民法典的地位精選(九篇)

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第1篇：民法典的地位范文

內(nèi)容提要: 2002年《德國民法典》第253條修改后，以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的非財(cái)產(chǎn)損害撫慰金請求權(quán)在一定的法益范圍內(nèi)得到了一般性的肯定，但違約非財(cái)產(chǎn)損害的法律救濟(jì)僅以身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害為前提。德國法上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的建立，一方面對其傳統(tǒng)的非財(cái)產(chǎn)損害賠償保護(hù)模式帶來了歷史性的變革;另一方面，囿于非財(cái)產(chǎn)損害法益范圍的局限性，該項(xiàng)變革的實(shí)際效果又非常有限。德國法上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的發(fā)展演進(jìn)，為中國法提供了有益的參考模式。

隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和進(jìn)步，非財(cái)產(chǎn)損害[1]的法律保護(hù)日趨完善，大陸法系和英美法系的許多國家均強(qiáng)化了對人的非財(cái)產(chǎn)利益的救濟(jì)，從而彰顯人的主體價值和尊嚴(yán)，體現(xiàn)人這一法律主體的特殊地位。通常而言，非財(cái)產(chǎn)利益的私法救濟(jì)主要存在于侵權(quán)行為法領(lǐng)域，通過對人身權(quán)的法律保護(hù)加以實(shí)現(xiàn);而伴隨著的法律的演進(jìn)，在合同法領(lǐng)域也逐步出現(xiàn)了非財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)渠道，即將非財(cái)產(chǎn)利益納入違約責(zé)任的保護(hù)范疇之中。就中國民事立法和司法現(xiàn)狀而言，非財(cái)產(chǎn)損害的侵權(quán)法救濟(jì)水平已經(jīng)達(dá)到了比較高的程度，而違約責(zé)任的非財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)則似乎仍舊停滯不前，尤其在思維意識方面，尚未突破傳統(tǒng)觀念的束縛。因而，以比較法為視角，從認(rèn)識外國法律制度著手，或許能為完善我國相關(guān)制度提供有益的參考。本文以德國法上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的變革為實(shí)例，通過對德國法上相關(guān)制度變遷的考察，旨在為我國民法制度的發(fā)展和完善提供有益的借鑒。

一、德國民法對非財(cái)產(chǎn)損害的傳統(tǒng)保護(hù)模式

傳統(tǒng)的《德國民法典》對非財(cái)產(chǎn)損害的法律保護(hù)主要體現(xiàn)在兩個條文之中。首先，依《德國民法典》原第253條的規(guī)定:損害為非物質(zhì)上的損害時，僅在法律有規(guī)定的情形下，始得要求以金錢賠償損害。[2]這里所指的金錢賠償，即撫慰金請求權(quán)。根據(jù)原第253條的規(guī)定，撫慰金僅得在法律有明確規(guī)定的情形下才可被賦予。其次，依照《德國民法典》原第847條第1款的規(guī)定:在侵害身體、健康以及剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財(cái)產(chǎn)上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償。然而，依原第847條在法典中所處位置，其列于侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定中，即此處所謂侵害身體、健康以及剝奪自由均應(yīng)建立在侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上。又因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任與合同責(zé)任在歸責(zé)原則、賠償范圍、消滅時效等方面存在相當(dāng)?shù)牟顒e，以侵權(quán)行為為基礎(chǔ)保護(hù)受害方的身體、健康及自由等非財(cái)產(chǎn)利益的重要前提是侵害行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，并依侵權(quán)行為法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果嚴(yán)格依照《德國民法典》上的這種傳統(tǒng)的保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的模式，將會嚴(yán)重妨害非財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。因?yàn)樵?53條所設(shè)置的最主要的法定例外情形即是原第847條之規(guī)定，而后者所指乃侵權(quán)行為，因而非財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)主要放置于侵權(quán)行為法之下，合同法上幾乎不提供任何有效的保護(hù)。

顯然，這樣一種過于狹隘的立法模式給司法實(shí)踐帶來了長期的困擾。法院在實(shí)踐操作中無法完全遵守《德國民法典》之原有規(guī)定，特殊案件中它們往往規(guī)避原第253條的規(guī)定，發(fā)展出一些規(guī)則，以符合強(qiáng)化非財(cái)產(chǎn)權(quán)益保護(hù)的趨勢。在對既有規(guī)定進(jìn)行規(guī)避時，德國法院主要采取兩種方向的努力:一方面，以《德國基本法》上保護(hù)基本人權(quán)的第2條、第3條為基礎(chǔ)，創(chuàng)造性地發(fā)展出了“一般人格權(quán)”的概念，從而突破了原第253條法明文規(guī)定之限制，而“一般人格權(quán)”最大的特點(diǎn)是其內(nèi)涵的廣泛性及不確定性。[3]當(dāng)然，以“一般人格權(quán)”的方式強(qiáng)化對非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)仍然是在侵權(quán)行為法的框架內(nèi)進(jìn)行的，它以侵權(quán)責(zé)任作為“一般人格權(quán)”的保護(hù)基礎(chǔ);另一方面，將一些非財(cái)產(chǎn)權(quán)益“商業(yè)化”，即將某些實(shí)質(zhì)上為非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的損害視作“商業(yè)化”后的財(cái)產(chǎn)來看待。[4]原第253條調(diào)整的范圍僅限于非財(cái)產(chǎn)損害，而非財(cái)產(chǎn)利益被“商業(yè)化”后即不再受原第253條的限制，從而實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)范圍。并且，這種“商業(yè)化”的方法并非僅以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，還包括了其他責(zé)任基礎(chǔ)如合同責(zé)任，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)損害是整個民法主要保護(hù)的對象。盡管法院在實(shí)踐中作出了種種努力，立法者也在局部進(jìn)行了一定的變革，但尚不足以實(shí)現(xiàn)對非財(cái)產(chǎn)損害的充分保護(hù)，由此產(chǎn)生了對相關(guān)法律進(jìn)行改革的現(xiàn)實(shí)需求。

這項(xiàng)變革需求最終在2002年4月18日德國議會頒布的于2002年8月1日生效的《關(guān)于修改損害賠償法規(guī)定的第二法案》[5] (以下簡稱《第二法案》)中得以實(shí)現(xiàn)，該法案對《德國民法典》原第253條及第847條作出了重大調(diào)整。原第253條的內(nèi)容仍得以保留，但在此后增加了一款，即現(xiàn)第253條第2款:因侵害身體(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我決定(right of sexual self－determination)而須賠償損害的，也可以因非財(cái)產(chǎn)損害而請求公平的金錢賠償。[6]《第二法案》同時取消了原第847條，即關(guān)于非財(cái)產(chǎn)損害金錢賠償法定性要求的撫慰金條款。這樣，在身體、健康、自由及性的自我決定方面，非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)不再以侵權(quán)責(zé)任為唯一基礎(chǔ)，包括合同責(zé)任在內(nèi)的其他責(zé)任同樣可以為非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)提供依據(jù)，這被稱為《德國民法典》上非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的一次“劃時代變革”。 [7]下文以違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償為研究對象，以合同責(zé)任為主要分析基礎(chǔ)，來探討德國法變革前后合同責(zé)任在非財(cái)產(chǎn)損害方面的地位和功能演變。

二、《德國民法典》傳統(tǒng)的突破:以旅游合同、雇傭合同為例

依《德國民法典》最初的規(guī)定，非財(cái)產(chǎn)損害的保護(hù)須以法律有明文規(guī)定為前提，而相關(guān)規(guī)定主要集中于侵權(quán)法領(lǐng)域。在合同法領(lǐng)域，違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償沒有法律上的明文規(guī)定，因而是完全被禁止的。然而，這樣一種過于僵硬的保護(hù)模式，導(dǎo)致了相當(dāng)?shù)姆秦?cái)產(chǎn)損害不能得到有效的法律保護(hù)。

(一)旅游合同

具有代表性的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受損害的例子是旅游合同項(xiàng)下的假期利益。原則上，旅游合同中的假期利益(因旅游而帶來精神上的享受)屬于非財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但《德國民法典》上最初并不保護(hù)此類利益。若死守此種思維定式，勢必會導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益無法得到適當(dāng)保護(hù)。事實(shí)上，法院在處理相關(guān)案件的實(shí)踐中，逐漸發(fā)展出一套規(guī)避原第253條規(guī)定的方法，即通過假期商業(yè)化，使旅游合同下的假期利益具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，因而不再受到第253條對非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)奶厥庀拗?。[8]所謂非財(cái)產(chǎn)損害的商業(yè)化，是指凡是交易上可以支付金錢方式“購得”的利益(如享受娛樂、舒適、方便)，依據(jù)交易觀念，此種財(cái)產(chǎn)即具有財(cái)產(chǎn)價值，從而對其侵害而造成的損害，屬于財(cái)產(chǎn)上的損害，被害人得請求金錢賠償。[9]

旅游合同項(xiàng)下以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的案件，系追究違反旅游合同者承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，包括對“商業(yè)化”假期的賠償責(zé)任。顯然，將假期商業(yè)化是規(guī)避第253條規(guī)定限制的有效方法，但其在理論構(gòu)成上(即方法論上)卻過于勉強(qiáng)。將事實(shí)上屬于非財(cái)產(chǎn)損害性質(zhì)的假期視作具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，人為擬制的色彩過于濃重，實(shí)為應(yīng)對法律之舉。同時，假期過分商業(yè)化也會引起法律上保護(hù)利益的失衡。前已指出，假期商業(yè)化的后果使得此種非財(cái)產(chǎn)損害可以獲得賠償，其所依據(jù)的基礎(chǔ)并不限于合同責(zé)任，理論上并不必然排除侵權(quán)責(zé)任。但倘若在侵權(quán)責(zé)任之下，使假期過分“商業(yè)化”，可能會引起侵權(quán)責(zé)任不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張，反過來，打破了法律上的均衡，有矯枉過正之嫌。事實(shí)上，法院對以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，使假期過分商業(yè)化的做法表示了反對，拒絕以假期商業(yè)化作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)。由此可見，盡管假期商業(yè)化為旅游合同上的非財(cái)產(chǎn)利益提供了強(qiáng)化保護(hù)，符合社會發(fā)展之需要，但該理論本身在構(gòu)成上具有相當(dāng)?shù)娜毕?，受到了學(xué)者的強(qiáng)烈批評。

1979年《德國民法典》修正時，增列了旅游合同，并在第651 f條第1項(xiàng)規(guī)定:游客在不影響其減少費(fèi)用或者預(yù)先解約權(quán)的情況下，可以要求因不履行的損害賠償，但旅游瑕疵是基于不可歸責(zé)于旅游舉辦人的事由的除外;第2項(xiàng)規(guī)定:旅游無法進(jìn)行或者明顯受損害時，游客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當(dāng)賠償。通說認(rèn)為，此種立法規(guī)定已不采取商業(yè)化的理論，將假期視為一種財(cái)產(chǎn)價值;此條文乃第253條所謂“雖非財(cái)產(chǎn)上損害，亦得請求賠償相當(dāng)金額”之特別規(guī)定，[10]即遭受損害的旅游合同當(dāng)事人可僅因符合該第253條之特殊規(guī)定，而得到假期這種非財(cái)產(chǎn)損害的賠償，無需再以假期商業(yè)化理論為基礎(chǔ)，請求賠償商業(yè)化的假期。一般認(rèn)為，第651f條第2項(xiàng)規(guī)定了第253條第1款的其他法定例外情形，即對于非財(cái)產(chǎn)損害的金錢賠償不以身體或健康損害(修訂后第253條第2款)為要件?；谶@樣的認(rèn)識，衡量金錢賠償額度時不應(yīng)只考慮勞動收入這一尺度，相反還應(yīng)考慮其他情形，特別是應(yīng)當(dāng)考慮瑕疵造成侵害的程度。此時，個人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是應(yīng)當(dāng)考慮的因素。另外，對于無勞動收入的人，也要考慮其損害賠償請求權(quán)。[11]德國立法上的這種轉(zhuǎn)變值得關(guān)注。

(二)雇傭合同

除了旅游合同之外，雇傭合同也是明確可以請求賠償非財(cái)產(chǎn)損害的合同法領(lǐng)域，它主要體現(xiàn)在1998年《德國民法典》修訂時增加的第611a條第2款和第3款，即因雇主性別歧視而請求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償這一特殊的賠償問題。[12]2006年8月18日，德國《平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)在長期討論后終于生效，該法是一部專門反歧視的立法，涉及勞動法、一般合同法及公法領(lǐng)域，其影響深遠(yuǎn)。它創(chuàng)造了一個全新的反歧視立法體例，并對現(xiàn)有的相關(guān)立法作出了一定的調(diào)整。該法生效的同時，《德國民法典》原第611a條、第611b條被廢除。《平等待遇法》對非財(cái)產(chǎn)損害賠償給予了更為一般性的規(guī)定。[13]該法第15條主要規(guī)定了雇傭關(guān)系下的歧視性損害賠償，包括財(cái)產(chǎn)損害及非財(cái)產(chǎn)損害的賠償;第21條規(guī)定了該法所涉及的其他私法關(guān)系(如針對一般大眾提供的貨物及服務(wù)的私法合同、教育、醫(yī)療治理)情形下的歧視性損害賠償，其中同樣包括非財(cái)產(chǎn)損害。[14]

(三)其他情形盡管如此，在旅游合同及雇傭合同之外的其他合同中，違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償仍然受到第253條的嚴(yán)格限制，幾無取得賠償之可能。這表明，違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)耐黄苾H限于旅游合同等極為特殊的合同領(lǐng)域，在其他合同中，即便也涉及合同當(dāng)事人重大的非財(cái)產(chǎn)損害，這些損害仍然無法獲得賠償。以下這則發(fā)生于1998年的案件可以清楚說明德國法傳統(tǒng)上對違約非財(cái)產(chǎn)損害排斥之態(tài)度。

在預(yù)訂婚禮房間案[15]中，原告尋求在其針對被告提起的關(guān)于精神痛苦和折磨的損害賠償訴訟中得到法律支持。本案中，原告新娘與被告賓館締結(jié)了一份合同，約定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘結(jié)婚當(dāng)天)為原告提供一個帶壁爐的能容納12人的房間。由于被告的過失，該房間在那天晚上已經(jīng)被其他人提前預(yù)訂并使用了。由于未能獲得適當(dāng)?shù)奶娲块g，原告晚上計(jì)劃的婚禮慶祝儀式未能舉行。因?yàn)檫@場“災(zāi)難”，原告連續(xù)數(shù)日以淚洗面，她的精神壓力達(dá)到了極限，并且遭受了心理上的打擊(psychologicalshock)。原告于是對其遭受的痛苦及折磨請求賠償3，000馬克。初審法院拒絕了原告的請求，理由是由于原告未遭受物質(zhì)上的損失且不能對違約引起的痛苦、折磨給予賠償，原告的訴求不會得到支持。高等法院對此表示贊同。

聯(lián)邦最高法院在判決中論述道:“本案中，原告針對被告提起的賠償精神痛苦的訴訟請求，根據(jù)《德國民法典》第847條不會被考慮，除非被告在違反合同未能保留房間之外，同樣給原告造成了符合823(1)條形式的身體上的或健康上的損害。然而，原告提起的訴訟并不構(gòu)成此種訴求。

在此，我們不應(yīng)考慮因違約引起的合同當(dāng)事人精神狀態(tài)的干涉是否以及在多大程度上包含在823條的保護(hù)性目的范圍內(nèi)。即便該問題的答案是肯定的(初審法院對此并不認(rèn)同)，原告仍然未能對痛苦及苦難造成的損害賠償提供足夠的事實(shí)基礎(chǔ)。

首先，原告未能提起正確的訴訟，即原告以被告的違約行為造成了原告身體上或健康上的傷害為由提起訴訟欠準(zhǔn)確。的確，給他人造成損害的當(dāng)事人必須對其應(yīng)負(fù)責(zé)的行為所造成的精神狀態(tài)的損害承擔(dān)責(zé)任，但需該行為引起的受害方精神上的損害足以構(gòu)成身體上或健康上的損害。然而，諸如本案的一類案件中，因一方當(dāng)事人的行為給受害方造成的精神上的損害如果能夠成為可以請求對方承擔(dān)責(zé)任的損害形式，該精神損害的種類、強(qiáng)度及持續(xù)期間必須明顯超過日常生活中不欲事件的正常反應(yīng)，至少可以將其與疾病的效果相比較。本案中，原告聲稱她因?yàn)椤@場災(zāi)難終日以淚洗面’且‘?dāng)?shù)周未能正常與人談?wù)摯耸隆?，原告認(rèn)為其承受的精神壓力達(dá)到了極限值并遭受了精神上的折磨(該觀點(diǎn)在沒有進(jìn)一步事實(shí)證據(jù)證明的情況下不能被支持)的事實(shí)，未能顯示被告違反合同的結(jié)果達(dá)到了上述要求。

無論如何，即便根據(jù)原告的主張，該精神上的挫折達(dá)到了相應(yīng)的嚴(yán)重性要求的程度，原告的請求仍不能成立，因?yàn)楸桓娌⒉淮嬖谶^錯。這里必須清楚的是，被告的過錯不僅應(yīng)包括被告未能保留房間的違約行為的過錯，還必須包括該違約行為造成精神上損害結(jié)果的過錯，而這正是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。當(dāng)然，在應(yīng)用適當(dāng)程度的注意時，酒店店主必須認(rèn)識到由于其過錯未能為新娘的婚禮慶祝儀式保留預(yù)訂的房間會給新娘造成消極的心理反應(yīng)，甚至是嚴(yán)重的傷害。然而，在沒有相反表示的情況下，被告不能預(yù)見的是在通常情形下，原告反應(yīng)的種類、強(qiáng)度以及持續(xù)期間是如此嚴(yán)重以至于可以構(gòu)成身體上或健康上的損害。”

其實(shí)，在其他國家的合同法上，與婚禮相關(guān)的合同糾紛案件往往較為可能獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償，因?yàn)榕c婚禮合同緊密相連的是重大的非財(cái)產(chǎn)利益，法律如果對這些重要的精神利益完全漠視，勢必會造成合同正義的落空，無法為合同當(dāng)事人提供足夠的保護(hù)。而《德國民法典》原有的規(guī)定恰恰體現(xiàn)了一種完全悖離于現(xiàn)實(shí)的規(guī)則，法律與社會之間過分的脫節(jié)也必然會引起法律改革的呼聲，從而使法律規(guī)定跟上社會發(fā)展的實(shí)踐，有效地保護(hù)合同當(dāng)事人的正當(dāng)利益。這種改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以實(shí)現(xiàn)。

三、《德國民法典》2002年修正后的情形

(一)條款的變化

《德國民法典》原第847條位于第二編(債務(wù)關(guān)系法)第八章(各種債務(wù)關(guān)系)第二十七節(jié)(侵權(quán)行為)中，屬于債法分則中一般侵權(quán)行為的規(guī)定，因而，相關(guān)的非財(cái)產(chǎn)損害僅得以一般侵權(quán)行為為基礎(chǔ)請求賠償。修正后的《德國民法典》將原第847條的主要內(nèi)容轉(zhuǎn)移到了第253條第2款之中，該條在民法典中的地位處于第二編(債務(wù)關(guān)系法)第一章(債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容)第一節(jié)(給付義務(wù))，屬于債法總則，其規(guī)定適用于債法調(diào)整范圍內(nèi)的所有情形。盡管原第847條第1款與第253條第2款在內(nèi)容上大體相似，但由于編排體例的變化，使得符合相關(guān)條件取得損害賠償?shù)囊罁?jù)不再局限于侵權(quán)行為，而是擴(kuò)大到包括合同責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任在內(nèi)的整個債的范圍。另外，《德國民法典》第249條至第255條涉及的是一般性的損害賠償?shù)囊?guī)定，它們不僅調(diào)整債法分則中損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容，也調(diào)整其他各編中損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容，甚至還調(diào)整《德國民法典》之外的損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容。由此可見，修正前后的變化異常重大，致使原來適用非常狹隘的條款，在相當(dāng)廣泛的范圍內(nèi)得以適用。

(二)修正理由

關(guān)于撫慰金條款修改的理由，德國聯(lián)邦司法部在《關(guān)于修改損害賠償法規(guī)定的第二法案草案》中給予了充分的說明。第一，這種調(diào)整是為了消除法律上的不一致狀態(tài)。修正之前，撫慰金請求權(quán)僅存在于一般侵權(quán)行為的過錯責(zé)任中，而在不取決于過錯的危險(xiǎn)責(zé)任以及合同責(zé)任的范圍內(nèi)(除少數(shù)例外情形)均不存在撫慰金請求權(quán)。由于在危險(xiǎn)責(zé)任與合同責(zé)任范圍內(nèi)排除了非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，因此，在這些領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的身體、健康和自由受到嚴(yán)重侵害而造成的非財(cái)產(chǎn)損害均無法獲得賠償。另外，從受害人的角度看，同樣是非財(cái)產(chǎn)損害，由于責(zé)任基礎(chǔ)不同，在侵權(quán)行為領(lǐng)域得到賠償，但在其他領(lǐng)域則無法獲得賠償，造成了法律上的差別。修正后的法律正是創(chuàng)設(shè)了一個統(tǒng)一的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，即在身體、健康、自由或性的自我決定受到侵害時，不再區(qū)分責(zé)任基礎(chǔ)，而均可給予金錢賠償。第二，這種調(diào)整也是為了與其他歐洲國家的法律相適應(yīng)。如在法國和英國，并沒有將非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)限制在合同之外的明確規(guī)定。[16]

事實(shí)上，上述理由并不充分，就第一點(diǎn)理由而言，考慮到各個法律領(lǐng)域自身的特點(diǎn)，尤其是侵權(quán)法與合同法之間的種種差異，對同樣的損害在不同的責(zé)任基礎(chǔ)上予以區(qū)別對待實(shí)乃常事。比如，懲罰性賠償在侵權(quán)法領(lǐng)域大量存在，但在合同法領(lǐng)域則一般認(rèn)為不存在，究其原因，主要在于侵權(quán)法除了補(bǔ)償受害方的損失外，有時還兼有懲罰、阻嚇侵權(quán)行為人的功能，而合同法救濟(jì)的目的主要是恢復(fù)雙方當(dāng)事人利益的平衡，因而不具備懲罰的功能。這里恰當(dāng)?shù)膯栴}似乎應(yīng)該是:同樣的非財(cái)產(chǎn)損害在不同的責(zé)任基礎(chǔ)上絕對的賠或不賠是否符合債法相關(guān)部分的目的，這樣的區(qū)分是否過于絕對，尤其是在侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任日益融合的今天。因此，第一點(diǎn)理由在理論上絕非完全不存在可議之處。[17]就第二點(diǎn)而言，《德國民法典》大幅度修正的目的之一便是與歐盟其他國家的法律更為接近，從而在歐洲法律統(tǒng)一化的進(jìn)程中扮演更為重要和積極的角色。然而，就違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償而言，歐盟各主要國家的立法和實(shí)踐差異相當(dāng)大，例如修正前的德國民法除極少例外，完全排斥違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償;而法國法上的做法則恰恰相反，法國法非?？犊卦诤贤I(lǐng)域給予非財(cái)產(chǎn)損害賠償，而與侵權(quán)法上的損害賠償不加區(qū)分;英國法上，早期著名的Addis v.Gramophone Co Ltd案[18]確立了違約非財(cái)產(chǎn)損害一般不予賠償?shù)脑瓌t，但隨著社會的演進(jìn)，逐步發(fā)展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及違約行為引起了身體上的不便或不適的情形。因此，就一定情形下給予違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償而言，德國法修正后與法國法、英國法較從前更為接近，但由于英、法之間模式的總體上的對立，德國法的修正很難說推進(jìn)了歐洲合同立法的統(tǒng)一化進(jìn)程，德、法、英三國之間違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度仍存在相當(dāng)?shù)牟町悺?/p>

另外，馬克西米利安·福克斯教授所著《侵權(quán)行為法》一書中，在論述《第二法案》對危險(xiǎn)責(zé)任下非財(cái)產(chǎn)損害賠償改革時提及了兩點(diǎn)立法理由:第一，對于立法者來說，協(xié)調(diào)與歐洲鄰國的法律規(guī)定也很重要，因?yàn)樵谶@些規(guī)定中，在保證痛苦撫慰金時，一般未根據(jù)過錯而有所區(qū)別。第二，立法者還強(qiáng)調(diào)了這一新規(guī)定對審判程序合理化的效果?，F(xiàn)行法律的一個重要目的就是在一定的領(lǐng)域內(nèi)，創(chuàng)設(shè)一個以簡單客觀的風(fēng)險(xiǎn)分配為基礎(chǔ)的補(bǔ)償機(jī)制，而這一目的在原法中實(shí)際上卻無法實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵▽ν纯鄵嵛拷鸬囊?guī)定，總是會涉及侵權(quán)行為法的過錯責(zé)任。[19]前述第一點(diǎn)理由前文已提及，但是，此處換了一種說法，即非財(cái)產(chǎn)損害的賠償不應(yīng)以過錯為基礎(chǔ)(侵權(quán)責(zé)任)，在非過錯的情形下，應(yīng)同樣給予保護(hù)?！兜诙ò浮返母母锏拇_減少了德國與其他歐盟國家在非財(cái)產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域的差距，但僅僅這樣的改革力度，離統(tǒng)一化還有過于遙遠(yuǎn)的距離。并且，如果單從協(xié)調(diào)與歐洲其他國家的相關(guān)立法出發(fā)，德國的立法者完全可以放開手腳，而不是畏畏縮縮地將保護(hù)法益限定于身體、健康、自由及性的自我決定領(lǐng)域。德國法改革后對非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)水平，實(shí)際上并不一定達(dá)到英國的水平。比如婚姻相關(guān)合同，葬禮合同等情形，德國法似乎仍然無法給予足夠的保護(hù)。就第二點(diǎn)理由而言，“創(chuàng)設(shè)一個以簡單客觀的風(fēng)險(xiǎn)分配為基礎(chǔ)的補(bǔ)償機(jī)制”的確是一個具有相當(dāng)說服力的理由。但是，由此產(chǎn)生的問題是，為何立法者不可以將這樣一種簡單客觀的補(bǔ)償機(jī)制推廣到身體、健康、自由及性的自我決定領(lǐng)域之外的所有領(lǐng)域呢?如果將現(xiàn)有的機(jī)制擴(kuò)張到任何非財(cái)產(chǎn)損害的情形，似乎更符合這種簡化的思維模式。

《德國民法典》上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)牧⒎ɡ碛缮杏锌勺h之處，僅上述理由似乎并不能充分充分說明立法上顛覆式修正的理由，尤其是在思維嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡ㄉ?，這樣大幅度的變革顯得尤為不成熟。[20]

(三)新條款適用條件

依據(jù)《德國民法典》第253條第2款，獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)那疤崾巧眢w、健康、自由及性的自我決定遭受了侵害。由于修正后的法律體例的變化，撫慰金賠償義務(wù)建立的法律基礎(chǔ)不再局限于侵權(quán)行為，而是擴(kuò)展到了其他領(lǐng)域。與原第847條內(nèi)容相比，第253條第2款除將適用條件擴(kuò)大到“性的自我決定”上，并無明顯變化。而第253條第2款所涉及的身體、健康、自由的內(nèi)涵亦與第823條第1款中之相關(guān)概念一致。[21]

1.關(guān)于侵害身體與健康。對身體的侵害是指對外部身體完整性的損害。與侵害身體相反，侵害健康是指對內(nèi)部身體完整性的損害(即造成身體內(nèi)部功能的紊亂)。侵害身體就是指損害身體的完好性。侵害健康是指任何身體機(jī)能不利的反常狀況的產(chǎn)生或加重，而是否導(dǎo)致痛苦或身體狀況的重大改變則并不重要，簡而言之，就是侵?jǐn)_了一個人生理、心理或者精神的正常狀態(tài)，使其產(chǎn)生了病態(tài)。按照通說，只要損害了身體的完好性，為治療疾病而實(shí)施的手術(shù)也是侵害身體的行為，但通常這種行為都是免責(zé)的。

2.關(guān)于侵害自由。第253條第2款保護(hù)法益的自由，并非與一般的行為自由意義同一，通說將其理解為身體的活動自由，或者說是離開某一地點(diǎn)的可能性。實(shí)踐中，侵害自由最重要的案例是對人進(jìn)行監(jiān)禁，以及以違反法治國家原則的方式促使國家機(jī)關(guān)對人進(jìn)行拘捕。如果某人因過錯引起交通堵塞，則其行為并不構(gòu)成侵害他人自由，因?yàn)榻煌ǘ氯艿接绊懙漠?dāng)事人僅僅是不能開動其機(jī)動車，其身體活動的自由并沒有受到妨害。[22]

3.關(guān)于侵害性的自我決定?！兜聡穹ǖ洹吩?25條的規(guī)定為:以欺詐、威脅或者濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外同居的人，對該婦女因此而產(chǎn)生的損害負(fù)有賠償義務(wù)。原第847條第2款規(guī)定:對婦女犯有違反道德的犯罪行為或不法行為，或者以欺詐、威脅或者濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的，該婦女享有相同的請求權(quán)(撫慰金)。修訂后的第825條為:因欺詐、脅迫或?yàn)E用從屬關(guān)系而誘使他人實(shí)施或容忍其(性)行為的人，負(fù)有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)。修訂后的第825條保護(hù)的對象有所擴(kuò)大，即受害方主體不受年齡、性別及婚姻狀態(tài)的限制。原第847條被廢除，其主要內(nèi)容移轉(zhuǎn)到修訂后的第253條第2款中，其保護(hù)的主體與第825條保持一致，亦有相應(yīng)的擴(kuò)展。因此，違反第825條造成非財(cái)產(chǎn)損害的，受害人可以第253條第2款作為依據(jù)，請求賠償非財(cái)產(chǎn)損害。事實(shí)上，法律修訂前后的變化，主要反映在保護(hù)對象范圍的寬窄上，具體內(nèi)容并無實(shí)質(zhì)性變化。值得注意的是，侵害性的自我決定現(xiàn)在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之內(nèi)，受到侵害的配偶一方同樣享有請求權(quán)。

盡管依第253條第2款，非財(cái)產(chǎn)損害的可賠償性是以身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害為前提條件，但這并不意味著只要身體、健康或自由遭受了侵害，即可主張撫慰金請求權(quán)。依照德國法院的司法實(shí)踐，如果受害人的健康只是短時間且微不足道地受到損害，則不能請求撫慰金。對此，德國法院在實(shí)踐中積累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救濟(jì)方式不能為受害人提供有效保護(hù)的情況下，法院才會給予非財(cái)產(chǎn)損害賠償。[23]

(四)制度分析

2002年德國法上相關(guān)制度修正后，在一定的法益范圍內(nèi)肯定了一般性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)，因而，可將其稱之為“有限的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度”。根據(jù)《德國民法典》修正后的第253條第2款，在身體、健康、自由以及性的自我決定的法益范圍內(nèi)，承認(rèn)以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的精神損害撫慰金請求權(quán)，在一定范圍內(nèi)，實(shí)現(xiàn)了“劃時代變革”。然而，與法國法的模式相比，修正后德國法的違約精神損害賠償請求權(quán)顯然要“吝嗇”得多，法國法上無論何種合同何種法益受到侵害，均得請求非財(cái)產(chǎn)損害救濟(jì);而修正后的德國法則明文限定于“身體、健康、自由及性的自我決定”受侵害的情形，只有在此范圍內(nèi)才不考慮救濟(jì)的責(zé)任基礎(chǔ)。除此之外，即便存在嚴(yán)重的非財(cái)產(chǎn)損害，囿于第253條法定性的限制，很難得到法律上的救濟(jì)。

德國法上的這種模式并非首創(chuàng)，在2002年德國法修正之前，其他國家、地區(qū)已有類似的立法例，如瑞士、荷蘭及我國的臺灣地區(qū)等。《瑞士債法典》第九十九條(責(zé)任程度及賠償范圍)規(guī)定:“1.債務(wù)人一般應(yīng)當(dāng)對其任何過錯行為承擔(dān)責(zé)任。2.責(zé)任的程度依交易的具體性質(zhì)而定，特別是在欠缺為債務(wù)人謀利益的故意時，應(yīng)當(dāng)考慮減輕責(zé)任。3.對上述問題，侵權(quán)法中有關(guān)責(zé)任計(jì)算的規(guī)定在適用范圍之內(nèi)同樣適用于合同過錯行為?！备鶕?jù)該條第3款之規(guī)定并結(jié)合法典上的其他規(guī)定，均體現(xiàn)了在一定的法益范圍內(nèi)，違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)同樣可以成立。[24]《荷蘭民法典》第6:095條規(guī)定:“根據(jù)損害賠償?shù)姆ǘx務(wù)應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)膿p害包括財(cái)產(chǎn)損害和其他損害，后者以法律賦予獲得相應(yīng)賠償?shù)臋?quán)利為限?！钡?:106條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的，受害人有權(quán)要求財(cái)產(chǎn)損害以外其他損害的公平賠償:a、該責(zé)任人有加害的故意;b、受害人遭受身體傷害、榮譽(yù)或名譽(yù)的損害或者其人身遭受了其他侵害;c、對死者未分居的配偶或者二等以內(nèi)血親對死者的懷念造成傷害，但以該傷害在死者在世的情形下會產(chǎn)生他對榮譽(yù)或名譽(yù)損害的賠償請求權(quán)為條件?！盵25]我國臺灣民法典中有關(guān)非財(cái)產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)的條文，包括第18條第二項(xiàng)、第194條關(guān)于侵害他人生命權(quán)、第195條第一項(xiàng)(不法侵害他人身體、健康、名譽(yù)、自由、信用、隱私、或其他人格法益的情形)、第977條第二項(xiàng)、第979條第一項(xiàng)、第999條第二項(xiàng)、第1056條第二項(xiàng)關(guān)于婚約、婚姻之解除或撤銷而對無過錯方所造成的精神損害賠償。但1999年修訂后的臺灣民法典于“債之效力”一節(jié)中增加了第227－1條，增訂“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權(quán)人人格權(quán)受損害者，準(zhǔn)用193條至195條及第197條之規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任”，即在債務(wù)人違約造成債權(quán)人人格權(quán)受損害的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為債權(quán)人可以請求精神損害賠償。[26]由此可見，盡管瑞士、荷蘭及我國臺灣等國家和地區(qū)在具體法律規(guī)定上有所不同，但總體來看均與修正后的德國法模式大體相似。

修正后德國法模式的優(yōu)點(diǎn)之一在于可以避免全面性的顛覆，將此種變革的影響力控制在一定的法益范圍內(nèi)(身體、健康、自由及性的自我決定)。這對于傳統(tǒng)上排斥違約非財(cái)產(chǎn)損害撫慰金賠償?shù)牡聡▉碚f顯得相對較為容易接受。換言之，在有限的法益范圍內(nèi)肯認(rèn)違約非財(cái)產(chǎn)損害的賠償請求權(quán)，而除此之外的其他非財(cái)產(chǎn)損害情形則加以否定，此種“中間路線”式的進(jìn)路實(shí)乃妥協(xié)的產(chǎn)物，它以一種特殊的方式緩減了持傳統(tǒng)觀念的人們的擔(dān)憂。

違約行為造成非財(cái)產(chǎn)損害的情形大致可以分為以下兩種類型:其一，引起非財(cái)產(chǎn)損害的違約行為同樣符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，在此情形下，存在所謂違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。尤其是當(dāng)違約行為侵害了合同當(dāng)事人的人身權(quán)時，這種責(zé)任上的競合表現(xiàn)得尤為明顯。例如前述旅游合同之下，旅客遭受了身體傷害的情形。按照德國聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)，此種情形下，可由受害的當(dāng)事人選擇以違約責(zé)任，抑或以侵權(quán)責(zé)任尋求法律上的救濟(jì)。其二，違約行為造成了非財(cái)產(chǎn)損害后果，但違約行為本身并不符合侵權(quán)行為的相關(guān)要件，無需承擔(dān)侵權(quán)法上的責(zé)任，而只需對違約引起的損害后果承擔(dān)責(zé)任，本文將此種情形稱為“單純由違約引起的非財(cái)產(chǎn)損害”類型。由于不存在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，因而此類情形并不涉及違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合問題。比如，旅游合同下，并未造成人身傷害時的，無益度過假期的損害即為適例。由于不存在侵權(quán)責(zé)任，此類情形下的非財(cái)產(chǎn)保護(hù)途徑僅為違約責(zé)任，因而，當(dāng)違約責(zé)任下不包括非財(cái)產(chǎn)損害救濟(jì)，相關(guān)精神損害將無從得到法律的保護(hù)。

分析修正后德國法上的違約非財(cái)產(chǎn)損害的制度模式，其重要意義在于:德國法上確立一般性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)念I(lǐng)域是身體、健康、自由及性的自我決定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他領(lǐng)域，一般并不承認(rèn)精神損害賠償請求權(quán)。而身體、健康、自由及性的自我決定大致上可以對應(yīng)于身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)及性自主權(quán)等人身權(quán)，換言之，違約行為引起身體、健康、自由及性的自我決定損害時，往往也可能構(gòu)成了侵犯相關(guān)人身權(quán)的侵權(quán)行為。從而在多數(shù)場合下，德國法修正后的非財(cái)產(chǎn)損害保護(hù)大都可以歸類于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任相競合的情形，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任存在競合的情形下，引入違約非財(cái)產(chǎn)損害的實(shí)際影響主要在于，為受害人提供不同救濟(jì)渠道的選擇，拓展在此類情形下非財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)方法。由于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任在構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、時效期間等方面存在著相當(dāng)?shù)牟顒e，對于受害的合同當(dāng)事人而言，選擇不同的責(zé)任基礎(chǔ)當(dāng)有重大的實(shí)際意義。比如，前文所述旅游合同下，違約責(zé)任對痛苦和折磨形式的非財(cái)產(chǎn)損害不提供保護(hù)，而侵權(quán)法上則予以救濟(jì);未伴有人身傷害的旅游合同下，可由當(dāng)事人約定賠償損害的限額為旅游費(fèi)用的三倍(第651h條);時效期間上，合同下的時效期間較短(一個月或者兩年)，而侵權(quán)法上的時效期間往往較長，一般為三年。如此一來，便可以解釋緣何聯(lián)邦最高法院傾向于在旅游合同之中加入侵權(quán)法的責(zé)任。

然而，在單純由違約行為引起非財(cái)產(chǎn)損害的情形下，修正后的德國法尚難提供法律上的有效救濟(jì)。究其原因，主要是因?yàn)樵谏眢w、健康、自由及性的自我決定等法益受侵害時，往往存在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合，而極少出現(xiàn)單純由違約引起非財(cái)產(chǎn)損害的場合;同時，這些法律保護(hù)利益的范圍僅僅構(gòu)成整個法律保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的一個組成部分，加上這些法益的涵蓋范圍相對有限，相當(dāng)部分的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益無法納入這些法定保護(hù)利益的范圍，因而在單純由違約行為引起非財(cái)產(chǎn)損害的情形下，修正后德國法模式的效用仍顯得非常有限。實(shí)際上，越是單純由違約行為引起的明顯精神損害的情形，其對于違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的需求度越高。德國法此次修正所采用的立法模式與現(xiàn)實(shí)保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的強(qiáng)烈需求仍有一定的差距。

此外，德國法的修正模式還帶有一個難以回避的問題，即如何有效地確定受違約責(zé)任保護(hù)的非財(cái)產(chǎn)法益的范圍，換言之，身體、健康、自由及性的自我決定的保護(hù)范圍是否具有理所當(dāng)然的內(nèi)在合理性?答案顯然是否定的，這一結(jié)論可以通過將德國法與瑞士法、荷蘭法、臺灣地區(qū)法進(jìn)行比較后得出。瑞士法主要以人身及名譽(yù)為違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度保護(hù)的對象，就保護(hù)的范圍而言，仍然顯得比德國法更富于彈性;荷蘭法上，以“身體、榮譽(yù)、名譽(yù)或其人身”為違約非財(cái)產(chǎn)損害救濟(jì)制度的保護(hù)對象，由于立法上采用了較為靈活的語言，因而在法律適用中具有較大的解釋空間，比德國法的法益保護(hù)范圍要靈活寬泛得多;臺灣地區(qū)法保護(hù)利益的范圍系侵害人格權(quán)，范圍亦較德國法為寬。由此可見，德國法將違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償一般性的限定于身體、健康、自由及性的自我決定受侵害的范圍內(nèi)，而將名譽(yù)、隱私等人身權(quán)利排除在外，其內(nèi)在的合理性值得商榷。

(五)案例適用分析:預(yù)訂婚禮房間案

由上分析可知，當(dāng)出現(xiàn)身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害等非財(cái)產(chǎn)損害情形時，修正后的《德國民法典》不再固守原有的以侵權(quán)行為為依據(jù)的窠臼，而是將撫慰金請求權(quán)的基礎(chǔ)擴(kuò)大到合同責(zé)任及危險(xiǎn)責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)了德國債法上撫慰金制度的一次“歷史性變革”，徹底變更了非財(cái)產(chǎn)損害賠償取得的依據(jù)，進(jìn)而在合同責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域引入了非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度。然而，應(yīng)當(dāng)注意到，德國法上的撫慰金制度的變化嚴(yán)格局限于身體、健康、自由以及性的自我決定法益范圍內(nèi)，除此之外的其他非財(cái)產(chǎn)利益仍無法得到法律的有效保護(hù)。而且，身體、健康、自由及性的自我決定無論如何靈活地加以解釋，其所涉及的非財(cái)產(chǎn)利益只是眾多非財(cái)產(chǎn)利益中有限的一部分，大量非財(cái)產(chǎn)利益由于受到第253條第1款的限制而無法得到相應(yīng)的保護(hù)。因此，從實(shí)踐的角度看，德國民法上撫慰金制度變化的“歷史性”意義也要大打折扣。尤其與英、法等國非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度相比，德國法上的變革仍然是謹(jǐn)小慎微的。

以前述預(yù)訂婚禮房間案為例，修正前的德國法院實(shí)踐不支持原告的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求。假定該案的發(fā)生時間是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求能否得到支持?在前述法院的判決中，已經(jīng)論證了侵權(quán)責(zé)任無法成為取得撫慰金請求權(quán)的基礎(chǔ)，加之其與危險(xiǎn)責(zé)任無涉，此處需詳加分析的主要是合同責(zé)任。根據(jù)修正后的第253條規(guī)定，如果原告的身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害并存在非財(cái)產(chǎn)損害，原告即可以合同責(zé)任為依據(jù)請求非財(cái)產(chǎn)損害賠償。結(jié)合該案案情，新娘所受到的損害主要表現(xiàn)為“終日以淚洗面”、“達(dá)到了承受壓力的極限值”、“數(shù)周未能正常與人談?wù)摯耸隆钡?，作為婚禮的相關(guān)案件，新娘所遭受的這些精神上的損害完全屬于正常人可以理解的范疇。然而，除非有證據(jù)表明新娘的精神損害達(dá)到了侵害身體、健康及自由的程度，否則無法取得非財(cái)產(chǎn)損害賠償。對照上述關(guān)于侵害身體、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很難納入相關(guān)保護(hù)利益范圍之內(nèi)，即便擴(kuò)張解釋也很難達(dá)到此種效果。因此，《第二法案》修正后的第253條盡管將責(zé)任基礎(chǔ)從侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)展到合同責(zé)任及危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，但身體、健康、自由及性的自我決定以外的其他非財(cái)產(chǎn)法益仍然游離于法律保護(hù)的范圍之外，本案即為例證。原告新娘所遭受的精神損害為社會上一般人所公認(rèn)，而近乎“吝嗇”的立法模式使其精神撫慰金之請求幾無實(shí)現(xiàn)之可能，此與實(shí)質(zhì)公平與正義明顯有違。環(huán)顧德國左鄰右舍，無論是一般性肯定違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆▏?，抑或例外情形下給予違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)挠?，毫無疑問都會在類似情形下支持原告的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求，以彌合其遭受的精神痛苦。以此視角觀之，盡管第253條的修正是歷史性的，但其重要意義更多體現(xiàn)在理論蘊(yùn)味上，而非司法實(shí)踐中。換句話說，德國的立法者在違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域邁出的只是“理論上的一大步，事實(shí)上的一小步”。

四、結(jié)論

《德國民法典》頒布實(shí)施百余年來，非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)(即撫慰金請求權(quán))原則上僅存在與侵權(quán)行為法領(lǐng)域。盡管在旅游合同和雇傭合同領(lǐng)域，司法和立法均先后為撫慰金請求權(quán)開啟了有限的例外，但原則性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償請求權(quán)并未得到法律的承認(rèn)。在危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域同樣如此。2002年《第二法案》生效實(shí)施后，在身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害的情況下，無論是以侵權(quán)責(zé)任，還是以合同責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任為基礎(chǔ)，受害方均可以請求非財(cái)產(chǎn)損害賠償。因此，在“身體、健康、自由及性的自我決定”這些非財(cái)產(chǎn)利益范圍內(nèi)，一般性的撫慰金請求權(quán)得以確立，而無需考慮其責(zé)任的依據(jù)，實(shí)為此百年法典在撫慰金制度上的一次重大變革。經(jīng)由這樣的變革，撫慰金請求權(quán)適用的標(biāo)準(zhǔn)得到了統(tǒng)一，法律不再區(qū)分合同與非合同、過錯與非過錯，使得相關(guān)法律的適用更為清晰流暢;同時，該變革使確認(rèn)撫慰金請求權(quán)的基礎(chǔ)從侵權(quán)責(zé)任延伸到合同責(zé)任與危險(xiǎn)責(zé)任，大大擴(kuò)展了撫慰金的適用范圍，撫慰金請求權(quán)的主體在性的自我決定方面也有所擴(kuò)大。法律上的變革強(qiáng)化了對受害人非財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，簡化了對非財(cái)產(chǎn)損害的保護(hù)程序，適應(yīng)了社會發(fā)展與進(jìn)步的需要。德國法采用的此種變革模式不失為一種值得效仿且行之有效的法制漸進(jìn)模式。目前，我國法學(xué)界對違約責(zé)任下非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)亩ㄐ陨写嬖诓煌恼J(rèn)識，有完全排斥者，有完全肯認(rèn)者，亦有有限承認(rèn)者，因而，德國法上的變革為我們從觀念上認(rèn)同違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)暮侠硇缘於怂枷牖A(chǔ)，至少，違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償不再是天方夜譚式的空想。作為中國法主要借鑒對象之一的德國法經(jīng)歷了如此的變革，勢必可以更新我國學(xué)者和司法者的觀念，消除他們心理上的障礙。德國法上的變遷為中國相關(guān)法律制度的演進(jìn)提供了具體的參考模式:即我國亦可以嘗試首先在亟待保護(hù)的法益范圍內(nèi)對非財(cái)產(chǎn)損害實(shí)施救濟(jì)，進(jìn)而推進(jìn)全面建立一般性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度。如是，則既可以為相關(guān)法益的保護(hù)提供現(xiàn)實(shí)的渠道，又能夠避免全面變革可能帶來的震蕩與不安。

注釋:

[1]本文中所謂之非財(cái)產(chǎn)損害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，與精神損害(mental sufferings、intangible loss)以及非物質(zhì)損害(immaterial damage)在同一意義上使用，均指受害人的非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的損害。對于“非財(cái)產(chǎn)損害”的內(nèi)涵界定，參見程嘯:《違約與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73頁。

[2]《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第51頁。本文所引用之《德國民法典》條文，除另有說明外，均以該翻譯版本為參照。

[3]關(guān)于德國法上一般人格權(quán)發(fā)展較為詳盡的論述，參見P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.關(guān)于一般人格權(quán)的內(nèi)涵界定，參見［德］迪特爾施瓦布:《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第209－219頁。

[4]關(guān)于商業(yè)化的理論，參見下文旅游合同部分的相關(guān)案例和論述。

[5]BGBl.2002 I 2674.

[6]《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[7]韓赤風(fēng):《精神損害賠償?shù)膭潟r代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

[8]See Ulrich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，1990，pp.679－680.

[9]王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第7冊)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第122－125頁;James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，p.541;Ul-rich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，pp.678－679.王澤鑒教授在其著作中曾詳細(xì)介紹了海上旅游案件、羅馬尼亞旅行案件、假期車禍案件等非財(cái)產(chǎn)損害商業(yè)化的典型案件，實(shí)具重大參考意義。

[10] 王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(第7冊)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第125頁。關(guān)于時間浪費(fèi)的性質(zhì)，林誠二先生似乎有所誤讀。林先生認(rèn)為:“(德)國民法增訂第651條f之規(guī)定，則已不采取商業(yè)化理論，而將假期視為一種財(cái)產(chǎn)價值，系該國民法第253條所謂‘雖非財(cái)產(chǎn)上損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額’之特別規(guī)定，故該國民法認(rèn)為時間上光陰之浪費(fèi)，系財(cái)產(chǎn)上之損害?！眳⒁娏终\二:《民法債法各論》(中)，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第124頁。依筆者管見，王澤鑒先生的著述中介紹德國法通說所否定的為“商業(yè)化”理論，同時也否定了假期的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，因而，修正后條款并非將時間上光陰的浪費(fèi)視作財(cái)產(chǎn)損害。

[11]［德］迪特爾梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2004年版，第313頁。

[12]第611a條第2款規(guī)定:“在建立勞動關(guān)系時，雇主觸犯本條第1款的歧視禁止規(guī)定時，受到歧視的求職者可以要求以金錢作為適當(dāng)?shù)馁r償;不存在建立勞動關(guān)系的請求權(quán)。”

[13]Matthias Mahlmann，Germany country report on measures to combat discriminationec.europa.eu/employment_so-cial/fundamental_rights/pdf/legnet/derep07_en.pdf.

[14]Helmut Koziol and Barbara C.Steininger(eds.)，European Tort Law 2006，Springer，2006，p.214.

[15]BGH NJW 1998，2913.See James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，pp.539－540.

[16] 韓赤風(fēng):《精神損害賠償?shù)膭潟r代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

[17]曾世雄先生認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)上之損害，與財(cái)產(chǎn)上之損害，雖不能肯定其本屬二事，但各自獨(dú)具之特質(zhì)，明顯亦無法肯定二者系一體。曾世雄:《損害賠償原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第327頁。

[18]Addis v.Gramophone Co.Ltd［1909］AC 488.

[19]［德］馬克西米利安?？怂?《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第261頁。

[20]對德國債法改革過于倉促的批評，參見R.Zimmerman，The new German law of obligations，Oxford University Press，2005，p.35.

[21]《德國民法典》第823條第1款規(guī)定:故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，負(fù)有向該他人賠償因此而發(fā)生損害的義務(wù)?！兜聡穹ǖ洹?，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第306－307頁。

[22] ［德］迪特爾梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2004年版，第637－638頁。

[23]See P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.，pp.870－871.

[24]《瑞士債法典》，吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯，法律出版社2002年版，第22頁。

第2篇：民法典的地位范文

通過分析國內(nèi)的現(xiàn)實(shí)情況和國際上掀起的民法典分解和重構(gòu)的浪潮，使我們認(rèn)識到不應(yīng)該盲目地崇拜民法典，而應(yīng)該結(jié)合國情和世情來決定我國民法典的去留。

關(guān)鍵詞：

民法典；編撰；理論；概述

中圖分類號：

D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-3198（2013）19-0159-01

1 我國民法體系的現(xiàn)狀

我國迄今已經(jīng)形成了一個以民法通則為民事基本法，又有合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、公司法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法、海商法、專利法、著作權(quán)法等民事單行法構(gòu)成的（民商）立法體系。實(shí)踐證明這一模式能夠較好地調(diào)整民事生活中出現(xiàn)了各種民事關(guān)系和解決各種民事糾紛。雖然有時候在這個民法體系內(nèi)部會存在一些矛盾和沖突，但這是我國的民法理論研究的欠缺和立法技術(shù)對不成熟造成的，而不能把它簡單地歸結(jié)為是因?yàn)槲覀儧]有民法典。我們不能盲目地崇拜民法典，認(rèn)為民法典是萬能的。

2 中國國內(nèi)編纂民法典的條件的概述

2.1 民法文化缺失，民法理論積淀的不醇厚

中國傳統(tǒng)社會的法律文化由于奉行“法自君出”的觀念，以集團(tuán)權(quán)利為本位，注重法律的懲罰功能，而與現(xiàn)代民法的形成和存在所需要的以個人權(quán)利為本位，以保障人民自由為功能，以理性為法律構(gòu)建的靈魂的法律文化存在著根本的背離和沖突，因此傳統(tǒng)法律文化背景下不可能產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的民法文化。在高度集權(quán)的改革開放前期，國家公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的憲法原則指導(dǎo)下人民的私權(quán)觀念繼續(xù)被壓抑。改革開放后由于市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立，市民的私權(quán)觀念有所增強(qiáng)，但是私權(quán)的觀念、市民意識還不成熟，民法文化的積累與氛圍尚嫌過于稀薄，沒有形成民法典產(chǎn)生的文化土壤。

2.2 市民社會缺位，轉(zhuǎn)型期社會關(guān)系的不穩(wěn)定

現(xiàn)代民法典產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)條件是一個契約市場化、經(jīng)濟(jì)民主化，財(cái)富私有化的市場經(jīng)濟(jì)。在傳統(tǒng)中國社會里，自然經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位，人們重農(nóng)抑商的思想作祟下堅(jiān)持農(nóng)本商末，商業(yè)得不到發(fā)展，人力和物質(zhì)資源得不到合理的配置；個人追求自身利益的欲望被無情的打壓；人們的行為被倫理道德嚴(yán)重的束縛；社會財(cái)富得不到應(yīng)有的積累；經(jīng)濟(jì)的躊躇不前導(dǎo)致了政治上的極端化。

2.3 立法民主欠缺，司法系統(tǒng)的不完善

立法是多方利益的博弈過程，應(yīng)該廣泛吸納各種利益主體的意見，形成“全民博弈”的局面，這樣才能更大程度上實(shí)現(xiàn)立法的民主。以這次民法典草案的編纂為例，是在我們以民法學(xué)者為主的起草小組的完成的“學(xué)者草案”，雖然其間存在著激烈的論爭，但是似乎也是學(xué)者之間的博弈，作為我們立法服務(wù)對象的公眾又參與了多少？而且在立法過程中難免存在觀念的碰撞、利益的糾葛，但在立法民主的框架下，所有爭論都應(yīng)通過公開、公正的法律途徑予以解決。

我們不難看出，在國內(nèi)我國還不具備誕生一部成熟民法典的條件，如果這個時候我們非要催生一部民法典出來無疑是拔苗助長，結(jié)果只能是令我們失望的。

3 國際上民法典發(fā)展趨勢的概述

對于中國這樣一個現(xiàn)階段還主要依靠法律移植來構(gòu)建民法體系和推動民法理論發(fā)展的國家來講，國際上尤其是大陸法系國家的法律發(fā)展趨勢的變化，顯得尤為重要。大陸法系國家學(xué)者已經(jīng)長期探討民法典的弊端和危機(jī)，認(rèn)為民法典進(jìn)入法典分解和法典重構(gòu)的時代。解法典的概念最早是1978年由意大利法學(xué)家納塔里諾﹒伊爾第（Natalino Irti）在其論文《解法典時代》中提出。伊爾第認(rèn)為，隨著國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，民事特別法逐漸取代民法典在民事領(lǐng)域發(fā)揮主要的調(diào)整作用，民事特別法有別于民法典的特殊原則，在其數(shù)量發(fā)展到一定程度后就逐漸形成了有別民法典的“微觀民事規(guī)范系統(tǒng)”?！拔⒂^民事規(guī)范系統(tǒng)”的發(fā)展使其確立的原則和規(guī)范不斷得到鞏固，逐漸侵蝕民法典，甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊爾第預(yù)言，民事特別法對民法典的侵蝕達(dá)到一定強(qiáng)度之后，將使得殘留在民法典規(guī)定尚可以得到具體實(shí)施的規(guī)則都被特別法具體化，并最終取代民法典的地位。

美國法學(xué)家梅利曼在其著作《大陸法系》中論述到大陸系的未來時，已經(jīng)涉及到法典之外的特別立法問題，認(rèn)為解法典化是由于法典之外的特別立法造成的，大陸法系法律體系正在變革和轉(zhuǎn)型，隨著民法典作用的衰微和憲法權(quán)威的樹立，“非法典化”的趨勢已成定局。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，案件以特別立法而非民法典的規(guī)定為裁判依據(jù)。因此，必然使原民法典面臨著解法典化的趨向。

4 結(jié)語

現(xiàn)實(shí)的需要是法律產(chǎn)生最強(qiáng)大的動力。我國目前處在社會主義初級階段，民法可以為我們剛剛起步的社會主義市場經(jīng)濟(jì)提供一般規(guī)則和市場活動的行為規(guī)范，但是民法的重要功能并不一定就必須通過制定一部民法典來實(shí)現(xiàn)。況且我國現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)地存在著民法文化缺失、民法理論積淀的不醇厚，市民社會缺位、轉(zhuǎn)型期社會關(guān)系的不穩(wěn)定，立法民主欠缺，司法系統(tǒng)的不完善的“內(nèi)憂”，還存在著兩大法系法典化相互借鑒和融合，進(jìn)入解法典和法典重構(gòu)的“外患”。對民法典的編纂熱情應(yīng)該慢慢地回復(fù)到理性主義和實(shí)用主義，積極利用單行法、司法解釋、判例法、甚至是行政規(guī)章更加具有改革靈活性的優(yōu)點(diǎn)，使其能夠在漸進(jìn)式的改革中更好地發(fā)揮作用。

參考文獻(xiàn)

[1]張禮洪.民法法典化與反法典化國際研討會綜述[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（3）.

第3篇：民法典的地位范文

一、中國民法典應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢

自羅馬市民法以來，歷經(jīng)三次世界范圍內(nèi)的民法典編纂熱潮，使得現(xiàn)在世界上有113個國家有民法典。處于第三次編纂熱潮中的中國民法典應(yīng)如何利用其后發(fā)優(yōu)勢，“注重世界最普通之法則”，“原本后出最精確之法理”，借鑒各國民法的先進(jìn)制度，反映民法的最新發(fā)展趨勢，使中國民法典能夠立于世界民法之林，是制定民法典首先要考慮的?？v觀現(xiàn)代各國民法，民法的發(fā)展呈現(xiàn)出民法國際化、民法社會化與民法商事化三大趨勢，未來中國民法典的制定應(yīng)與此三種趨勢相契合。

首先，中國民法典應(yīng)順應(yīng)民法國際化的趨勢。伴隨著經(jīng)濟(jì)的全球化與各國之間民商事交往的日益增多，各國民事法律呈現(xiàn)出一種趨同的趨勢。一方面，各國民法因互相借鑒與移植而在上趨同；另一方面，各國民法又因國際組織統(tǒng)一適用的共同民商事法律的出現(xiàn)而走向統(tǒng)一，《國際貨物銷售合同公約》與《歐洲合同法原則》即是有力佐證。此外，兩大法系相互以對方為借鏡，也使得兩大法系的民事法律差異日趨減少。即使是在民法的立法技術(shù)上，各國制定民法典也有共同的標(biāo)準(zhǔn)，德國民法典潘得克吞式立法例在世界范圍內(nèi)被廣泛繼受足以體現(xiàn)這一點(diǎn)。中國民法典的制定應(yīng)順應(yīng)民法國際化的趨勢，重視比較的，在具體內(nèi)容、立法技術(shù)等諸多方面汲取國外民事立法的有益經(jīng)驗(yàn)。

其次，中國民法典應(yīng)反映民法社會化趨勢。近代法國民法典以其在財(cái)產(chǎn)、契約、侵權(quán)等方面的條款確立了一個以“個人主義”為本位的近代民法，具體表現(xiàn)為近代民法的所有權(quán)絕對、契約自由與過錯責(zé)任三大民法基本原則。然而，隨著社會的變遷，尤其是二戰(zhàn)后國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)能力的加強(qiáng)，民事立法出現(xiàn)了民法社會化的趨向，民法的本位亦由“個人本位”向“社會本位”過渡，近代民法的三大基本原則得到修正，所有權(quán)與契約自由受到限制，過錯責(zé)任向無過錯責(zé)任過渡。中國民法典的制定必須考慮民法社會化趨勢，強(qiáng)調(diào)對所有權(quán)的限制，維持人與資源之間的平衡關(guān)系，維護(hù)代與代之間的公平，使中國民法典具備“綠色”特征；注重對契約自由的規(guī)制，防止具有優(yōu)勢地位的大公司、等市場主體權(quán)利濫用，追求實(shí)質(zhì)公正的實(shí)現(xiàn)，保護(hù)普通消費(fèi)者的合法權(quán)益；加大無過錯責(zé)任的運(yùn)用，對加害人科以更大的注意義務(wù)，體現(xiàn)對弱勢群體的保護(hù)。

最后，中國民法典應(yīng)體現(xiàn)民法商事化的趨勢。自法國采民商分立模式以來，民法與商法分立被諸多國家奉為立法圭臬。但究其歷史，民商分立模式是歐洲中世紀(jì)商人特殊階層與商行為的特殊性使然。自二十世紀(jì)后，隨著社會關(guān)系的普遍商化，營利性營業(yè)行為的范圍大大擴(kuò)充，商人的特殊身份不再存在，商業(yè)大大泛化。這些因素使得民法呈現(xiàn)出民法商事化的趨勢，這也決定了二十世紀(jì)進(jìn)行民法典編纂的國家大多采納民商合一的立法體例。在我國社會經(jīng)濟(jì)生活中，民事主體是處于平等地位的人、法人與其他組織，并不區(qū)分商人與商行為，因此中國民法典應(yīng)充分考慮國際上民法商事化的趨勢，堅(jiān)持民商合一的立法主義，將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則和制度集中規(guī)定于民法典，而將適用于局部市場和個別市場的規(guī)則，規(guī)定于諸如公司、海商、保險(xiǎn)等商事特別法中。

二、中國民法典應(yīng)當(dāng)適應(yīng)現(xiàn)展的需要

“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”。自英國革命以來，科學(xué)技術(shù)呈幾何級數(shù)發(fā)展，帶來了人類社會的巨大變化，引發(fā)了諸多社會問題。作為人民生活基本法的民法典對此如何因應(yīng)，是現(xiàn)代民法典所面臨和必要解決的難題?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展對民法的沖擊是多方位的，既有主體的多元化，也有社會關(guān)系的復(fù)雜化。民法為適應(yīng)這些變化，必須從規(guī)制方法、價值理念、具體規(guī)范等各方面進(jìn)行調(diào)整?？疾旄鲊掠喢穹ǖ浠蛐抻啿糠郑蠖喽荚诰唧w規(guī)范中盡力將一些新型的權(quán)利納入民法典中，避免其處于游離狀態(tài)；對新興科學(xué)技術(shù)的盡量在民法典中體現(xiàn)，以避免民法典的滯后性。

第4篇：民法典的地位范文

 

自我國建國以來,法律作為社會生活中不可或缺的行為準(zhǔn)則經(jīng)歷了從無到有、從欠缺到完備日趨成熟的發(fā)展過程。民法作為一部保障人的生存、促進(jìn)人的發(fā)展,社會生活中一部基本的法律對構(gòu)建社會主義法律體系起著不可估量的作用。但由于一些政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素,我國尚未出臺《民法典》。自我國第一部憲法頒布以來,民法典的起草便作為一項(xiàng)宏偉的立法工程迅即啟動,本文擬從制定民法典中所引申的一些問題作初步探究。

 

一、民法典的基本理論

 

(一)民法典的含義

 

現(xiàn)代法理學(xué)上講,一般認(rèn)為:“法典是指對某一部門法的法規(guī)在有關(guān)理論指導(dǎo)下,按照一定體系進(jìn)行全面的編纂,使它具有確定性、穩(wěn)定性、內(nèi)在邏輯性和諧統(tǒng)一性等特點(diǎn)”。豍由于民事法律是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱,而由此衍生出民法典的概念為:民法典是對民事法律有系統(tǒng)、有條理地整合,它不是對民事單行法律簡單地堆砌,而是具有內(nèi)在邏輯性和條理性的法律綜合化。民事法律的法典化是人類民事法律發(fā)展史上一個歷史階段,是私法發(fā)展的結(jié)果。

 

(二)制定民法典的背景

 

隨著我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌,我們必須清理在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的一些民法觀念、理念,重新審視民法的性質(zhì),以便在新的指導(dǎo)下進(jìn)一步完善我國的民法,以便更好的為社會主義市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)。在過去的很長一段時期內(nèi),由于我國的商品經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重落后,致使民商法不發(fā)達(dá),刑民不分,以刑為主,刑法至上,法律文化以泛刑法主義文化為特征,人們在意識形態(tài)上否定民法,認(rèn)為是資產(chǎn)階級統(tǒng)治的法律,嚴(yán)重地壓抑人性,嚴(yán)重地阻礙民法典的出臺。隨著我國改革開放的逐漸深入,人們思想的解放,權(quán)利意識的加強(qiáng),要求對自己的人身和財(cái)產(chǎn)加以重點(diǎn)保護(hù),加快了民法的發(fā)展,也促進(jìn)了民法典的出臺。民法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的基本法,在市場經(jīng)濟(jì)法律體系中居于重要地位。我國在依法治國的道路上建設(shè)和完善社會主義法律體系,民法典的制定是重要內(nèi)容之一。我國目前編纂民法典的條件已經(jīng)具備:首先,我國市場經(jīng)濟(jì)制度的建立,既對制定民法典提出了要求,同時也為民法典的出臺提供了生長的土壤。其次,在意識形態(tài)上,我國堅(jiān)持依法治國的道路,并確立為一項(xiàng)國策,政府認(rèn)識到市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì),依靠法律去管理和完善經(jīng)濟(jì)制度。再次,在理論和技術(shù)方面,我國已經(jīng)培養(yǎng)了一大批的民事法律專業(yè)人才,他們在長期的民事研究之中,積累了大量的民法理論知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),這就為我國民法典提供了人力保障。

 

(三)制定民法典的理由

 

按照羅馬法學(xué)家烏爾比安提出的公法和私法的劃分,民法性質(zhì)上屬于私法。私法領(lǐng)域中奉行的基本原則是私法自治,民事主體有權(quán)在法定的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意志從事民事活動,通過法律行為構(gòu)建民事法律關(guān)系。豎法律行為是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具,它建立了一種在法律范圍內(nèi)由當(dāng)事人自主調(diào)節(jié)其法律關(guān)系的模式。由于民法主要是私法,以保護(hù)主體的財(cái)產(chǎn)和人身為重要職能。如果每個主體真正理解和遵循民法,也就意味著每個人知道如何捍衛(wèi)和保護(hù)自己的權(quán)利,如何尊重和肯定別人的權(quán)利,這正是民法所要達(dá)到的最高境界,亦是法制社會中遵循的基本原則。為此,我國迫切需要制定民法典。民法作為自然人、法人等保護(hù)自身權(quán)利的基本法,當(dāng)然具有權(quán)利法的特點(diǎn)。明確民法是權(quán)利法,不僅有助于明確民法的性質(zhì)和功能,而且還有助于我們在當(dāng)前民事立法中,貫徹以民事權(quán)利為中心構(gòu)建民法體系的思想,真正使我國民法典成為一部現(xiàn)代權(quán)利宣言和權(quán)利,從而為我國社會主義社會的發(fā)育和市場經(jīng)濟(jì)完善提供制度支撐。

 

(四)民法典的作用

 

1.宣示權(quán)利

 

民法典作為私法的,作為私法的“憲法”,作為萬法之母,在很大限度上起著權(quán)利宣示的作用。當(dāng)社會中的每個人信仰民法典為其圣經(jīng)時,私人生活的權(quán)利畢現(xiàn)。無論個人的權(quán)利,還是民族的權(quán)利,大凡一切權(quán)利都面臨著被侵害、被抑制的危險(xiǎn)——因?yàn)闄?quán)利人主張的利益常常與否定其利益主張的他人的利益相對抗——顯而易見,這一斗爭下自私法,上至公法和國際法,在法的全部領(lǐng)域周而復(fù)始。豏民法典海納百川,有人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等,這些權(quán)利規(guī)定構(gòu)成了民法典的權(quán)利脈絡(luò)。而在這些權(quán)利里面,又包含著若干具體的權(quán)利。在這些權(quán)利里面,又分成若干細(xì)小得權(quán)利。這些脈絡(luò)分明,劃定詳細(xì)的權(quán)利,形成了一個有機(jī)的聯(lián)合體。

 

2.提供行為準(zhǔn)則

 

民法典是私法規(guī)則的基本法律的總稱,當(dāng)然的為私人從事民事法律行為提供行為基準(zhǔn),私人只有在這種規(guī)則性的基準(zhǔn)上主張自己的權(quán)利,履行自己的義務(wù)。民法典就好比一把尺子,把各種民事法律關(guān)系界定在一定的范圍之內(nèi),把民事行為合法與否表明出來。當(dāng)私人之間發(fā)生權(quán)利糾紛時候,民法典就可以出來講話了。同時,也為法官在民事案件的裁決上提供裁量依據(jù)。

 

3.保護(hù)民事權(quán)利

 

民法典是一部權(quán)利法,它為市民社會抵抗公權(quán)利的不當(dāng)侵入提供了有力的武器。民法為市民社會和政治國家之間劃了一條涇渭分明的界限,限制了國家權(quán)力活動的范圍,最大限度上讓每個法律上允許的人行使自己的合法權(quán)利。

 

二、確立民法典體系的必要性

 

民法典的體系就是把調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系以一定的規(guī)則,將它們有機(jī)地組合在一起的呈現(xiàn)出合邏輯化的組織結(jié)構(gòu)。豐民法典體系的確立,不是立法者的恣意,而是對民法典本身功能定位以及邏輯的組合。

 

研究民法典的體系,其根本目的在于獲得一個關(guān)于民法典的完備體系,從而在該體系中的框架中制定一部體系化極強(qiáng)的民法典。制定中國民法典,不得不對民法典的體系加以深度考慮。這是由于:

 

第一,體系化與系統(tǒng)化是民法典邏輯化的內(nèi)在要求的外部表現(xiàn)形式。近代意義上的法典作為最高形式的成文法,是追求體系化與嚴(yán)密邏輯性的法典。

 

第二,體系化有助于在整個民法典體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念,同時也有助于消除和防止整個法典價值觀念彼此之間的沖突和矛盾。單行的法律固然能夠在社會生活中某一領(lǐng)域貫徹一種或者多種民法價值文化觀念,但是無法在全部民事法律領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。只有通過對民事法律規(guī)范的法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹其中,并協(xié)調(diào)它們之間的沖突和矛盾。

 

第三,體系化有助于將各項(xiàng)法律制度整合為一個有機(jī)的整體,有助于消除現(xiàn)行民事法律制度中的混亂和沖突,從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事法律規(guī)范體系。由于我國民事法律是基于我國改革開放的程度不同而設(shè)立的,這就決定了一些民事法律存在著一定的缺陷和不合理性,各個法律之間不可避免地出現(xiàn)一些規(guī)則和沖突。而制定民法典,通過確定民法典的體系,能夠消除現(xiàn)行民事法律制度中的混亂,將各種法律規(guī)則整合為有機(jī)的整體,這正是我國民法典亟待解決的問題。

 

第四,體系化有助于通過保證民事法律規(guī)范的穩(wěn)定性,從而避免法律朝令夕改的大忌,從而最終實(shí)現(xiàn)社會生活關(guān)系的穩(wěn)定性及人們在社會生活中的可預(yù)見性。民法典的體系化就是將市民社會中最基本的規(guī)則抽象出來,在民法典中加以規(guī)定,通過此種體系的安排使其成為穩(wěn)定的規(guī)則,獲得長久的生命力,不因國家某項(xiàng)政策而隨意發(fā)生改變。

 

三、未來民法典的品格特征

 

21世紀(jì),隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的日趨完善與成熟,中國的經(jīng)濟(jì)模式從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌,與此同時,法治觀念替代人治觀念的精神深入人心,明確了私權(quán)的獨(dú)立地位,擺脫了以往的以民法為代表的私法附屬于公法,收縮了政府權(quán)力在私人或者民事領(lǐng)域的不適當(dāng)或無止境的延伸與干預(yù)。樹立了民法是整個社會主義法制的真正基礎(chǔ)的觀念。進(jìn)一步弘揚(yáng)民法文化,進(jìn)一步從義務(wù)本位向權(quán)利本位轉(zhuǎn)變。21世紀(jì)的民法典是真正意義上的權(quán)利宣示,是與社會主義市場經(jīng)濟(jì)和民主政治本質(zhì)和規(guī)律相適應(yīng)的理性精神和和價值原則,是中國改革開放的時代精神的折射。而我國民法典要達(dá)到這一世人矚目的成就,筆者認(rèn)為未來民法典應(yīng)該達(dá)到以下的品格特征:

 

第一,我國民法典應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢。綜觀當(dāng)今世界各國的民法,民法的發(fā)展趨勢呈現(xiàn)出國際化、現(xiàn)代化等特征。伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化和市場一體化的發(fā)展趨勢,國際之間的交往增多,各國民事法律呈現(xiàn)出一種趨同的趨勢。法律移植和法律改革的不斷展開,兩大法系之間相互借鑒、相互包容。另外近代民法所倡導(dǎo)的所有權(quán)絕對、契約自由與過錯責(zé)任原則隨著社會的變遷,出現(xiàn)了民法社會化的趨向。民法從“個人本位”向“社會本位”過渡,從義務(wù)本位向權(quán)利本位過渡。有鑒于此,我國民法典在制定過程中應(yīng)當(dāng)迎合世界民法發(fā)展的大趨勢,是自己的民法典融入到世界民法典之中,在立法技術(shù)上和具體內(nèi)容上以及操作實(shí)踐上汲取國外先進(jìn)的有用的經(jīng)驗(yàn)為我所用。因此,中國的民法趨同化將進(jìn)一步加強(qiáng)。

 

第二,我國民法典應(yīng)當(dāng)具有中國的特色。民法是社會經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)節(jié)器,社會經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)需要是民法發(fā)展的巨大動力。我國民法典的制定與運(yùn)作需要現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ),必不能脫離我國的國情。具體而言,我國民法典應(yīng)當(dāng)是對我國現(xiàn)實(shí)生活的一種反映,與現(xiàn)實(shí)生活保持一定程度的適應(yīng)性。我國最大的國情是我國已社會主義公有制為基礎(chǔ)的社會主義國家,但是我國改革開放以來,社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生重大改變,建立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。我國在借鑒外國民法典的過程中,首先要打破它的體系,廢棄它的本質(zhì)屬性和基本精神,然后進(jìn)行具體分析,從中汲取對我國有用的成分,用來豐富和發(fā)展我國的法律

 

第三,我國民法典應(yīng)當(dāng)汲取優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化。民法典不是條文的簡單堆砌,它還包含著條文背后的所蘊(yùn)涵的深厚的法律文化與價值觀念。我國民法典要想有自己的特點(diǎn),必須重視對傳統(tǒng)法律文化的繼承。民法是一種私法文化,民法典的形成需要民法文化的滋養(yǎng)。我國自古就是一個重視成文法的國家。據(jù)史料記載,我國歷史上首次公布的成文法當(dāng)數(shù)公元前536年子產(chǎn)“鑄刑書于鼎上,以為鄭同之常法”。此后不斷地編纂大量的成文法。尤其是公元前407年的《法經(jīng)》的編纂,集當(dāng)時之大成,系統(tǒng)地闡述了危機(jī)新興地主的財(cái)產(chǎn),人身安全,封建統(tǒng)治秩序等,開我國法典編纂之先河,為后世的立法提供了典范,以至形成了法典編纂的傳統(tǒng),我國民法典即是在此基礎(chǔ)之上對民事法律的法典化和體系化。

第5篇：民法典的地位范文

【摘要】俄羅斯聯(lián)邦民法典總則/立法技術(shù)/借鑒……

（一）我國未來民法典總則及其分則的應(yīng)準(zhǔn)確、及時、全面地反映和體現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)需求

民法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系最重要、最基本的部門法，“民法準(zhǔn)則只是以形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟(jì)生活條件”。（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1973年版，第249頁。）民法能否充分發(fā)揮出其作用，在很大程度上取決于作為民法體系基礎(chǔ)和骨干的民法典的內(nèi)容及其體系編篡是否能夠適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化發(fā)展需要、是否能夠符合社會經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需要。而“一部民法典編篡的特點(diǎn)根本上是要由它所賴以產(chǎn)生的特定條件來決定。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第266頁。）俄羅斯聯(lián)邦民法典總則的內(nèi)容及其體系編篡就采取了比較務(wù)實(shí)的作法，比如，為了適應(yīng)調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對多種新的民事權(quán)利客體做出了規(guī)定和確認(rèn)等。我國未來民法典的內(nèi)容及其體系編篡也不能墨守成規(guī)地局限于傳統(tǒng)民法典調(diào)整對象范圍的框架中，而應(yīng)根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展變化需要，特別是要針對當(dāng)今知識經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，及時擴(kuò)大和拓展其調(diào)整對象和范圍，及時把新的社會關(guān)系納入其調(diào)整范圍之內(nèi)。

（二）我國在制定未來民法典時應(yīng)加強(qiáng)對民法的，并充分重視民法理論對民事立法實(shí)踐的指導(dǎo)作用

民法典的設(shè)計(jì)和編篡必然受到民法理論和學(xué)說的直接。在世界民法史上具有里程碑地位的德國民法典的編篡同樣受到了民法學(xué)說的重大影響和指導(dǎo)，其“民法總則部分規(guī)定了的法律制度并非法典編篡者本身的發(fā)明，他們是從19世紀(jì)的學(xué)說匯篡學(xué)派那里將它們承襲而來，并且在令人生厭和很艱辛的理論一般化過程中將其由實(shí)際的法律材料提煉升華的?！保ㄗⅲ海ǖ拢㎏·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第270頁。）可以說，“在每一個法典的后面，都存在著一個學(xué)派、一個法學(xué)家集體、乃至一個或幾個著名的法學(xué)家。”（注：謝懷shì＠①：《大陸法系國家民法典研究》，載《外國法譯評》1995年第2期，第1-8頁。）因此，民法理論對民法立法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)作用，民法理論的研究是否深入和成熟，將直接決定著民法典的內(nèi)容、體例、邏輯結(jié)構(gòu)和立法技術(shù)等是否、完善，進(jìn)而直接影響著民事立法的質(zhì)量和效果。只有以成熟和先進(jìn)的民法理論為指南，才有可能制定出一部優(yōu)秀的民法典。俄羅斯聯(lián)邦民法典總則的設(shè)計(jì)之所以能夠取得成功，其不可忽視的重要原因之一是非常重視民法理論對民事立法的指導(dǎo)。這對我國制定民法典無疑具有重要的啟迪作用。

（三）我國未來民法典的起草和制定應(yīng)正確處理好借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)與立足本國國情的關(guān)系

俄羅斯聯(lián)邦民法典總則通過其獨(dú)特的體系和結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)出其特色，這是立法者正確處理借鑒外國經(jīng)驗(yàn)與立足本國國情的關(guān)系的反映和體現(xiàn)。其作法值得我們。我國未來民法典的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)也要正確、恰當(dāng)處理好立足于我國國情與借鑒外國立法技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系。我國民法典的內(nèi)容和特點(diǎn)首先應(yīng)立足我國國情，從我國實(shí)際出發(fā)，適合我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需要。同時，也應(yīng)適當(dāng)借鑒和吸收外國民法典的技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)。無論是在世界上有著重大影響的法國民法典、德國民法典，還是具有較大影響的瑞士民法典、日本民法典、意大利民法典等，各自都既有其優(yōu)點(diǎn)和特色，也都存有不足。例如，法國民法典具有“優(yōu)雅與簡潔及在闡述方面箴言式的洗煉與克制的熱情”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第268頁。）的突出的語言特色，而德國民法典則具有“極端重視其規(guī)定的準(zhǔn)確性、清晰性及完整性，但同時卻要讓人忍受那常常令人望而生畏的官牘文體、復(fù)雜句子結(jié)構(gòu)及古法語的迂腐拘泥”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第268頁。）的特點(diǎn)。這就要求我們不僅要對各國民法典的優(yōu)點(diǎn)和特色給予充分了解，而且要對它們的成功經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)樹立正確的態(tài)度；既要大膽借鑒和吸收世界先進(jìn)的民事立法經(jīng)驗(yàn)成果，更要立足于本國國情和實(shí)際這個根本，而不能盲目崇拜和照搬照抄不適合我國國情和實(shí)際的東西，以形成我國民法典的特色。

（四）我國未來民法典應(yīng)借鑒采用條文標(biāo)題的立法技術(shù)，并應(yīng)重視對重要概念和術(shù)語的解釋

民法典的內(nèi)容具有比較強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性的特點(diǎn)，為了使其內(nèi)容通俗易懂，便于理解、掌握和適用，我國民法典也應(yīng)像俄羅斯聯(lián)邦民法典總則的作法那樣采用條文標(biāo)題的立法技術(shù)，使條文標(biāo)題與條文內(nèi)容有機(jī)結(jié)合起來。條文標(biāo)題是條文內(nèi)容的高度概括、簡明扼要、醒目，條文內(nèi)容是條文標(biāo)題的具體化和詳細(xì)化，兩者一脈相承，相互作用，有利于對條文內(nèi)容做出準(zhǔn)確的概括和，使條文內(nèi)容能夠以最簡要的語言文字表達(dá)出來，便于民法典的適用者、學(xué)習(xí)者在閱讀條文之前，只需看條文標(biāo)題即可大致了解條文的主要內(nèi)容，既省時間和精力，又能抓住要點(diǎn)。同時，俄羅斯聯(lián)邦民法典總則重視對專有概念和術(shù)語解釋的作法也值得我國未來民法典借鑒。我國民法典也應(yīng)加強(qiáng)對其專有概念和術(shù)語的解釋，其有效之一，就是在民法典使用相關(guān)概念和術(shù)語的立法條文中，直接對一些難于理解的重要概念和術(shù)語直接做出清楚的解釋，從而有利于民法典的適用者和學(xué)習(xí)者結(jié)合條文內(nèi)容的具體背景、使用概念的環(huán)境來正確理解和掌握民法的概念和術(shù)語，進(jìn)而準(zhǔn)確無誤地、更好、更充分地理解條文內(nèi)容和整個法典的內(nèi)容。若不在使用相關(guān)概念和術(shù)語的立法條文中直接對概念和術(shù)語做出解釋，而把它們集中在附則中解釋，就可能使所使用相關(guān)概念和術(shù)語的條文、使用它們的語言環(huán)境和背景發(fā)生分離，不利于民法典的學(xué)習(xí)者、適用者結(jié)合使用相關(guān)概念和術(shù)語的語言環(huán)境和背景理解其含義。正如英國學(xué)者Carleton.Allen和丹麥學(xué)者Aif Ross所指出的那樣：任何法律字句離開語境是沒有意義的，因此，法律解釋應(yīng)該在法律的語境中展開。（注：C.Allen，Law In

Making，7thed.，Oxford:Oxford University Press，1964，P.277;A.Ross，On Law And Justice，London:Stevens Sons，Ltd.，1958，ch.4.轉(zhuǎn)引自劉星：《法律解釋中的大眾話語與精英話語》，載于《中山大學(xué)法律評論》（1999，第1卷），法律出版社1999年版，第13-14頁。）

（五）我國未來民法典總則中應(yīng)選擇和采用基本概念作為總則集中規(guī)定相關(guān)的支撐點(diǎn)和基點(diǎn)，以此展開和具體化，使總則具有嚴(yán)密緊湊的邏輯結(jié)構(gòu)

如何選擇和采用基本概念作為我國民法典總則規(guī)定相關(guān)問題的基點(diǎn)，統(tǒng)一立法中規(guī)定內(nèi)容的角度和方向，把相關(guān)問題集中規(guī)定，并借此把總則結(jié)構(gòu)有機(jī)聯(lián)系起來，是我國未來民法典中的一個重要立法技術(shù)問題。對此，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》總則已為我們提供了可資借鑒的成功經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，而我國民法通則在使用相關(guān)概念和術(shù)語方面的欠缺作法需要加以克服、改進(jìn)和完善。民法通則雖然在“第一章基本原則”的共8個條文中大多使用了民事活動的概念，并以民事活動的概念作為規(guī)定基本原則的基點(diǎn)，但是，在立法技術(shù)上對民事活動卻缺乏恰當(dāng)、科學(xué)的處理，規(guī)定每條內(nèi)容的概念和角度沒有一致性和統(tǒng)一性，對民事活動的使用顯得過于孤立、分散，沒有在邏輯上與相關(guān)概念銜接和聯(lián)系起來。比如，《民法通則》第1條在規(guī)定立法目的和立法根據(jù)時同時使用了“民事權(quán)益”、“民事關(guān)系”、“民事活動”三個概念，并從該三個概念的不同角度加以規(guī)定，沒有統(tǒng)一規(guī)定的方向；第2條在規(guī)定調(diào)整對象時卻從民事關(guān)系的角度做出規(guī)定（即平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系）；第5條從民事權(quán)益的角度規(guī)定基本原則；第3條、第4條、第6條、第7條都是從民事活動的角度規(guī)定基本原則；第8條也是從民事活動的角度規(guī)定民法的適用范圍。這種設(shè)計(jì)和處理無法統(tǒng)一立法的角度和方向，使得立法技術(shù)上的邏輯性差，立法體例結(jié)構(gòu)松散，不夠嚴(yán)密。為了確保立法內(nèi)容的科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)邏輯和立法結(jié)構(gòu)的緊密聯(lián)系，應(yīng)貫徹立法中“一旦選用了某個特定的概念、句式、文字、標(biāo)點(diǎn)、符號，就應(yīng)將其貫穿于整個立法”（注：李培傳主編：《社會主義立法的理論與實(shí)踐》，中國法制出版社1991年版，第254頁。）的作法。我國在未來民法典總則中應(yīng)結(jié)合我國國情和實(shí)際需要，適當(dāng)借鑒俄羅斯聯(lián)邦民法典總則成功的立法技術(shù)，同時應(yīng)吸取民法通則的教訓(xùn)，改進(jìn)立法技術(shù)，盡可能地在相關(guān)條文中采用一些基本概念和術(shù)語來統(tǒng)一規(guī)定問題，以保持不同條文之間邏輯和角度的一致性，并借助不同概念和術(shù)語把不同內(nèi)容聯(lián)結(jié)起來，從而形成以總則為核心的民法典的嚴(yán)密結(jié)構(gòu)體系。

第6篇：民法典的地位范文

在原有債法缺陷的誘導(dǎo)以及歐共體指導(dǎo)條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實(shí)施以來的最大一次變革。以強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)思想與吸收對電子商務(wù)的規(guī)定為標(biāo)志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀(jì)的法典化運(yùn)動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領(lǐng)導(dǎo)與組織、嫻熟的立法技術(shù)、充分的法典編撰以及恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)。

Abstracts (英文摘要)

Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by　directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code　plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for　drafting the code as well as a proper time.

關(guān)鍵詞

民法典 法典化　債法 德國 中國

Keywords

Civil Code,　codification, law of obligations, Germany, China

目　次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權(quán)

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費(fèi)借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學(xué)界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學(xué)界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

2、法典化的內(nèi)容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現(xiàn)代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經(jīng)有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學(xué)界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因?yàn)椴粌H有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關(guān)指導(dǎo)條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結(jié)構(gòu)性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關(guān)債法的規(guī)定零星地體現(xiàn)在一些特別法以及由聯(lián)邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現(xiàn)象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經(jīng)名不副實(shí)。正如德國著名民法學(xué)家梅迪庫斯所指出，"民法典已經(jīng)腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經(jīng)不能適應(yīng)變化了的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而不得不借助于聯(lián)邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經(jīng)無法肩負(fù)作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現(xiàn)形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設(shè)計(jì)的核心制度之一，但是在實(shí)踐中卻沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。取而代之的是德國法學(xué)界以及聯(lián)邦法院發(fā)展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權(quán)"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項(xiàng)制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質(zhì)擔(dān)保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴(kuò)大了合同當(dāng)事人的損害賠償請求權(quán)，而按照原民法典的規(guī)定，僅當(dāng)在存在欺詐并且對品質(zhì)無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項(xiàng)制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時效過短所帶來的實(shí)踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權(quán)的訴訟時效時，就要區(qū)分所謂"瑕疵責(zé)任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責(zé)任"[10]；對瑕疵之后果責(zé)任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責(zé)任"和"無瑕疵的后果責(zé)任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責(zé)任"與"間接的瑕疵責(zé)任"，不同的責(zé)任的訴訟時效是不同的。如此復(fù)雜的規(guī)定已經(jīng)使得合同的當(dāng)事人無法合理地預(yù)計(jì)其請求權(quán)到底是在6個月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節(jié)奏的經(jīng)濟(jì)生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規(guī)定已經(jīng)成了當(dāng)務(wù)之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權(quán)（或解約權(quán)）[12]方面的各種"謹(jǐn)慎義務(wù)"[13]標(biāo)準(zhǔn)問題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權(quán)與損害賠償請求權(quán)之不可兼容性[14]在實(shí)踐中也產(chǎn)生了問題，因?yàn)檫^去不允許將解約權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，因此如果當(dāng)事人事先根本沒有預(yù)計(jì)到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產(chǎn)生十分不利的后果。在買賣合同法的實(shí)踐中，一般是賦予合同當(dāng)事人要求修理或者重新履行之請求權(quán)[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設(shè)計(jì)的債法制度顯然已經(jīng)不合適宜[17]。

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導(dǎo)條例也使得有改革債法的必要，因?yàn)榘凑諝W洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國有義務(wù)在規(guī)定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化歐洲共同體頒布的指導(dǎo)條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導(dǎo)條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費(fèi)物買賣以及消費(fèi)物擔(dān)保指導(dǎo)條例》[20]規(guī)定成員國應(yīng)當(dāng)將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。該條例只涉及到消費(fèi)者與經(jīng)營者簽定的動產(chǎn)物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動產(chǎn)買賣合同不受該條例的調(diào)整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權(quán)主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權(quán)利。如果出現(xiàn)了貨物品質(zhì)瑕疵[22]，消費(fèi)者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請求權(quán)。其次，消費(fèi)者享有解除合同以及減少價金的權(quán)利。不過，該條例對損害賠償沒有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國在國內(nèi)法中規(guī)定，如果消費(fèi)者向經(jīng)營者主張了貨物質(zhì)量擔(dān)保的權(quán)利，則經(jīng)營者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者行使追索權(quán)[23]。條例第5條則規(guī)定，消費(fèi)者行使其請求權(quán)的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費(fèi)者在購買貨物后6個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，則應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)證明責(zé)任（即通常所說的"證明責(zé)任轉(zhuǎn)換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)為非法。而德國在債法改革之前的時效規(guī)定與條例的時效規(guī)定不符；此外原民法典中也沒有規(guī)定經(jīng)營者的追索權(quán)。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因?yàn)榧偃舻聡七t轉(zhuǎn)化該條例的話，消費(fèi)者就有權(quán)依據(jù)從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯(lián)邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導(dǎo)條例》[25]。該條例旨在保護(hù)企業(yè)作為債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機(jī)構(gòu)之間的有償?shù)纳唐坊蛘叻?wù)貿(mào)易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項(xiàng)對支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過約定的支付時間均構(gòu)成遲延。按照第3條1款2項(xiàng)，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構(gòu)成遲延。遲延支付的法律后果是在基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上加算七個百分點(diǎn)的價款利息，而基準(zhǔn)利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項(xiàng)）。此外，債權(quán)人還有權(quán)主張賠償因遲延增加的經(jīng)營成本（第3條1款5項(xiàng)）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應(yīng)當(dāng)在原民法典第284條的基礎(chǔ)上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應(yīng)規(guī)定仍然很不完善，并沒有實(shí)現(xiàn)加速支付的立法目的，批評家將該規(guī)定戲稱為"促進(jìn)違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務(wù)指導(dǎo)條例》[29]也需要由德國進(jìn)行國內(nèi)立法。該條例規(guī)定了電子商務(wù)的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術(shù)從事貨物與服務(wù)貿(mào)易貿(mào)易的公司的信息公開義務(wù)。第10條3款規(guī)定，經(jīng)營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網(wǎng)絡(luò)下載。第11條則規(guī)定經(jīng)營者必須及時地確認(rèn)顧客通過互連網(wǎng)絡(luò)下的定單，經(jīng)營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術(shù)手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠(yuǎn)程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因?yàn)樵摲ㄖ贿m用于企業(yè)與消費(fèi)者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務(wù)也適用于企業(yè)之間的合同關(guān)系。因此，德國有頒布法律以進(jìn)一步轉(zhuǎn)化電子商務(wù)條例的必要。

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現(xiàn)在違約責(zé)任、不安抗辯[31]、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等制度上。這就給從事對外貿(mào)易的德國企業(yè)帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務(wù)違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領(lǐng)域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質(zhì)）擔(dān)保法、交易一般條件法以及消費(fèi)者保護(hù)法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務(wù)違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權(quán)、締約過失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎(chǔ)上新確立的"費(fèi)用賠償請求權(quán)"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責(zé)任（新民法典第311條之一）；新的、獨(dú)立于必須歸咎于對方當(dāng)事人責(zé)任的法定解約權(quán)（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質(zhì)擔(dān)保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進(jìn)一步統(tǒng)一了對買賣合同與加工合同的規(guī)定。

第二類則是對司法實(shí)踐形成的法律制度的吸收，因此不是實(shí)質(zhì)性的新規(guī)定，包括：締約過失以及"人責(zé)任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎(chǔ)喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務(wù)合同關(guān)系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務(wù)違反制度"中對"積極侵害債權(quán)"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當(dāng)事人責(zé)任之要件中獨(dú)立出來。

第三類則是對現(xiàn)有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實(shí)質(zhì)性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費(fèi)者保護(hù)有關(guān)的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠(yuǎn)程銷售法》、《電子商務(wù)法》）納入民法典；將《消費(fèi)者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實(shí)物借貸范圍內(nèi)。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權(quán)成立以及債務(wù)人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當(dāng)事人因重大疏忽不知道時效已經(jīng)開始的，視為已經(jīng)知道。知道的標(biāo)準(zhǔn)仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因?yàn)楫?dāng)事人的認(rèn)知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權(quán)形成的損害賠償請求權(quán)的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權(quán)的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關(guān)于不動產(chǎn)的請求權(quán)的時效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現(xiàn)在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒有規(guī)定較段訴訟時效的請求權(quán)的訴訟時效為30年（第197條）。

擔(dān)保法的訴訟時效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點(diǎn)在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費(fèi)者的法律地位得到了實(shí)質(zhì)性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內(nèi)容就是對"義務(wù)違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權(quán)"制度結(jié)合起來了，從而有利于損害賠償請求權(quán)的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當(dāng)事人可以直接依據(jù)對方當(dāng)事人違背合同義務(wù)主張一般的損害賠償請求權(quán)（新民法典第280條1款），當(dāng)事人違約也包括貨物或者服務(wù)的品質(zhì)瑕疵。反之，如果債權(quán)人依據(jù)對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務(wù)人不履行合同的事實(shí)外，還必須滿足以下條件：債權(quán)人原則上必須為債務(wù)人設(shè)定了合理的寬限期[41]，而債務(wù)人在寬限期內(nèi)仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因?yàn)榈?75條免除履行義務(wù)的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設(shè)想[42]。違背義務(wù)的第三個法律后果就是費(fèi)用賠償責(zé)任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權(quán)人可以依據(jù)他對合同的信任以及已經(jīng)完成的履行主張賠償因此帶來的費(fèi)用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認(rèn)定合同具備收益性質(zhì)（即所謂收益回報(bào)推定[43]）的前提下，債權(quán)人才有可能主張費(fèi)用損失請求權(quán)[44]。

盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對債務(wù)人或者任何人而言已經(jīng)不可能履行，則免除了債務(wù)人的履行義務(wù)。而按照第275條的規(guī)定，債務(wù)人自己以"不可歸責(zé)于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標(biāo)準(zhǔn)更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認(rèn)了所謂"事實(shí)上的不可能"[45]概念，即考慮到債務(wù)關(guān)系以及誠實(shí)信用原則，如果履行合同將給債務(wù)人帶來的費(fèi)用與債權(quán)人獲得的利益不相稱，則可免除債務(wù)人的履行義務(wù)（例如大海撈針）；當(dāng)然還必須考慮到履行不能是否是由債務(wù)人自己造成的。此外，在原第242條的誠實(shí)信用原則與善良風(fēng)俗原則的基礎(chǔ)上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務(wù)人親自履行將損害到債務(wù)人的人格與信仰，則免除履行義務(wù)。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導(dǎo)致合同無效，而將導(dǎo)致無過錯損害賠償責(zé)任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據(jù)新民法典第280條2款，如果債權(quán)人因?yàn)閭鶆?wù)人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權(quán)人原則上要對債務(wù)人進(jìn)行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務(wù)人已經(jīng)明確地表示不會履行，則可以不經(jīng)過催告主張權(quán)利（第280條2款1、3項(xiàng)）。履行遲延的法律后果主要是承擔(dān)利息。新民法典第247條規(guī)定的基準(zhǔn)利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準(zhǔn)利率5個百分點(diǎn)，甚至8個百分點(diǎn)。不過，債權(quán)人行使因?yàn)閭鶆?wù)人遲延履行產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)仍然要以第280條1款為依據(jù)，也就是以債務(wù)人違約為依據(jù)。

4、解約權(quán)

在解約權(quán)方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務(wù)人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權(quán)以及法定的解約權(quán)做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權(quán)的限制性規(guī)定，因此當(dāng)事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔(dān)損害賠償責(zé)任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務(wù)的債務(wù)人的特權(quán)；取消了對民法典第989條以下有關(guān)返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業(yè)務(wù)而解約的推定以及455條1款因所有權(quán)保留而解約的推定已經(jīng)完全被取消。

新的解約條件應(yīng)當(dāng)說更加簡明：即只要債務(wù)人不履行合同或者履行不符合約定，且債務(wù)人在債權(quán)人設(shè)置的合理的寬限期內(nèi)仍然沒有依據(jù)約定履行合同，則債權(quán)人有權(quán)解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護(hù)對方當(dāng)事人的權(quán)利、權(quán)利對象或者利益之義務(wù)（即所謂保護(hù)義務(wù)[47]）也構(gòu)成解約條件，不過只限于再履行合同已經(jīng)不符合債權(quán)人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當(dāng)事人在解除合同之后有返還履行以及不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產(chǎn)生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領(lǐng)域說"[48]，品質(zhì)瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務(wù)人所引起的情況下才免除債務(wù)人的金錢賠償義務(wù)；這時債權(quán)人僅有主張權(quán)返還不當(dāng)?shù)美ǖ?46條3款）。因此，負(fù)有返還義務(wù)的債務(wù)人的法律地位得到了改善，因?yàn)槿绻呀?jīng)利用了應(yīng)當(dāng)返還之物，就只承擔(dān)金錢賠償責(zé)任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經(jīng)實(shí)行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定。原民法典第459條以下關(guān)于貨物瑕疵擔(dān)保的規(guī)定已經(jīng)不復(fù)存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導(dǎo)致了民法典對原有的一般債法規(guī)定的大量修改。總的來說，新的買賣法制度更加接近國際買賣標(biāo)準(zhǔn)，也就是說明顯地?cái)U(kuò)大了賣方的責(zé)任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質(zhì)缺陷責(zé)任的調(diào)整范圍之內(nèi)。如果在6個月之內(nèi)出現(xiàn)品質(zhì)瑕疵，則已經(jīng)可以推定制造者的產(chǎn)品責(zé)任成立；應(yīng)買方的要求，制造者應(yīng)當(dāng)重新履行。此外，貨物品質(zhì)擔(dān)保期限是強(qiáng)制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯(lián)系的所謂"第二次邀約權(quán)"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質(zhì)擔(dān)保責(zé)任的免除。

具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對權(quán)利瑕疵與品質(zhì)瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權(quán)購買無品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質(zhì)瑕疵的詳細(xì)規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費(fèi)物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時的品質(zhì)符合約定，則視為該物不存在品質(zhì)瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項(xiàng)下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當(dāng)事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認(rèn)為不宜采用這樣的提法，因?yàn)橛盟^"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質(zhì)沒有約定，則僅當(dāng)在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質(zhì)并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質(zhì)瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據(jù)制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現(xiàn)了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項(xiàng)下的貨物或者出現(xiàn)數(shù)量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權(quán)按照第439條要求后續(xù)履行（或者說重新履行）或要求進(jìn)行修繕。買方還有權(quán)按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設(shè)置合理的寬限期），還有權(quán)按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費(fèi)用。當(dāng)然，如果賣方重新履行已經(jīng)不可能（參見第275條）或者重新履行已經(jīng)不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權(quán)、減少價金權(quán)以及損害賠償請求權(quán)。當(dāng)然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產(chǎn)生的請求權(quán)的時效，權(quán)利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨(dú)規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產(chǎn)生的法律后果、品質(zhì)擔(dān)保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來了[53]。這樣做的優(yōu)點(diǎn)是進(jìn)一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術(shù)上看還減少了不必要的重復(fù)，只有個別學(xué)者認(rèn)為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業(yè)在民事以及經(jīng)濟(jì)交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學(xué)理論中的"格式合同"。由于這些條件系經(jīng)營者或者生產(chǎn)者指定，因此往往不利于消費(fèi)者保護(hù)。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實(shí)質(zhì)性規(guī)定吸收進(jìn)了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應(yīng)的調(diào)整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費(fèi)者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協(xié)會訴訟"[57]制度則被吸收進(jìn)了與新民法典同時生效的、新的《違背消費(fèi)者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經(jīng)過政府批準(zhǔn)的協(xié)會（如消費(fèi)者協(xié)會）代表消費(fèi)者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費(fèi)者保護(hù)法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強(qiáng)化了消費(fèi)者保護(hù)。雖然有少數(shù)學(xué)者擔(dān)心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會弱化該法在實(shí)踐中的作用[59]，個別學(xué)者甚至認(rèn)為民法典過多地吸收歐共體指令的內(nèi)容將使民法典喪失其傳統(tǒng)特色[60]，但是法典化運(yùn)動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數(shù)民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領(lǐng)域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費(fèi)者保護(hù)有關(guān)的特別法也被吸收進(jìn)了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠(yuǎn)程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務(wù)條例》統(tǒng)一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進(jìn)行集中規(guī)定，其主要內(nèi)容就是強(qiáng)化消費(fèi)者的解約權(quán)（第312條）以及知情權(quán)（第312條之五）。將上門銷售、遠(yuǎn)程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創(chuàng)舉。這是否代表了未來民法典運(yùn)動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學(xué)界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經(jīng)頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補(bǔ)了債法的不足。當(dāng)時對這種法典之外的"小規(guī)模修補(bǔ)"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當(dāng)中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細(xì)建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現(xiàn)在這次債法改革當(dāng)中。1996年，聯(lián)邦政府又敦促各團(tuán)體對債法委員會的建議進(jìn)行表態(tài)。但是由于改革缺少內(nèi)部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現(xiàn)實(shí)。

直到2000年8月4日，聯(lián)邦司法部才公布了全面的《債法現(xiàn)代化改革討論稿》，要求各州、各團(tuán)體發(fā)表意見。在歐共體指導(dǎo)條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學(xué)家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點(diǎn)再次陷入流產(chǎn)的命運(yùn)。但是聯(lián)邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學(xué)家的批評意見。在此基礎(chǔ)上，政府內(nèi)閣終于在2001年5月9日公布了《債法現(xiàn)代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯(lián)邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯(lián)邦法律委員會的推薦決議的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現(xiàn)代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學(xué)界的批評

對于這次由德國政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應(yīng)是不同的。德國的經(jīng)濟(jì)界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國法學(xué)界的反應(yīng)就不同了，這次改革將德國的民法學(xué)家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學(xué)者通過互連網(wǎng)發(fā)起的問卷調(diào)查，在醞釀?wù)莅傅倪^程中，大約有258名德國高校學(xué)者反對這次改革[67]。反對這次改革的學(xué)者擔(dān)心，倉促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學(xué)家也認(rèn)為這次改革顯得過于倉促，因?yàn)槊穹ǖ溥\(yùn)動需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學(xué)家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預(yù)言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實(shí)踐表明，批評家們的觀點(diǎn)其實(shí)主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權(quán)的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務(wù)人責(zé)任進(jìn)行規(guī)定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是一個立法者在設(shè)立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現(xiàn)了消費(fèi)者保護(hù)思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實(shí)就是一個社會保護(hù)思想與契約自由思想的權(quán)衡問題，而這樣的爭論永遠(yuǎn)是不可能完結(jié)的。

反之，債法現(xiàn)代化法生效之后，民法學(xué)家們則立即把重點(diǎn)放在對新民法典的系統(tǒng)化評論與實(shí)踐指導(dǎo)上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀(jì)具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運(yùn)動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應(yīng)變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領(lǐng)域中涉及到每個人的法律關(guān)系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結(jié)出了法律領(lǐng)域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進(jìn)了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認(rèn)同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運(yùn)動對于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實(shí)關(guān)系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應(yīng)變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實(shí)材料十分龐大，耗費(fèi)的時間長，所以法典化始終面臨一個風(fēng)險(xiǎn)，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應(yīng)新的現(xiàn)實(shí)需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)的變化不斷地完善，這是由法典的應(yīng)變能力[73]所決定的。法典之所以應(yīng)變能力，是因?yàn)橛腥缦碌睦碛伞Ｊ紫?，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實(shí)信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進(jìn)行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風(fēng)俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實(shí)踐中得到完善。第三，司法實(shí)踐與法學(xué)研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補(bǔ)成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結(jié)論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學(xué)家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運(yùn)動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學(xué)者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學(xué)家們一樣，主要是在制定民法典的恰當(dāng)時機(jī)或者說條件上出現(xiàn)了認(rèn)識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對的標(biāo)準(zhǔn)。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因?yàn)榭倓t對所有民事法律制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用，缺少總則就意味著法典不具備應(yīng)變能力。此外，一部民法典還應(yīng)當(dāng)規(guī)范民事主體（即民事主體法），因?yàn)槊袷轮黧w的權(quán)利義務(wù)恰好是民事法律的出發(fā)點(diǎn)與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎(chǔ)上增加了消費(fèi)者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應(yīng)現(xiàn)代民法加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財(cái)產(chǎn)法（物權(quán)法）[75]作為調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應(yīng)當(dāng)具備總則（含民事主體法）、債法以及財(cái)產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應(yīng)有的作用。至于要不要把知識產(chǎn)權(quán)以及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認(rèn)為，由于知識產(chǎn)權(quán)法以及沖突法的內(nèi)容的廣泛性以及獨(dú)特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因?yàn)榧词狗ǖ浠驳每紤]到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財(cái)產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及到財(cái)產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認(rèn)為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實(shí)上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當(dāng)務(wù)之急。其次，我國雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實(shí)現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國尚未形成調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律體系，物權(quán)法或財(cái)產(chǎn)法尚未出臺。即使在最近幾年內(nèi)頒布《物權(quán)法》，也還有一個實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實(shí)踐的驗(yàn)證、尤其是經(jīng)過司法實(shí)踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當(dāng)然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點(diǎn)，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進(jìn)行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達(dá)的法學(xué)研究。法學(xué)家們必須有綜觀那個時代的社會的、經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實(shí)社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實(shí)的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關(guān)系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學(xué)家們的參與，債法的現(xiàn)代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術(shù)。德國民法典中大量的法律推定的運(yùn)用以及對每個請求權(quán)的證明責(zé)任的分配（用我國通俗的話：舉證責(zé)任）的精確規(guī)定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復(fù)雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機(jī)和動力是多種多樣的，不同的動機(jī)對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護(hù)統(tǒng)一的國家的需要，因?yàn)樵诿穹ǖ湔Q生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用[79]。所以，盡管著名法學(xué)家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準(zhǔn)備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因?yàn)閼椃ǖ淖兓沟玫乱庵镜蹏袡?quán)對所有的民事領(lǐng)域進(jìn)行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學(xué)家外，還增加了國民經(jīng)濟(jì)學(xué)家和經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的代表。該委員會于1895年準(zhǔn)備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準(zhǔn)。它在帝國法律公報(bào)中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學(xué)家們在可以預(yù)見的將來制定出中國自己的民法典?？梢杂鲆姡袊磥怼睹穹ǖ洹返恼Q生將是政府的積極推動與法學(xué)家們集體貢獻(xiàn)之合力的產(chǎn)物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風(fēng)貌。特此注明。

[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.

[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.

[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規(guī)定。

[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規(guī)定。

[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權(quán)"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請求權(quán)或者減少價金的請求權(quán)以及在所保證的質(zhì)量有瑕疵時的損害賠償請求權(quán)，對動產(chǎn)而言于交付后六個月內(nèi)不行使而消滅；對土地而言在轉(zhuǎn)移后一年內(nèi)不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權(quán)以及因瑕疵而擁有的解約權(quán)、減少報(bào)酬或者損害賠償請求權(quán)因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9] 德文Mangelhaftung。

[10] 德文Mangelfolgeschaden。

[11] 比較德國民法典原第195條至197條關(guān)于時效期間的規(guī)定。

[12] 德文Rücktrittsrecht。

[13] 德文Sorgfaltspflicht。

[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.

[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。

[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。

[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.

[18]即現(xiàn)在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導(dǎo)條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發(fā)生法律效力而不需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，后者則必須經(jīng)過成員國的立法機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化之后才能在國內(nèi)實(shí)施。

[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。

[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.

[21] 德文Vertragsgem??igkeit。

[22] 德文Sachmangel。

[23] 德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關(guān)于證明責(zé)任、舉證責(zé)任的"轉(zhuǎn)換"問題，詳見筆者翻譯的《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.

[26] 德文Gesch?ftsverkehr。

[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.

[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.

[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.

[30] 即Fernabsatzgesetz.

[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33] 英文breach of contract。

[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.

[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。

[37] 德文Sachwalterhaftung.

[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.

[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.

[40] 即Verbraucherkreditgesetz。

[41] 德文Nachfrist.

[42] 參見新民法典第283條的標(biāo)題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.

[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學(xué)理論中的"預(yù)期利益"。

[44] 參見聯(lián)邦法院的三個判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.

[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.

[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.

[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.

[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.

[49] 即德文Zweitandienungsrecht.

[50] 參見立法者對新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。

[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.

[52] 德文Erfüllungsgehilfe.

[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.

[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.

[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der　Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.

[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95　S. 29.

[57] 德文Verbandsklage。

[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。

[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.

[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.

[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.

[62] 德文besondere Vertriebsformen.

[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.

[64] 該草案同時也是聯(lián)邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。

[65] 即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據(jù)德國基本法，聯(lián)邦議會通過的法律必須經(jīng)過聯(lián)邦參議院批準(zhǔn)之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經(jīng)濟(jì)委員會的影響最大。所以聯(lián)邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯(lián)邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經(jīng)濟(jì)委員會的意見。

[67] 問卷的調(diào)查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.

[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.

[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.

[70] 德文Vertragsfreiheit.

[71] 新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.

[72]參見德國著名民法學(xué)家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學(xué)中德法學(xué)研討會上的報(bào)告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[74] 德文Willenerkl?rung.

[75]根據(jù)筆者所了解，國內(nèi)目前對制定《財(cái)產(chǎn)法》還是制定《物權(quán)法》還存在一些分歧。筆者認(rèn)為，從發(fā)展趨勢來看，似乎以《財(cái)產(chǎn)法》為妥。不過，由于財(cái)產(chǎn)關(guān)系法領(lǐng)域仍然是國內(nèi)立法領(lǐng)域，因此選擇制定《財(cái)產(chǎn)法》或者《物權(quán)法》都是可行的。即使在歐盟內(nèi)部，也允許各成員國自行就財(cái)產(chǎn)關(guān)系立法。

[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[77]詳細(xì)的論述，可以參見吳越，從舉證責(zé)任到客觀證明責(zé)任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現(xiàn)代證明責(zé)任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.

[79] 參見，K?hler, Einführung in das BGB, 載：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.

第7篇：民法典的地位范文

內(nèi)容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實(shí)現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應(yīng)以法律關(guān)系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關(guān)法律。在此基礎(chǔ)上，制定一部內(nèi)容詳備、體系完整的民法典。

黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標(biāo)已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系，為市場經(jīng)濟(jì)構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會經(jīng)濟(jì)生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國社會基本經(jīng)濟(jì)制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活、社會生活和人與自然的關(guān)系等各個領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。

一、中國民法體系化必須走法典化道路

法律體系形成的標(biāo)志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬事大吉，因?yàn)榉审w系是動態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時俱進(jìn);而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，各項(xiàng)法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因?yàn)闆]有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項(xiàng)首要的任務(wù)就是制定一部民法典。

我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實(shí)現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)充分說明了這一點(diǎn)，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實(shí)踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地?fù)?jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實(shí)際情況來看，通過制定民法典來實(shí)現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學(xué)合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實(shí)際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

(一)法典化是實(shí)現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑

法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導(dǎo)下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實(shí)等順暢的關(guān)系?？梢哉f，只有通過法典化，才會形成科學(xué)合理的法律制度安排，否則往往會浪費(fèi)立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進(jìn)而給交易主體帶來確定的預(yù)期，保障市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動提供各種基本準(zhǔn)則，為交易活動確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強(qiáng)調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會生活，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點(diǎn)，民法典勢必要借助抽象術(shù)語進(jìn)行表述，必須要對社會生活中反復(fù)出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進(jìn)行抽象，能在較長時間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。

體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅(jiān)持和弘揚(yáng)傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)所要求的效率價值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價值”，并圍繞這些價值進(jìn)行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實(shí)存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價值，實(shí)際上強(qiáng)化的是對原權(quán)利人的保護(hù)。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護(hù)。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認(rèn)而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認(rèn)，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機(jī)關(guān)之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責(zé)任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應(yīng)當(dāng)適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實(shí)中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，還是《侵權(quán)責(zé)任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機(jī)部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補(bǔ)適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時，與數(shù)量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學(xué)習(xí)成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預(yù)期性延伸出來的法律適用的可預(yù)期性。同時，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實(shí)現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當(dāng)事人可以預(yù)見法院的判決結(jié)果。正因?yàn)榉蛇m用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進(jìn)行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的可預(yù)測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實(shí)現(xiàn)法的安定性。[13]

第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項(xiàng)規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進(jìn)行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進(jìn)行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進(jìn)行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔(dān)保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個重要原因就是因?yàn)椤段餀?quán)法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔(dān)保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認(rèn)為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f進(jìn)一步強(qiáng)化民事立法的體系性。

第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規(guī)范的考察，而應(yīng)當(dāng)將其置于體系化的規(guī)則中進(jìn)行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當(dāng)?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實(shí)就是一種對請求權(quán)的體系進(jìn)行全面考察而尋找最準(zhǔn)確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機(jī)整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進(jìn)行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個規(guī)則在適用時的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險(xiǎn)合同糾紛以后，法官首先要查找保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)合同的規(guī)定，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)法屬于特別法，如果保險(xiǎn)法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

民法法典化以后，法官應(yīng)當(dāng)盡可能按照法典來進(jìn)行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規(guī)則的確切含義進(jìn)行說明，從而強(qiáng)化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進(jìn)行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

二、我國民法典的體系構(gòu)建

在構(gòu)建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項(xiàng)制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學(xué)者溫德沙伊德認(rèn)為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想，我國也有學(xué)者認(rèn)為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責(zé)任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計(jì)。[16]三是法律關(guān)系說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學(xué)派將整個法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

筆者認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已?！盵20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，[21]是對社會生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項(xiàng)要素，三項(xiàng)要素可以完整覆蓋民法典的各項(xiàng)內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。

按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個方面著手:

第一，通過修改補(bǔ)充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實(shí)需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實(shí)情況。因此，應(yīng)該對其進(jìn)行進(jìn)一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍(lán)本。

第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進(jìn)行系統(tǒng)的設(shè)計(jì)，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護(hù)物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時，應(yīng)當(dāng)對各部法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，而不能簡單地、原封不動地納入。

第三，應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨(dú)立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因?yàn)槊穹ū举|(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨(dú)立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨(dú)成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責(zé)任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷。可以說，傳統(tǒng)民法過分注重財(cái)產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編，這也符合人格權(quán)保護(hù)在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴(yán)格的保護(hù)，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認(rèn)與保護(hù)。而且，現(xiàn)代化進(jìn)程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護(hù)問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對。例如，對個人生活情報(bào)的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護(hù)、對環(huán)境權(quán)的保護(hù)等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽(yù)、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計(jì)權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關(guān)注與保護(hù)愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編，進(jìn)一步對人格權(quán)予以全面的確認(rèn)與保護(hù)，并確認(rèn)民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關(guān)懷為使命的普遍價值。

第四，應(yīng)當(dāng)在分則中規(guī)定獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責(zé)任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責(zé)任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以適應(yīng)時代的需求。因此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨(dú)立的一支。侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責(zé)任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機(jī)關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責(zé)任法》，實(shí)際上是采納了侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編的觀點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責(zé)任法通過構(gòu)建科學(xué)合理的多元?dú)w責(zé)原則體系，既對私權(quán)利形成了更加周密的保護(hù)，又為侵權(quán)責(zé)任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。

第五，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國學(xué)者達(dá)維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當(dāng)?shù)美o因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟(jì)中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補(bǔ)缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大，從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗(yàn)，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。

第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨(dú)立成編。從國際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨(dú)立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關(guān)系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨(dú)作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機(jī)關(guān)通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨(dú)立一編。

第七，知識產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨(dú)立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復(fù)雜，且隨著科技的進(jìn)步需要頻繁進(jìn)行修改，應(yīng)當(dāng)將其在民法典之外作為特別法單獨(dú)規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認(rèn)和界定，確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財(cái)產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當(dāng)對這一重要的權(quán)利類型予以確認(rèn)和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，在知識產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時，可適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

三、民法典制定中的若干重大問題

早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項(xiàng)，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進(jìn)上最有利益之法則”，[25]這對當(dāng)今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應(yīng)當(dāng)立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。本著這一宗旨，筆者認(rèn)為，以下重大問題在我國民法典制定中應(yīng)值得重視。

(一)民法總則制定中的若干重大問題

盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導(dǎo)致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當(dāng)盡快制定民法總則，并重點(diǎn)解決以下問題:

第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗(yàn)在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應(yīng)當(dāng)保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時宜。尤其應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認(rèn)真探討。早在上世紀(jì)九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨(dú)立，不僅因?yàn)楣痉ㄖ械墓蓹?quán)(股東權(quán))已非財(cái)產(chǎn)權(quán)所能包容，還因?yàn)槊穹◤膫€人法向團(tuán)體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時，他認(rèn)為，有一些不具獨(dú)立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實(shí)質(zhì)上看，與一些獨(dú)立的、實(shí)定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)至今仍然具有非常重要的指導(dǎo)意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實(shí)現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。

第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發(fā)點(diǎn)，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實(shí)而采用了企業(yè)、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體的法人分類。這顯然不符合社會發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗(yàn)，采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類方法，以便于解決和落實(shí)基金會法人、仲裁委員會、宗教團(tuán)體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機(jī)關(guān)、終止、責(zé)任等制度。

第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認(rèn)合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合伙企業(yè)的獨(dú)立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔(dān)無限責(zé)任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，可以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點(diǎn)，獨(dú)立主體的資格性很強(qiáng)，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其主體地位。

第四，完善法律行為制度。應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點(diǎn)，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)榉尚袨橐舶朔欠ㄐ袨?，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因?yàn)榉尚袨槭侵改軌虍a(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達(dá)、解釋以及意思表示不真實(shí)等各種情形[27]。

第五，完善制度。《民法通則》關(guān)于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應(yīng)市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因?yàn)楝F(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順?biāo)鼈兣c間接制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認(rèn)為，未來民法典中的制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接，間接應(yīng)當(dāng)作為直接的特別形式加以規(guī)定。

第六，完善民事責(zé)任制度。我國《民法通則》對民事責(zé)任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責(zé)任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責(zé)任制度獨(dú)立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，但是《民法通則》有關(guān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責(zé)任規(guī)范。第七，完善時效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時效期間為2年，學(xué)理和實(shí)務(wù)上普遍認(rèn)為時間太短，不利于保護(hù)債權(quán)人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

(二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題

盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編存在爭議，但基于強(qiáng)化對公民的人權(quán)保護(hù)、完善民法的固有體系、弘揚(yáng)民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認(rèn)為人格權(quán)法有必要獨(dú)立成編。

在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經(jīng)驗(yàn)不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點(diǎn)的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！边@實(shí)際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認(rèn)為這一經(jīng)驗(yàn)是值得肯定的，因?yàn)槿烁駲?quán)是一個不斷發(fā)展的體系，在實(shí)踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟(jì)的情況，這就需要我們對人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟(jì)的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用利益保護(hù)的規(guī)則。對一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴(yán)、人身自由和人格平等。比如，強(qiáng)迫某人住進(jìn)精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴(yán)重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴(yán)。

在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進(jìn)一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認(rèn)的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定以下三種權(quán)利:

第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護(hù)顯得極為迫切。例如針孔攝像機(jī)、遠(yuǎn)程攝像機(jī)、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實(shí)，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來了如何區(qū)分個人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護(hù)。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因?yàn)槊袷禄痉]有確認(rèn)此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護(hù)。筆者認(rèn)為，未來我國人格權(quán)法中要重點(diǎn)確認(rèn)如下幾項(xiàng)隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個人對他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權(quán)利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權(quán)。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財(cái)產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值，其私人生活秘密都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報(bào)等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學(xué)家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權(quán)。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護(hù)自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對影響進(jìn)行積極利用的權(quán)能。

第二，個人信息資料人格權(quán)。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關(guān)聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護(hù)[30]。個人信息資料權(quán)有獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項(xiàng)人格權(quán)。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當(dāng)然，作為一種人格權(quán)，個人信息資料的保護(hù)方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護(hù)的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進(jìn)入了一個全新的信息時代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進(jìn)入了全新的時代。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進(jìn)社會發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽(yù)等行為也是大量存在。應(yīng)當(dāng)看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因?yàn)榕c既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨(dú)立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨(dú)加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護(hù)的特殊性。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個人家庭住址的保護(hù)就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因?yàn)樾畔⒃诰W(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導(dǎo)致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當(dāng)注重人格權(quán)保護(hù)與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)言論的自由，實(shí)現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權(quán)利的嚴(yán)重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實(shí)言論，也可能會導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。例如，對某個自然人和企業(yè)的評價有所不實(shí)，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。在實(shí)踐中，確實(shí)多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責(zé)任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對受害人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴(kuò)大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責(zé)任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復(fù)原狀，故預(yù)防損害的發(fā)生和擴(kuò)散變得尤為重要。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式?？傊?，我們認(rèn)為，面對網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當(dāng)對其加以規(guī)范。通過在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實(shí)現(xiàn)人格權(quán)的保護(hù)，救濟(jì)受害人。正是因?yàn)樯鲜鎏攸c(diǎn)，有必要在人格權(quán)法中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護(hù)性規(guī)定。

第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問題，例如，保護(hù)生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)對病人負(fù)有及時救治的義務(wù)，對生命權(quán)的保護(hù)涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)也涉及對于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護(hù)的關(guān)系，對于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作必要的限制、如何進(jìn)行限制等都作出規(guī)定。

(三)債法總則制定中的若干重大問題

如前所述，為了增強(qiáng)法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法制定之后，還是應(yīng)當(dāng)制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認(rèn)識、理解和行使財(cái)產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認(rèn)為，在債法總則中，應(yīng)重點(diǎn)完善以下問題:

第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已獨(dú)立成編，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復(fù)性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實(shí)現(xiàn)民法典條文的簡約化，因?yàn)閭鶛?quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?。我認(rèn)為，一方面，對這四種類型需要進(jìn)一步完善。例如，無因管理在實(shí)踐中運(yùn)用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a(bǔ)償義務(wù)、公平責(zé)任等制度來實(shí)現(xiàn)。因此在司法實(shí)踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認(rèn)為可以考慮結(jié)合中國的實(shí)際情況，對于一些特殊形式的債進(jìn)行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責(zé)任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責(zé)任。但嚴(yán)格地講，締約過失責(zé)任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當(dāng)納入合同之中，而應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強(qiáng)制性特點(diǎn)。在實(shí)踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強(qiáng)制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機(jī)關(guān)請求納稅人繳稅，也應(yīng)當(dāng)以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機(jī)關(guān)以民事方法來實(shí)現(xiàn)稅款的征收。

第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法等民事特別法對民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實(shí)際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅(jiān)持債權(quán)平等主義，保護(hù)正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)。保險(xiǎn)合同是具體的債的單元，保險(xiǎn)中的投保與承保、保險(xiǎn)的理賠與追索、海損的理算與補(bǔ)償?shù)龋家m用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進(jìn)行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。

(四)婚姻家庭法、繼承法的修改

《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實(shí)踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財(cái)產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因?yàn)橥悠陂g雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等職責(zé)如何確立。我國實(shí)行計(jì)劃生育，獨(dú)生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時的救濟(jì)，頗值得研究。有學(xué)者建議，未來民法典應(yīng)當(dāng)賦予父母對未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)[36]。此種觀點(diǎn)也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護(hù)問題也有待進(jìn)一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護(hù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，法定繼承人的范圍也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權(quán)人的保護(hù)不夠，實(shí)踐中一些繼承人通過隱匿財(cái)產(chǎn)、混同財(cái)產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

制定一部面向21世紀(jì)的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實(shí)現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達(dá)到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達(dá)到的更高的層次。通過民法法典化的方式實(shí)現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實(shí)行依法治國、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的重要標(biāo)志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達(dá)水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實(shí)踐已為民法典的制定積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備。制訂和頒布一部先進(jìn)的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而且將為我國在二十一世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅(jiān)強(qiáng)有力的保障!如果說19世紀(jì)初的《法國民法典》和20世紀(jì)初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀(jì)初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

注釋:

[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學(xué)》，2006年第5期。

[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．

[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》，1997年第4期。

[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學(xué)出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報(bào)》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)》，上海:《法學(xué)》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學(xué)法學(xué)院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學(xué)》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內(nèi)·達(dá)維德:《當(dāng)代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀(jì)初中國政治改革風(fēng)潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權(quán)利體系》，北京:《法學(xué)研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]Rehm認(rèn)為，自主決定的利益其實(shí)和隱私權(quán)沒有什么關(guān)系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來保護(hù)。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．a(chǎn)ndGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．

[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護(hù)法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)》，長春:《法制與社會發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學(xué)》，1995年第3期。

[36]王衛(wèi)國主編:《中國民法典論壇》(2002—2005)，北京:中國政法大學(xué)出版社，2006年，第91頁。

第8篇：民法典的地位范文

【關(guān)鍵詞】法國民法;形式沿革;習(xí)慣法;成文法;法典化

法國作為大陸法系國家，其民法歷史源遠(yuǎn)流長。法國的民法是在羅馬法和日耳曼習(xí)慣法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。其民事立法可以追溯到法蘭克王國時期。公元5世紀(jì)編纂的《撒理法典》就包含了如所有權(quán)、契約、婚姻家庭等方面的民事法律規(guī)范。1804年的《法國民法典》更是法學(xué)史上的經(jīng)典，為世人所矚目，對后世的民法發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。文章將從四個階段來闡述法國民法在刑事上的演變與發(fā)展。

一、法國民法習(xí)慣法階段

在法國民法的演變當(dāng)中，習(xí)慣扮演了重要的角色。在法蘭西王國初期，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，法國北方主要通行日耳曼習(xí)慣法，法國北方主要通行羅馬法。日耳曼習(xí)慣法大多是司法判例，諸法合體，民刑不分，是早期農(nóng)業(yè)社會的表現(xiàn)。盡管各個地方通行著不同的習(xí)慣法，但是內(nèi)容上大同小異。這一時期，習(xí)慣在泛濫西法律當(dāng)中占據(jù)主要地位，為數(shù)極多，全法蘭西有300多種習(xí)慣，習(xí)慣的內(nèi)容很不確定，地方習(xí)慣的力量非常強(qiáng)大。習(xí)慣也成為封建時期以及革命之前的主要法律淵源。

二、法國民法習(xí)慣法的成文化階段

（一）成文化的原因

1.習(xí)慣法的不確定性影響司法效率。習(xí)慣法將地理性、人文性、社會性融于一體，最初存在于人們的記憶之中，感性多于理性，缺乏較為完善的法律系統(tǒng)性和科學(xué)性，充滿了反復(fù)不定性、多樣性與不確定性。法官裁判案件的時候就必須對習(xí)慣的有無及具體的內(nèi)容向鄰近的人們進(jìn)行確認(rèn)。這使得司法效率非常低下，不利于司法活動的有效進(jìn)行。

2.習(xí)慣法阻礙商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。10世紀(jì)以后，法國社會發(fā)生了較大的變化，手工業(yè)從農(nóng)業(yè)當(dāng)中分離出來，商業(yè)得到了一定的恢復(fù)與發(fā)展。而此時諸侯割據(jù)式的習(xí)慣法阻礙了商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）成文化的發(fā)展

法國民法習(xí)慣法的成文化和統(tǒng)一化從12、13世紀(jì)開始。

最初的習(xí)慣法匯編都是純粹的私人作品，比如1250年的《諾曼底習(xí)慣法大全》、1253年的《韋爾曼德瓦習(xí)慣法集》、1280年的《博韋地區(qū)習(xí)慣法》等均是私人完成的作品。而在這一時期正式羅馬法復(fù)興運(yùn)動傳播到法國的階段，進(jìn)行習(xí)慣法采編的作者都是具有身后羅馬知識的學(xué)者或者行政長官。因此，將對《國法大全》的研究方法、注釋原則、概念體系等嫁接到對習(xí)慣法的整理匯編上?？偟膩碚f，這一時期對習(xí)慣法的整理匯編仍然主要停留在文字上，是一種成文化的運(yùn)動。

15世紀(jì)，國王政府決定編纂官方的習(xí)慣法匯編。1454年法王查理七世下令要求將往國內(nèi)每個地區(qū)的習(xí)慣、習(xí)俗和慣例記錄成文并予以簡化。的《蒙蒂?勒?圖爾敕令》，要求各地的習(xí)慣法應(yīng)該在國王的專家委員會的協(xié)調(diào)下進(jìn)行，并且要求將那些已經(jīng)記錄在冊的匯編重新編纂，這對法國習(xí)慣法的匯編整理產(chǎn)生了極大的影響。

16世紀(jì)，這一時期最為著名的習(xí)慣法編纂是《巴黎習(xí)慣法》，這部法律匯編于1510年出版、1580年進(jìn)行了修正。它是由巴黎最高法院組織編纂的，由于該法院的管轄范圍很大，所以這部法律匯編的影響力也很大。

到18世紀(jì)末大革命前夕，幾乎所有重要的習(xí)慣法都被采錄整理匯編，但由于原來的習(xí)慣法實(shí)在太多，所以這一時期仍然有60多部區(qū)域性的習(xí)慣法。

習(xí)慣法的成文化無疑有利于統(tǒng)一司法，有利于法官證明習(xí)慣的存在、進(jìn)而有根有據(jù)地處理糾紛。官方主導(dǎo)的習(xí)慣法編纂事實(shí)上是一種立法程序。在法國進(jìn)行的習(xí)慣法的官方編纂活動當(dāng)中，較之于后世的立法，就是簡單滴把地方習(xí)慣整理出來，通過地方議會的審議通過，然后以過往的名義加以公布。

三、法國民法法典化階段

1804年頒布執(zhí)行的《法國民法典》是法國資產(chǎn)階級大革命的重要成果之一，是法國民法發(fā)展史上一部豐碑性的著作，它是近代法典化的開端與起點(diǎn)，也是近代人類社會制度的光輝典范。迄今為止，這部偉大的法典已經(jīng)頒布了二百多年了，它的主體部分仍然是二百多年前所奠定的。

（一）1804年《法國民法典》的產(chǎn)生背景

第一，大革命前夕，法國的法律非常散亂和破碎習(xí)慣法、羅馬法、王室法、教會法城市法和商法并存，而在已有的法律樣式內(nèi)部又有很多種互不統(tǒng)一的規(guī)定。

第二，政治和經(jīng)濟(jì)的力量要求制定統(tǒng)一的法律。王權(quán)的集中是政治上的實(shí)現(xiàn)，而在經(jīng)濟(jì)方面17世紀(jì)末至18世紀(jì)，因?yàn)槭苡⒚绹疫M(jìn)行工業(yè)革命的影響，法國也開展了轟轟烈烈的工業(yè)革命資本主義在工業(yè)革命得以快速發(fā)展。到了18世紀(jì)中期法國的工業(yè)總產(chǎn)值僅次于英國成為歐洲的第二大經(jīng)濟(jì)大國。但是原有的封建制度卻在極大的阻礙自由貿(mào)易的發(fā)展，資本主義工商經(jīng)濟(jì)的發(fā)展則要掃除法制分立的障礙，這是經(jīng)濟(jì)上的現(xiàn)實(shí)。

第三，法律統(tǒng)一化已經(jīng)付諸于實(shí)際的行動，比如習(xí)慣法的采錄整理與匯編已經(jīng)持續(xù)了四個多世紀(jì)，王室頒布和通行的法令也有了兩個多世紀(jì)的時間，但這仍然與社會的需要有很大差距。

第四，法國普通法思想的形成使法國沒有像德國那樣全盤繼受羅馬法。這種理念為習(xí)慣法的采集整理匯編和王室法令的推行等統(tǒng)一法國法的行為提供了觀念上的支持，并且理念和實(shí)踐形成了良好的互動關(guān)系。

第五，1789年的法國大革命高舉“自由、平等、博愛”的旗幟，了舊制度在法國的統(tǒng)治，此思想深入人心，也成為《法國民法典》的指導(dǎo)思想。

第六，拿破侖的個人影響與貢獻(xiàn)。在民法典的制定過程當(dāng)中，拿破侖的親自主持就有55次之多，拿破侖以其果斷的決斷力、天才的組織能力、淵博的知識和超凡的智慧，保證了民法典的高效、高質(zhì)量的進(jìn)行。

（二）1804年《法國民法典》的基本原則和特點(diǎn)

1.1804年的《法國民法典》貫徹了近代民法的四大基本原則。第一，民事權(quán)利平等的基本原則。規(guī)定所有法國人都享有民事權(quán)利，在民事領(lǐng)域中確立了法律主體的平等地位。第二，私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)無限制原則。第三，意思自治原則。（又稱契約自由原則）契約內(nèi)容只要不違反法律或“公共秩序”、“善良風(fēng)俗”，就可以包括任何事項(xiàng)，依法成立的契約，在締約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)?shù)姆尚Я?。同時法典對于七月的種類，和保證契約的履行做了詳盡的規(guī)定。第四，過失責(zé)任原則。

2.1804年《法國民法典》的特點(diǎn)。第一，它是一部典型的資本主義早期的民法典，上述中的四項(xiàng)基本原則得到了明確的表達(dá)。第二，反映了革命原則與傳統(tǒng)之間的折中與妥協(xié)。保持了法國大革命的精神，但放棄了革命中才缺德激進(jìn)措施，甚至回到了傳統(tǒng)原則。第三，發(fā)電注重實(shí)質(zhì)效用。拿破侖要求法典具有實(shí)用性，四名起草委員都是長期從事司法工作的實(shí)踐家，是從實(shí)踐的角度看待法典的。

（三）1804年《法國民法典》的貢獻(xiàn)

首先，它統(tǒng)一了法國的民事法律，對法國法制與經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展均發(fā)揮了重大的作用。其次，它第一次以成文法典的形式確立了個人在社會生活中的中心地位。將文藝復(fù)興以來的觀念以法典的形式固定下來。

四、法國民法的單行法階段

為了使法典適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟(jì)政治條件和法律社會化的需求，一方面，一些條文在審判實(shí)踐中已經(jīng)被賦予新的含義，另一些條文則只是具有純粹理論上的意義了。另一方面，對法典具體條文的修改從未間斷。主要可以為兩個階段進(jìn)行分析：

第一階段是：1804年到19世紀(jì)末。在這一階段里法國民法保持相對穩(wěn)定的狀態(tài)，盡管19世紀(jì)前期法國政體形式變更頻繁，但法國民法典仍是法國的基本法典，從法典頒布到19世紀(jì)末，法國民法的基本原則和法典的主要條款均沒有發(fā)生重大變化。

第二個階段是：19世紀(jì)末以后。隨著資本主義由自由轉(zhuǎn)向壟斷，由注重個人自由轉(zhuǎn)向社會公共利益，法國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會都發(fā)生了重要的變化，民法也做了很大的改變。法國民法典頒布以后，19世紀(jì)末以來，法國對民法典進(jìn)行了大幅度的修改，法典中的一些條文，甚至整個章節(jié)都已經(jīng)被廢除卻而代之以新的條款。

此外，法國民法在這一時期的發(fā)展主要是通過法典外的民事立法、司法解釋、法典修訂來實(shí)現(xiàn)的。

從法律形式上來看，商法的范圍日益擴(kuò)大，并脫離民法而獨(dú)立存在。

從法律原則上來看，建立在個人主義基礎(chǔ)上的古典民法原則開始動搖，個人權(quán)利的絕對性和意志自由開始受到限制，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)個人義務(wù)和社會責(zé)任，強(qiáng)調(diào)個人利益應(yīng)該服從社會利益。例如在財(cái)產(chǎn)法方面其傾向是走向集體主義和社會主義。借以達(dá)到更合理的分配財(cái)產(chǎn)，更合理的履行義務(wù)。

從法學(xué)思想的方面來看，19世紀(jì)末以來隨著生產(chǎn)和資本逐漸走向集中和壟斷，及產(chǎn)階級開始改變過去那種反對國家干預(yù)社會生活的態(tài)度，轉(zhuǎn)而要求國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系和其他關(guān)系，從而維護(hù)資本主義的制度。于是以社會法學(xué)為基礎(chǔ)的新的民法理論應(yīng)運(yùn)而生，他主張法律應(yīng)該著重保護(hù)社會利益，個人利益要服從社會利益。

五、思考啟示

第9篇：民法典的地位范文

關(guān)鍵詞：“買賣不破租賃” 租賃物 所有權(quán)變動 占有

一，“買賣不破租賃”制度的適用瑕疵

“買賣不破租賃”從其字面意義上看，是指租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，租賃合同繼續(xù)有效，即承租人并不因租賃物的所有權(quán)發(fā)生變動，而喪失對租賃物的占有和利用。該制度是一項(xiàng)存在于德國的傳統(tǒng)制度，其賦予了租賃權(quán)的對抗效力，是租賃權(quán)債權(quán)化的具體體現(xiàn)?！百I賣不破租賃”制度在保護(hù)承租人的權(quán)利，保護(hù)交易安全和維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定方面有著重要的意義。我國《合同法》第229條的規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力”，從根本上確立了這一制度，但是，在我國的司法實(shí)踐中，對該法條的理解和適用上存在著很大的爭議，租賃權(quán)的對抗效力在適用范圍、適用條件和法律適用等方面存在著缺陷，具體有：

第一，在租賃物的范圍上，我國《合同法》沒有區(qū)分動產(chǎn)租賃和不動產(chǎn)租賃，這樣的規(guī)定是否合理？

第二，我國《合同法》第229條規(guī)定的“所有權(quán)變動”的情形具體包括哪些？是否包括一些特殊的所有權(quán)變動，如因所有權(quán)人拋棄而取得，因征用、強(qiáng)制執(zhí)行或破產(chǎn)拍賣而取得？并且他物權(quán)的變動是否也適用于本條？

第三，租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因?yàn)橹甘窘桓痘蛘哒加懈亩ǖ冉桓斗绞?，沒有占有租賃物時，是否適用《合同法》229條的規(guī)定？

二，“買賣不破租賃”制度的產(chǎn)生初衷

在羅馬法的傳統(tǒng)中實(shí)行的是“買賣破租賃”的原則, 即雖然物的出賣并不真正使租賃解除, 租賃關(guān)系仍然在承租人和出租人之間存在, 但是此等租賃關(guān)系不能對抗新的物之所有權(quán)人, 當(dāng)承租人被驅(qū)逐出土地時, 他只能對出租人或其繼承人行使訴權(quán)。2這一原則使得承租人經(jīng)常處于被驅(qū)逐的境地。為了保護(hù)承租人的法律地位，皇帝通過積極的干預(yù)，出現(xiàn)了保護(hù)承租人的法律規(guī)定：皇帝敕令規(guī)定凡買賣中附有維持租約效力的條款的,買受人即有遵守的義務(wù),這樣, 通過承認(rèn)當(dāng)事人約定的租賃不受買賣影響的條款的效力, 從而限制了“買賣破租賃”的原則3根據(jù)學(xué)者的具體考察，1794年的《普魯士普通邦法》將租賃權(quán)作為一項(xiàng)物權(quán)。但在《德國民法典》的起草過程中，它的第一個草案仍遵循了羅馬法的傳統(tǒng)。既沒有采納《普魯士普通邦法》的直接將租賃權(quán)作為物權(quán)的做法，也沒有規(guī)定租賃權(quán)的對抗效力。但因此之故，遭到了來自《普魯士普通邦法》適用地區(qū)的強(qiáng)烈反對。最后《德國民法典》的第二個草案對此做出了折中，在“債務(wù)關(guān)系法”編的第571條(現(xiàn)在的第566 條) 規(guī)定了“買賣不破使用租賃“規(guī)則。4至此，我們才可以說《德國民法典》所確定的租賃權(quán)的對抗效力，在其社會背景下成為了保護(hù)住房承租人的有力工具，也正是在住房租賃的意義上，租賃權(quán)對抗效力體現(xiàn)了這樣的立法政策，即王澤鑒先生所言的保護(hù)處于經(jīng)濟(jì)上弱者地位的承租人。5

由此可見，“買賣不破租賃”原則創(chuàng)立的初衷就是為了保護(hù)處于弱者地位的承租人的權(quán)利。當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，土地價格的不斷上漲，使得很多人買不起房子，因此，越來越多的人會選擇承租他人的房屋， “買賣不破租賃”的原則顯得尤為重要。因此，我國《合同法》更加的有必要將這一制度規(guī)范的趨于完善。

三，通過比較各國的立法例來解決我國《合同法》229條的缺陷

（一）租賃物的范圍

關(guān)于租賃物的范圍問題，1988年最高人民法院的《關(guān)于貫徹執(zhí)行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見(試行) 》(簡稱《民通意見》) 第119條第2款規(guī)定:“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。”《民法意見》將適用客體的范圍限制為“私有房屋”，而我國《合同法》籠統(tǒng)的描述為“租賃物”，沒有區(qū)分動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃。那么，對于“買賣不破租賃”這一制度是否有必要區(qū)分動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃呢？或者是有必要限制適用客體的范圍嗎？

《德國民法典》第571條第1款規(guī)定:“出租的住房在交給承租人后,被出租人讓與給第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有權(quán)存續(xù)期間由使用租賃關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)”。根據(jù)該規(guī)定，“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃。另外，根據(jù)《德國民法典》第578條的規(guī)定，“買賣不破租賃”還適用于土地的使用租賃、住房以外的房屋以及已登記的船舶的使用租賃?？梢?，《德國民法典》在該原則的適用客體范圍上較廣，不僅適用于房屋租賃，還適用于土地租賃和已登記的船舶租賃，但是并沒有規(guī)定使用于動產(chǎn)租賃。

1804年《法國民法典》首次在民法典中規(guī)定了“買賣不破租賃”原則的條款。該法典第 1743條規(guī)定：“如出租人出賣租賃物時，買受人不得辭退經(jīng)公證作成或有確定期限的租賃契約的房屋或土地承租人；但于租賃契約中保留此項(xiàng)權(quán)利者，不在此限?！薄斗▏穹ǖ洹逢P(guān)于“買賣不破租賃”原則的適用范圍相比較德國沒有那么廣泛，僅適用于房屋租賃和土地租賃，但是相同的是都不適用于動產(chǎn)租賃。

《日本民法典》規(guī)定更為簡潔更為審慎，其第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃實(shí)行登記后，對以后就該不動產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力。”

可見，盡管德、法、日的民法典關(guān)于“買賣不破租賃”原則的適用客體的范圍不盡相同，但都區(qū)分了動產(chǎn)租賃和不動產(chǎn)租賃，并且都不適用于動產(chǎn)租賃。筆者認(rèn)為，對于一般的動產(chǎn)租賃物，承租人在市場中很容易找到可替代物，租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后對其影響不大。而對于住房租賃，該住房關(guān)系到承租人的基本生活條件，是否“破租賃”密切關(guān)系到承租人的利益，因此，“買賣不破租賃”應(yīng)當(dāng)區(qū)分動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃，應(yīng)當(dāng)適用于不動產(chǎn)租賃，以及特殊動產(chǎn)，如船舶、飛機(jī)等的租賃。

（二）適用的所有權(quán)變動的情形

關(guān)于適用的所有權(quán)變動的情形方面，根據(jù)《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定可知，“讓與”不僅包括買賣之物權(quán)變動的情形，還適用于其他的物權(quán)變動情形，因此，《德國民法典》的“買賣不破租賃”原則更精確的講是“讓與不破租賃”。并且，《德國民法典》第577條規(guī)定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又設(shè)定第三人權(quán)利的，因行使上訴權(quán)利而剝奪承租人由合同約定的使用時，準(zhǔn)用571至576條的規(guī)定?！庇纱丝梢钥闯?，《德國民法典》上“買賣不破租賃”同樣適用于他物權(quán)的設(shè)立，包括用益物權(quán)的設(shè)立，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的司法拍賣等情形。 與《德國民法典》關(guān)于適用的所有權(quán)變動的情形規(guī)定不同，根據(jù)《法國民法典》第1748條的規(guī)定，“買賣不破租賃”僅適用于買賣租賃物的情形。而《日本民法典》對于該問題規(guī)定的是“取得物權(quán)”的方式，并沒有具體的規(guī)定具體的情形。

我國《合同法》所規(guī)定的“所有權(quán)變動”的情形，按“所有權(quán)變動”的定義，指的是所有權(quán)的取得、變更和消滅。至于變更的主體、內(nèi)容，以及所有權(quán)的取得是原始取得還是繼受取得，我國《合同法》并沒有具體的規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹穬H限制于買賣太過狹窄，而《德國民法典》對于所有權(quán)變動情形的規(guī)定時較為嚴(yán)密的。并且，我國《合同法》僅限制于“所有權(quán)的變動”上，也過于狹窄，因?yàn)橥恋爻邪?jīng)營權(quán)或者是國有土地使用權(quán)出租期間，土地承包經(jīng)營權(quán)或者是國有土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情形，并不是所有權(quán)的變動，但是，若該情形不適用于“買賣不破租賃”的規(guī)定，對承租人是不公平的。因此，我國《合同法》應(yīng)借鑒《德國民法典》的規(guī)定，嚴(yán)密設(shè)定“所有權(quán)變動”的情形，而且應(yīng)當(dāng)適用于他物權(quán)的設(shè)定。

最有爭論的是，租賃權(quán)的對抗效力是否適用于公用征收和強(qiáng)制執(zhí)行中的強(qiáng)制拍賣？

筆者認(rèn)為，公用征收為原始取得是該物權(quán)變動情形不適用于“買賣不破租賃”的原因之一，另外，公用征收是國家為了公共利益而行使公權(quán)力的行為。不僅被征收物的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)為了公共利益作出讓步，承租人也應(yīng)當(dāng)對公用征收作出讓步。因此，公用征收之情形下，承租人的租賃權(quán)沒有對抗效力。

至于強(qiáng)制執(zhí)行中的強(qiáng)制拍賣，不同于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的司法拍賣，是沒有適用該原則的余地的。而且，最高人民法院新近頒布的《關(guān)于執(zhí)行中評估、拍賣、變賣若干問題的規(guī)定》較徹底的貫徹了公法說的強(qiáng)制拍賣理論，因此，強(qiáng)制拍賣并不能使適用“買賣不破租賃”。但是，租賃人因此而受到的損失應(yīng)當(dāng)有向出租人請求損害賠償?shù)臋?quán)利。

（三）租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件

租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因?yàn)橹甘窘桓痘蛘哒加懈亩ǖ冉桓斗绞?，沒有占有租賃物時，是否適用“買賣不破租賃”的原則呢？

從《德國民法典》第571條第1款的規(guī)定“出租的住房在交給承租人后”可以看出，適用“買賣不破租賃”的原則必須滿足租賃物已履行了交付的要件。而《法國民法典》的第1743條的規(guī)定并沒有將交付作為適用“買賣不破租賃”的必要條件，而是規(guī)定不動產(chǎn)必須經(jīng)過公示，才能適用該原則。《日本民法典》對于租賃物是否交付的適用于《法國民法典》主張一致。

我國《合同法》對此并沒有做出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，《德國民法典》將占有租賃物作為適用“買賣不破租賃”原則的必要要件，太過僵硬。因?yàn)?，《德國民法典》明確的將適用該原則的客體范圍限制為不動產(chǎn)和船舶等特殊動產(chǎn)，這些客體上物權(quán)變動必須經(jīng)過公示，公示是其物權(quán)變動的要件。與動產(chǎn)是以交付為其物權(quán)變動的公示方式不同的是，不動產(chǎn)是以登記為其物權(quán)變動的公示方式。因此，《法國民法典》與《日本民法典》的規(guī)定更為合理。在我國，有關(guān)不動產(chǎn)的租賃都設(shè)有特別法規(guī)制，在各特別法上都設(shè)有登記之要求，因此，我國因效仿《法國民法典》與《日本民法典》以登記作為產(chǎn)生租賃權(quán)的對抗效力的要件，而不應(yīng)以占有作為產(chǎn)生對抗效力的要件。

四，《合同法》229條的缺陷與修改

上述分析表明，我國《合同法》229條的規(guī)定太過于抽象，有很多的漏洞，對司法實(shí)踐造成了許多的困難，因此，有必要作出恰當(dāng)?shù)男薷摹?/p>

第一，《合同法》229條所規(guī)定的租賃物的范圍太過寬泛，應(yīng)當(dāng)區(qū)分動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃，一般動產(chǎn)租賃不適用“買賣不破租賃”，不動產(chǎn)租賃與船舶、飛機(jī)等特殊動產(chǎn)租賃可適用該規(guī)定。

第二，《合同法》229條規(guī)定的“所有權(quán)的變動”情形較為狹窄，而且不精確，應(yīng)當(dāng)效仿嚴(yán)密的《德國民法典》關(guān)于該條的規(guī)定，同時適用于他物權(quán)的變動。同時，應(yīng)該明確，公用征收與強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拍賣不適用該條規(guī)定。

第三，《合同法》第229條應(yīng)當(dāng)明確登記為產(chǎn)生租賃權(quán)對抗效力的要件，而交付并非產(chǎn)生對抗效力的要件。 注釋：

1，《論租賃權(quán)的對抗效力-兼論《合同法》第229條的缺陷與修改》，黃文煌，《清華法學(xué)》2010年第二期。

2，【意 】彼德羅.彭梵得:羅馬法教科書( 2005年修訂版), 黃風(fēng)譯, 中國政法大學(xué)出版社，2005年版, 第289頁。

3，周：羅馬法原論(下冊),商務(wù)印書館1994年版,第723頁。