民間借貸的認定精選(九篇)

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第1篇：民間借貸的認定范文

【關鍵詞】 民間借貸 非法集資 界限 規(guī)范和引導

民間借貸究竟應當如何界定，大多數(shù)研究者所接受的是將其劃分為廣義、狹義兩個層次。廣義的民間借貸是指各種非正規(guī)金融的總稱，泛指在國家依法批準設立的金融機構以外的自然人、法人及其他組織等經(jīng)濟主體之間的資金借貸活動。狹義的民間借貸僅指私人之間的借貸活動。對其廣義界定更為強調(diào)民間借貸的“非正規(guī)性”。對“民間借貸”的狹義界定則強調(diào)其發(fā)生于“個人之間”。 我國法律未對“民間借貸”作出完整定義，只能結合1991 年最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1 條、第6 條及2008 年最高院《民事案件案由規(guī)定》第77 條推導出實踐中司法機關審理借貸案件時的認定：民間借貸是指公民之間，公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。

從法律角度出發(fā)，民間借貸行為應屬于合同行為。它的合同主體、合同利率符合特殊的規(guī)定。民間借貸具有如下特征：

1.主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企業(yè)借款，或非金融企業(yè)向自然人借款。除此之外的借貸行為，包括有金融機構介入的借貸、金融企業(yè)與非金融企業(yè)之間的借貸都不屬民間借貸。此外，民間借貸行為的雙方主體具有特定性，即借貸人必須向特定的對象出借借款，而企業(yè)通過發(fā)行股票、債券等方式募集資金是向社會不特定對象的借款，則不屬于民間借貸。

2.資金來源應是出借人合法收入的自有貨幣資金，而不能是出借人吸收或轉借的他人的資金。

3.資金用途只能是借款人為了自己生活或生產(chǎn)的合法目的，不能用于投資、轉貸等，更不能用于其他非法目的，否則，就有可能違反相關金融法規(guī)構成非法從事金融業(yè)務行為。

4.資金利率由借款人和出借人雙方約定，但是受到一定的限制即目前我國相關法規(guī)規(guī)定的，不超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。

非法集資是指未經(jīng)有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資，有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息，具有以下四大特征：“1、未經(jīng)有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資；有審批權限的部門超越權限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格。2、承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式。3、向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人。4、以合法形式掩蓋其非法集資的實質。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，最大限度地實現(xiàn)其騙取資金的最終目的?！?/p>

從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調(diào)整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規(guī)定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度^察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關系的形式出現(xiàn)的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，關鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關債權憑證等形式要件，也不在于當事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項的一方實質上是否從事了“吸收存款”這項金融業(yè)務。只要未經(jīng)許可，從事了吸收存款業(yè)務，就應屬于非法吸收公眾存款行為。

筆者認為在現(xiàn)行法下，民間借貸行為的效力認定包括以下三個層次：

首先是性質認定，即對于以借款關系或其他名義進行的民間融資活動，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務或集資詐騙行為。

其次是根據(jù)性質進行效力認定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構成犯罪，應追究刑事責任，則不存在從民事案件的角度對借貸合同或借貸關系的效力認定問題，出借方的損失一般只通過刑事案件中的追繳返還。在法律允許的范圍內(nèi)，對當事人約定的利息和其他交易條件予以確認和保護，同時對于不能償還借款的，按照違約處理。

最后是對不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務行為和非法集資行為，又不屬于現(xiàn)行法認可的合法民間借貸關系的效力認定，即企業(yè)之間借貸的效力認定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，現(xiàn)行法律確認合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動。

筆者認為，限制企業(yè)之間的借貸，目的是防止企業(yè)從事與銀行等金融機構相類似的金融業(yè)務?！叭绻髽I(yè)之間的資金拆借活動不是通過吸收他人資金而后借出，也不是經(jīng)常性的面對不特定客戶的一種借貸業(yè)務，而是偶爾從事的以自有利潤解決特定對象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說的金融業(yè)務性特征，不構成非法金融業(yè)務”，則不屬于違反金融法規(guī)的行為，應列入合法的民間借貸行為之中。

【參考文獻】

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第2篇：民間借貸的認定范文

隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，資本流通對企業(yè)和個人來說愈發(fā)重要。但是近年來受金融危機的影響，銀行借貸難度增大，這樣就促使了靈活、快速、簡便的民間借貸在資本市場方興未艾。但由于民間借貸形式多樣、操作不規(guī)范、缺乏監(jiān)管等問題存在較高風險，極易產(chǎn)生糾紛，由此而產(chǎn)生的訴訟案件也成為法院案件來源的重要部分。民間借貸案件涉及人民群眾的重要利益，如果處理不妥會給社會帶來更多不安定因素。因此，人民法院如何在司法實踐中妥善處理民間借貸糾紛案件中的重要問題應當引起我們高度重視。筆者以近年來__法院審理的民間借貸糾紛案件為研究對象，就審判實踐中涉及的幾點重要問題進行分析總結，并提出幾點解決思路。

一、__法院__年以來審理民間借貸案件的基本情況

__年__法院全年受理民間借貸案件111件，審結107件；__年全年受理民間借貸案件80件，審結74件；__年全年受理民間借貸案件131件，審結128件?？梢钥闯?，自__年以來__法院受理民間借貸案件數(shù)量較多，呈平穩(wěn)上升趨勢。

二、民間借貸案件審理中存在的幾點問題及解決思路

（一）、民間借貸案件中借款本金的支付、利息的支付等事實如何審查判斷以及舉證責任如何分配問題。

1、借款交付方式的判斷?！逗贤ā返诙僖皇畻l規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！贝藯l是關于自然人之間借款合同如何生效的規(guī)定，可以看出自然人之間的借款合同屬于實踐合同，應當以交付為生效要件即貸款人提供借款時生效，否則僅以雙方當事人達成借款合意借款合同不生效。

借款的交付方式在實踐中多種多樣，直接交付借款現(xiàn)金、金融機構轉賬、交付轉賬支票等票據(jù)、銀行刷卡等方式都可以向借款人交付借款，如何認定是否交付則顯得至關重要。筆者認為，直接交付借款方式，借款人自收到借款時即認定已經(jīng)交付；金融機構轉賬方式，應當以借款到達借款人賬戶認定交付成功；轉賬支票等票據(jù)的方式，以借款人憑該票據(jù)成功取得款項為完成交付；銀行刷卡方式，以借款人實際取得款項為完成交付。

2、貸款人的舉證責任?！逗贤ā返谝话倬攀邨l規(guī)定：“公民之間的民間借貸合同為不要式合同，當事人可以采取書面形式，也可以采取口頭形式或其他形式”。現(xiàn)實中，民間借貸的雙方當事人關系都較為密切，多產(chǎn)生在親戚、朋友、同學等之間，加之中國人情觀念的影響，借貸形式十分簡單隨意，因此一旦發(fā)生糾紛，雙方當事人都缺乏強有力的證據(jù)。由此可見，舉證責任的分配對審理民間借貸案件顯得尤為重要。

貸款人要主張借款合同的成立生效，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定："在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。"其應當承擔與借款人之間存在借貸關系以及已將借款提供給借款人即已履行了借貸合同中約定的義務這兩方面的舉證責任。對于第一方面存在借款合意的舉證，貸款人只要提供出的能夠反映明確的借款的主體和數(shù)額的借條或借據(jù)，即完成了舉證責任；第二方面，貸款人能夠提交借款已經(jīng)交付給借款人的證據(jù)即完成了舉證責任。

3、借款人的舉證責任。實踐中，借款人主要從以下幾方面抗辯舉證：一、證據(jù)的合法性、客觀性、關聯(lián)性；二、借款人已清償借款即雙方當事人之間的債權債務關系已經(jīng)消滅；三、借款人存在意思表示不真實，如脅迫等情行存在。

4、舉證責任的轉換。民間借貸案件中的舉證責任不是固定不變的，是隨著雙當事人的舉證互相轉換。根據(jù)民訴法的“誰主張、誰舉證”原則，如果負有舉證責任的一方當事人提供的證據(jù)已基本能夠證明其主張的事實時，如果另一方當事人否認該事實成立，則舉證責任就轉換到該當事人，如果其未能提供足夠對方事實的證據(jù)時，則應當承擔舉證不利的后果。

（二）、民間借貸案件中的利息、逾期利息如何認定問題。

因為民間借貸多發(fā)生于關系密切的親戚、朋友之間，貸款人借款首先是出于世俗人情，其次才考慮利益問題。因此民間借貸中對于利息的約定很隨意模糊，加之當事人法律意識淡薄，手續(xù)不完善，導致對利息難以認定。實踐中，民間借貸中的利息可以分為約定有利息和沒有約定利息以及利息約定不明確，其中約定有利息又有約定利息過高的情況等等，筆者在此對這幾種情形做以分析和探討：

1、當事人之間沒有約定利息，但是后又主張利息的，依照《合同法》第二百一十一條第一款規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息?！边@種情形直接確定為不支付利息。

2、當事人之間約定有利息，但是利息約定過高的情形?！逗贤ā返诙僖皇粭l第二款規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的。借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！睆囊陨蟽蓷l規(guī)定可以看出，民間借貸當事人可以約定利息，但合法利息應不超過銀行同類貸款利率的四倍，超出部分法院不予支持。

（1）、約定超過銀行同類貸款利率的四倍的利息，對于超過的部分，借款人按照約定利率自愿支付貸款人利息，且沒有損害國家、社會公共利益和第三人合法權益，借款人以約定利率過高違反規(guī)定，請求貸款人返還部分利息，對該請求是否支持，司法實踐中存在兩種分歧：

a、支付超過銀行同類貸款利率的四倍的利息是借貸雙方自愿協(xié)商的結果，借款人依約還本付息后，借款合同已

經(jīng)履行完畢，借款人無權要求出借人返還超出部分的利息。持這樣觀點的法理依據(jù)是意思自治原則，只要當事人平等自愿且沒有損害他人合法利益作出的意思表示應當被遵守，法院無權干涉。 b、按照現(xiàn)行法律規(guī)定，對于超出銀行同類貸款利率四倍的利息不予保護，借貸雙方違反了法律強制性規(guī)定私自約定支付銀行同類貸款利率四倍的利息的行為，屬于無效行為。在民間借貸中對于利息部分的約定無效，屬于部分無效，依照《合同法》第五十八條，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還，因此借款人請求貸款人返還已經(jīng)支付的超過銀行同類貸款利率四倍的利息應予支持。

筆者認為，借款人已經(jīng)將借貸雙方約定超過銀行同類貸款利率的四倍的利息自愿支付了貸款人，在未損害國家、社會公共利益和第三人合法權益的情況下，借款人不能要求貸款人返還。理由如下：

①、約定高額利息的借貸屬性已經(jīng)超出了低息甚至無息借貸的扶助屬性，其屬性屬于以盈利為目的的融資行為，而這種借貸在現(xiàn)在的經(jīng)濟條件下十分興旺，導致這種局面的原因就是我國金融制度的不完善與民間需要多元化的融資渠道之間的矛盾。高息借貸也從客觀上緩解了這種矛盾，只要在正確的引導下這種行為也未嘗不可。

②、對超出部分的利息不予保護，而“不予保護”并不屬于《合同法》關于合同無效的情形，并且法律不予保護超過銀行同類貸款利率的四倍的利息的立法意圖是限制貸款人濫用主張利息的權利，而并非限制借款人自愿履行支付超過四倍部分利息的行為。

3、逾期利息如何認定？根據(jù)《合同法》第二百零七條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院審理借貸案件的若干意見》第九條規(guī)定：“公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息借貸經(jīng)催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息?！庇馄诶⑹侵附杩钊艘蛭丛诩s定期限內(nèi)償還借款而產(chǎn)生的在約定利息之上額外支付的違約金。其本質屬于違約金，具有懲罰性，而約定利息則沒有懲罰性，這是二者的本質區(qū)別。

而逾期利息在實踐中也存在著以下幾點問題：

a、實踐中存在借貸合同當事人約定超過銀行同類貸款利率的四倍的借款利息，并未約定逾期利率。此時逾期利息該如何計算：第一種觀點認為：逾期利息應按原約定利率計算。理由是意思自治原則，借貸雙方在約定借款利率時就應當對依照該利率計算之后產(chǎn)生的期待利益有了明確的預見，貸款方可以主張繼續(xù)依照原約定利率計算逾期利息。第二種觀點認為：逾期利息應按銀行同期同類貸款利率四倍計算。雙方僅約定借款利率，是借款合同的內(nèi)容，未約定逾期利息即說明逾期利息并不屬于借款合同內(nèi)容，貸款方主張逾期利息是法律對違約者的懲罰，而并非合同可得利益。因此應當按照法律規(guī)定的銀行同期同類貸款利率四倍來計算。

筆者同意第一種觀點，因為在一個借貸關系中，一方不履行到期還款義務，因此該合同并未終止，債權債務亦未發(fā)生變更，而附隨于債權債務的利息部分也同樣未發(fā)生變更。在雙方當事人未達成新的意思表示的前提下，將約定利率變更為同期同類貸款利率四倍于法無據(jù)。因此，對于逾期利息應當按照原約定利率計算。

b、違約金是否可以與逾期利息同時主張？實踐中也有不同觀點：第一種認為，違約金與逾期利息可以一并主張，但兩者相加數(shù)額不得超過同期銀行同類貸款利息的四倍。其理由是借貸雙方自愿約定兩種條款，屬于意思自治，應當予以支持，只是對于二者相加的上限作以限制；第二種認為，違約金與逾期利息二者擇其一主張。其理由是逾期利息和違約金都具有懲罰屬性。二者不能重疊適用。

筆者同意第二種觀點，因為違約金與逾期利息都具有懲罰屬性，而逾期利息實質上是違約金在借款合同中的特殊稱謂。如果對違約金和逾期利息都支持，屬于重復懲罰，不符合民法的基本原則和精神。因此對違約金與逾期利息智能二者擇其一主張。

c、夫妻一方以個人名義對外借款該如何處理？

婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義對外借款，債權人將二人列為共同被告至法院要求償還借款是否應當按夫妻共同債務處理，應共同清償。

筆者認為，關鍵在于認定該借款是否用于夫妻共同生活。如果夫妻一方以個人名義對外借款用于夫妻共同生活或從事出于共同生活目的經(jīng)營活動以及用于履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務等，或者另一方分享了該借款所帶來的利益的情形，應認定該借款屬于夫妻共同債務，夫妻雙方應當共同清償。如果該借款屬于《<婚姻法>解釋二》二十四條、《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定的情形的，應當按照借款人的個人債務，另一方不承擔清償責任。

在確定了如何認定后，由誰來承擔舉證責任也是十分重要的，筆者認為，按照“誰主張，誰舉證”的原則，債權人承擔向債務人提供了借款且該借款發(fā)生在債務人婚姻存續(xù)期間等事實的舉證；債務人應當承擔對是否用于夫妻共同生活的舉證責任，如果債務人不能舉證或未舉證，該借款是否用于夫妻共同生活的舉證責任則倒置為債務權人，由債權人承擔舉證責任，非舉債人的夫妻一方則要承擔該借款屬于《<婚姻法>解釋二》二十四條、《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定的情形，如果舉證不利，則應當認定該借款屬于夫妻共同債務。

（四）、對于有證據(jù)證明貸款人知道或者應當知道借款人借款用于犯罪活動仍然提供借款的，借款合同效力如何認定？

對于該種借款合同，筆者認為應當屬于《合同法》第五十二條第（三）項規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，屬無效合同。同時在最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第11條以及《民法通則》里均規(guī)定對此種借貸關系不予保護。同時還規(guī)定對此種借貸關系的雙方當事人處以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，或者依照法律規(guī)定處以罰款、拘留的制裁。

（五）、因其他法律關系產(chǎn)生的借貸，是按照基礎法律關系處理還是按照民間借貸關系處理？

第3篇：民間借貸的認定范文

【關鍵詞】民間借貸；集資詐騙；非法集資

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）08-105-02

隨著我國改革開放的持續(xù)深化和社會主義市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，國民經(jīng)濟進入高速增長階段。發(fā)展經(jīng)濟成為黨和國家工作的中心任務。資金作為發(fā)展生產(chǎn)不可或缺的生產(chǎn)要素之一，一直扮演著重要的角色。一些企業(yè)要創(chuàng)業(yè)，要發(fā)展，就離不開資金的支持。當從銀行貸款受到種種限制和阻礙時，民間的集資借貸就應運而生。尤其在我國江浙一帶，民間借貸極為盛行。但與此同時，一些不法分子打著合法借貸的旗號進行集資詐騙，對國家的金融管理秩序帶來了嚴重沖擊。吳英集資詐騙案，許官成許冠卿馬茹梅集資詐騙案的爭議引起的社會的廣泛關注，也引起了許多人的思考，集資詐騙與民間借貸的界限究竟在哪里，如何才能更好地加以區(qū)分。

一、集資詐騙罪的概念

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、騙取集資款數(shù)額較大的行為。本罪主要有以下幾個構成要件：（1）客體是復雜客體，既侵犯了國家正常的金融管理秩序，也侵犯了公私財產(chǎn)的所有權。（2）客觀方面表現(xiàn)為在集資過程中使用詐騙的方法進行非法集資，并且騙取的集資款數(shù)額較大。（3）主體是一般主體，年滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人或者單位都可以成為本罪主體。（4）主觀方面只能為故意，并且以非法占有為目的。集資詐騙罪違反國家有關金融的法律法規(guī)規(guī)定，破壞金融管理秩序，還侵犯了公私財產(chǎn)的所有權。近年來，集資詐騙罪頻發(fā)，數(shù)額越來越巨大，給經(jīng)濟社會健康發(fā)展造成嚴重影響。

二、民間借貸的概念

民間借貸是指公民與公民、法人或其他組織之間的借貸。它是一種直接融資渠道和投資渠道，是一種資源豐富、操作簡潔靈便的融資手段。民間借貸的興起，在很大程度上緩解了銀行信貸資金不足的矛盾，也對經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮提供了一定的幫助。但是民間借貸缺少正規(guī)程序，隨意性、風險性較大，容易帶來社會問題，也容易被不法分子利用。

在現(xiàn)代社會生活中，民間借貸是一種非常常見的經(jīng)濟活動。不僅包括公民之間的互相借貸，而且還包括企業(yè)或其他組織籌集資金搞建筑或者開展公益事業(yè)等情況。雖然這些也體現(xiàn)為吸納資金并且也有所回報，特別是公民之間的借款一般都約定要支付一定利息但這并不違法，也不需要經(jīng)過銀行管理機構的批準。而且，《合同法》也保護這種借貸行為。

三、集資詐騙與民間借貸區(qū)別

隨著近年來民間借貸的興起與發(fā)展，也帶來了一些嚴重的社會問題，不法分子發(fā)著借貸的旗號進行集資詐騙。近年來，浙江東陽吳英以及諸暨趙婷芝集資詐騙案，在司法審理過程和輿論討論中，都圍繞定性和犯罪數(shù)額、量刑等引發(fā)了爭議。

民間借貸是受我國法律保護的公民間自行借貸的活動。而在集資詐騙案審理中，被告人經(jīng)常辯稱自己的行為是民間借貸，不構成犯罪。區(qū)分民間借貸與集資詐騙主要從以下幾點考慮：

（一）借款的目的

民間借貸主要是出于生產(chǎn)經(jīng)營上的需求而進行的短期借貸行為，借來的資金是用來“救急”的，以便更加順利地進行生產(chǎn)經(jīng)營，而且等到資金流轉順暢后，會盡快歸還。即使出現(xiàn)借款不能返還的情況，也是由于投資失敗或經(jīng)營管理不善而造成的嚴重的資不償債，不應當認為具備非法占有的故意；而集資詐騙是以“非法占有”為目的的。關于“以非法占有為目的”的認定，2011年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中列舉了以下8種情形：

1.集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

2.肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

3.攜帶集資款逃匿的；

4.將集資款用于違法犯罪活動的；

5.抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；

6.隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

7.拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

8.其他可以認定非法占有目的的情形。

以南京許官成等集資詐騙案為例，被告人假借南京冠成公司旗號，在明知自己沒有歸還本息能力的情況下，仍許以高額利息，謊稱集資款是用于開發(fā)、研制螞蟻產(chǎn)品。事實上，許官成雖然確實與相關的公司和單位開展過一些開發(fā)、研制螞蟻產(chǎn)品的合作項目，但他投入的資金量只占籌集資金的很小一部分，屬于典型的以非法占有為目的的行為。

（二）借款對象的范圍

民間借貸的范圍較小，大多發(fā)生在親朋好友等之間，是依靠債權債務人之間的相互信任或抵押、質押等方式達成的，主要以“一對一”的借款模式為主，指向特定的對象。即使有一個情況，同一個人是從多個人借錢，但每一筆貸款都是獨立的。而集資詐騙范圍很廣，是面向不特定的多數(shù)人進行集資，通過向社會公眾發(fā)放集資公告，或通過中間人等其他方式集資。2012年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條中規(guī)定，未向社會公眾宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。關于“社會公眾”的認定，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中做出界定，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任或以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的都認定為向社會公眾吸收資金。關于而且債權債務人很可能素不相識，也不知道債務人的資金用途，只是為了牟利。上述案例中，吳英以支付高額利息為誘餌，分別從林衛(wèi)平等共11人處集資7.7億元人民幣，用來償付欠款，揮霍等。而許官成更是打著南京冠成公司旗號，在明知自己沒有能力歸還本息的情況下，仍然懷著非法占的目的，以高額利息作為誘餌，過分夸大公司實力，用收到的投資款支付前期本息，騙取客戶信任，利用上述方法騙取社會不特定對象超過800人，投資款總金額達人民幣3370余萬元。

（三）集資的資金數(shù)額

集資詐騙罪的構成中，必須滿足數(shù)額較大這一要件，數(shù)額較小的一般不認定為集資詐騙罪。2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第五條明確規(guī)定，個人進行集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的，應當認定為"數(shù)額較大”；單位進行集資詐騙，數(shù)額在50萬元以上的，應當認定為"數(shù)額較大”。而對于民間借貸，大多用于生產(chǎn)經(jīng)營，一般數(shù)額相對較少，當然也不排除有數(shù)額較大的情況。例如吳英案中，行為人利用多種手段，最終實際詐騙金額高達3.8億元。

（四）借款的利息

最高人民法院《關于審理借貸案件的若干意見》中規(guī)定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。而在集資詐騙過程中，行為人往往以高利率為誘餌，比銀行同類利率高出十幾倍甚至幾十倍。而被害人也正是被高利率所誘惑，為了牟利寧愿承擔高風險。例如諸暨趙婷芝集資詐騙案中，行為人給出月息7分，15分，甚至2角的利息，吸引的投資者越來越多，她的集資網(wǎng)絡也因此越來越大。最后，不能還款的原因。民間借貸中不能及時還款是由于客觀原因，因為經(jīng)營不善或者其他不可預料的因素導致資金周轉出現(xiàn)困難，當情況好轉，大多可以及時彌補。而集資詐騙中，行為人將集資款據(jù)為己有，甚至肆意揮霍，不從事正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，無法填補巨大的資金漏洞。

參考文獻：

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學（第六版）[M].北京：北京大學出版社， 2014.

第4篇：民間借貸的認定范文

—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例

內(nèi)容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關當事人的實體利益，且在司法實踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言，而不能成為此類糾紛的司法實踐必須遵從的辦案原則。要從無數(shù)個案的司法實踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規(guī)范，又不妨礙國家強制對社會秩序進行有效維護。

關鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪

一、問題的提出

近年來，受經(jīng)濟社會發(fā)展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異?；钴S，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質變?yōu)樯嫦踊驑嫵晌展姶婵钭锏冉?jīng)濟犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，遠的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當事人可能或已被追究刑事責任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認定，將對民間借貸合同中的債權人及保證人的權利義務產(chǎn)生直接影響，成為影響社會傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結果也不盡一致。有的認為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即使借款人最終構成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應按民事糾紛認定為有效并依法處理；也有的認為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應先行駁回，如最終構成刑事犯罪的，債權人再次的，法院應以其行為違反國家法律強制性規(guī)定為由認定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強制力對私法自治的干預。私法自治與國家強制之間如何博弈，代表國家強制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉介到民事法律規(guī)范，對民商事合同效力的認定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國家強制之間找到平衡，既對違法行為予以強制力打擊，又能對私法自治下的合同當事人合法權利進行有效救濟與保護，是處理具體案件時經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規(guī)定，給司法實務中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實務界對私法自治遭遇刑法等國家強制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導信號，以規(guī)范類似社會行為，維護國家金融秩序，促進社會穩(wěn)定。

二、司法實務中的具體實踐：對具體個案的整理與歸類分析

（一）具體案例的列舉

案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔保合同糾紛案

陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任。一審法院審理認為：本案原、被告之間的借貸關系成立且合法有效，應受法律保護。被告陳某向吳某借款后，理應按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應承擔本案的全部民事責任。對于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應再承擔責任的辯稱，根據(jù)擔保法有關規(guī)定，如債權人與債務人惡意串通或債權人知道或應當知道主合同債務人采取欺詐手段，使保證人違背真實意思提供保證的，則保證人應免除保證責任?，F(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實，亦未能提供相關證據(jù)證明原告吳某知道或應當知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔保，因此，對于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質時，該案應該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關系明確，陳某對該借款應當予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔保，應承擔本案連帶清償責任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。

一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無效，由此擔保當然無效。根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導致?lián)：贤瑹o效的責任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協(xié)議的效力進行認定，直接侵犯其合法權益。因此，請求二審依法改判確認擔保無效，其不承擔擔保責任，駁回吳某對其的訴請。

二審法院經(jīng)審理認為，合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效。最高人民法院《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項規(guī)定中的強制性規(guī)定解釋為效力性強制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導致借款合同無效。因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規(guī)效力性的強制性規(guī)定。效力上采取從寬認定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任，并無不當，并判決駁回上訴，維持原判。

案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案

20__年4月20日主債務人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔保人的名義提供擔保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機關立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應為無效合同，其提供的擔保也為無效，故不應承擔保證責任。

一審法院經(jīng)審委會討論認為：合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效。民間借貸涉嫌或構成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。本案中，雙方當事人在訂立借款合同時意思表示真實，提供擔保的意思表示真實，杭某也履行了出借義務，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關系，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定借貸合同為有效合同。關于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實意思的情況下提供保證，故徐某的保證責任不能免除，被告徐某應對全部債務承擔保證責任。關于徐某認為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權利，也未向公安機關報案，而是選擇向保證人主張權利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔保證責任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔了保證責任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調(diào)解達成了調(diào)解意見，徐某支付杭某部分款項。

案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機關于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔保證責任，連帶償還借款及利息。

本案經(jīng)一審法院審委會討論決定認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案所涉借款亦在公安機關的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項、第一百四十條第一款第（三）項的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應先由公安機關先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。

案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案

20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔連帶擔保責任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔保事實無異議，但認為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應補充偵查并移送公安機關處理；同時認為若涉案借貸構成犯罪，則借款行為和擔保行為均屬無效，擔保責任由此免除。

法院審理認為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構成犯罪對擔保人的責任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機關，要求公安機關在四個月內(nèi)對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復。后公安機關未予答復、亦未立案，法院對本案恢復審理并作出擔保人承擔連帶償還責任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。

（二）對上述案例的歸類分析

從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機關立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔保人承擔還款責任的。而同為受害人的擔保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔保責任免除，或要求案件中止審理并移送公安機關處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實體處理論”和“駁回論”。

所謂“有效論”認為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關系，即使行為人涉嫌或構成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨立處理，其效力應認定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強制規(guī)定，應認定為無效。所謂“實體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構成刑事犯罪，債權人以民事糾紛的，法院均應受理并作出實體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機關已立案偵查，還沒有刑 事處理結果，債權人借款人和保證人或僅保證人的，應以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進行追繳，實現(xiàn)對出借人的債權保護，民事程序無須再處理，債權人再債務人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構成刑事犯罪，則債權人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構成刑事犯罪，如不構成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關系仍嚴格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實體處理論”在審判實踐中占主導，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。

“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機構的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制?！睹穹ㄍ▌t》第90條規(guī)定：“合法的借貸關系受法律保護”。《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當事人在訂立民間借貸合同時，真實意思表示，出借人在出借財物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。

“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認定為非法吸收公眾存款，即已構成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當然無效。在有擔保合同的情形之下，則作為從合同的擔保合同當然亦無效。

三、涉嫌或構成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實務必要

私法自治與國家強制之間的突圍與融合隨著整個社會發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強制性規(guī)定的合同效力認定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認為，此類民間借貸糾紛的處理，應拋棄國家強制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實體上根據(jù)不同情形分別作出適當安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權人的合法權利得到最大保護，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強社會的經(jīng)濟活力；另一方面要保證國家強制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。

（一）程序上的安排及其法理依據(jù)

對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應向偵查機關移送犯罪線索、材料，偵查機關立案偵查的，應當裁定中止審理；偵查機關不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》）的相關精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。”

2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機關立案偵查后，債權人以債務人為被告、以債務人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當事人。因為最高人民法院《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關?！倍疫@種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權利人均不利。

構成刑事犯罪階段：刑事案件結果出來后，權利人借款人或保證人，法院應予受理并在審理后依法作出裁判。

（二）實體上的處理及法律依據(jù)

借款人構成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權人的，法院對民間借貸合同應以民間借貸違反法律的強制性規(guī)定為由認定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規(guī)定作出相應裁判。

《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。而《合同法》司法解釋二規(guī)定，必須是違反效力性強制性規(guī)定的民事合同才認定為無效。對于構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸，其行為顯然是違反了刑法的有關規(guī)定。其是否有效就在于其所違反的規(guī)定是不是效力性的強制性規(guī)定。經(jīng)過考察，其答案應當是肯定的。首先，根據(jù)1998年7月13日國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應在上述規(guī)定的取締范圍內(nèi)，應當屬于違反了效力性的強制性規(guī)定，所以應認定為無效。案例一、二、四中的裁判觀點割裂了個體與整體的關系，實質上是將刑法中的強制性規(guī)定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規(guī)定，是極為不妥的，與刑法的本質不符。其次，此類民間借貸合同中，借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無異，但實質上經(jīng)過刑事程序的認定，屬于《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》所打擊的對象，其目的是非法的，這也就符合《合同法》第五十二條第三項規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，也應認定為無效。第三，如果在被刑法以否定性評價的基礎上，認定所涉的民間借貸行為有效，將此中的債權人作為普通債權人予以保護，與立法初衷相悖。因為作為國家強制的代表，刑法對私法自治的干預是有選擇性的，一旦入選其中，乃是國家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限，以維護國家相應的秩序。而且大多數(shù)債權人對于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉，債權人在其中也有一定過錯的。

第5篇：民間借貸的認定范文

民間借貸案件的特點和規(guī)律

·案件數(shù)量急增，借款規(guī)模大，利率高

2008年1—8月，上虞法院共受理2257件經(jīng)濟糾紛案件，其中民間借貸案件1159件，占民商事案件總量的51.35%，同比上升81.66%，遠遠超過買賣合同、借款合同、農(nóng)村承包合同等傳統(tǒng)經(jīng)濟糾紛案件，總體上表現(xiàn)出民間借貸案件急增的態(tài)勢。

2008年1—8月受理的1159件借貸案件，訴訟標的總金額達2.12億元，同比上升了444%，這些案件基本上借款規(guī)模都很大。其中，被執(zhí)行人為紹興薩博通信設備有限公司和上虞市薩博照明電器有限公司的47件民間借貸糾紛執(zhí)行案中，涉執(zhí)行標的3000多萬元。再如龔某民間借貸糾紛系列案，共有案件15件，合計標的達3500余萬元。

國家規(guī)定自然人之間的借貸利率不得高于銀行同期貸款利率的四倍，按目前銀行貸款年利率7.5%計算，自然人之間的借貸月利率不得高于2.5%。然而，大部分民間借貸案件中雙方約定的月利率基本上都在5%至10%之間，有的甚至出現(xiàn)日息1%的約定，部分案件還出現(xiàn)逾期歸還則每日借款總額1%的違約金這種變相高利貸的現(xiàn)象。

·借貸行為中違法、非法情況突出

部分當事人是為了賭博才借款的，但在借條中不會注明，庭審又拿不出證據(jù)，因此法院也很難查明。民間借貸的違法性主要體現(xiàn)在高利貸上，幾乎所有的借貸都是超過國家規(guī)定的銀行同期貸款利率的四倍，有的還會再約定高額違約金。這類違約金都是以每日百分之幾來計算，與利息無異，實際上是變相高利貸。還有，很多借條上只寫明借款數(shù)額，沒有寫明利率，訴訟時當事人也不主張利息，只要本金，但實際上貸款人在給付現(xiàn)金時已經(jīng)將利息扣除，這也是違法的，違反了民間借貸不得提前扣除利息的規(guī)定，提前扣除的利息要從本金中扣除。

討債中的違法現(xiàn)象更是普遍而觸目驚心。部分擔保公司、私人借款往往與黑社會勢力有聯(lián)系，因索取債務而導致的非法拘禁、扣押人質甚至綁架案件增多，成為危及社會的不穩(wěn)定因素。在民間借貸形式下，還隱藏著非法吸收公眾存款、集資詐騙等金融犯罪活動。

·涉訴的瀕臨停產(chǎn)倒閉企業(yè)日益增多

2008年1至8月，我院共受理因民間借貸而瀕臨停產(chǎn)倒閉的有8家企業(yè)共164件訴訟案件，涉案標的達7954萬元。具體為，紹興薩博通信設備有限公司涉案標的2802萬元，上虞市輝瑞照明電器有限公司涉案標的2212萬元，上虞市恒迪光電有限公司涉案標的1200萬元，上虞市五車堰紙箱廠涉案標的605萬元，上虞市鼎鑫模塑廠涉案標的485萬元，上虞市崧廈吉利羊毛衫廠涉案標的達335萬元，上虞市薩博照明電器有限公司涉案標的190萬元，上虞市崧廈龍凱傘廠涉案標的125萬元。出現(xiàn)這種情況主要有國際、國內(nèi)兩個因素。國際上，全球經(jīng)濟不景氣，美國的金融危機產(chǎn)生全球性經(jīng)濟危機，更使中國今年出口貿(mào)易量大幅下降，嚴重影響了上虞市外向型的民營企業(yè)，很多企業(yè)因產(chǎn)品銷路問題而停產(chǎn)倒閉。在國內(nèi)，我國經(jīng)濟也遭遇寒冬，金融危機對我國經(jīng)濟的影響日益明顯，中小企業(yè)的生存日益艱難，以致出現(xiàn)部分企業(yè)資金鏈斷裂甚至停產(chǎn)倒閉的現(xiàn)象。

·案件送達難，被告多不出庭

借貸案件多是貸款人多次催討無著、借款人債務累累不得不外出逃債才進入訴訟程序的，這時的被告往往是下落不明。被告不出庭對案件的審理產(chǎn)生很多不利影響。

在程序上，因為被告外出逃債，直接送達和郵寄送達往往失敗，法院不得以只能改用公告送達。由于我國法律規(guī)定，公告送達的時間為兩個月，這樣再加上案件的審理時間，一個民間借貸案件最少需要兩個半月才能審結，這在如今訴訟爆炸、案多人少的環(huán)境下，占用了很多審判資源，也容易使案件超出審限，這正是造成法院現(xiàn)在 “三多”局面中“未結案多”的重要原因。

在實體上，因為被告不出庭，對案件的審理影響更大。被告不出庭，使得庭審中質證、辯論兩階段原告方一方主導，具體可能會產(chǎn)生以下不利影響：借款是否用于賭博等非法活動難以查清；只寫明借款數(shù)額未約定利息的借條難以認定貸款人是否已將利息從中扣除；是否為“陰陽借條”也不易認定；對借款本金利息是否已有部分歸還難以認定。

應對民間借貸案件的策略及措施

筆者針對民間借貸案件本身的特殊性，認為當前應在把現(xiàn)有審判制度用好、用盡的前提下，探索制度創(chuàng)新和審判思路創(chuàng)新，具體可以采取以下策略和措施：

加強學習和調(diào)研，深入研究新類型、復合型案件。

首先，著力提高審判人員的思想政治覺悟。引導審判人員牢固樹立公正司法的理念，切實維護廣大人民群眾的根本利益，尤其注重維護弱勢群體的利益，慎重審理涉及困難企業(yè)的訴訟案件，著力促進社會穩(wěn)定。

其次，大力提高審判人員的業(yè)務能力，練就審理民間借貸案件的火眼金睛。通過召開庭務會，組織干警調(diào)查研究、交流經(jīng)驗，共同提高業(yè)務能力；認真學習法條和法律精神，保證法律準繩的公正性；同時在細節(jié)上下功夫，深入調(diào)查，增強對借條、當事人陳述真假的辨別能力，針對被告不到庭、難以查清案件事實的情況，必要時主動調(diào)查取證，堅決查清是否為高利貸、資金是否用于非法活動。

·充分運用調(diào)解制度、簡易程序，最大程度減少社會矛盾

大多數(shù)民間借貸案件本身屬于鄰里糾紛，適用調(diào)解能讓這種糾紛化解于和氣之中，大大有利于社會穩(wěn)定和建設和諧社會，而且有利于節(jié)約審判資源。針對民間借貸案件的特點，我們應在立案、審理、執(zhí)行的各個階段，都積極主動適用調(diào)解制度，同時，與指導民間調(diào)解有機結合，與人民調(diào)解室形成互動，拓寬調(diào)解輻射面。實踐證明，運用調(diào)解制度解決民間借貸糾紛十分有效。

部分民間借貸案件事實清楚，標的也小，在不影響案件公正的情況下，我們提倡與訴訟機制相結合，積極擴大簡易程序審理范圍，最大限度促成當事人對話和溝通，節(jié)約司法資源，這樣也能大大提高審判效率。

·注重社會效果，慎重審理涉及困難企業(yè)的案件

鑒于這些企業(yè)在市民就業(yè)、發(fā)展經(jīng)濟、促進社會穩(wěn)定方面的重要作用，在不影響公正司法的情況下，發(fā)揮能動司法作用，對有發(fā)展前景的困難企業(yè)予以適當?shù)姆龀郑鞘直匾摹?/p>

對涉及有發(fā)展前景的困難企業(yè)的借貸案件，我們在依法審理和執(zhí)行的前提下，應慎重采用財產(chǎn)保全措施，盡可能采用調(diào)解方式化解糾紛，盡可能減少有挽救希望企業(yè)的關門倒閉，盡可能適用司法重整和和解程序。

能動司法，積極向有關部門提出司法建議。

第6篇：民間借貸的認定范文

［關鍵詞］民間借貸；財務風險；中小企業(yè)

［中圖分類號］F275.1 ［文獻標識碼］B ［文章編號］2095-3283(2012)07-0124-02

一、民間借貸簡介

民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸。只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效，因借貸產(chǎn)生的抵押相應有效，但利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關利率。民間借貸是一種直接融資渠道，銀行借貸則是一種間接融資渠道。民間借貸分為民間個人借貸活動和公民與金融企業(yè)之間的借貸。民間個人借貸活動必須嚴格遵守國家法律、行政法規(guī)的有關規(guī)定，遵循自愿互助、誠實信用原則。

二、民間借貸興起的主要原因

（一）國家貨幣政策的影響

自國際金融危機以來，央行采取了寬松的貨幣政策，用過少的貨幣追逐過多的商品，國有銀行的利率沒有進行及時調(diào)整，民間借貸便以高息的方式滿足這種對貨幣的需求。

（二）銀行貸款額度緊張，放款速度放緩

由于銀行貸款額度緊張，放款速度放緩，一些急需資金的中小企業(yè)開始將目光轉向了民間借貸市場。網(wǎng)上借貸平臺“紅嶺創(chuàng)投”總經(jīng)理周世平稱，近期前往該平臺申請借款的人比之前多了一倍。某小額貸款公司負責人也表示，自2011年下半年起，前往小額貸款公司申請借款的中小企業(yè)逐漸增多。由于銀行不愿意將貸款給規(guī)模小而還款風險又大的中小企業(yè)，尤其是那些初創(chuàng)或面臨危機的企業(yè)，這就給中小企業(yè)的融資帶來了困難。出于對資金的需求，中小企業(yè)不得不將視線轉移到民間借貸上。

三、民間借貸引發(fā)的財務風險

（一）民間借貸市場不規(guī)范引致的財務風險

由于監(jiān)管、立法等方面的缺位，民間借貸出現(xiàn)了諸如借貸行為不規(guī)范、借貸資金用途違規(guī)等現(xiàn)象。據(jù)了解，我國民間借貸多發(fā)生于同鄉(xiāng)、同業(yè)的熟人之間，很多民間借貸行為往往較為隨意，借貸過程中沒有正規(guī)合同，雙方大多以“借條”為憑證加以約束，甚至其中很多借貸是以口頭約定為主，這在一定程度上影響了借貸行為的順利完成，導致糾紛時有發(fā)生。民間借貸主要依靠個人的信譽和人際關系，一旦有會頭或某人標到會之后拿著錢跑掉了，那么對于借款企業(yè)來說，無不是一大損失。對于借款企業(yè)來說，由于只是口頭協(xié)議，便以借款為由，實則不還。進而便引發(fā)企業(yè)的信譽危機，久之便會產(chǎn)生由于信譽問題帶來的財務風險，不僅無法從銀行借得款項，連民間貸款也會失效。民間借貸活動不規(guī)范，帶來經(jīng)濟社會的不穩(wěn)定風險。

（二）中小企業(yè)民間借貸多為短期行為，隨時引發(fā)財務危機

民間借貸立足借貸雙方的關系，一般只用于彌補短期的資金缺口，僅依據(jù)短期的經(jīng)濟關系來考慮資金的供給和使用，而缺乏對于長期市場變化的預測，而且也忽略了市場的波動以及經(jīng)營中未知的種種因素的出現(xiàn)，但是這些因素卻會影響借貸關系的順利進行。對于資金需求方來說，借款人可能只考慮短期內(nèi)借款彌補當前資金缺口來渡過難關，并沒有妥善安排資金的按時還本付息。對于資金供應方來說，貸款人可能出于人情關系以及高利率的資金收益等考慮借出資金，而沒有充分考慮借款人的償債能力。由于借貸雙方均為短期行為，缺乏長期的計劃，資金鏈可能隨時斷裂，隱性的財務風險也隨時可能發(fā)生，這不利于雙方企業(yè)的長期穩(wěn)定發(fā)展。

（三）民間借貸用途不規(guī)范隱藏著巨大的財務風險

部分民間借貸資金用途欠規(guī)范，如將借來資金用于以下用途：（1）充當企業(yè)招投標的保證金和企業(yè)驗資、企業(yè)開具銀行承兌匯票所需保證金等的短期墊資；（2）作為企業(yè)的周轉資金，“先還再借”；（3）部分中小企業(yè)將其作為在銀行賬戶中打積數(shù)的“過橋資金”等。此時企業(yè)往往不顧其他因素，愿意以極高的利率借入資金以獲取收益。而這部分民間借貸資金雖然表面上看確實是幫助企業(yè)“渡過了難關”，而實際上卻給這些企業(yè)埋下了巨大的安全隱患。一方面在信息不對稱的情形下，銀行及相關部門會給予大額度的放款；另一方面，就這些中小企業(yè)本身而言，這樣的“拆東墻補西墻”行為也是不能持久的，因為不但財務負擔沉重，而且在超出自身能力的情況下逞強“做大做強”不利于其可持續(xù)發(fā)展。

四、民間借貸財務風險防范措施

（一）加快民間借貸立法進程

完善民間借貸的有關法規(guī)，明確從事民間借貸的范圍和準入條件，對民間借貸利率水平、資金用途等進行嚴格規(guī)范，以立法形式推動民間借貸規(guī)范、有序發(fā)展。明確界定非法集資和民間借貸的標準。有些非法集資和民間借貸在表現(xiàn)形式上類似，由于我國法律法規(guī)對非法集資的規(guī)定

模糊不清，導致有時對同一行為的性質有不同的認定，因此必須從行為的對象、目的、資金來源、危害結果或損失等因素綜合考慮，詳細制定標準，明確界定二者的界限，防止出現(xiàn)執(zhí)法、司法不公情況的發(fā)生。

（二）加大對中小企業(yè)的誠信教育宣傳力度

不斷增強社會公眾的法律意識，樹立金融風險意識。引導民間借貸當事人使用規(guī)范的書面合同進行融資，按照《合同法》規(guī)定明確和完善合同書內(nèi)容，有效預防法律風險，減少糾紛的發(fā)生。對于經(jīng)常欠債不還的企業(yè)給予警示，并適時給其提供教育課程，使其了解非法集資的特點、形式和危害性；對于貸款企業(yè)來說，也要對其教育，通過主流媒體播放相關案件告誡其在貸款時應考慮的因素，使其做到謹慎貸款且不要因為高利率收益的誘惑急忙貸款。另外，借貸雙方都應加強誠信意識，遵守基本道德規(guī)范，從長遠角度出發(fā)考慮問題。

（三）提高中小企業(yè)自身經(jīng)營管理水平，增強其風險意識

首先，中小企業(yè)應規(guī)范利用民間借貸的資金，并且根據(jù)企業(yè)自身狀況制定明確的資金使用計劃，避免超出自身的還貸能力，在盈利前景一般的情形下借入利率過高的資金，對于短期借入的資金要用于短期預算，不能冒風險將其投資于回收期較長的項目上，以確保民間資金的安全有效使用。其次，中小企業(yè)在自身經(jīng)營狀況良好、資金充裕的時候也須保持警惕，面對其他企業(yè)提出的高息借貸的誘惑時，要結合各方面情況認真進行風險分析和判斷，避免一味追逐高利率的收益而盲目地將大量資金出借，否則可能會引發(fā)無法收回債務的尷尬局面。尤其是對從銀行貸款所得資金及自身從民間借入的資金，在以高息借出時更要謹慎考慮，從而避免在這些企業(yè)出現(xiàn)問題時導致本企業(yè)的資金鏈斷裂。

民間借貸確實可以解決中小企業(yè)的燃眉之急，但民間借貸隱藏著財務風險，需引起中小企業(yè)的關注，并采取相應措施加以解決及防范。

［參考文獻］

［1］陳康康.民間借貸的現(xiàn)狀及其風險防范［J］.商品與質量，2011（11）.

第7篇：民間借貸的認定范文

摘要：當前，刑民交錯問題在非法集資案件中尤為突出，如何銜接民事判決與刑事立案的問題亟待解決，實踐中涉及非法集資的民間借貸合同對已執(zhí)行部分可將超過集資參與人本金的部分予以追繳，對刑民交錯問題，刑事事訴訟的進行并不妨礙民間借貸合同的效力的認可。

關鍵詞：刑民交錯；民間借貸；刑事程序；合同效力

一、法院的民事判決與刑事立案銜接難題

法院民事判決和刑事立案銜接難。有的非法集資案件在進入刑事程序前，部分債權人對債務人己經(jīng)提起了民事訴訟，被刑事立案后，如果法院還未對之前的民事案件作出判決，對于該種類型的案件，一般會遵循先先刑后民的原則，而且提起民事訴訟的借貸關系等案件會納入刑事訴訟中一起處理。但是在法院己經(jīng)作出民事判決的情形下如何處理存在爭議，各地方法院也有不同的處理。有的地方是將判決涉及的借貸案件排除在刑事程序外，而有的地方則將其一并納入刑事程序。2014年3月25日印發(fā)的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱《意見》）明確了非法集資刑事案件中涉及民事案件的處理問題，但仍然回避了已執(zhí)行案件的處理，此時對民事判決如何處理，是否應撤銷并追回被執(zhí)行財產(chǎn)？這仍是司法實踐中處理該類案件的難點。

二、對已執(zhí)行完部分財產(chǎn)的刑民銜接及建議

1998年最高人民法院《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》對刑事、民事案件互涉問題作了原則性規(guī)定?！兑庖姟穮⒄掌湟?guī)定對非法集資刑事案件中涉及民事案件的處理問題作了明確。強調(diào)在同一法律事實下，刑事案件應當優(yōu)先于民事案件，對于公檢法正在偵辦的非法集資案件，有關單位或者個人就同一事實向法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的，法院應當不予受理，并將有關材料移送公安或者檢察機關。法院在審理民事案件或者執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應當裁定駁回或者中止執(zhí)行，并及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。公檢法在偵辦非法集資刑事案件中，發(fā)現(xiàn)與法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執(zhí)行的財物屬于涉案財物的，應當及時通報相關法院。法院經(jīng)審查認為確屬涉嫌犯罪的，依照前面情況處理。

實踐中，部分集資參與人在非法集資刑事案件立案前或者刑事訴訟過程中，以經(jīng)濟糾紛特別是借貸糾紛為由對非法集資犯罪行為人提起民事訴訟，要求其返還集資款項，部分案件民事判決生效后，涉案財物被強制執(zhí)行。上述情況導致在處理非法集資案件時，基于同一法律事實的刑事法律關系和民事法律關系發(fā)生交叉，既不利于保障相關當事人的實體權利和訴訟權利，也容易侵害其他集資參與人的合法權益，進一步激化社會矛盾，影響社會穩(wěn)定。

《意見》規(guī)定，以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。

這里也可以看出一個問題，即國家法律對于涉及非法集資犯罪案件的借貸合同的效力問題所持的態(tài)度，通過上述的規(guī)定，對于集資參與人所得的利息、回報等應當予以追繳，以及對于集資參與人的財物返還以本金為限，這都充分說明，立法者對于構成犯罪的非法集資案件所涉及的借貸合同的效力的態(tài)度是否定的。對于合同效力的問題此處不再贅述。

我認為，無論是《意見》還是之前頒布的解釋等，都是為了最大限度的打擊犯罪，并維護社會公眾的利益。對于案發(fā)前，已執(zhí)行案件也應當借鑒上述該《意見》的處理，對于這類通過執(zhí)行返還集資參與人的財產(chǎn)，應當做出類似的處理，如果集資參與人執(zhí)行到的財物少于本金的，則應當將該判決并執(zhí)行完的案件排除在刑事訴訟程序之外，如果執(zhí)行到的財物超過集資參與人本金數(shù)額的，則超過的部分應當予以追繳，并作為集資財產(chǎn)用于返還其他集資參與人的本金或者依法追繳。

三、非法集資案件中刑民案件的交錯問題

實務中，非法集資與民間借貸的關系一直交錯不清，即單一的民間借貸關系與集合的民間借貸關系之間的關系如何界定，這里也就涉及到單一的民間借貸關系的效力與集合的民間借貸的效力問題。非法集資犯罪尤其是非法吸收公眾存款犯罪過程中產(chǎn)生的資金借貸關系，其本質是借貸合同關系，是當事人意思自治的結果，其產(chǎn)生的民事權利本身應受民法保護的，也即該行為有效。當這種自由損害到在社會公共利益及市場秩序時，國家對當事人的意思自治進行適度干涉與調(diào)整，在刑法中規(guī)定了非法集資類罪名。該行為具有違法性，違反國家法律法規(guī)的行為無效，因而應當認定各組成該非法集資犯罪的民間借貸關系是無效的。一前一后民間借貸關系的有效與無效的沖突，其實質是在刑民交叉案件中解決法律沖突時所反映的社會價值選擇不同，故如何在合同意思自治原則與非法集資罪所保護的金融秩序法益之間找到一個平衡點，是妥善處理非法集資刑事案件與借貸合同民事案件的核心與關鍵。

民法是私法，關注私權的保護。而刑法是公法，關注刑法規(guī)范法益的保護。如果我們以刑法保護的法益為優(yōu)先價值選擇，即認定借貸合同為無效，則集資參與人的民事權益無法得到充分的保護，如果我們以民法所保護的私權為優(yōu)先價值選擇，就會放任這種侵害社會公眾秩序和利益的行為，最終導致更多的社會公眾受到損害。從這一點，刑民交叉產(chǎn)生的矛盾似乎具有不可調(diào)和性。如何實現(xiàn)二者“法益”的最大化？

在當前司法實踐中，對于民事借貸行為，往往只要進入非法集資范圍就一律予以否定，然后全部納入刑事處理程序。這種單一的處理方式，不僅增加了司法成本，而且抹殺了市場經(jīng)濟中“利益―風險”的對應均衡機制，造成實質上當事人權利保護失衡。故在處理非法集資案件時，應采取更加理性、多樣化的方式來處理各類型債務，以實現(xiàn)意思自治與非法集資的制度交融。就此議題來說，其關鍵在于非法集資構成犯罪的情況下對意思自治的民法效果作何評判，以及意思自治在何種情況下構成對非法集資罪的法律排除。最終歸結為一點，即懲罰和保護如何平衡的問題。①

從民間資本的發(fā)展趨勢看，民間借貸市場資本日漸活躍，廣大民眾手中的閑散資金有投資的欲望，而廣大中小企業(yè)又有吸收資金的市場需求，從民間借貸市場融資是解決中小企業(yè)融資難題的良方之一。同時，民家借貸市場的活躍，能夠促進資本市場的繁榮，對經(jīng)濟的發(fā)展具有重要的推動作用。因而，鼓勵民間借貸的發(fā)生具有其必要性。

因而，我認為，認可民間借貸合同效力的是經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢，而且相關部門也在推進相關司法解釋及具體操作制度的建立和完善。但這需要建立在對民間借貸和非法集資犯罪的法律法規(guī)做出進一步明確，制定更為完善的法律，建立在更為完善的監(jiān)督機制的前提條件下的，如果只是空談對那一部分的效力認定為有效，或者將那一部分排除在非法集資范圍之外，操作性不高，且認定標準較為抽象復雜，不具有實踐操作性，且對于證據(jù)的收集及認定也提出了巨大的考驗。

刑事訴訟的處理并不影響民間借貸合同的效力，債權人可以通過附帶民事訴訟或者另行提起民事訴訟維護自己的合法權益。（作者單位：西北政法大學法律碩士教育學院）

參考文獻：

[1] 韓耀元、吳嶠濱.“《關于辦理非集資刑事案件適用法律若干問題的意見》解讀”.《人民檢察》，2014.（9）：33

第8篇：民間借貸的認定范文

關鍵詞：民間融資 法律規(guī)制

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展、經(jīng)濟主體的多元化和社會資金規(guī)模的不斷擴大，民間融資作為一種金融資源的配置行為，為中小企業(yè)發(fā)展提供了一定的資金保障，拓寬了融資渠道，優(yōu)化了融資結構。但是，民間融資法律制度尚未建立，一定程度上影響了民間金融的健康發(fā)展。因此，當前亟需建立民間融資法律體系，規(guī)范發(fā)展民間融資。

民間融資的內(nèi)涵

民間融資作為金融創(chuàng)新的一種，與正規(guī)金融相對應，通常是指私人之間的一種資金融通行為，是指未得到法律、法規(guī)及其它形式認可，處在國家宏觀調(diào)控和監(jiān)管之外的，能夠滿足市場經(jīng)濟主體的資金需求，符合市場經(jīng)濟規(guī)律的一種資金融通活動。根據(jù)融資主體和融資方式的不同，其表現(xiàn)形式有：民間借貸，是指個人之間或企業(yè)與個人之間的借貸行為；民間中介借貸，如曾經(jīng)出現(xiàn)過的標會、地下錢莊、基金會，以及新型財務咨詢公司、擔保公司等的民間借貸組織；還有企業(yè)內(nèi)部集資、融資租賃、私募基金等。

當前民間融資具備以下幾方面的特點：一是產(chǎn)權的民間性。民間融資的產(chǎn)權并非國有，而是由個人或民間借貸組織所有，并能夠獨立開展資金融通及相關金融活動。二是參與主體的非正規(guī)性和民間性。即資金的供給者是民間融資組織或有閑散資金的個人，資金的需求者是難以從正規(guī)金融機構獲取資金的市場經(jīng)濟主體。三是融資活動的非監(jiān)管性，即民間融資活動未納入金融監(jiān)管當局的日常管理范圍，游離于金融監(jiān)管之外，沒有進入官方的統(tǒng)計報表，也難以得到金融法律法規(guī)有效保護。四是對經(jīng)濟發(fā)展有促進作用。民間金融符合市場經(jīng)濟和金融發(fā)展的客觀要求，對社會經(jīng)濟發(fā)展有一定促進作用。

民間融資發(fā)展的合理性分析

民間融資之所以會快速的發(fā)展起來，基于它對市場經(jīng)濟有良好的促進作用，并為社會經(jīng)濟發(fā)展所必需。

民間融資對中小企業(yè)的資金投入起到“孵化器”的作用。隨著中小企業(yè)的迅猛發(fā)展，資金需求量急劇加大。但這些企業(yè)很難從銀行、信用社等正規(guī)金融機構獲得貸款。一方面中小企業(yè)的財務制度不健全、企業(yè)發(fā)展前景不明朗、可供擔保的財產(chǎn)不足等因素影響其貸款審批；另一方面，中小企業(yè)所需要的每筆融資數(shù)額較小、資金周轉快、融資需求頻率高，銀行等正規(guī)金融機構在承接這部分融資業(yè)務時所付成本高、利潤低、風險大，因此不愿提供貸款。中小企業(yè)在自有資金不足的情況下，只好借助于民間融資。民間融資從某種程度上承接了大部分中小企業(yè)融資的高風險，為中小企業(yè)發(fā)展起到了“孵化器”的作用。

民間融資對金融市場化發(fā)展起到“助推器”的作用。長期以來，商業(yè)銀行信貸成為企業(yè)融資的主渠道，而民間融資的發(fā)展，打破了商業(yè)銀行對社會存貸款業(yè)務的壟斷局面，使企業(yè)尤其是中小企業(yè)學會了多元籌資，在一定程度上改善了間接融資和直接融資比例失調(diào)的狀態(tài)。正是民間融資的市場化機制和商業(yè)化運作模式，以其低廉的成本、高效的融資，增加了商業(yè)銀行等正規(guī)金融機構的經(jīng)營壓力，并對我國金融體制改革、利率由市場確定、產(chǎn)品創(chuàng)新、服務改善等方面起著重要作用，從而助推了金融市場多元化融資格局的形成。

民間融資現(xiàn)行法律制度的缺陷

（一）立法滯后于經(jīng)濟發(fā)展

在1998年特定的環(huán)境下我國出臺了許多金融法規(guī)，而今依然沿用，這些金融法規(guī)多以行政命令為主，曾起到一定的積極作用，但在當前經(jīng)濟金融飛速發(fā)展時期，很多條款規(guī)定已顯示出一定的滯后性。例如1998年國務院頒布實施的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（即《取締辦法》）規(guī)定，“凡未經(jīng)中國人民銀行批準”從事各類金融業(yè)務的機構和其相關活動，都認定為非法行為，“必須予以取締”。如果每次民間融資行為都要經(jīng)過相關部門的審核批準，那么其快速便捷的融資優(yōu)勢就不復存在，這會嚴重制約民間融資的可持續(xù)與穩(wěn)健發(fā)展。

同時，現(xiàn)行相關法律法規(guī)的滯后性還表現(xiàn)在民間金融活動的法律界限模糊。依據(jù)《取締辦法》的規(guī)定，“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”。而“變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動”。 盡管有如此規(guī)定，但對不特定對象和資金數(shù)額沒有明確規(guī)定。也正因為界限不清，才使一些非法融資活動長期被作為一般民間融資看待，無法受到有關部門的及時查處和打擊?？傊?，將未經(jīng)有權機關批準而進行的集資行為認定為“非法集資”，極大地擴展了管理機關的權限空間，一定程度上阻礙了民間融資正常發(fā)展。

（二）法律法規(guī)之間存在沖突

由于缺乏統(tǒng)一的民間融資法，現(xiàn)行法律規(guī)范對民間融資的規(guī)定散見于《民法通則》、《合同法》、《證券法》、《刑法》等法律及行政法規(guī)、規(guī)章和司法解釋中，且多為原則性規(guī)定，條款相對模糊，法律沖突顯現(xiàn)。一方面，《合同法》明確規(guī)定合法的民間借貸行為受法律保護，最高人民法院也在有關司法解釋中對合法的民間借貸行為進行界定―民間借貸利息在銀行同期貸款利率四倍的范圍內(nèi)及公民與非金融企業(yè)之間的民間借貸行為均為合法。但在《取締辦法》中卻被認定為非法金融業(yè)務活動，要承擔罰款的行政法責任。另一方面，合同法對借款合同主體并沒有作出特別限制，而《貸款通則》卻規(guī)定企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務。從法律位階看，《合同法》是上位法，《取締辦法》、《貸款通則》為下位法，前者效力等級優(yōu)于后者。正是不同位階的法律沖突，使得相關主體難以區(qū)分所涉及的民間融資活動是否合法，增加了交易成本和風險。

（三）監(jiān)管主體缺位

民間融資對優(yōu)化融資結構有積極作用，但也有其負面影響，其作為非正規(guī)金融，尚未納入國家宏觀調(diào)控及監(jiān)管的范圍。對其監(jiān)管問題，現(xiàn)行的相關法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定。由于民間融資的監(jiān)管主體缺位，致使民間融資活動在管理上處于“真空”地帶，必然會產(chǎn)生較大的風險隱患。如果長期得不到政府的有效監(jiān)管和規(guī)范引導，極易向非法融資轉變。對于社會集資，基本上處于無人審批、無人監(jiān)督、無人管理的狀態(tài)，公眾對社會集資的風險無法判斷，致使大量的社會集資活動被認定為非法集資。由于《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》沒有明確規(guī)定對民間融資的管理職責，致使對非法集資的監(jiān)管不確定。盡管國務院已經(jīng)明確由銀監(jiān)會負責組織協(xié)調(diào)對非法集資的認定、查處、取締工作，但對非法集資認定的依據(jù)及社會集資的審批程序、標準等問題，還沒有從法律層面加以解決。

（四）風險防范制度不健全

由于民間融資未納入正規(guī)的金融監(jiān)管體系，其存在、運行和發(fā)展都沒有相關的法律制度作為保障，更沒有配套的風險防范措施及制度。而風險防范制度是法律監(jiān)管體系中不可或缺的重要一環(huán)，能將風險最大程度的控制在一定范圍內(nèi)，降低其負面影響，保護經(jīng)濟金融的穩(wěn)健發(fā)展。但在我國目前的法律法規(guī)及政策中，不僅沒有民間融資風險防范的專門規(guī)定，也沒有相關的理論和制度設計，更沒有風險防范的專門機構和人才，風險防范意識極其淡薄。這嚴重制約了民間融資的健康有序發(fā)展。因此，基于經(jīng)濟發(fā)展對民間融資的需求，借鑒國外先進的風險防范理論和實踐經(jīng)驗，建立一套行之有效的風險防范系統(tǒng)勢在必行。

完善民間融資的法律規(guī)制

要充分發(fā)揮民間融資優(yōu)化資源配置的功能，滿足不同融資主體的資金需求，提高金融市場的效率，促使金融體制改革，應以我國現(xiàn)實的經(jīng)濟發(fā)展為基礎，綜合考慮政治、經(jīng)濟和社會等各種因素，完善民間融資的法律規(guī)制。

（一）健全民間融資法律體系

面對龐大的民間融資市場，要實現(xiàn)民間資本的合法運作，必須構建完善的法律體系。首先，要盡快出臺規(guī)制民間融資的專門法律―《民間融資法》，從正面明確民間融資的合法地位，使其從“地下”轉到“地上”。一方面，要明確民間融資的類別，可以包括以民間資本出資的股份制或股份合作制的民營銀行、基層合作金融組織或只貸不存的貸款公司等。另一方面，要明確民間融資機構的市場準入和監(jiān)管。根據(jù)實際情況，從最低注冊資本、組織結構、業(yè)務范圍、職員任職資格和管理制度等方面針對不同類型民間融資機構設置分層次的準入條件。對符合要求的民間融資組織，可以頒發(fā)經(jīng)營許可證，保證合法經(jīng)營的主體資格，并加大扶持力度，為其提供一種寬松、規(guī)范的制度環(huán)境，保障其積極作用的發(fā)揮。

其次，要協(xié)調(diào)不同位階的規(guī)范性法律文件，逐步形成以《民間融資法》為基礎，以《私募基金管理辦法》、《放貸人條例》、《企業(yè)委托貸款管理辦法》和民間融資中介機構行業(yè)管理辦法等專項法規(guī)、規(guī)章為補充的法律制度體系。一方面，解決不同位階的法律規(guī)范之間的沖突。通過細化民間融資活動中的合法行為與非法行為的界限，尤其要明確非法集資的認定標準，對合法的借貸關系予以保護，對非法融資予以嚴懲，引導市場理性選擇，以保證民間融資的穩(wěn)健運行。另一方面，規(guī)范不同利益主體融資糾紛的法律解決途徑。進一步肯定了民間融資的合法地位，為保護民間融資當事人的合法權益，提供了化解矛盾和糾紛的方法，有利于大眾的廣泛參與。

（二）嚴格監(jiān)管制度

由于對民間融資缺乏有效監(jiān)管，致使其產(chǎn)生較大的負面效應。因此，要全方位加強對民間金融的監(jiān)管。首先，要明確民間金融的監(jiān)管主體，主要以銀監(jiān)會為主，央行為輔，兩者的監(jiān)管權責劃分具體明朗，以免在監(jiān)督不力時相互推諉。其次，要轉變監(jiān)管理念和方式。鑒于民間融資組織的類型不同，其市場定位、資金狀況、業(yè)務范圍等方面均存在較大差異，應實行有針對性的分類監(jiān)管。對于規(guī)模大、業(yè)務廣的商業(yè)銀行實施更嚴格的監(jiān)管，對于規(guī)模小、僅從事小額貸款的民間融資組織，可通過相應的民事法律法規(guī)予以規(guī)范。在監(jiān)管過程中要注意合規(guī)性與審慎性相結合，不僅要對民間融資組織進行市場準入與退出、業(yè)務范圍、經(jīng)營行為的合規(guī)性監(jiān)管，更要突出對民間融資的風險監(jiān)管，強化資本充足率、資產(chǎn)質量和流動性管理，從而實現(xiàn)靜態(tài)監(jiān)管向動態(tài)監(jiān)管的轉變，有利于防范和化解民間融資風險。最后，還要加強對民間融資的司法監(jiān)管。單純依靠行政力量是不可能實現(xiàn)對民間金融的有效監(jiān)管，也就是說對民間金融的監(jiān)管不單是金融監(jiān)管層面的職責。司法監(jiān)管就是另一種有效方式，即通過糾紛解決及法院的理性評判，使外界更深入了解民間金融的規(guī)則與機制，實現(xiàn)對民間融資的外部監(jiān)管。這將使民間金融的發(fā)展更加理性化，更加穩(wěn)健。

（三）建立風險防范制度

民間融資的風險防范是一項系統(tǒng)工程，不僅需要事后的法律懲罰，更需要事前防范。關于事后懲罰已有一些相應的法律規(guī)定，而對于事前防范還缺乏相關的制度，亟待改進。其一，要準確劃分事前監(jiān)管權。事前防范必然涉及行政權力的提前干預，一定要明確事前干預該如何進行，并對事前管制權進行必要的限制和規(guī)范，以免破壞民間金融的正常發(fā)展。其二，要建立信息披露制度。市場中的信息不對稱是民間融資風險產(chǎn)生的重要原因，可以建立一個相對獨立的專門機構，通過設計合理的信息公告制度將融資所產(chǎn)生的風險公之于眾，以彌補融資主體間的信息不對稱，也可以避免商業(yè)秘密泄露，并平衡多方的利益需求。其三，建立存款保險制度。民間融資和正規(guī)金融相比缺乏國家的信用支持，一旦發(fā)生危機，則可能引起擠兌風潮和融資組織破產(chǎn)。因此，建立存款保險制度是防范民間融資風險的重要舉措，既可以提高公眾對民間融資組織的信心，又能提升其社會信譽。即使發(fā)生金融風險，也有利于保護當事人利益。盡管其不能保證每個參與其中的融資組織都能無條件的得到補償，也能夠把風險降到最低程度，兼顧投資人和存款人的利益，使民間融資在一定時期內(nèi)得到更快的發(fā)展。

參考文獻：

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2.吳永明，王從容.民間融資：法律困境與制度創(chuàng)新[J].江西師范大學學報（哲學社會科學版），2010（10）

第9篇：民間借貸的認定范文

摘 要 民間借貸問題已經(jīng)成為全社會討論的熱門話題?；谝?guī)制金融風險，維持金融秩序和社會秩序以及為保證國家宏觀調(diào)控效果的需要，有必要對民間借貸進行監(jiān)管?？疾烀耖g借貸監(jiān)管現(xiàn)狀，其缺陷主要表現(xiàn)在監(jiān)管法律的缺位、對民間借貸管制過嚴。至此，我國民間借貸的應有思路因從適度放松管制與加強監(jiān)管入手，從而保證民間借貸運行的陽光化和規(guī)范化。

 

關鍵詞 民間借貸 管制 監(jiān)管

作者簡介：胡承偉，安徽大學法學院2012級法學碩士，研究方向：經(jīng)濟法學。

中圖分類號：d920.4文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）08-069-02

民間借貸這把“雙刃劍”在利用自身優(yōu)勢彌補正規(guī)金融服務不足的同時，由于監(jiān)管機制的缺失而威脅到金融秩序與金融安全。其引發(fā)的經(jīng)濟和社會問題值得我們思考?！罢憬瓍怯浮?、“溫州跑路潮事件”、“包頭金利斌自焚事件”等三個典型的民間借貸事件，凸顯了民間借貸的復雜性和問題癥結。由此出發(fā)，傳統(tǒng)上對于民間借貸持嚴厲壓制的態(tài)度顯然不能從根本上解決問題?？紤]到民間借貸的合理性與正當性，在放松規(guī)制的前提下，加強民間借貸的法律監(jiān)管，不失為解決民間借貸監(jiān)管問題的一個較優(yōu)方案。

 

一、民間借貸監(jiān)管的必要性

民間借貸游離于金融體系外，監(jiān)管方面一直處于空白的狀態(tài)。然而這不表示民間借貸就不需要監(jiān)管。結合民間借貸在現(xiàn)實中暴露的諸多問題，結果或違法，或犯罪，將其納入到金融監(jiān)管體系，實施一定的法律監(jiān)管是必要的。這種必要性表現(xiàn)在如下三方面。

 

（一）規(guī)制金融風險，維持金融秩序

民間借貸活動處于合法化邊緣，由于監(jiān)管依據(jù)等法律規(guī)定的空白，金融監(jiān)管部門很難進行監(jiān)管，加上民間借貸機構存在組織渙散、管理方式落后等問題，金融風險在所難免。“主體、借據(jù)、擔保、利率、用途”等五大風險交叉出現(xiàn)在民間借貸的交易活動中。同時，民間借貸也在沖擊著金融秩序。借貸雙方自由地約定利率，易形成黑市利率，對國家利率是不利的，實質上擾亂了金融秩序。

 

（二）穩(wěn)定社會秩序

建立在債務人信任基礎上的民間借貸在債務人無力償還借款、喪失信用時，債權人的利益將得不到保障，尤其在債務人攜款潛逃時，債權人更是無所適從。實踐中常見的是，在債務人未提供擔保時，民間合會攜款潛逃的倒會事件會經(jīng)常發(fā)生，給金融和社會穩(wěn)定造成極大危害。同時，高利貸行為因借款人急需借款而發(fā)生，當貸款人無法從借款人處獲得本金和利息時，貸款人訴諸于私力使用暴力手段解決債務糾紛，糾紛性質迅速發(fā)生轉變，矛盾進一步惡化，不利于社會秩序的穩(wěn)定。更為甚重的是，民間借貸常常成為金融犯罪的工具。

 

（三）保證金融信息真實性，從而便于國家宏觀調(diào)控

民間借貸的隱蔽性，易造成金融信息的失真，導致國家對國民經(jīng)濟的調(diào)控能力大為削弱。民間借貸的資金在體外運作，不便于我國金融監(jiān)管當局對資金運作整體進行全面的把握，從更深層次上來說，難以保證國家宏觀調(diào)控的效果，局部經(jīng)濟過熱的現(xiàn)象遲遲不能得到有效抑制。

 

二、現(xiàn)有民間借貸監(jiān)管的缺陷

民間借貸的規(guī)模隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而逐步擴大，社會主體已經(jīng)意識到了民間借貸給社會經(jīng)濟帶來的雙面影響。試通過完善的監(jiān)管制度來克服民間借貸的負面效應，有助于平衡民間金融自由和金融秩序的關系?，F(xiàn)階段，我國雖已開始對民間借貸進行監(jiān)管，但監(jiān)管過程中顯露的缺陷卻一直未得到彌補，這值得我們思考。

 

（一）民間借貸監(jiān)管法律的缺位

由于法律的滯后性，法律創(chuàng)制落后于經(jīng)濟發(fā)展的速度。民間借貸作為社會出現(xiàn)的一種新興事物，之所以被社會爭論的沸沸揚揚的一個根本原因在于法律尚未對其作出明確規(guī)定。立法界、司法界及普通大眾基于各自的立場從不同層面對民間借貸行為的合法與非法、如何監(jiān)管等問題作出了不同甚至相反的價值判斷。對民間借貸作出簡單規(guī)定法律規(guī)范只有《中華人民共和國合同法》及《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的行為應如何處理的批復》、《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等最高院司法解釋，其他甚至三部被稱為狹義上的銀行監(jiān)督法《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》均沒有針對民間借貸活動做出規(guī)定。民間借貸立法呼聲愈來愈高漲的趨勢有增無減。民間借貸監(jiān)管依據(jù)空白、監(jiān)管主體的缺失、監(jiān)管措施的單一，導致監(jiān)管實踐依然落后甚至停滯不前。監(jiān)管當局面對民間借貸的復雜情形，往往會感到無所適從。沒有可供參照的標準，只能采取坐觀其變的態(tài)度，任其發(fā)展，或者直接取締。實際上，民間借貸監(jiān)管法律涉及到民間借貸合法與非法定位之界定。居于何種范圍的民間借貸行為可以被認定為合法的民間借貸行為，以及如果合法的民間借貸逾越合法邊界而轉向非法時的行為該如何認定等問題，都需要法律作出統(tǒng)一而詳細的規(guī)定。簡單的規(guī)定會產(chǎn)生法律沖突甚或打架的現(xiàn)象，即使是通過法律解釋也很難對因民間借貸產(chǎn)生的疑問給出一個合理的答案?！敖鹑诒O(jiān)管是指金融監(jiān)管機構依法對金融機構的市場準入、經(jīng)營活動以及市場退出等進行監(jiān)督管理的活動?！逼渲饕獌?nèi)容包括：市場準入監(jiān)管、業(yè)務經(jīng)營監(jiān)管和市場退出監(jiān)管。遺憾的是，在這些內(nèi)容中，民間借貸卻因無“法”而得不到金融監(jiān)管機構全方位的監(jiān)管。

 

（二）對民間借貸管制過嚴

民間借貸監(jiān)管法律的缺位并沒有阻礙我國民間借貸監(jiān)管的步伐。依托于政府，為防范金融風險，民間借貸監(jiān)管現(xiàn)狀則表現(xiàn)為在嚴格管制態(tài)度的驅動下，壓制民間借貸市場的發(fā)展，完全不顧及市場對公平競爭和效益的需求。筆者認為，這并不是民間借貸監(jiān)管的應有之義，于整個金融市場而言，其不能容忍如此之嚴厲的管制手段影響其自身的發(fā)展。“中國金融發(fā)展的現(xiàn)狀與中國經(jīng)濟發(fā)展的強大勢頭不相匹配的根本原因是中國金融管制過嚴，限制了民間借貸市場的發(fā)展，扭曲了社會融資的結構，增加了銀行信貸的風險。”從中國人民銀行副行長吳曉靈的這段話中，我們可以看出管制過嚴的后果是嚴重的。其不僅封殺了民間借貸進入正規(guī)金融體系的可能性，阻礙了民間借貸進入金融市場的道路，還使金融市場多元化的需求得不到根本上的滿足。同時由于民間借貸合法性被排斥，民間借貸的法律規(guī)制模式呈現(xiàn)過重且多樣責任并存的結構，民間借貸監(jiān)管的固有嚴管態(tài)度在此又得以體現(xiàn)。

三、民間借貸監(jiān)管的應有思路

通過對現(xiàn)有民間借貸監(jiān)管缺陷的分析，筆者認為我國民間借貸監(jiān)管的應有思路是：結合外國的監(jiān)管經(jīng)驗，從適度放松管制和加強監(jiān)管入手，從而保證民間借貸陽光化和規(guī)范化的運行。

 

（一）適度放松管制，使民間借貸走向陽光化道路

政府對民間借貸過嚴管制不僅使得民間借貸得不到健康的發(fā)展，還可能滋生民間借貸的畸形。過嚴管制在短時間內(nèi)奏效明顯，但不是長久之計。金融秩序可以通過過嚴管制在一段時間內(nèi)

得到鞏固，然而從長遠看來，持巨額閑置資金的資金供求者與急需資金的資金需求者在正規(guī)金融渠道不能給予他們充足的金融服務時，唯有選擇非正規(guī)融資渠道實現(xiàn)對民間資金的使用。久而久之，這將直接導致多年來民間借貸活動并未因過嚴管制而日益減少，相反卻是愈演愈烈?；诮鹑谝种评砟畹膰栏窆苤谱龇ㄇ袑崙摰玫秸{(diào)整。其他國家或地區(qū)的經(jīng)驗告訴我們適度放松對民間借貸的管制，充分尊重民間借貸的法律地位，使民間借貸主體能夠與正規(guī)金融機構一起參與到競爭，能實現(xiàn)優(yōu)勢互補，保證社會資金市場價值的最大化。適度的“度”在哪里，該如何把握這個“度”，理論界一直存在爭議。但筆者認為，臺灣地區(qū)的做法值得我國借鑒。臺灣地區(qū)對各種民間借貸形式，采取區(qū)別對待的原則：（1）打擊、取締地下投資公司等帶黑社會犯罪性質的地下融資；（2）對地下銀行、合會、標會等互較強或規(guī)范化的民間借貸組織，則采取了整頓、改造并制定法律法規(guī)給予合法化，加強監(jiān)管。如在1999年《民法債編》中以法律形式確立了合會的法律地位，對會頭會腳的責任與義務等做出了詳盡的規(guī)定?？傮w上來，臺灣政府放松了對民間借貸管制，即使對大部分被定為非法的、未造成明顯不公的民間融資行為，除非引起較大的社會風波，否則一般不予以打壓或取締。我國可以參照這種做法，對民間借貸的管制采區(qū)別對待、分類進行的原則。如對合理合法的民間借貸予以保護；對金融中間機構的借貸活動，各地政府和金融監(jiān)管部門要加強引導和監(jiān)督，要求這些機構在法律規(guī)定范圍內(nèi)活動，嚴查超越經(jīng)營范圍的違法經(jīng)營活動；對非法吸收公眾存款等犯罪活動，要嚴厲打擊。當然，降低民間借貸準入金融市場的門檻，使民間借貸進入國家金融體系中，確保民間借貸主體與正規(guī)金融機構在競爭機制的推動下實現(xiàn)金融市場資源最優(yōu)配置，可以滿足各主體的融資需求，促使民間借貸“陽光化”道路暢通無阻。

 

（二）建立和完善對民間借貸的法律監(jiān)管，使民間借貸走上規(guī)范化道路

對民間借貸適度放松管制，并不意味著可任由民間借貸隨意發(fā)展。民間借貸自開始至結束的潛在風險及其在發(fā)展過程中存在的不足要求我們借用法律的手段對其進行監(jiān)管。也就是說，在管制的前提下，利用法律對民間借貸進行監(jiān)管是民間借貸規(guī)范化運作手段的必然選擇。具體措施上，首先，針對監(jiān)管法律空缺狀況，我們首先得通過立法來彌補。監(jiān)管主體、監(jiān)管內(nèi)容、監(jiān)管對象、監(jiān)管原則等都可通過法律加以規(guī)定，保證民間借貸行為“有法可依”。關于監(jiān)管主體，考慮可由中國人民銀行和銀監(jiān)會進行統(tǒng)一監(jiān)管，同時考慮到民間借貸的地方實際情況可設立地方監(jiān)管主體，具體貫徹執(zhí)行中國人民銀行和銀監(jiān)會的政策，保證監(jiān)管效果。關于監(jiān)管內(nèi)容，可對民間借貸的范圍、內(nèi)容、用途尤其是利率作出細化規(guī)定。例如利率的規(guī)定可參考美國、香港等地區(qū)的做法，設定合理的利率上限，并針對違反不同利率層次限制的借貸主體規(guī)定承擔不同的法律后果。關于監(jiān)管對象，要重點關注主要的民間借貸對象，如合會、地下錢莊、典當、小額貸款等，對于其他民間借貸形式僅進行違法性監(jiān)管。有學者提出我國民間借貸以營利性為標準可劃分為民事性民間借貸和商事性民間借貸，基于此種劃分，民間借貸監(jiān)管對象當有所區(qū)別。關于監(jiān)管原則，金融秩序與金融正義原則應當首先被納入到監(jiān)管法律中，因為只有同時兼顧這兩個原則，民間借貸擾亂金融秩序與保證金融主體融資需求的矛盾才能在這兩個原則的指導下得到一定程度的緩解。本著金融資源配置正義的原則，才能給予民間借貸在我國更廣闊的發(fā)展空間，利用民間借貸的積極作用推動我國金融資源配置的優(yōu)化。同時，監(jiān)管原則還應當包括可控發(fā)展原則?？煽匕l(fā)展是要使民間借貸在科學的監(jiān)控之下有序的發(fā)展，以保證民間借貸的安全，進而維護金融體系的安全、社會的穩(wěn)定。在可控原則的指導下構建法律體系，監(jiān)測預警系統(tǒng)，隨時掌握民間借貸的活動信息，以此對民間借貸規(guī)范化發(fā)展過程中產(chǎn)生的風險和其他不公正現(xiàn)象進行控制管理。

 

參考文獻：

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