)。因為， 翻譯固然要考慮到文化問題， 但最終還得通過語言的操作來完成翻譯過程。因此， 在翻譯研究中， 語言與文化、宏觀與微觀這兩個方面都不能忽視 。英漢翻譯語言文化對比研究， 無論是作為一個科目， 還是作為一個研究方向，都是從內(nèi)容上將英漢兩種語言與文化放在一起進行對比研究， 既是語言、文化對比研究的合二為一，也是文化對比研究與“比較文化語言學(xué)”的合二為一。
一、法律文化與法律翻譯
當(dāng)今社會，全球經(jīng)濟的不斷融合和全球化給不同國家或不同法律體系的國家進行法律交流創(chuàng)造了條件。隨著中國改革開放和加入WTO后與世界各國的聯(lián)系日益增多。要融入這個不斷變化的全球化趨勢，法律翻譯也隨之在國際法律交流和跨國貿(mào)易中扮演者越來越重要的角色。所有這些因素導(dǎo)致了法律翻譯前所未有的挑戰(zhàn)和機遇?？傮w而言，中國的法律翻譯在很大程度上落后于西方國家。掌握法律知識，精通語言的人尚且很少，更不用說精通法律翻譯。在很長一段時間里，法律翻譯在各個領(lǐng)域很少被人觸及， 翻譯工作一般由文學(xué)、宗教和科技翻譯占據(jù)上風(fēng)。這無疑分散并誤導(dǎo)了大部分學(xué)者的研究重心。這給研究人員留下一個巨大的鴻溝需要加以彌補。但另一方面，隨著中國入世和香港澳門的回歸，法律翻譯需求的增加，這也無疑給學(xué)者們和翻譯工作者們強大動力。
二、法律文化和法律翻譯
法律翻譯是不同法文化之間的遷移過程，也是源語言和目標語言以及他們各自的文化之間的交流過程。這個過程的目的是克服跨語言、跨文化之間的障礙，使這種交流能夠發(fā)生。因此，譯者需要認真、系統(tǒng)的考慮不同文化間的差異。從法律文化的視角來研究法律翻譯是一種途徑也是一種方法論。因為我們所關(guān)注的既不是審判本身，也不是語言本身，而是關(guān)于文化與語言的相互關(guān)系問題和關(guān)于語言在相當(dāng)復(fù)雜的法律文化背景中的應(yīng)用問題。法律文化是人們相互參與一種獨特和方式和現(xiàn)象，以人們使用不同的法律術(shù)語和獨特的法律表達為特征。但是盡管由于法律語言和法律文化的不可分割性，人們也應(yīng)該區(qū)分并正確對待語言遷移和文化遷移。
三、正確運用法律文化與法律翻譯
每個社會由于自身條件的不同，不同的文化、社會和語言結(jié)構(gòu)，有著自己的特色。而法律概念、法律法規(guī)、法律的具體應(yīng)用則正好折射出了法律文化在這些社會中的不同。法律翻譯包含了從一種法律制度到另一種法律制度的轉(zhuǎn)移，每個國家的法律制度都是獨立的一個法律體系。因此，了解一個國家的法律文化，對法律翻譯有著積極重要的意義。
由于法律文本具有的特殊地位和其具有的嚴謹性，提倡歸化的翻譯者認為，譯文只是原文的一種代碼轉(zhuǎn)換，翻譯時應(yīng)該忠實原文。國外學(xué)者中，奈達是提倡使用歸化的方法并最具有影響力的人。他提出的動態(tài)對等或功能對等學(xué)說與他的歸化翻譯技巧是一致的。所謂歸化，即采用自我民族中心主義的態(tài)度，使得譯文符合并融入譯入語的文化價值觀。而韋努蒂是異化的倡導(dǎo)人，他在《論譯者的隱身性中》，提倡譯者應(yīng)盡量融入目標語的文化價值觀，使得譯文通順流暢，讀者在閱讀和理解起來也不具有難度。用他的話講，如一味的使用歸化，會使讀者以為在閱讀原著，而非翻譯過來的作品。尤其在進行權(quán)威性翻譯時，如在翻譯法典、判例、條約、司法裁判等正式法律文本時，在正式法律交往如簽定契約、訴訟、法律職業(yè)者就專業(yè)問題進行交流和在翻譯法律專業(yè)書籍時，考慮到法律英語的語言特點，基于準確忠實的傳遞意思的需求，有必要以異化譯法為主；當(dāng)然，在確保譯文和原文能夠得到一致理解的前提下，譯文還要盡量符合譯入語的表達習(xí)慣。
四、結(jié)語
翻譯活動中本身不存在絕對的真實。所以個人認為，在法律英語的翻譯過程中，除了以異化翻譯為主要策略外，也可采用歸化策略，減少源語言文本與目標語文本之間的陌生感，充分考慮讀者的接受能力，盡量使作者靠近讀者，這樣可促使彼此的包容，在有一定理解的基礎(chǔ)上，進而可增加異化策略。更好的體現(xiàn)源語言的語言和文化特質(zhì)。由此拓寬視野，豐富自身的文化和語言，實現(xiàn)兩種語言的競合。而不是現(xiàn)在學(xué)術(shù)界所討論的“異化為主”或者“歸化為主”的趨勢。
（作者單位：瀘州職業(yè)技術(shù)學(xué)院外語系）
參考文獻：
[1]郭建中. 文化與翻譯. 北中國對外翻譯出版公司， 2000.
[2]劉宓慶. 漢英對比研究與翻譯. 江西教育出版社， 1991.
[3]譚載喜. 翻譯學(xué). 湖北教育出版， 2000.
