民法典的重要性和意義精選(九篇)

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第1篇：民法典的重要性和意義范文

一、商法的獨(dú)特性及其與民法的兼容限度

(一)民法與商法調(diào)整的法律關(guān)系的差異性

盡管民法和商法同屬私法領(lǐng)域，但是二者所調(diào)整的法律關(guān)系卻存在細(xì)微的差別。由于民法所調(diào)整的法律關(guān)系更具有人本性的特征，因此民事法律關(guān)系更注重實(shí)現(xiàn)人的自由、理性、平等等價(jià)值理念，而商法調(diào)整的法律關(guān)系更具有營(yíng)利性的特征，商事法律關(guān)系更注重實(shí)現(xiàn)商事主體的營(yíng)利性目的。更有學(xué)者引用德國(guó)學(xué)者關(guān)于民法和商法關(guān)系的論述，來(lái)表明民法與商法調(diào)整的法律關(guān)系的區(qū)別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說(shuō)法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調(diào)整的法律關(guān)系存在一定的差異性。由于商法堅(jiān)持限權(quán)的基本理念，商事主體承擔(dān)法律義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔(dān)法律義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較低。在這種情況下，強(qiáng)制實(shí)行民商合一，將導(dǎo)致商事主體承擔(dān)的法律義務(wù)被降低，或者民事主體承擔(dān)的法律義務(wù)被提升。無(wú)論何種結(jié)果，都不利于相應(yīng)法律關(guān)系的調(diào)整，同時(shí)也違背了制定民法典的基本初衷。

民法與商法在調(diào)整法律關(guān)系方面的差異還體現(xiàn)為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現(xiàn)為商事法律規(guī)范中大量的強(qiáng)制性規(guī)定，通過(guò)這些強(qiáng)制性規(guī)定，商法發(fā)揮了其管制性作用，對(duì)涉及商事法律關(guān)系的諸多方面進(jìn)行有效管制。而民法調(diào)整的法律關(guān)系更強(qiáng)調(diào)個(gè)人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現(xiàn)為具體的任意性規(guī)定。當(dāng)事人可以根據(jù)自身的具體意愿，訂立相關(guān)合同規(guī)定各自的權(quán)利和義務(wù)，只是商法的交易性特征更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個(gè)層面來(lái)看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調(diào)整法律關(guān)系方面，商事法律規(guī)范具有較大的彈性，因?yàn)樯淌路申P(guān)系的發(fā)展和演變速度要明顯高于民事法律關(guān)系，因此需要具有較大彈性的法律法規(guī)對(duì)可能發(fā)生的相關(guān)情況進(jìn)行預(yù)期性規(guī)制。由此看來(lái)，民法和商法調(diào)整的法律關(guān)系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。

(二)民法與商法倫理基礎(chǔ)的差異性

民法和商法的倫理基礎(chǔ)也存在一定的差異性。從民法和商法的發(fā)展歷程來(lái)看，民法更注重社會(huì)倫理，其法律關(guān)系的展開體現(xiàn)了社會(huì)倫理的基本要求，更多關(guān)注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業(yè)倫理，其法律關(guān)系的展開體現(xiàn)了商業(yè)利益等營(yíng)利性目的的基本要求，更多關(guān)注交易關(guān)系的建立以及相應(yīng)關(guān)系產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益。民法倫理基礎(chǔ)植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對(duì)自然理性的追求，更體現(xiàn)為對(duì)人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現(xiàn)，與近代大陸法系國(guó)家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現(xiàn)在民法之中。而商法的倫理基礎(chǔ)是人類對(duì)于利益的追求，強(qiáng)調(diào)商事活動(dòng)可能預(yù)期或者具體產(chǎn)生的價(jià)值，其更關(guān)注經(jīng)濟(jì)效益的增加以及財(cái)富的不斷累積。因此，商事法律規(guī)范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過(guò)相應(yīng)的商事活動(dòng)獲取經(jīng)濟(jì)效益，帶來(lái)財(cái)富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎(chǔ)來(lái)看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調(diào)和的根本沖突。

相較于民法的社會(huì)倫理，商法的倫理觀更具有擴(kuò)張性，在利益的驅(qū)動(dòng)下人們的商事活動(dòng)不斷增加，其增加的程度有可能超出社會(huì)倫理可能認(rèn)知的界限。在這種情況下，民法的社會(huì)倫理和商法的經(jīng)濟(jì)利益?zhèn)惱砭蜁?huì)發(fā)生沖突：一方面商法倫理的擴(kuò)張力能夠推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，另一方面商法倫理又能對(duì)社會(huì)的發(fā)展起到破壞作用，致使社會(huì)整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會(huì)倫理應(yīng)該對(duì)商法倫理進(jìn)行引導(dǎo)和控制，當(dāng)商法倫理對(duì)社會(huì)進(jìn)步有推動(dòng)作用時(shí)，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)引導(dǎo)，反之，就應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行必要的控制。由此看來(lái)，民法的倫理基礎(chǔ)不僅與商法的倫理基礎(chǔ)存在差異性，同時(shí)也存在一定范圍內(nèi)的沖突，二者存在著本質(zhì)上的差異。

(三)民法的兼容性限度

民法對(duì)于商事規(guī)范的兼容性，首先體現(xiàn)在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規(guī)范的共通性內(nèi)容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術(shù)，同時(shí)也依賴于廣泛的被抽取對(duì)象，即現(xiàn)存的零散的商事法律單行規(guī)范。實(shí)質(zhì)上，無(wú)論實(shí)行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對(duì)的合一或者絕對(duì)的分立。相較于民商合一，民商分立對(duì)民法的抽象能力要求較弱，因?yàn)樵诿穹倓t之外會(huì)單獨(dú)制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對(duì)民法兼容性的要求，同時(shí)也降低了對(duì)民法總則抽象能力的要求。

然而對(duì)于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因?yàn)槊穹倓t通常要求一般化的內(nèi)容具有普遍性，而事實(shí)上能夠被一般化且具有普遍性的內(nèi)容非常少，所以很多商事法律規(guī)范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規(guī)范，其與民事法律規(guī)范存在較大的差異性。這些差異性導(dǎo)致這些商事規(guī)范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強(qiáng)行放置于民法總則中又很難與各部分相協(xié)調(diào)，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對(duì)應(yīng)，因?yàn)槌艘话阈缘纳淌乱?guī)范外，還存在難以歸入單行商事規(guī)范的商事法律內(nèi)容，這些內(nèi)容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎(chǔ)。

從商事法律規(guī)范自身的特點(diǎn)來(lái)看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規(guī)范也缺乏可被一般化的公因項(xiàng)。不同的商事法律規(guī)范具有較高程度的區(qū)格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準(zhǔn)則。一旦對(duì)商事法律規(guī)范進(jìn)行過(guò)度抽象，其結(jié)果必然是商事法律規(guī)范自身效能的折損，從而難以實(shí)現(xiàn)商事法律規(guī)范一般性的功能。因此，商事法律規(guī)范本身也對(duì)民法的兼容性產(chǎn)生了一定的阻礙作用。

二、民商合一與民商分立的域外考察

民商合一與民商分立的爭(zhēng)論常常溯至域外，通常以不同國(guó)家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據(jù)。通過(guò)深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統(tǒng)流變及其現(xiàn)實(shí)狀況，來(lái)反觀我國(guó)民法典制定過(guò)程中的民商法關(guān)系。

從民法和商法的源流來(lái)看，其經(jīng)歷了不同的發(fā)展歷程。盡管民事習(xí)慣法源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，但一般認(rèn)為現(xiàn)代民法應(yīng)該追溯至古羅馬的成文法化時(shí)期，其后在中世紀(jì)一度衰落，在中世紀(jì)末期又逐漸復(fù)興;而現(xiàn)代商法則起源于歐洲中世紀(jì)的商品貿(mào)易過(guò)程中，從商事習(xí)慣逐步實(shí)現(xiàn)成文化。由此看來(lái)，二者經(jīng)歷了不同的發(fā)展歷程，盡管在此后一段時(shí)期存在民商合一的立法實(shí)踐，但是最終還是因商法的獨(dú)有特征而逐步走向分立。

法國(guó)商法典的制定經(jīng)歷了習(xí)慣法成文法商法典的基本過(guò)程。在中世紀(jì)末期，法國(guó)在商業(yè)活動(dòng)中大量使用商業(yè)習(xí)慣，其后由于商業(yè)活動(dòng)的增加，法國(guó)頒布了海商敕令，逐步實(shí)現(xiàn)商業(yè)習(xí)慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國(guó)商法典》。該法典的制定不僅反映了當(dāng)時(shí)自然法理性主義的要求，同時(shí)也體現(xiàn)了法國(guó)商事發(fā)展的基本情況和規(guī)范性要求。盡管德國(guó)早期存在諸多商事習(xí)慣法和單行法，但這些都是發(fā)端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國(guó)商事規(guī)范，此后德國(guó)又逐步制定了《普通德國(guó)商法典(草案)》，對(duì)商事法律規(guī)范法典化，并最終形成了《德國(guó)商法典》。德國(guó)商法典的制定與德國(guó)地區(qū)商業(yè)發(fā)展情況密切相關(guān)。法國(guó)商法典的制定不僅對(duì)法屬殖民地地區(qū)產(chǎn)生了重要影響，同時(shí)也促使比利時(shí)、希臘、土耳其等國(guó)逐漸實(shí)現(xiàn)了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國(guó)商法典的直接影響。

英美法系國(guó)家的商事立法呈現(xiàn)出與大陸法系截然不同的特征?；谂欣ǖ膫鹘y(tǒng)，早期的商事習(xí)慣和商事判例在英美法系國(guó)家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動(dòng)的不斷增多，以及與大陸法系國(guó)家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國(guó)家占有一定的地位，體現(xiàn)出商事規(guī)范獨(dú)立的特征，并最終制定了統(tǒng)一的商法典。

到了19世紀(jì)中期，由于私法的統(tǒng)一思潮不斷發(fā)展，學(xué)者們開始質(zhì)疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運(yùn)用到立法實(shí)踐當(dāng)中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀(jì)中期。這一時(shí)期，民商合一觀念的發(fā)展與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r以及法律實(shí)踐狀況密切相關(guān)。在這一時(shí)期，許多資本主義國(guó)家的經(jīng)濟(jì)得到了進(jìn)一步發(fā)展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發(fā)展的浪潮下并不需要格外的重視和保護(hù)，因此商事主體的商法保護(hù)意義逐漸弱化，從而影響了人們對(duì)商法重要性的認(rèn)知。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的另一個(gè)重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對(duì)固化的商法典難以有效應(yīng)對(duì)劇烈變化的商事實(shí)踐活動(dòng)，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質(zhì)疑。

在法律實(shí)踐方面，19世紀(jì)末是很多國(guó)家進(jìn)行法律變革的重要時(shí)期。在這一時(shí)期，羅馬法的影響力不斷擴(kuò)大，得到了諸多國(guó)家的充分重視并以羅馬法為基礎(chǔ)開始發(fā)展本國(guó)私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴(kuò)張性相對(duì)較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質(zhì)疑，由此開始了民商合一的法律實(shí)踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規(guī)范納入民法典中，而不單獨(dú)制定商法典;1881年瑞士債法典中規(guī)定了諸多商事規(guī)范，實(shí)行現(xiàn)實(shí)意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進(jìn)行統(tǒng)一，從而實(shí)現(xiàn)民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時(shí)，將民法與商法統(tǒng)一規(guī)定其中，實(shí)行民商合一私法體制。這些立法實(shí)踐都與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境，以及民商合一觀念的發(fā)展密切相關(guān)。

然而在最近數(shù)十年中，私法學(xué)界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實(shí)踐中，對(duì)商事主體和商事行為不做嚴(yán)格界定，同時(shí)在債法領(lǐng)域，合同的民事性和商事性也不做嚴(yán)格區(qū)分。在這種情況下，商事法律規(guī)范的運(yùn)行常常陷入困境，因此產(chǎn)生了大量關(guān)于商事主體和商事行為的爭(zhēng)議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導(dǎo)致合同在訂立之后難以發(fā)揮其應(yīng)有的效用。為了實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代國(guó)家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規(guī)，從而保證對(duì)商事領(lǐng)域中諸多重要內(nèi)容進(jìn)行有效的規(guī)制。因此，無(wú)論民商合一還是民商分立，都應(yīng)以法律的現(xiàn)實(shí)效用，以及不同國(guó)家或地區(qū)的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)作為基本考察點(diǎn)，而不應(yīng)憑空強(qiáng)調(diào)民商合一或民事分立的意義。

三、民商合一可行性的異議

在我國(guó)民法總則的制定過(guò)程中，一個(gè)相對(duì)主流的觀點(diǎn)認(rèn)為：民法總則應(yīng)該對(duì)民商事法律關(guān)系進(jìn)行全面的調(diào)整，而不應(yīng)再單獨(dú)制定商事通則。在相應(yīng)的民法總則中，商事總則的內(nèi)容涵蓋于民法總則之中，商事主體規(guī)范由民法總則統(tǒng)一規(guī)定，同時(shí)商事行為規(guī)范也由民法總則統(tǒng)一規(guī)定。然而問(wèn)題是，如果按照這一思路實(shí)現(xiàn)民商合一，從立法技術(shù)上而言，難以有效對(duì)現(xiàn)有的民事和商事法律規(guī)范進(jìn)行抽象性規(guī)定，而且在具體的立法實(shí)踐中，也很難對(duì)民事和商事法律規(guī)范進(jìn)行有效統(tǒng)合，從而導(dǎo)致整體立法上的不足。

(一)對(duì)立法技術(shù)可實(shí)現(xiàn)性的異議

就立法技術(shù)而言，如果民法總則所要涵攝的法律關(guān)系越廣，那么其所要抽象的程度就相對(duì)越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規(guī)范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會(huì)有所降低，其實(shí)現(xiàn)難度也會(huì)相應(yīng)地有所降低。

從民法總則自身的抽象能力來(lái)看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規(guī)范進(jìn)行整體抽象的能力。也就是說(shuō)，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規(guī)范和商事法律規(guī)范中的共通項(xiàng)，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統(tǒng)化和統(tǒng)一化的重要立法技術(shù)。如果僅就民事法律規(guī)范的抽象能力而言，民法總則能夠相對(duì)較好地完成抽象任務(wù)，實(shí)現(xiàn)民事法律規(guī)范由特殊到一般的基本過(guò)程。德國(guó)民法典的制定過(guò)程充分展示了對(duì)民事法律規(guī)范進(jìn)行抽象歸納，進(jìn)而得出系統(tǒng)化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規(guī)范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會(huì)遭到質(zhì)疑。因?yàn)樯淌路梢?guī)范對(duì)于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規(guī)定，都難以通過(guò)相應(yīng)的抽取技術(shù)進(jìn)行歸納。如果不對(duì)這些商事法律規(guī)范進(jìn)行歸納，其結(jié)果要么是生硬地將這些商事法律規(guī)范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規(guī)范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時(shí)也難以運(yùn)用相關(guān)法理進(jìn)行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現(xiàn)有的立法技術(shù)不能解決全面抽象商事法律規(guī)范的問(wèn)題。

從商事法律規(guī)范的可抽象性來(lái)看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對(duì)商事法律規(guī)范可抽象性不高的問(wèn)題。也就是說(shuō)，大量商事法律規(guī)范具有區(qū)格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關(guān)系，而對(duì)其他領(lǐng)域的商事關(guān)系不產(chǎn)生具體的調(diào)整效果，商事法律規(guī)范的這種區(qū)格性特征在一定程度上導(dǎo)致了商事法律規(guī)范可抽象性較低的問(wèn)題。而且，商事法律規(guī)范的區(qū)格性特征降低了對(duì)其進(jìn)行抽象的必要性。在具體的商事活動(dòng)中，沒(méi)有具體的現(xiàn)實(shí)需求要求歸納出不同商事領(lǐng)域中適用規(guī)范的內(nèi)在一致性概念或者概念體系。在現(xiàn)有單行商事法律規(guī)范的調(diào)整下，商事活動(dòng)能夠順利開展。強(qiáng)行對(duì)不同領(lǐng)域的商事法律規(guī)范進(jìn)行抽象，無(wú)疑是無(wú)用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規(guī)范的復(fù)雜程度。例如，如果強(qiáng)行對(duì)民事和商事的規(guī)范進(jìn)行抽象和歸納，其結(jié)果是削弱了商事規(guī)范在現(xiàn)實(shí)中的重要作用，同時(shí)也會(huì)對(duì)民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規(guī)范自身缺乏可抽象性，使得現(xiàn)有立法技術(shù)不能較好地抽象商事法律規(guī)范的具體內(nèi)容，強(qiáng)行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規(guī)范適用的效果。

(二)對(duì)立法實(shí)踐可行性的異議

在我國(guó)民法總則起草的具體立法實(shí)踐中，無(wú)論是對(duì)商事基本原則的規(guī)定、商事主體的基本規(guī)定，還是對(duì)商事新型權(quán)利的規(guī)定、商事行為和商事的規(guī)定，都存在一些問(wèn)題，無(wú)法實(shí)現(xiàn)民法總則對(duì)商事法律規(guī)范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關(guān)系納入其調(diào)整范圍，遭到廣泛的質(zhì)疑。

從商事基本原則來(lái)看，如果我國(guó)在立法實(shí)踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營(yíng)業(yè)自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問(wèn)題，由于商事主體法定原則、營(yíng)業(yè)自由原則以及外觀主義原則等本身已經(jīng)是原則層面的規(guī)定，在立法實(shí)踐中很難對(duì)其進(jìn)一步抽象，如果在立法實(shí)踐中直接將其規(guī)定于民法總則之中，其本身又難以發(fā)揮調(diào)整其他民事法律關(guān)系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現(xiàn)過(guò)度抽象的問(wèn)題，例如將營(yíng)業(yè)自由抽象為民事法律中的意識(shí)自治原則，或者通過(guò)意思表示理論來(lái)進(jìn)一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營(yíng)業(yè)自由的部分內(nèi)涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實(shí)踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

從商事主體來(lái)看，如果我國(guó)在立法實(shí)踐中采取民商合一的立法模式，那么關(guān)于商事主體的規(guī)定就必須納入民法總則之中。但是問(wèn)題是，商事主體仍然存在民法總則難以進(jìn)行抽象的諸多問(wèn)題，這樣可能會(huì)對(duì)民法總則主體規(guī)范內(nèi)容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規(guī)定處于不穩(wěn)固的狀態(tài)。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規(guī)范，如果將其納入民法總則的規(guī)定之中，其適用范圍僅能涉及相關(guān)的商事法律關(guān)系，而無(wú)法且不能對(duì)民事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，因此這一規(guī)定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規(guī)定之中，還存在規(guī)定細(xì)化的處理問(wèn)題。如果將商事主體的細(xì)化規(guī)定放入民法總則，該規(guī)定的一般性就會(huì)遭到質(zhì)疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應(yīng)的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點(diǎn)與瑞士的法律規(guī)定極其相似。

盡管瑞士民法典中規(guī)定了民事主體與商事主體的不同標(biāo)準(zhǔn)，但是在解決商事主體認(rèn)定和適用問(wèn)題時(shí)仍然存在困難。對(duì)商事行為的規(guī)定主要體現(xiàn)在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質(zhì)疑，而且商號(hào)和商事賬簿與債權(quán)之間的關(guān)系也受到普遍質(zhì)疑和詬病。因此，在立法實(shí)踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

從商事行為來(lái)看，如果我國(guó)在立法實(shí)踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關(guān)于商事行為的法律規(guī)定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過(guò)法律行為概念對(duì)商事行為進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，仍然存在不可抽象或抽象過(guò)度的問(wèn)題。首先應(yīng)該承認(rèn)的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對(duì)商事行為進(jìn)行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區(qū)格問(wèn)題，例如，票據(jù)、保險(xiǎn)和證券等領(lǐng)域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區(qū)別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個(gè)性化問(wèn)題將難以得到有效的解決。從現(xiàn)有的民事法律立法狀況和立法建議來(lái)看，如果實(shí)行民商合一，商事法律規(guī)范將集中于總則和債權(quán)編中。從現(xiàn)有的商事實(shí)踐來(lái)看，無(wú)論是將票據(jù)行為、經(jīng)營(yíng)行為等商事行為規(guī)定于民法總則之中，還是規(guī)定于債權(quán)編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規(guī)定之中，會(huì)出現(xiàn)抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實(shí)踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

四、當(dāng)前我國(guó)民商法關(guān)系的再定位

無(wú)論從商事法律的獨(dú)特性來(lái)看，還是從民法的兼容性來(lái)看，民法總則很難承載全部商事法律規(guī)范的抽象工作。從立法技術(shù)和立法實(shí)踐來(lái)看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對(duì)民法典制定背景下的民商法關(guān)系進(jìn)行重新定位，厘清二者之間的具體關(guān)系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應(yīng)當(dāng)明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對(duì)的合為一體或是絕對(duì)的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關(guān)的規(guī)定，確定彼此之間合理的定位，以期實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系調(diào)整的最優(yōu)社會(huì)效果。

從我國(guó)現(xiàn)行的法律體系出發(fā)，依據(jù)相關(guān)民商合一或民商分立的基本劃分標(biāo)準(zhǔn)，在民法典缺位的具體狀況下，我國(guó)的民商法關(guān)系更類似于民商合一的狀態(tài)，而且這種狀態(tài)在民法總則的制定過(guò)程中被進(jìn)一步延續(xù)和確認(rèn)。應(yīng)當(dāng)看到的是，這種體制存在較為明顯的弊端，其對(duì)商事行為的調(diào)整缺乏統(tǒng)一性和系統(tǒng)性，造成了商事法律規(guī)范具體適用中的困難和混亂。究其原因，忽視了商法的獨(dú)立性，同時(shí)對(duì)立法技術(shù)和立法實(shí)踐的關(guān)注不足。對(duì)當(dāng)前我國(guó)民商法關(guān)系的再定位，其意義就在于在民法典制定的大背景下，從我國(guó)現(xiàn)有法律和未來(lái)可行性的角度出發(fā)，確立民法和商法在我國(guó)私法體系中恰當(dāng)?shù)奈恢谩?/p>

第2篇：民法典的重要性和意義范文

內(nèi)容提要: 在社會(huì)主義法律體系形成后，我國(guó)加快民法典的制定工作。民法典既是實(shí)現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應(yīng)以法律關(guān)系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關(guān)法律。在此基礎(chǔ)上，制定一部?jī)?nèi)容詳備、體系完整的民法典。

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標(biāo)已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)。目前我國(guó)已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個(gè)法律部門、三個(gè)層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國(guó)社會(huì)基本經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)生活的需要，涵蓋了社會(huì)政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活、社會(huì)生活和人與自然的關(guān)系等各個(gè)領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國(guó)民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國(guó)社會(huì)主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。

    一、中國(guó)民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標(biāo)志是我國(guó)的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬(wàn)事大吉，因?yàn)榉审w系是動(dòng)態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時(shí)俱進(jìn);而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國(guó)已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，各項(xiàng)法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因?yàn)闆](méi)有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國(guó)法律體系形成后，立法層面上，一項(xiàng)首要的任務(wù)就是制定一部民法典。

    我國(guó)民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實(shí)現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個(gè)完美方法。[1]大陸法系國(guó)家的民事立法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)充分說(shuō)明了這一點(diǎn)，對(duì)此無(wú)需贅言。值得注意的是，雖然近些年來(lái)大陸法系國(guó)家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對(duì)民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國(guó)沒(méi)有民法典，所以此種情形在我國(guó)根本就未曾發(fā)生過(guò)，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來(lái)否定法典化在中國(guó)立法實(shí)踐和國(guó)家秩序中的重要功能，也不能簡(jiǎn)單地?fù)?jù)此來(lái)否定我國(guó)對(duì)民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看，通過(guò)制定民法典來(lái)實(shí)現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學(xué)合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實(shí)際需要，故而，中國(guó)民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實(shí)現(xiàn)中國(guó)民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價(jià)值引導(dǎo)下有統(tǒng)一法律術(shù)語(yǔ)、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實(shí)等順暢的關(guān)系?？梢哉f(shuō)，只有通過(guò)法典化，才會(huì)形成科學(xué)合理的法律制度安排，否則往往會(huì)浪費(fèi)立法資源，而且事倍功半，我國(guó)在此方面已有不少的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場(chǎng)法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進(jìn)而給交易主體帶來(lái)確定的預(yù)期，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性，[3]這對(duì)民法典尤為重要。作為市民社會(huì)的一般私法以及百科全書，民法典必須通過(guò)合理的架構(gòu)為民事活動(dòng)提供各種基本準(zhǔn)則，為交易活動(dòng)確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過(guò)，強(qiáng)調(diào)全面性，并不是說(shuō)民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動(dòng)提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會(huì)生活，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點(diǎn)，民法典勢(shì)必要借助抽象術(shù)語(yǔ)進(jìn)行表述，必須要對(duì)社會(huì)生活中反復(fù)出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進(jìn)行抽象，能在較長(zhǎng)時(shí)間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會(huì)變遷乃至國(guó)家政策調(diào)整而隨意改變。

    體系化的另一個(gè)層面就是價(jià)值層面。這就是說(shuō)，價(jià)值體系是指在制定法律時(shí)立法者所秉持的價(jià)值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國(guó)的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅(jiān)持和弘揚(yáng)傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價(jià)值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的效率價(jià)值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價(jià)值”，并圍繞這些價(jià)值進(jìn)行全面有序的制度安排。價(jià)值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實(shí)存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價(jià)值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說(shuō)《合同法》第51條關(guān)于無(wú)權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來(lái)規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價(jià)值，實(shí)際上強(qiáng)化的是對(duì)原權(quán)利人的保護(hù)。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對(duì)交易安全的保護(hù)。所以同樣是無(wú)權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認(rèn)而無(wú)效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認(rèn)，也可能是有效的。這兩個(gè)條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價(jià)值體系上就是沖突的。而保持價(jià)值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對(duì)于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對(duì)法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)之手，在權(quán)力來(lái)源上有至高的權(quán)威性，同時(shí)其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價(jià)值指引，并涵括了民事活動(dòng)的基本規(guī)范，可以說(shuō)，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任。這就表明了未來(lái)民法典組成部分的侵權(quán)責(zé)任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國(guó)制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒(méi)有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說(shuō)，法官在裁判任何一個(gè)民事案件時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)適用民法典，只有民法典沒(méi)有規(guī)定時(shí)，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個(gè)因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實(shí)中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，還是《侵權(quán)責(zé)任法》或《合同法》?各個(gè)法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》作為我國(guó)將來(lái)民法典的有機(jī)部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補(bǔ)適用的地位[8]。所以法典化的一個(gè)重要優(yōu)勢(shì)在于“資訊集中”。同時(shí)，與數(shù)量眾多、價(jià)值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對(duì)抽象簡(jiǎn)化，無(wú)論查詢成本、學(xué)習(xí)成本還是適用成本均比較低。[9]可以說(shuō)，法官只要有一部民法典在手，并通過(guò)領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡(jiǎn)化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時(shí)減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢(shì)必綜合既有的法律經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預(yù)期性延伸出來(lái)的法律適用的可預(yù)期性。同時(shí)，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個(gè)基本的參照體系，[12]這不僅實(shí)現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當(dāng)事人可以預(yù)見法院的判決結(jié)果。正因?yàn)榉蛇m用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進(jìn)行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對(duì)不同案件作出判決，實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的可預(yù)測(cè)性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實(shí)現(xiàn)法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項(xiàng)規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國(guó)民事立法來(lái)看，由于沒(méi)有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個(gè)新的法律制定之后，都需對(duì)以前的立法進(jìn)行修改，但是沒(méi)有在新的立法中具體指出來(lái)，在哪些條款中進(jìn)行了修改，從而給法官適用法律帶來(lái)了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進(jìn)行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過(guò)，但迄今為止，在一些地方法院，針對(duì)有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔(dān)保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個(gè)重要原因就是因?yàn)椤段餀?quán)法》在制定時(shí)，沒(méi)有說(shuō)哪些地方對(duì)《擔(dān)保法》做出了修改，所以法官對(duì)此并不清楚。那么，如何解決這一大問(wèn)題?筆者認(rèn)為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f(shuō)進(jìn)一步強(qiáng)化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對(duì)象，法官就必須理解民法典的價(jià)值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個(gè)民事案件時(shí)，并不能簡(jiǎn)單局限于對(duì)某一個(gè)規(guī)范的考察，而應(yīng)當(dāng)將其置于體系化的規(guī)則中進(jìn)行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當(dāng)?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實(shí)就是一種對(duì)請(qǐng)求權(quán)的體系進(jìn)行全面考察而尋找最準(zhǔn)確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機(jī)整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進(jìn)行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來(lái)安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個(gè)規(guī)則在適用時(shí)的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個(gè)制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來(lái)適用。法官應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來(lái)適用法律。例如，出現(xiàn)了保險(xiǎn)合同糾紛以后，法官首先要查找保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)合同的規(guī)定，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)法屬于特別法，如果保險(xiǎn)法沒(méi)有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒(méi)有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒(méi)有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

    民法法典化以后，法官應(yīng)當(dāng)盡可能按照法典來(lái)進(jìn)行裁判，并且要對(duì)其援引法典某個(gè)條文的理由，法典的價(jià)值取向，規(guī)則的確切含義進(jìn)行說(shuō)明，從而強(qiáng)化判決的說(shuō)服力。在法典無(wú)明確的具體規(guī)定時(shí)，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進(jìn)行裁判，但必須說(shuō)明裁判的理由。這也是法典對(duì)裁判過(guò)程約束的一個(gè)重要方面。[14]

    二、我國(guó)民法典的體系構(gòu)建

    在構(gòu)建我國(guó)民法典體系時(shí)，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項(xiàng)制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示為自己的中心軸。例如，德國(guó)學(xué)者溫德沙伊德認(rèn)為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個(gè)領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個(gè)民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說(shuō)來(lái)源于自然法學(xué)派的思想，我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責(zé)任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來(lái)設(shè)計(jì)。[16]三是法律關(guān)系說(shuō)。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個(gè)民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學(xué)派將整個(gè)法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個(gè)完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(pandektensystem)。采納德國(guó)法系的國(guó)家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認(rèn)為，我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來(lái)構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f(wàn)卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已?！盵20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系，[21]是對(duì)社會(huì)生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會(huì)關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對(duì)民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項(xiàng)要素，三項(xiàng)要素可以完整覆蓋民法典的各項(xiàng)內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來(lái)說(shuō)，以法律關(guān)系為中心來(lái)構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。

    按照此種體系來(lái)整合我國(guó)現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面著手:

    第一，通過(guò)修改補(bǔ)充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過(guò)基于現(xiàn)實(shí)需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況。因此，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時(shí)，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍(lán)本。

    第二，通過(guò)整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時(shí)，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進(jìn)行系統(tǒng)的設(shè)計(jì)，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護(hù)物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)各部法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模荒芎?jiǎn)單地、原封不動(dòng)地納入。

    第三，應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨(dú)立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因?yàn)槊穹ū举|(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來(lái)的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨(dú)立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨(dú)成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責(zé)任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷?？梢哉f(shuō)，傳統(tǒng)民法過(guò)分注重財(cái)產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編，這也符合人格權(quán)保護(hù)在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢(shì):一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴(yán)格的保護(hù)，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認(rèn)與保護(hù)。而且，現(xiàn)代化進(jìn)程中以及高科技發(fā)展過(guò)程中所提出的人格權(quán)保護(hù)問(wèn)題，也需要通過(guò)我國(guó)民法典人格權(quán)編的完善來(lái)應(yīng)對(duì)。例如，對(duì)個(gè)人生活情報(bào)的收集和泄漏、對(duì)個(gè)人身體隱私的窺探、對(duì)于生命信息和遺傳基因的保護(hù)、對(duì)環(huán)境權(quán)的保護(hù)等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽(yù)、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計(jì)權(quán)的產(chǎn)生等都是我們?cè)谌烁駲?quán)制度中必須加以解決的問(wèn)題。此外，還要看到，在我們這個(gè)有著幾千年不尊重個(gè)人人格的封建傳統(tǒng)的國(guó)家，對(duì)人的關(guān)注與保護(hù)愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編，進(jìn)一步對(duì)人格權(quán)予以全面的確認(rèn)與保護(hù)，并確認(rèn)民事主體對(duì)其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時(shí)也使個(gè)人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭(zhēng)，這必將對(duì)我國(guó)民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對(duì)人的終極關(guān)懷為使命的普遍價(jià)值。

    第四，應(yīng)當(dāng)在分則中規(guī)定獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責(zé)任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責(zé)任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以適應(yīng)時(shí)代的需求。因此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來(lái)而成為民法體系中獨(dú)立的一支。侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編是完善我國(guó)民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責(zé)任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國(guó)立法機(jī)關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》，實(shí)際上是采納了侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編的觀點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法將來(lái)要作為民法典的一編。侵權(quán)責(zé)任法通過(guò)構(gòu)建科學(xué)合理的多元?dú)w責(zé)原則體系，既對(duì)私權(quán)利形成了更加周密的保護(hù)，又為侵權(quán)責(zé)任法未來(lái)的發(fā)展留下了足夠的空間。

    第五，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國(guó)學(xué)者達(dá)維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理、締約過(guò)失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補(bǔ)缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理等都納入債的范疇，以至于《德國(guó)民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大，從立法的科學(xué)性上說(shuō)，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國(guó)民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗(yàn)，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。

    第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨(dú)立成編。從國(guó)際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨(dú)立法與納入法典兩種;在我國(guó)，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用問(wèn)題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨(dú)作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機(jī)關(guān)通過(guò)了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定來(lái)選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒(méi)有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國(guó)家的法律。我國(guó)民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨(dú)立一編。

    第七，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法無(wú)疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨(dú)立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復(fù)雜，且隨著科技的進(jìn)步需要頻繁進(jìn)行修改，應(yīng)當(dāng)將其在民法典之外作為特別法單獨(dú)規(guī)定。不過(guò)，我國(guó)民法典有必要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認(rèn)和界定，確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個(gè)作用:一是宣示知識(shí)產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財(cái)產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當(dāng)對(duì)這一重要的權(quán)利類型予以確認(rèn)和界定。在發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時(shí)，可適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

    三、民法典制定中的若干重大問(wèn)題

    早在清末變法時(shí)，修訂法律大臣俞廉三對(duì)制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項(xiàng)，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國(guó)民情之法則”和“期于改進(jìn)上最有利益之法則”，[25]這對(duì)當(dāng)今我國(guó)民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國(guó)民法典的制定應(yīng)當(dāng)立足于中國(guó)國(guó)情，面向未來(lái)，借鑒兩大法系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。本著這一宗旨，筆者認(rèn)為，以下重大問(wèn)題在我國(guó)民法典制定中應(yīng)值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問(wèn)題

    盡管我國(guó)具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來(lái)，但因缺乏具有普適性的總則，導(dǎo)致我國(guó)民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當(dāng)盡快制定民法總則，并重點(diǎn)解決以下問(wèn)題:

    第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗(yàn)在今天來(lái)看仍然是值得肯定的，在未來(lái)的民法典中也應(yīng)當(dāng)保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個(gè)發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來(lái)顯然不合時(shí)宜。尤其應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認(rèn)真探討。早在上世紀(jì)九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨(dú)立，不僅因?yàn)楣痉ㄖ械墓蓹?quán)(股東權(quán))已非財(cái)產(chǎn)權(quán)所能包容，還因?yàn)槊穹◤膫€(gè)人法向團(tuán)體法發(fā)展的形勢(shì)要求這樣做。同時(shí)，他認(rèn)為，有一些不具獨(dú)立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實(shí)質(zhì)上看，與一些獨(dú)立的、實(shí)定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個(gè)民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)至今仍然具有非常重要的指導(dǎo)意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動(dòng)中，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實(shí)現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。

    第二，完善法人制度。《民法通則》對(duì)法人的分類以所有制為出發(fā)點(diǎn)，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實(shí)而采用了企業(yè)、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的法人分類。這顯然不符合社會(huì)發(fā)展的需要，我國(guó)民法典在此方面應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗(yàn)，采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類方法，以便于解決和落實(shí)基金會(huì)法人、仲裁委員會(huì)、宗教團(tuán)體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機(jī)關(guān)、終止、責(zé)任等制度。

    第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個(gè)人合伙和法人合伙，但并沒(méi)有從總體上承認(rèn)合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒(méi)有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合伙企業(yè)的獨(dú)立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來(lái)，這樣，盡管合伙企業(yè)對(duì)外承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，可以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點(diǎn)，獨(dú)立主體的資格性很強(qiáng)，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點(diǎn)，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)榉尚袨橐舶朔欠ㄐ袨?，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因?yàn)榉尚袨槭侵改軌虍a(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒(méi)有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國(guó)家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無(wú)效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達(dá)、解釋以及意思表示不真實(shí)等各種情形[27]。

    第五，完善制度?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應(yīng)市場(chǎng)交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過(guò)，不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個(gè)法律行為，故間接、表見均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因?yàn)楝F(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順?biāo)鼈兣c間接制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認(rèn)為，未來(lái)民法典中的制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接，間接應(yīng)當(dāng)作為直接的特別形式加以規(guī)定。

    第六，完善民事責(zé)任制度。我國(guó)《民法通則》對(duì)民事責(zé)任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國(guó)特色，也為《侵權(quán)責(zé)任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責(zé)任制度獨(dú)立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，但是《民法通則》有關(guān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責(zé)任規(guī)范。第七，完善時(shí)效制度。《民法通則》中的普通時(shí)效期間為2年，學(xué)理和實(shí)務(wù)上普遍認(rèn)為時(shí)間太短，不利于保護(hù)債權(quán)人，且特殊時(shí)效的列舉過(guò)少，更多地分散在各個(gè)單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來(lái)在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

    (二)人格權(quán)法制定中的若干重大問(wèn)題

    盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編存在爭(zhēng)議，但基于強(qiáng)化對(duì)公民的人權(quán)保護(hù)、完善民法的固有體系、弘揚(yáng)民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認(rèn)為人格權(quán)法有必要獨(dú)立成編。

    在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對(duì)于宣示和確立我國(guó)人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時(shí)理論研究不夠、審判經(jīng)驗(yàn)不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點(diǎn)的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒(méi)有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》，全面總結(jié)了保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！边@實(shí)際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認(rèn)為這一經(jīng)驗(yàn)是值得肯定的，因?yàn)槿烁駲?quán)是一個(gè)不斷發(fā)展的體系，在實(shí)踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟(jì)的情況，這就需要我們對(duì)人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時(shí)，都能夠找到救濟(jì)的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對(duì)新的人格利益的開放式的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用利益保護(hù)的規(guī)則。對(duì)一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴(yán)、人身自由和人格平等。比如，強(qiáng)迫某人住進(jìn)精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴(yán)重侵犯了受害人的個(gè)人自由和人格尊嚴(yán)。

    在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進(jìn)一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認(rèn)的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定以下三種權(quán)利:

    第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡(jiǎn)單地說(shuō)，隱私權(quán)就是指?jìng)€(gè)人對(duì)其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對(duì)公民隱私的保護(hù)顯得極為迫切。例如針孔攝像機(jī)、遠(yuǎn)程攝像機(jī)、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過(guò)去科幻小說(shuō)中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實(shí)，個(gè)人隱私無(wú)處遁身，個(gè)人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來(lái)了如何區(qū)分個(gè)人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護(hù)。我國(guó)《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒(méi)有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國(guó)有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因?yàn)槊袷禄痉](méi)有確認(rèn)此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護(hù)。筆者認(rèn)為，未來(lái)我國(guó)人格權(quán)法中要重點(diǎn)確認(rèn)如下幾項(xiàng)隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧?kù)o也叫生活安寧權(quán)，就是個(gè)人對(duì)他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對(duì)他正常生活的騷擾，對(duì)這樣一種權(quán)利的侵害也是對(duì)隱私的侵害。二是個(gè)人生活秘密權(quán)。個(gè)人生活秘密是個(gè)人的重要隱私，它包括個(gè)人的經(jīng)歷、戀愛(ài)史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個(gè)人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財(cái)產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個(gè)人電話號(hào)碼等。每個(gè)人無(wú)論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無(wú)論這些秘密是否具有商業(yè)價(jià)值，其私人生活秘密都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過(guò)繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個(gè)人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報(bào)等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場(chǎng)所，無(wú)論是有形的，還是虛擬的，都屬于個(gè)人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€(gè)人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國(guó)法學(xué)家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動(dòng)的自主決定權(quán)。自主決定，就是指?jìng)€(gè)人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護(hù)自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對(duì)影響進(jìn)行積極利用的權(quán)能。

    第二，個(gè)人信息資料人格權(quán)。個(gè)人信息資料(personal data)是指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)的反映個(gè)體特征的具有可識(shí)別性的符號(hào)系統(tǒng)，它包括個(gè)人出生、身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國(guó)外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國(guó)人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護(hù)[30]。個(gè)人信息資料權(quán)有獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項(xiàng)人格權(quán)。一方面，通常個(gè)人資料與某個(gè)特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識(shí)別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個(gè)人資料具有一定程度上的私密性。很多個(gè)人信息資料都是人們不愿對(duì)外公布的私人信息，是個(gè)人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當(dāng)然，作為一種人格權(quán)，個(gè)人信息資料的保護(hù)方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護(hù)的重心，在于限制對(duì)個(gè)人信息資料的搜集與利用。

    第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進(jìn)入了一個(gè)全新的信息時(shí)代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進(jìn)入了全新的時(shí)代。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)已有近五億網(wǎng)民、四千多萬(wàn)博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時(shí)，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽(yù)等行為也是大量存在。應(yīng)當(dāng)看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因?yàn)榕c既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨(dú)立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨(dú)加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護(hù)的特殊性。一些人格利益在一般的社會(huì)環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個(gè)人家庭住址的保護(hù)就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因?yàn)樾畔⒃诰W(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無(wú)限性導(dǎo)致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會(huì)有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如其家庭住址等個(gè)人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當(dāng)注重人格權(quán)保護(hù)與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)言論的自由，實(shí)現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會(huì)造成侵犯他人權(quán)利的嚴(yán)重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實(shí)言論，也可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。例如，對(duì)某個(gè)自然人和企業(yè)的評(píng)價(jià)有所不實(shí)，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對(duì)其生活或者經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。在實(shí)踐中，確實(shí)多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說(shuō)某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來(lái)，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責(zé)任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對(duì)受害人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴(kuò)大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責(zé)任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復(fù)原狀，故預(yù)防損害的發(fā)生和擴(kuò)散變得尤為重要。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式?？傊覀冋J(rèn)為，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以規(guī)范。通過(guò)在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實(shí)現(xiàn)人格權(quán)的保護(hù)，救濟(jì)受害人。正是因?yàn)樯鲜鎏攸c(diǎn)，有必要在人格權(quán)法中對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護(hù)性規(guī)定。

    第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問(wèn)題，例如，保護(hù)生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)對(duì)病人負(fù)有及時(shí)救治的義務(wù)，對(duì)生命權(quán)的保護(hù)涉及克隆、安樂(lè)死的政策問(wèn)題，對(duì)生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)也涉及對(duì)于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問(wèn)題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護(hù)的關(guān)系，對(duì)于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作必要的限制、如何進(jìn)行限制等都作出規(guī)定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問(wèn)題

    如前所述，為了增強(qiáng)法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法制定之后，還是應(yīng)當(dāng)制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對(duì)民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)、理解和行使財(cái)產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對(duì)應(yīng)，從而也會(huì)影響到整個(gè)民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認(rèn)為，在債法總則中，應(yīng)重點(diǎn)完善以下問(wèn)題:

    第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已獨(dú)立成編，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過(guò)債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復(fù)性規(guī)定。通過(guò)債權(quán)總則的設(shè)立，可以實(shí)現(xiàn)民法典條文的簡(jiǎn)約化，因?yàn)閭鶛?quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無(wú)因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟Ｎ艺J(rèn)為，一方面，對(duì)這四種類型需要進(jìn)一步完善。例如，無(wú)因管理在實(shí)踐中運(yùn)用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵(lì)人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a(bǔ)償義務(wù)、公平責(zé)任等制度來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此在司法實(shí)踐中，適用無(wú)因管理的案件較少。有鑒于此，將來(lái)在債法總則中，只需要對(duì)無(wú)因管理做簡(jiǎn)略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認(rèn)為可以考慮結(jié)合中國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)于一些特殊形式的債進(jìn)行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過(guò)失責(zé)任。我國(guó)《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任。但嚴(yán)格地講，締約過(guò)失責(zé)任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當(dāng)納入合同之中，而應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來(lái)是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強(qiáng)制性特點(diǎn)。在實(shí)踐中，也存在著欠稅以后不完全通過(guò)行政處罰、行政強(qiáng)制的方式，也有通過(guò)民事方法來(lái)征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機(jī)關(guān)請(qǐng)求納稅人繳稅，也應(yīng)當(dāng)以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機(jī)關(guān)以民事方法來(lái)實(shí)現(xiàn)稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法等民事特別法對(duì)民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實(shí)際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅(jiān)持債權(quán)平等主義，保護(hù)正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過(guò)對(duì)資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)。保險(xiǎn)合同是具體的債的單元，保險(xiǎn)中的投保與承保、保險(xiǎn)的理賠與追索、海損的理算與補(bǔ)償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來(lái)看，商事活動(dòng)領(lǐng)域出現(xiàn)越來(lái)越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無(wú)法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過(guò)債的一般規(guī)定滿足商事活動(dòng)的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進(jìn)行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定，例如，《婚姻法》中對(duì)子女的探望權(quán)問(wèn)題雖然有所規(guī)定，但非常簡(jiǎn)略，實(shí)踐中就探望權(quán)的問(wèn)題經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因?yàn)橥悠陂g雙方可能生育子女，由此引起對(duì)子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等職責(zé)如何確立。我國(guó)實(shí)行計(jì)劃生育，獨(dú)生子女較多，這也引發(fā)了新的問(wèn)題，父母對(duì)子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對(duì)子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時(shí)的救濟(jì)，頗值得研究。有學(xué)者建議，未來(lái)民法典應(yīng)當(dāng)賦予父母對(duì)未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)[36]。此種觀點(diǎn)也不無(wú)道理。此外，對(duì)離婚后子女的監(jiān)護(hù)問(wèn)題也有待進(jìn)一步完善。在繼承法方面，我們對(duì)遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過(guò)于狹窄，對(duì)于遺囑自由的保護(hù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，法定繼承人的范圍也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對(duì)于被繼承人的債權(quán)人的保護(hù)不夠，實(shí)踐中一些繼承人通過(guò)隱匿財(cái)產(chǎn)、混同財(cái)產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。

    四、結(jié)語(yǔ)

    制定一部面向21世紀(jì)的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實(shí)現(xiàn)中國(guó)大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達(dá)到一個(gè)新的高度，也將充分表明我國(guó)法律文化達(dá)到的更高的層次。通過(guò)民法法典化的方式實(shí)現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國(guó)的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國(guó)大陸實(shí)行依法治國(guó)、完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的重要標(biāo)志，也將表明我國(guó)法律文化的高度發(fā)達(dá)水平，更是中國(guó)法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國(guó)大陸民事立法和司法實(shí)踐已為民法典的制定積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備。制訂和頒布一部先進(jìn)的、體系完整的、符合中國(guó)國(guó)情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而且將為我國(guó)在二十一世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)的騰飛、文化的昌明、國(guó)家的長(zhǎng)治久安提供堅(jiān)強(qiáng)有力的保障!如果說(shuō)19世紀(jì)初的《法國(guó)民法典》和20世紀(jì)初的《德國(guó)民法典》的問(wèn)世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀(jì)初中國(guó)大陸民法典的出臺(tái)，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國(guó)民法典的制定》，上海:《法學(xué)》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁(yè)。

[6]張春生主編:《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁(yè)。

[7]李開國(guó):《法典化:我國(guó)民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008年，第369頁(yè)。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學(xué)出版社，2005年，第51頁(yè)。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問(wèn)題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁(yè)。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國(guó)民法典編纂的幾個(gè)問(wèn)題》，北京:《人民法院報(bào)》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國(guó)民法典的體系結(jié)構(gòu)》，上海:《法學(xué)》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁(yè)。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會(huì)、澳門大學(xué)法學(xué)院，1998年，第78頁(yè)。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺(tái)北:臺(tái)北三民書局，2003年，第63頁(yè)。

[21]張文顯主編:《法理學(xué)》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁(yè)。

[22][24][27]梁慧星:《為中國(guó)民法典而斗爭(zhēng)》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁(yè)。

[23]［法］勒內(nèi)·達(dá)維德:《當(dāng)代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁(yè)。

[25]侯宜杰:《二十世紀(jì)初中國(guó)政治改革風(fēng)潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁(yè)。

[26]謝懷栻:《論民事權(quán)利體系》，北京:《法學(xué)研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁(yè)。

[29]rehm認(rèn)為，自主決定的利益其實(shí)和隱私權(quán)沒(méi)有什么關(guān)系，不過(guò)仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來(lái)保護(hù)。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．a(chǎn)ndgerman constitutional law，32u．west．l．a(chǎn)．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛(ài)民:《個(gè)人資料保護(hù)法原理及其跨國(guó)流通法律問(wèn)題研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2004年，第5頁(yè)。

[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)》，長(zhǎng)春:《法制與社會(huì)發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對(duì)各具體債適用的問(wèn)題》，鄭州:《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國(guó)的民事立法與法典化》，北京:《中外法學(xué)》，1995年第3期。

第3篇：民法典的重要性和意義范文

    關(guān)鍵詞：高危險(xiǎn)民事責(zé)任 立法體例 民法典

    高危險(xiǎn)民事責(zé)任即高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的民事責(zé)任，是指“因從事對(duì)周圍環(huán)境具有高度危險(xiǎn)的泥動(dòng)造成他人損害時(shí)，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！?它在大陸法上稱“危險(xiǎn)責(zé)任”，在普通法中屬于嚴(yán)格責(zé)任的一個(gè)分支。高危險(xiǎn)民事責(zé)任作為19世紀(jì)中期以來(lái)民法為因應(yīng)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步而形成發(fā)展的一項(xiàng)新的侵權(quán)責(zé)任制度，在18以年的《法國(guó)民法典》與1896年的《德國(guó)民法典》中并未占有任何空間。然而一百多年人類科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步使得高度危險(xiǎn)活動(dòng)在社會(huì)中不斷拓展，高危險(xiǎn)民事責(zé)任取得了長(zhǎng)足發(fā)展與此同時(shí)，其重要性也日益凸顯。我國(guó)民法典的編纂引發(fā)了學(xué)界不同層次的爭(zhēng)論，其中包括高危險(xiǎn)民事責(zé)任的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。不少學(xué)者主張?jiān)诿穹ǖ涞目蚣軆?nèi)整合一個(gè)包括所有高危險(xiǎn)民事責(zé)任類型的侵權(quán)行為法體系，并據(jù)此提出了立法建議案。筆者對(duì)此有不同看法。本文試以范式民法典為參照系，從歷史考察與現(xiàn)狀分析相結(jié)合的角度，探討高危險(xiǎn)民事責(zé)任與民法典的關(guān)系。

    一、歷史的錯(cuò)車：高危險(xiǎn)民事責(zé)任的產(chǎn)生與近代民法典的編纂

    19 世紀(jì)，隨著工業(yè)革命的開展，西方各資本主義國(guó)家相繼進(jìn)入了所謂的“機(jī)器和事故年代”，頻繁的工業(yè)事故使得以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為核心的傳統(tǒng)侵權(quán)行為法難以為繼。為回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任便應(yīng)運(yùn)而生。在大陸法上，1838年的《普魯士鐵路企業(yè)法》以特別立法的形式開倉(cāng)！了具有現(xiàn)代意義的高危險(xiǎn)民事責(zé)任的先河，該法第25條規(guī)定：“鐵路公司運(yùn)輸?shù)娜思拔?，或因轉(zhuǎn)運(yùn)之事故對(duì)別的人及物造成損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，容易致人損害的企業(yè)雖企業(yè)主毫無(wú)過(guò)失，亦不得以無(wú)過(guò)失為免除賠償?shù)睦碛??！边@一條關(guān)于鐵路交通事故的規(guī)定被1871年《帝國(guó)責(zé)任法》采納而成為聯(lián)邦法，通行德國(guó)全境。在普通法上，1868年英國(guó)Rylands v.Retcher案的判決重新點(diǎn)燃了嚴(yán)格責(zé)任的火焰。在該案中，一個(gè)土地占有者在其土地上建造了一個(gè)蓄水池，用于給自己的磨坊供水，在工地下面一個(gè)已經(jīng)廢棄的煤礦中有坑道與附近原告所有的煤礦相通，施工的承包人沒(méi)有重視這一地下通道，當(dāng)蓄水池投人使用后，池水通過(guò)坑道滲入原告的煤礦，造成損害。由于損害的原因不是直接的，所以非法入侵的責(zé)任無(wú)法得到證明，而且被告的侵害不是持續(xù)的，提出的侵權(quán)之訴也遭到了失敗。為此，Blackburn法官建立了一個(gè)新的責(zé)任規(guī)則：一個(gè)人為自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成損害的物品，他保存此等物品必須自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果他不能抑制損害的發(fā)生，那么表面證據(jù)證明所有損害是其物品失控的自然結(jié)果，他就要承擔(dān)責(zé)任。除非損害是由于原告的過(guò)錯(cuò)造成的，如果他能證明損害是由于不可抗力造成的，或許也能免責(zé)。在英國(guó)上議院，這一廣受引用的規(guī)則得到了肯定，但Caims法官對(duì)這一規(guī)則作了限制，認(rèn)為它僅適用于被告“非自然”使用土地的場(chǎng)合，以區(qū)別于為各種目的而正常使用土地的情形。 英國(guó)法上這一規(guī)則確立后，逐漸被美國(guó)、加拿大、澳大利亞等普通法系的國(guó)家所接受。

    囿于普通法系國(guó)家都沒(méi)有形式意義上的民法典存在，高危險(xiǎn)民事責(zé)任的表現(xiàn)形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通過(guò)價(jià)Rylands v.Fletcher案發(fā)展起來(lái)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任未能與民法典編纂相汲純屬必然。然而，在繼受古羅馬法典化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上形成的作為近代范式民法典的《法國(guó)民法典》（1804）和《德國(guó)民法典》（1896）也未能與高危險(xiǎn)民事責(zé)任發(fā)生歷史的機(jī)緣。其原因，既有個(gè)體的因素，也有共同的事由。

    作為法國(guó)大革命產(chǎn)物的1804年《法國(guó)民法典》編纂時(shí)，工業(yè)革命伊始，機(jī)器大工業(yè)尚未發(fā)展，高度危險(xiǎn)活動(dòng)在社會(huì)上也鮮有發(fā)生，“對(duì)意外事故救濟(jì)的社會(huì)問(wèn)題遠(yuǎn)沒(méi)有像今天這樣重要”，因此，18以年的《法國(guó)民法典》沒(méi)有對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任作出規(guī)定，整個(gè)法典以過(guò)失為其最基本的歸責(zé)原則，從第1382條到1386條，整個(gè)侵權(quán)行為一章依照當(dāng)時(shí)的立法思想都貫徹了這一原則。

    19世紀(jì)末，近百年科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得各種高度危險(xiǎn)活動(dòng)致人損害的事故在社會(huì)上頻有發(fā)生。在《德國(guó)民法典》的編纂過(guò)程中，曾對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任是否應(yīng)規(guī)定于民法典發(fā)生了爭(zhēng)論，部分學(xué)者認(rèn)為，在此之前的特別法中已有高危險(xiǎn)民事責(zé)任規(guī)則的運(yùn)用，法典的編纂應(yīng)該對(duì)此作出反應(yīng)，但由于民法典的起草人深受損害賠償?shù)呢?zé)任是基于過(guò)錯(cuò)而發(fā)生的理論影響，認(rèn)為以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任應(yīng)在民法典外作為特殊的、例外的情況加以規(guī)定。所以，這部編纂于“機(jī)器和事故年代”的法典沒(méi)有將高危險(xiǎn)民事責(zé)任納人其體系，而是主張將其“委諸于特別法”。《德國(guó)民法典》對(duì)侵權(quán)行為的規(guī)定只是19世紀(jì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任“一個(gè)歷史現(xiàn)實(shí)的審慎終結(jié)”，而非以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任這樣一個(gè)“新的未來(lái)的果敢開端”，

    高危險(xiǎn)民事責(zé)任未能棲身于作為近代范式民法典的《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》，其原因除上述個(gè)體因素外，還有以下幾個(gè)方面的共同事由：

    首先，近代民法典的編纂是羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物。在19世紀(jì)歐洲大陸產(chǎn)生的以（（法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》為代表的一大批優(yōu)秀的近代法典中，占絕大部分的規(guī)范都是羅馬法規(guī)范，這些規(guī)范或者在羅馬法中已經(jīng)制定，或者無(wú)論如何在羅馬法中已露雛形。  “就整個(gè)19世紀(jì)和20世紀(jì)的法典編纂來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)在很大程度上可以看作是查士丁尼龐大的羅馬法機(jī)關(guān)的翻版，前者只不過(guò)是適應(yīng)時(shí)代的需要，披上現(xiàn)代語(yǔ)言的外衣而已?！?而羅馬法中，關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定只有私犯與準(zhǔn)私犯的劃分，根本未言及高危險(xiǎn)民事責(zé)任，在簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)極度落后條件下的古羅馬社會(huì)根本不可能有能使高危險(xiǎn)民事責(zé)任萌芽的土壤。高危險(xiǎn)民事責(zé)任這一新興的侵權(quán)行為法上的制度未能進(jìn)人傳統(tǒng)民法典的體系實(shí)屬必然。

    其次，當(dāng)時(shí)法律的使命是為發(fā)展經(jīng)濟(jì)提供一種激勵(lì)。無(wú)論是《法國(guó)民法典》制定時(shí)的19世紀(jì)初還是《德國(guó)民法典》編纂時(shí)的19世紀(jì)末，雖然那時(shí)的工業(yè)較之于18世紀(jì)已取得了很大發(fā)展，但對(duì)于現(xiàn)代工業(yè)而言，還處于“幼年時(shí)期”，這反映到侵權(quán)行為法中即要求取消無(wú)限的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)來(lái)鼓勵(lì)人們?yōu)樘岣呱a(chǎn)率而去冒險(xiǎn)?！爱?dāng)時(shí)決定侵權(quán)行為法發(fā)展方式的，并不是倫理學(xué)概念，而是一種壓倒一切的需要—建立一套鼓勵(lì)人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)發(fā)展生產(chǎn)的目的而去冒險(xiǎn)的責(zé)任制度?！?由于以理性哲學(xué)為基礎(chǔ)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則符合這種社會(huì)需求，因此其在侵權(quán)行為法中的地位不斷上升以致在19世紀(jì)“無(wú)過(guò)錯(cuò)即無(wú)責(zé)任”已成為侵權(quán)行為法的基本格言。在這種盛行的責(zé)任制度下，要從事高度危險(xiǎn)活動(dòng)的企業(yè)和個(gè)人在不存在過(guò)失的情況下承擔(dān)由他的活動(dòng)造成的損害被認(rèn)為是極不合理的，并且認(rèn)為這種責(zé)任承擔(dān)的結(jié)果必然是使“幼年時(shí)期”的工業(yè)走向覆亡，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，最終將極大地?fù)p害一個(gè)國(guó)家工業(yè)的發(fā)展?！耙环N產(chǎn)生于意外事故的損害，或者產(chǎn)生于在法律上和推理上都屬于正常的注意和預(yù)見所不能防止的行為所造成的損害，只不過(guò)是受害者的不幸，不構(gòu)成法律上責(zé)任的基礎(chǔ)?！?nbsp; 18以年的《法國(guó)民法典》就是這種責(zé)任制度的創(chuàng)立者和典范，18%年的《德國(guó)民法典》也沒(méi)有比前者走的更遠(yuǎn)，兩者均以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為核心構(gòu)建了各自的侵權(quán)行為法。這樣，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任盛行并處于上升時(shí)期的19世紀(jì)，以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任真可謂是“生不逢時(shí)”，無(wú)法在近代民法典中爭(zhēng)得容身之地。

    二、制度的創(chuàng)新：現(xiàn)代民法典對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任的接納

    20世紀(jì)以來(lái)，隨著科學(xué)技術(shù)的日益進(jìn)步，高危險(xiǎn)民事責(zé)任的類型與內(nèi)容都得到了極大的豐富，其基本規(guī)范不斷完善，一體化、現(xiàn)代化的趨勢(shì)明顯加強(qiáng)。大陸法系的一些國(guó)家嘗試將高危險(xiǎn)民事責(zé)任納人本國(guó)的民法典，并在20世紀(jì)如年代興起的第二次民法典編纂運(yùn)動(dòng)中形成。這是民法典編纂技術(shù)的一大進(jìn)步，反映了當(dāng)代民法適應(yīng)新科技革命的新趨向，彌補(bǔ)了近代范式民法典的不足。

    1.《蘇俄民法典》（《俄羅斯聯(lián)邦民法典》）在20世紀(jì)的蘇俄，實(shí)現(xiàn)了民法典中以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任與以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任的兼容。1922年的《蘇俄民法典》開創(chuàng)了現(xiàn)代以民法典方式規(guī)定高危險(xiǎn)民事責(zé)任的先河。該法第4以條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，對(duì)于附近有高度危險(xiǎn)的個(gè)人和企業(yè)，如鐵路、電車、工礦企業(yè)、販賣易燃物品的商人、豢養(yǎng)野獸的人、建筑或設(shè)備的施工人等，對(duì)于高度危險(xiǎn)來(lái)源造成的損害應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)?！毙薷暮蟮?964年《蘇俄民法典》重申了這種責(zé)任，在第454條指出：“其活動(dòng)對(duì)周圍的人有高度危險(xiǎn)的組織或公民（運(yùn)輸組織、工業(yè)企業(yè)、建筑工程部門、汽車占有人等）……應(yīng)當(dāng)賠償所造成的損害?！鼻疤K聯(lián)解體后，俄羅斯于1994年出臺(tái)了新的民法典，該法典（第二部分）在繼承了前蘇聯(lián)立法的基礎(chǔ)上在第1079條對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任作了具體設(shè)計(jì)。該條共三款，第一款規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的適用范圍、免責(zé)事由及責(zé)任主體，第二款規(guī)定了在造成損害的“高度危險(xiǎn)來(lái)源是因他人違法行為而脫離占有人占有”的情況下的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，第三款規(guī)定了兩項(xiàng)以上的高度危險(xiǎn)活動(dòng)作用（如交通工具的碰撞）造成第三人損害時(shí)的連帶責(zé)任以及兩項(xiàng)以上高度危險(xiǎn)活動(dòng)相互作用導(dǎo)致各自用又如父通上共陰婭理）危放弟二人頂著時(shí)的連帶貢仕以及兩項(xiàng)以上高度危險(xiǎn)活動(dòng)相互作用導(dǎo)致各自損害時(shí)的處理原則。

    2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在羅馬法的法典化歷史中是一個(gè)重要的里程碑，它不僅是意大利私法的核心，而且還成為其他羅馬法系國(guó)家的一種參照系，并且對(duì) 1984年的《秘魯民法典》和其他美洲國(guó)家的民法典改革方案產(chǎn)生了重要影響。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鑒《法國(guó)民法典》的基礎(chǔ)上編纂的，1942年的《意大利民法典》雖然仍帶著許多法國(guó)法的痕跡，但在眾多方面有了新的突破，高危險(xiǎn)民事責(zé)任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050條對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任作了概括性規(guī)定：“在進(jìn)行危險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)給他人造成損害，根據(jù)危險(xiǎn)的性質(zhì)或運(yùn)用手段的特征，在未證明已采取全部適當(dāng)措施以避免損害的情況下，行為人要承擔(dān)賠償責(zé)任。”除此之外，該法典還在第 2054條規(guī)定了非軌道車輛的運(yùn)送責(zé)任。

    3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世紀(jì)的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493條第二款對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任作了一般性規(guī)定：“在從事類型上屬于危險(xiǎn)活動(dòng)或因使用的工具而具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)中給他人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但其能證明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等損害的除外?！逼咸蜒劳瑫r(shí)還在其民法典的第503一508條規(guī)定了道路交通事故責(zé)任，在第 509條規(guī)定了因電、氣裝置導(dǎo)致?lián)p害時(shí)設(shè)備經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任。

    4.《西班牙民法典》在以民法典方式規(guī)定高危險(xiǎn)民事責(zé)任的國(guó)家中，西班牙的情況有些特殊?！段靼嘌烂穹ǖ洹吩诘?905-1910條對(duì)一些特殊的高度危險(xiǎn)物和高度危險(xiǎn)活動(dòng)（如動(dòng)物、建筑物、機(jī)器、易爆物質(zhì)、樹木及被污染物質(zhì)的貯藏處）作了特別規(guī)定，而沒(méi)有規(guī)定關(guān)于高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般條款。但是《西班牙民法典》第3條第一款卻為法院進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)留下了廣闊的自由空間，該條規(guī)定：“對(duì)條文應(yīng)根據(jù)其語(yǔ)意、同時(shí)考察內(nèi)在邏輯、歷史和立法的環(huán)境及其適用的時(shí)代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行解釋，在這一過(guò)程中應(yīng)以法律的精神和目的為基礎(chǔ)?！币虼?，西班牙最高法院以“保護(hù)受害人原則”為指導(dǎo)發(fā)展了遠(yuǎn)離過(guò)失原則的高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般條款，通過(guò)司法實(shí)現(xiàn)了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般化。

    5、《荷蘭民法典》 1992年的（荷蘭民法典》是新民法典編纂運(yùn)動(dòng)的杰出代表，它是建筑在歐洲大陸法基礎(chǔ)上獨(dú)具自己風(fēng)格的一部民法典。由于歷史的原因，荷蘭原來(lái)的民法典基本上是《法國(guó)民法典》的翻版，“絕大多數(shù)的法條規(guī)定均以法國(guó)藍(lán)本的逐字翻譯為基礎(chǔ)，” 但“危險(xiǎn)責(zé)任在舊民法典中不是沒(méi)有規(guī)定，只是局限在雇員致的轉(zhuǎn)承責(zé)任，建筑物倒塌的責(zé)任及輪船和嚴(yán)格限制下的汽車責(zé)任?！?nbsp; 1992年的《荷蘭民法典》對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任重新作了建構(gòu)。該法典在第173條規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般條款：“動(dòng)產(chǎn)的占有者已知該動(dòng)產(chǎn)對(duì)他人的人身或財(cái)產(chǎn)構(gòu)成特別危險(xiǎn)，如果達(dá)不到在當(dāng)時(shí)特定條件下可能為此等物品設(shè)計(jì)的標(biāo)準(zhǔn)，該占有者在危險(xiǎn)實(shí)際發(fā)生時(shí)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。”該法典還在第177條規(guī)定了礦害責(zé)任和鉆探孔經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任，在第八編《運(yùn)送法》中規(guī)定了航空事故責(zé)任、輪船事故責(zé)任等高危險(xiǎn)民事責(zé)任類型。

    6.《越南民法典》越南也是在民法典中規(guī)定高危險(xiǎn)民事責(zé)任的典型國(guó)家。1995年的（（越南民法典》是后社會(huì)主義國(guó)家民法典編纂運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，該法典在相當(dāng)程度上受到1991 年《蘇俄民事立法綱要》和1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的影響，在高危險(xiǎn)民事責(zé)任立法上也是如此?！对侥厦穹ǖ洹吩诘?27條對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任作了規(guī)制，該條共四款，第一款以開放式列舉的方式規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的適用范圍；第二款規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的責(zé)任主體；第三款規(guī)定了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的免責(zé)事由；第四款規(guī)定了在高度危險(xiǎn)來(lái)源被非法占有、使用時(shí)造成損害的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。

    7.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的侵權(quán)行為法深受德國(guó)法的影響，原來(lái)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任系采德國(guó)的立法體例，完全由特別法加以規(guī)制。臺(tái)灣在世紀(jì)之交修訂民法典時(shí)增設(shè)了高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般條款。其新修訂的民法典第191條第三款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)一定事業(yè)或從事其他活動(dòng)或工作之人，其工作或活動(dòng)之性質(zhì)或其使用之工具或方法有生損害于他人危險(xiǎn)者，對(duì)他人之損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但損害非由于其工作或活動(dòng)或其使用方式所致或于損害之發(fā)生已盡相當(dāng)之注意者，不在此限。”根據(jù)其立法理由書，認(rèn)為工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠制造爆竹、舉行賽車活動(dòng)、使用炸藥開山開礦、燃放焰火等特別法沒(méi)有規(guī)定的高度危險(xiǎn)活動(dòng)造成他人損害時(shí)，均應(yīng)依該條承擔(dān)責(zé)任。另外，該法典還在第191條第二款規(guī)定了無(wú)軌動(dòng)力車輛事故責(zé)任。

    產(chǎn)生于19世紀(jì)中期的高危險(xiǎn)民事責(zé)任在民法典外徘徊了近一個(gè)世紀(jì)的歷程才得以被傳統(tǒng)民法典體系所接納。以民法典方式規(guī)定高危險(xiǎn)民事責(zé)任的立法體例自蘇俄開創(chuàng)以來(lái)，在經(jīng)歷八十多年的風(fēng)雨后，似乎已成為高危險(xiǎn)民事責(zé)任的發(fā)展潮流。造成這一現(xiàn)象的原因，主要有以下幾個(gè)方面：

    1.特別立法的立法體例無(wú)法因應(yīng)時(shí)代的需求

    高危險(xiǎn)民事責(zé)任完全由特別法加以規(guī)定的立法體例，雖然對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任依據(jù)各個(gè)類型而分別立法，因時(shí)制宜，適用時(shí)具體明確，不會(huì)發(fā)生困難和混淆，但其缺陷也十分明顯。首先，這種立法體例中“各個(gè)特別法系應(yīng)個(gè)別需要而制定，其發(fā)展前后長(zhǎng)達(dá)百年，法律之結(jié)構(gòu)、責(zé)任要件及適用范圍等殊不一致，解釋適用之際，頗滋疑義?！?其次，在這種立法體例下一般認(rèn)為不能從特別法中推導(dǎo)出高危險(xiǎn)民事責(zé)任的一般原則，只有特別法規(guī)定的高度危險(xiǎn)活動(dòng)事故才能適用高危險(xiǎn)民事責(zé)任規(guī)則，而特別法未規(guī)定的高度危險(xiǎn)活動(dòng)，仍應(yīng)適用一般侵權(quán)行為的規(guī)定，這對(duì)于當(dāng)今科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展、新型高度危險(xiǎn)活動(dòng)層出不窮的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，無(wú)法對(duì)無(wú)辜的受害人提供充分的救濟(jì)。再次，高危險(xiǎn)民事責(zé)任的內(nèi)容并不只限于歸責(zé)原則，它與責(zé)任保險(xiǎn)、限額賠償及社會(huì)保障等方面也息息相關(guān)，完全采取特別立法的方式，內(nèi)容上難免重復(fù)。最后，由于隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，高度危險(xiǎn)活動(dòng)的類型不斷增多，與此相適應(yīng)，規(guī)制高危險(xiǎn)民事責(zé)任的特別法的數(shù)量不斷增加，導(dǎo)致高危險(xiǎn)民事責(zé)任體系過(guò)于龐大，內(nèi)容特別零亂。由于傳統(tǒng)高危險(xiǎn)民事責(zé)任的立法體例存有上述不足而無(wú)法因應(yīng)時(shí)代的需求，因此，通過(guò)系統(tǒng)化的法典嘗試解決社會(huì)問(wèn)題具有長(zhǎng)期傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，尋求民法典對(duì)高危險(xiǎn)民事責(zé)任進(jìn)行規(guī)制以消除傳統(tǒng)立法體例的弊端，滿足現(xiàn)代社會(huì)的需求便是順理成章的事情。

    2.現(xiàn)代高度危險(xiǎn)活動(dòng)事故的嚴(yán)重性

    自人類進(jìn)人20世紀(jì)以來(lái)，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步和工業(yè)化的飛速發(fā)展，高度危險(xiǎn)活動(dòng)事故對(duì)社會(huì)的危害性與日俱增以致已成為現(xiàn)代社會(huì)一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。在嚴(yán)重高度危險(xiǎn)活動(dòng)事故籠罩下的現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)里，對(duì)受害人提供救濟(jì)就顯得尤為迫切且已成為社會(huì)正義的主要間題。因?yàn)樵谶@種情況下如果受害人得不到賠償，將影響社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！霸谶@個(gè)工業(yè)化、機(jī)械化、車輪機(jī)動(dòng)化和已出現(xiàn)航空旅行的社會(huì)中，僅僅有關(guān)事故數(shù)字，就表明必須修改有過(guò)失由法律向受害人提供補(bǔ)救，無(wú)過(guò)失則由慈善機(jī)關(guān)向受害人提供救濟(jì)的制度?！?因此，在嚴(yán)峻的事故面前，將高危險(xiǎn)民事責(zé)任納入民法典體系以保障受害人得到充分的救濟(jì)便成為大陸法系國(guó)家自然而然的選擇。

    3.主流哲學(xué)的轉(zhuǎn)向

    19 世紀(jì)末到20世紀(jì)初，隨著資本主義由自由資本主義向壟斷資本主義過(guò)渡，主流哲學(xué)也發(fā)生了轉(zhuǎn)向，以孔德為代表的實(shí)證哲學(xué)取代了原先盛行的理性哲學(xué)并取得了統(tǒng)治地位。實(shí)證哲學(xué)認(rèn)為，“人的認(rèn)識(shí)只局限于對(duì)現(xiàn)象范圍內(nèi)東西的認(rèn)識(shí)，至于造成現(xiàn)象的原因是什么，在現(xiàn)象之后的事物的本質(zhì)是什么，事物的客觀因果律、規(guī)律性是什么都是無(wú)法認(rèn)識(shí)的?！薄罢嬲膶?shí)證精神用對(duì)現(xiàn)象的不變規(guī)律研究來(lái)取代原因，一句話，用研究怎樣來(lái)取代如何?！薄爸挥鞋F(xiàn)象是可信的，因?yàn)楝F(xiàn)象是可以感覺(jué)得到的，只有感覺(jué)得到的東西才是真實(shí)的，只有真實(shí)的東西才是科學(xué)的?！?將這種哲學(xué)觀運(yùn)用到侵權(quán)行為法領(lǐng)域，就是研究責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題，即研究承擔(dān)責(zé)任的主體而不研究為何承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樵趯?shí)證哲學(xué)看來(lái)，在侵權(quán)行為法中，人的行為、損害結(jié)果是人們能夠感覺(jué)到的，是實(shí)證的，因而也是科學(xué)的；而過(guò)錯(cuò)則是人的主觀狀態(tài)，是他人難以感覺(jué)到的，是無(wú)法實(shí)證的。所以，侵權(quán)行為法的重心應(yīng)是人的行為和損害后果這些實(shí)證因素而非人的主觀心理狀態(tài)這些無(wú)法實(shí)證的因素，只有擯棄這些不能實(shí)證的因素才是研究侵權(quán)行為法的科學(xué)方法。這樣，實(shí)證哲學(xué)在否定過(guò)錯(cuò)責(zé)任為侵權(quán)行為法核心的基礎(chǔ)上，為以無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險(xiǎn)民事責(zé)任引入民法典提供了哲學(xué)上的向?qū)А?/p>

P>    4.法學(xué)思潮的改變

    隨著主流哲學(xué)的轉(zhuǎn)向，在20世紀(jì)初，法學(xué)思潮也發(fā)生了改變，以實(shí)證哲學(xué)為基礎(chǔ)的社會(huì)法學(xué)取代了以理性哲學(xué)為基礎(chǔ)的自然法學(xué)的主導(dǎo)地位。社會(huì)法學(xué)的杰出代表龐德從強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)作用和效果這一核心思想出發(fā)，認(rèn)為法律是一種“社會(huì)工程”或“社會(huì)工具”，法律“已從19世紀(jì)的抽象平等過(guò)渡到根據(jù)各人負(fù)擔(dān)能力而調(diào)整負(fù)擔(dān)，法律的重點(diǎn)從個(gè)人利益轉(zhuǎn)向社會(huì)利益，法律的目的就是以最少限度的阻礙和浪費(fèi)以盡可能地滿足人們的要求，”這反映到侵權(quán)行為法上就是要求實(shí)行“無(wú)過(guò)失的損害賠償責(zé)任，特別是對(duì)所使用的人和物對(duì)他人所造成的損害也負(fù)賠償責(zé)任”。這樣，伴隨著新法理學(xué)的形成，20世紀(jì)初，法國(guó)學(xué)者約瑟朗午提出了侵權(quán)責(zé)任中一個(gè)新的學(xué)說(shuō)，即“風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偂崩碚摗Ｔ摾碚撜J(rèn)為，事故是在追求利潤(rùn)過(guò)程中產(chǎn)生的，而獲得利潤(rùn)就應(yīng)當(dāng)對(duì)由此造成的所有損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而不能只對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任負(fù)責(zé)，這是因?yàn)榧雍θ吮仁芎θ颂幱诟欣牡匚?，他可以將事故造成的損失反映到企業(yè)成本之中，并通過(guò)價(jià)格機(jī)制予以轉(zhuǎn)移而最終分?jǐn)傇谙M(fèi)者身上，實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)纳鐣?huì)化。風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偫碚摰奶岢鼋o高危險(xiǎn)民事責(zé)任進(jìn)人傳統(tǒng)民法典體系提供了法理學(xué)上的依據(jù)。

第4篇：民法典的重要性和意義范文

與法國(guó)民法中某些財(cái)產(chǎn)的分類（如公產(chǎn)與私產(chǎn)）不同，動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的分類標(biāo)準(zhǔn)毫無(wú)疑問(wèn)具有物理性（一般而言，所謂動(dòng)產(chǎn)，是指易于被移動(dòng)的財(cái)產(chǎn)；所謂不動(dòng)產(chǎn)，則指不能被移動(dòng)的財(cái)產(chǎn)）。但財(cái)產(chǎn)的物理屬性與財(cái)產(chǎn)的社會(huì)屬性之間顯然不存在必然的因果關(guān)系，而動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)在其各自的社會(huì)屬性即法律地位方面所具有的巨大差異又是如何產(chǎn)生的呢？換言之，這種從表面看來(lái)“純粹”僅具有物理意義上的分類何以會(huì)導(dǎo)致兩類財(cái)產(chǎn)在政治上、經(jīng)濟(jì)上和社會(huì)意義上如此重大的不同后果？這是法國(guó)學(xué)者著重研究的問(wèn)題。顯然，這一問(wèn)題的解決不可能單純通過(guò)對(duì)這種分類的物理標(biāo)準(zhǔn)的分析而完成，或者如法國(guó)學(xué)者菲。馬洛里（Ph.MALAURIE）和洛。動(dòng)作勒斯（L.AYNES）所言，“這種分類的重要性并不有以其分類本身加以解釋，而只能從歷史的角度予以解釋?！薄?〕亦即只有通過(guò)歷史的考查，方可明白動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的分類在《法國(guó)民法典》編撰時(shí)期的價(jià)值及這種價(jià)值在法國(guó)現(xiàn)代社會(huì)中所發(fā)生的變化或者衰落，并由此揭示動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)不同之法律地位。

一、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的分類標(biāo)準(zhǔn)

《法國(guó)民法典》對(duì)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)作了明確劃分。該法典第516條首先規(guī)定：“一切財(cái)產(chǎn)均為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)?！苯又ǖ鋵?duì)于不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的確定方法作了明確表述：“財(cái)產(chǎn)為不動(dòng)產(chǎn)，或依其性質(zhì)，或按法律的規(guī)定?！保ǖ?27條）

除某些例外的情形，《法國(guó)民法典》對(duì)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的分類標(biāo)準(zhǔn)基本上是物理性的。但是，由于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的確定是根據(jù)法律而非所有人的意志，所以，這種分類的物理性并不妨礙法律允許所有人依照其意志通過(guò)確定財(cái)產(chǎn)的目的而將之不動(dòng)產(chǎn)化，或人為地將財(cái)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)化。

（一）分類的基本標(biāo)準(zhǔn)：純粹的物理標(biāo)準(zhǔn)

法國(guó)民法對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的具體種類作了限制性的列舉規(guī)定（這種規(guī)定不可避免地帶有封閉性）。對(duì)財(cái)產(chǎn)分類的這種物理標(biāo)準(zhǔn)不僅能夠方便地適用于物，而且也可以通過(guò)一種人為的方法而方便地適用于各種權(quán)利。

1.物

依純粹的物理標(biāo)準(zhǔn)，土地及其定著物為不動(dòng)產(chǎn)，亦即不動(dòng)產(chǎn)實(shí)物包括土地及其一切定著于土地的建筑物、植物等或“滲入”土地的物?！?〕而動(dòng)產(chǎn)實(shí)物則為可自行移動(dòng)或能被移動(dòng)的財(cái)產(chǎn)?！?〕2.權(quán)利

法國(guó)民法對(duì)權(quán)利的分類同樣根據(jù)的是其客體的物理屬性。

（1）物權(quán)

一切物權(quán)的性質(zhì)均系于其客體物的性質(zhì)。如此，所有權(quán)為動(dòng)產(chǎn)的或?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)的，系根據(jù)其客體而定。對(duì)于他物權(quán)則應(yīng)加以區(qū)別：某些他物權(quán)因只有設(shè)定于不動(dòng)產(chǎn)，故其只能具有不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)，如地役權(quán)、抵押權(quán)、用益權(quán)、居住權(quán)。相反，某些他物權(quán)只能是動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)，如質(zhì)權(quán)，其只能設(shè)定于動(dòng)產(chǎn)。

（2）債權(quán)

債權(quán)的性質(zhì)同樣假定于其客體物，但這一作法更具人為性。因?yàn)樵诜▏?guó)民法理論中，確切地講，債權(quán)的客體不是物，僅是一種對(duì)人的權(quán)利。這里應(yīng)區(qū)別債務(wù)的客體：

第一，為特定行為與不為特定行為的債為特定行為或不為特定行為的債務(wù)不可能具有不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)，即使其債務(wù)產(chǎn)生于不動(dòng)產(chǎn)，如建筑人（修建房屋的承攬人）的義務(wù)或房屋承租人的義務(wù)只具有動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)，雖然其基于不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生。

第二，給付義務(wù)給付義務(wù)為轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)（法國(guó)民法中，“給付義務(wù)obligation de donner”指轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)，“交付義務(wù)obligation de livrer”則是指交付標(biāo)的物的義務(wù)）。與為特定行為的義務(wù)不同，只要給付義務(wù)涉及到不動(dòng)產(chǎn)，即具有不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)。

但由于法國(guó)民法規(guī)定，當(dāng)涉及特定物的給付義務(wù)時(shí)，合同一旦成立，所有權(quán)即行轉(zhuǎn)移，〔4〕即給付義務(wù)一經(jīng)產(chǎn)生，即因履行而歸于消滅，而受讓人是否獲得標(biāo)的物于此無(wú)關(guān)緊要（交付標(biāo)的物的義務(wù)屬于為一定行為的義務(wù)）。故給付義務(wù)確定為不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)是不常見的。

不過(guò)，在具備以下兩項(xiàng)條件的情況下，給付義務(wù)也可具有不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)：第一，存在一個(gè)僅僅“產(chǎn)生”給付義務(wù)即轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同；第二，該合同不能“自動(dòng)地”轉(zhuǎn)移所有權(quán)（否則，義務(wù)將在產(chǎn)生時(shí)即履行），即作為標(biāo)的物的不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)為種類物。當(dāng)然，種類物的不動(dòng)產(chǎn)并不多見。但不妨設(shè)想，依合同的效果，受讓人僅有權(quán)獲得在一定范圍的財(cái)產(chǎn)（如分為1公頃一份的土地）中一定數(shù)量的不動(dòng)產(chǎn)，而這些不動(dòng)產(chǎn)相互間是可以替代的。事實(shí)上，可以從法國(guó)司法實(shí)踐中少量的判例中發(fā)現(xiàn)這種屬于種類物性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)：如法國(guó)最高法院第三民事法庭1968年7月17日判決：“出賣人同意向買受人交付特定范圍中的一定面積的土地，對(duì)此，上訴法院認(rèn)為該買賣合同的標(biāo)的是確定的。”〔5〕（3）無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)

在法國(guó)，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為無(wú)形財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（proprete incorporelle指所有物為無(wú)形財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)）具動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)，因其非土地的定著物，如營(yíng)業(yè)資產(chǎn)以及各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)（版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、發(fā)明專利權(quán)、專有技術(shù)等）。而在現(xiàn)在，人們承認(rèn)這些無(wú)形的、“在紙上”的權(quán)利為不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利?！?〕（二）修正的分類標(biāo)準(zhǔn)：不完全的物理標(biāo)準(zhǔn)

為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的要求，法國(guó)民法根據(jù)財(cái)產(chǎn)的用途，對(duì)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)分類的物理標(biāo)準(zhǔn)在某些情況下進(jìn)行了修正。

基于財(cái)產(chǎn)的用途，法律賦予其有時(shí)與物理屬性不同的法律屬性。其主要有三種情形：一是依照財(cái)產(chǎn)在未來(lái)的狀態(tài)，“提前”賦予不動(dòng)產(chǎn)以動(dòng)產(chǎn)的法律地位，即所謂“預(yù)置動(dòng)產(chǎn)”；二是在動(dòng)產(chǎn)因“附屬”于不動(dòng)產(chǎn)而與不動(dòng)產(chǎn)居于“同一體系”時(shí)，依財(cái)產(chǎn)“現(xiàn)在”的用途，將動(dòng)產(chǎn)稱為“不動(dòng)產(chǎn)附著物”；三是當(dāng)財(cái)產(chǎn)的用途發(fā)生變化從而導(dǎo)致動(dòng)產(chǎn)代替不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，讓動(dòng)產(chǎn)在某些情況下發(fā)生原不動(dòng)產(chǎn)的同樣效果。

1.預(yù)置動(dòng)產(chǎn)（meubles par anticipation）

預(yù)置動(dòng)產(chǎn)指一定的財(cái)產(chǎn)依其物理性質(zhì)應(yīng)為不動(dòng)產(chǎn)，但在某些情況下，財(cái)產(chǎn)于不久的將來(lái)將變?yōu)閯?dòng)產(chǎn)，故法律“預(yù)先”將之納入動(dòng)產(chǎn)的法律體系?！?〕例如，即將收割的莊稼、被砍伐前的樹木、尚未開采的礦石、即將拆毀的房屋的材料等，上述財(cái)產(chǎn)在“目前”依其物理屬性應(yīng)為不動(dòng)產(chǎn)，但其未來(lái)將成為動(dòng)產(chǎn)的事實(shí)使財(cái)產(chǎn)的物理屬性發(fā)生了改變，即不動(dòng)產(chǎn)變成了動(dòng)產(chǎn)。很顯然，法律與當(dāng)事人意志均可預(yù)先確定這類不動(dòng)產(chǎn)的動(dòng)產(chǎn)法律性質(zhì)。

從歷史的角度看，在法國(guó)古代法上（至少在法國(guó)北方的某些習(xí)慣法中），莊稼成熟到一定程度即視為動(dòng)產(chǎn)。相反，《法國(guó)民法典》似乎不承認(rèn)性質(zhì)上為不動(dòng)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)可預(yù)先視為動(dòng)產(chǎn)。例如，《法國(guó)民法典》第521條規(guī)定：“定期采伐的大小樹木，只有當(dāng)在被伐倒時(shí)方為動(dòng)產(chǎn)?！蓖瑯樱?20條第2款規(guī)定：“谷物、果實(shí)只有在被收割或摘取時(shí)，方為動(dòng)產(chǎn)。”但盡管有這些規(guī)定，法國(guó)司法審判實(shí)踐和某些法律條文仍然承認(rèn)預(yù)置動(dòng)產(chǎn)的地位。

事實(shí)上，法國(guó)物權(quán)法上有關(guān)預(yù)置動(dòng)產(chǎn)的理論是根據(jù)《法國(guó)民法典》和《法國(guó)民事訴訟法》的一些分散的條文和某些判例而建立的。按照這一理論，買賣標(biāo)的將可以被區(qū)分，扣押也可針對(duì)將被拆開的不動(dòng)產(chǎn)的分出部分（動(dòng)產(chǎn)）。法國(guó)學(xué)者指出，在預(yù)置動(dòng)產(chǎn)的法律適用上存在的主要困難是預(yù)置動(dòng)產(chǎn)所導(dǎo)致的“不動(dòng)產(chǎn)之動(dòng)產(chǎn)化”這一事實(shí)對(duì)第三人的對(duì)抗力問(wèn)題：例如，按照預(yù)置動(dòng)產(chǎn)的理論，出售尚待砍伐樹木的買賣合同具有動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)（因?yàn)樵摵贤臉?biāo)的物為預(yù)置動(dòng)產(chǎn)）。但如此一來(lái)，買受人與對(duì)該森林享有權(quán)利（不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利）的第三人（如抵押權(quán)人或不動(dòng)產(chǎn)受讓人）之間就有可能發(fā)生爭(zhēng)議：誰(shuí)有權(quán)獲得標(biāo)的物？是對(duì)動(dòng)產(chǎn)享有權(quán)利的人抑或?qū)Σ粍?dòng)產(chǎn)享有權(quán)利的人？對(duì)于這種情形，學(xué)說(shuō)上認(rèn)為，假若被出售的待砍伐樹木為全部樹木，則買賣合同只有在買受人為善意且其在第三人未公示其權(quán)利證書之前“占有”該樹木的情況下，該買賣合同才能對(duì)第三人產(chǎn)生對(duì)抗力。在這種情況下，買受人對(duì)標(biāo)的物的“假定占有”（possession fictive如用標(biāo)記錘在樹木上打標(biāo)記）是不夠的，亦即買受人對(duì)于標(biāo)的物（樹木）的占有須以砍伐為前提（這一理論為法國(guó)司法審判實(shí)踐中的一些判例所采用）〔8〕。這就是說(shuō)，當(dāng)涉及到抵押權(quán)人時(shí)，預(yù)置動(dòng)產(chǎn)的理論便無(wú)濟(jì)于事：對(duì)于就該標(biāo)的物（森林）享有抵押權(quán)的當(dāng)事人而言，只有已被砍伐的樹木才是動(dòng)產(chǎn)（因已不再定著于土地）。

此外，被視為動(dòng)產(chǎn)的某些不動(dòng)產(chǎn)也有可能因法律規(guī)定的改變而在性質(zhì)上發(fā)生變化。例如，在法國(guó)，債權(quán)人可扣押已成熟但尚未收割的農(nóng)作物，其方式是，將繞有麥桿的木棍（對(duì)之，法國(guó)人稱為“布郎冬brandon”）插在田間兩端，表明農(nóng)作物已由法院扣押，故此種扣押稱為“布郎冬式扣押”la saisie—brandon〔9〕。長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，法律未將這類扣押列入不動(dòng)產(chǎn)扣押的范圍，而將之作為一種特殊的扣押，賦予其動(dòng)產(chǎn)扣押的特點(diǎn)（參見法國(guó)舊《民事訴訟法》第626條及以下各條的規(guī)定）。但這種扣押被1991年7月9日法律取消，該法律第74條規(guī)定，“假扣押”（lasaisie conservation即以保全為目的扣押）僅適用于動(dòng)產(chǎn)。

總之，理論上一般認(rèn)為，在預(yù)置動(dòng)產(chǎn)的情形，不動(dòng)產(chǎn)的“動(dòng)產(chǎn)化”于第三人不具有實(shí)質(zhì)意義，因此，對(duì)第三人而言，不動(dòng)產(chǎn)之“預(yù)先”的動(dòng)產(chǎn)化缺乏對(duì)抗效力?！?0〕2.不動(dòng)產(chǎn)附著物（immeubles par destination）

《法國(guó)民法典》第524條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)所有人為使用及經(jīng)營(yíng)該不動(dòng)產(chǎn)而設(shè)置的物，按其用途為不動(dòng)產(chǎn)?！贝送?，所謂按其用途為不動(dòng)產(chǎn)的物，即不動(dòng)產(chǎn)附著物。不動(dòng)產(chǎn)附著物在物理屬性上屬動(dòng)產(chǎn)，但因不動(dòng)產(chǎn)與之具有不可分割的聯(lián)系（“附著”于不動(dòng)產(chǎn)），故法律將之視為不動(dòng)產(chǎn)。有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)附著物的規(guī)定是法國(guó)民法保護(hù)財(cái)產(chǎn)的整體性的手段之一。

《法國(guó)民法典》將下列因所有人為使用及經(jīng)營(yíng)不動(dòng)產(chǎn)而設(shè)置于不動(dòng)產(chǎn)的物認(rèn)定為不動(dòng)產(chǎn)附著物：“用于耕種的牲畜、農(nóng)具、供給佃農(nóng)或分給佃農(nóng)的種子、鴿舍中的鴿、兔園中的兔、蜂巢中的蜂群、池塘中的魚、壓榨機(jī)、鍋爐、蒸流器、釀酒桶及大桶、經(jīng)營(yíng)鑄造場(chǎng)、造紙工場(chǎng)及其它工場(chǎng)必需的工具、稻草及肥料?！保ǖ?24條第2款）事實(shí)上，在判例（尤其是從前的判例）中，涉及農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)的不動(dòng)產(chǎn)附著物的范圍還被擴(kuò)大到麥種、花莖、各種植物塊莖、灌葉腐蝕土、啤酒花（植物）的稈、釀酒工具、花園及菜園種值工具、以及織布、養(yǎng)蠶、捕魚、打場(chǎng)等等工具（可以說(shuō)，一切農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)的附屬物均被視為不動(dòng)產(chǎn)附著物）。法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，這一規(guī)則因其易于適用而具有適當(dāng)性：因?yàn)橹魑锱c從物應(yīng)被視為一個(gè)整體（從物依附于主物）故農(nóng)莊的牧畜存欄數(shù)及全部農(nóng)具等依農(nóng)莊的種類不同而有所不同。事實(shí)上，從價(jià)值上講，附屬于不動(dòng)產(chǎn)（土地）的動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值從來(lái)都大于其他動(dòng)產(chǎn)。為此，應(yīng)將之用假定的方法視為不動(dòng)產(chǎn)。

同樣的情形也存在于農(nóng)業(yè)之外的其他經(jīng)營(yíng)類型。如商業(yè)中，旅店的設(shè)備（床、墻飾等）屬于營(yíng)業(yè)資產(chǎn)（旅館）的一部分，與此相同，餐廳的設(shè)施（桌、椅、杯、盤）、海濱浴場(chǎng)的設(shè)施（游船、太陽(yáng)傘、帆布折凳）、醫(yī)療診所的設(shè)施（醫(yī)療設(shè)備）、劇場(chǎng)的設(shè)施（裝飾品）等，均屬餐廳等營(yíng)業(yè)資產(chǎn)的一部分。只不過(guò)在這方面，判例表現(xiàn)得不如農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)那樣“有聲有色”?！?1〕除上述不動(dòng)產(chǎn)附著物之外，還存在著所謂“永遠(yuǎn)附著物”。

當(dāng)動(dòng)產(chǎn)永遠(yuǎn)附著于不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，亦即當(dāng)“動(dòng)產(chǎn)如以石膏、石灰或水泥附著于不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，或如非破壞或毀損該動(dòng)產(chǎn)本身或其所附著的不動(dòng)產(chǎn)部分不能與之分離時(shí)，所有人被視為以該動(dòng)產(chǎn)永遠(yuǎn)附著于不動(dòng)產(chǎn)”。而“房間中的鏡子，如其所附著的護(hù)鏡板與護(hù)墻成為一體時(shí)，視為永遠(yuǎn)的附著”?！爱嫺奔捌渌b飾品亦同”。（《法國(guó)民法典》第525條第1、2、3款）此外，永遠(yuǎn)的附著物還包括其一旦離開，不動(dòng)產(chǎn)即不完整的動(dòng)產(chǎn)，如“雕像如安裝在特備的墻壁之凹處，雖不破壞或毀損亦能移動(dòng)者”，也視為不動(dòng)產(chǎn)附著物。（《法國(guó)民法典》第525條第4款）。

很顯然，鑒于《法國(guó)民法典》編撰時(shí)期法國(guó)尚未完全脫離農(nóng)業(yè)社會(huì)的特征，法典對(duì)于涉及農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)的不動(dòng)產(chǎn)附著物作出的極為詳盡的規(guī)定并不完全適應(yīng)法國(guó)現(xiàn)代農(nóng)村（或者說(shuō)，這種規(guī)定在今天更多的效果是勾起人們對(duì)于過(guò)去富有詩(shī)意的法國(guó)鄉(xiāng)村生活的懷念而并無(wú)太大的實(shí)用價(jià)值），而該條就房屋所“描繪”的上述古典住宅的不動(dòng)產(chǎn)附著物與移放于現(xiàn)代條件的房間內(nèi)的動(dòng)產(chǎn)的情形是大不相同的。因此，法國(guó)學(xué)者對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)附著物應(yīng)具備的一般條件作了分析：〔12〕動(dòng)產(chǎn)之成為不動(dòng)產(chǎn)附著物應(yīng)具備兩個(gè)條件：

（1）不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)同屬于一個(gè)所有人，否則，動(dòng)產(chǎn)的不動(dòng)產(chǎn)化將毫無(wú)意義。這是因?yàn)椋粍?dòng)產(chǎn)的所有人無(wú)權(quán)扣留不屬于其債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)（如法國(guó)最高法院第三民事法庭1980年3月5日判決認(rèn)定：“依民法典第524條，只有在一種情形，作為動(dòng)產(chǎn)的物才能具有不動(dòng)產(chǎn)附著物的特點(diǎn)，這就是，所有人同時(shí)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)及其設(shè)置于不動(dòng)產(chǎn)并為之服務(wù)的動(dòng)產(chǎn)同時(shí)享有所有權(quán)。”在該案中，抵押權(quán)人不能對(duì)裝備于作為抵押物的不動(dòng)產(chǎn)的營(yíng)業(yè)設(shè)施行使優(yōu)先受償權(quán)，因?yàn)樵摖I(yíng)業(yè)設(shè)施系抵押債務(wù)人即抵押物的不動(dòng)產(chǎn)的所有人租賃的，該債務(wù)人并非其所有人）。

（2）動(dòng)產(chǎn)須“用于”不動(dòng)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)或使用。這就要求，所有人須有使動(dòng)產(chǎn)“不動(dòng)產(chǎn)化”的意思?！?3〕但僅有所有人的意思仍是不夠的，除所有人單方的意思之外，“不動(dòng)產(chǎn)附著物的性質(zhì)還要決定于法律所確定的條件?！薄?4〕亦即有關(guān)動(dòng)產(chǎn)必須是獨(dú)立地被用于營(yíng)業(yè)而非僅僅“有用”于特定的營(yíng)業(yè)?！?5〕上述動(dòng)產(chǎn)的不動(dòng)產(chǎn)化在三種情形中發(fā)生效果，表現(xiàn)為三方面的支配行為：（1）抵押擴(kuò)大適用于不動(dòng)產(chǎn)附著物（《法國(guó)民法典》第2118條）?！?6〕（2）在不動(dòng)產(chǎn)扣押的情形，行使抵押權(quán)的債權(quán)人有權(quán)扣押不動(dòng)產(chǎn)附著物（《法國(guó)民法典》第2092條第2款）。（3）在不動(dòng)產(chǎn)的買賣、贈(zèng)與、借貸或共有物分割時(shí)，如果權(quán)利證書未明確規(guī)定具體范圍，應(yīng)包括不動(dòng)產(chǎn)的附著物。（《法國(guó)民法典》第1615條）

法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，這種不動(dòng)產(chǎn)化是虛構(gòu)的，它無(wú)法從根本上改變動(dòng)產(chǎn)的自然屬性，故其效果不能不受到一定限制：對(duì)不動(dòng)產(chǎn)欺詐性地竊取構(gòu)成盜竊，雖然盜竊行為并不適用于不動(dòng)產(chǎn)。同時(shí)，所有人也可通過(guò)分割財(cái)產(chǎn)的方式使不動(dòng)產(chǎn)化予以終止（實(shí)物分離或?qū)⒉粍?dòng)產(chǎn)及其附著物分別轉(zhuǎn)讓不同的第三人），尤其是動(dòng)產(chǎn)所產(chǎn)生的某些重要權(quán)利并不能因其不動(dòng)產(chǎn)化而歸于消滅。例如，附著于土地的牲畜的買受人未支付價(jià)款，該動(dòng)產(chǎn)盡管已不動(dòng)產(chǎn)化，出賣人仍有權(quán)行使其優(yōu)先權(quán)（同時(shí)履行之抗辯權(quán)）?！斗▏?guó)民法典》第2092—2條第4項(xiàng)：“不動(dòng)產(chǎn)的附著物在用于清償其價(jià)金時(shí)，可單獨(dú)扣押?！边@里，不動(dòng)產(chǎn)附著物的動(dòng)產(chǎn)物理屬性得以顯現(xiàn)?！?7〕3.物的替代

當(dāng)一項(xiàng)新的財(cái)產(chǎn)代替原有財(cái)產(chǎn)時(shí)，為物的替代。在某些情況下，原有財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利繼續(xù)適用于新的財(cái)產(chǎn)。

作為一項(xiàng)普遍適用的原則，它不僅適用于財(cái)產(chǎn)的分類。如在夫妻共有關(guān)系中，在婚姻存續(xù)期間，當(dāng)自有財(cái)產(chǎn)出賣時(shí)，如果雙方就財(cái)產(chǎn)“再使用”達(dá)成一致意見，則出售原個(gè)人財(cái)產(chǎn)所獲價(jià)值重新購(gòu)買的財(cái)產(chǎn)仍為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。（《法國(guó)民法典》第1434條）盡管依一般原則，婚姻存續(xù)期間，一方所獲財(cái)產(chǎn)應(yīng)為共同財(cái)產(chǎn)。這就體現(xiàn)了物的替代制度。

某些情形，物的替代制度可能修正財(cái)產(chǎn)的物理特性，將不動(dòng)產(chǎn)的效果適用于作為替代物的動(dòng)產(chǎn)。例如，當(dāng)作為抵押物的不動(dòng)產(chǎn)損毀時(shí)，抵押債權(quán)人的權(quán)利適用于該不動(dòng)產(chǎn)所有人所獲得的補(bǔ)償（保險(xiǎn)賠償或侵權(quán)賠償），盡管其賠償金為動(dòng)產(chǎn)，而動(dòng)產(chǎn)通常是不能設(shè)定抵押權(quán)的。此種情形，被損毀的作為抵押物的不動(dòng)產(chǎn)的賠償被置于不動(dòng)產(chǎn)體系之中。

二、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)分類的法律意義

法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的分類意義主要有兩方面：一是這種分類揭示了動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)在物理上的區(qū)別。一般而言，鑒于物的自然屬性，這種區(qū)分不因時(shí)間的經(jīng)過(guò)而發(fā)生變化（雖然事實(shí)上已經(jīng)發(fā)生了某種改變）。二是揭示了動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)在價(jià)值上的區(qū)別，這一點(diǎn)是此種分類在價(jià)值上最為古老之處，相應(yīng)地，也是現(xiàn)代社會(huì)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)因價(jià)值上趨于同一因而使其分類的效果得以減弱之處。

（一）物理上的區(qū)別

不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別是，不動(dòng)產(chǎn)固定于一地，在法律上，這一區(qū)別涉及三個(gè)問(wèn)題：公告、擔(dān)保與占有。

1.公告

對(duì)財(cái)產(chǎn)的公告，目的在于使一定范圍的人知曉系于特定財(cái)產(chǎn)上的物權(quán)之所在，知曉權(quán)利人（如所有人）為何人?；谖锏牟煌瑢傩裕嬷贫葘?duì)不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)的適用方法不同。

對(duì)不動(dòng)產(chǎn)歸屬的確定涉及土地測(cè)量問(wèn)題。這種確定可以采用設(shè)立標(biāo)記的方法，也可采用注冊(cè)登記方法。這是法國(guó)土地公告制度（la pubilicite fonciere）的基礎(chǔ)（1955年1月4日法令）。對(duì)之，又稱為“地產(chǎn)登記”（la trancription）。

相反，涉及動(dòng)產(chǎn)的公告難以建立于動(dòng)產(chǎn)所在之特定地點(diǎn)，對(duì)之，僅可設(shè)置某些有關(guān)動(dòng)產(chǎn)所在地的假定。

（1）有形動(dòng)產(chǎn)

有形動(dòng)產(chǎn)的可移動(dòng)性使法律不可能將有關(guān)規(guī)則依據(jù)其所在地。因此，就法國(guó)民法的一般規(guī)則而言，只能將占有視為動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)志，如同《法國(guó)民法典》第2279條第1款規(guī)定：“對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，自主占有〔18〕具有與權(quán)利證書同等的效力?！?/p>

然而，許多重要的、流動(dòng)性大的動(dòng)產(chǎn)如船舶、飛機(jī)等交通工具，因其必須進(jìn)行行政管理，故也因此而設(shè)置了一種公告制度：在法國(guó)，這些財(cái)產(chǎn)被稱為“注冊(cè)動(dòng)產(chǎn)”（meubles immatricules）〔19〕（2）無(wú)形動(dòng)產(chǎn)

法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，無(wú)形動(dòng)產(chǎn)的存在方式是較為特殊的：某些無(wú)形動(dòng)產(chǎn)可占有一定空間位置（如營(yíng)業(yè)資產(chǎn)），但另一些無(wú)形動(dòng)產(chǎn)則不可能確定其空間位置（如著作權(quán)：假定一本文學(xué)作品寫作于英國(guó)，出版于法國(guó)，印刷于瑞士，出售于瑞典，則該作品著作權(quán)的“所在地”便無(wú)法確定）。不過(guò)，這種權(quán)利發(fā)生地的確立可采用人為的方法。例如，著作權(quán)產(chǎn)生于作品首次出版的地點(diǎn)。

2.物的擔(dān)保

如同其他許多大陸法系國(guó)家，在法國(guó)，物的擔(dān)保的效力系于其公告，否則便不可對(duì)抗第三人。在此，也存在動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)在法律體系上的不同。

不動(dòng)產(chǎn)可在無(wú)須剝奪債務(wù)人對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)的情況下設(shè)定擔(dān)保，這樣于一切人均為有利。這種擔(dān)保形式為抵押權(quán)（I‘hypotheque）（《法國(guó)民法典》第2118條），但其須經(jīng)地產(chǎn)公告。

動(dòng)產(chǎn)則不同，擔(dān)保的公告只能由剝奪債務(wù)人被對(duì)動(dòng)產(chǎn)的占有而引起。這種擔(dān)保為質(zhì)權(quán)（legage）。但注冊(cè)動(dòng)產(chǎn)除外，由于注冊(cè)動(dòng)產(chǎn)的公告可在其注冊(cè)地進(jìn)行，故其設(shè)定擔(dān)保可不剝奪債務(wù)人的占有。

3.占有

依照法國(guó)民法的規(guī)定，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，占有的效果也有所不同。

對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，只有當(dāng)占有達(dá)到法定期間（原則上為30年），占有人方可取得所有權(quán)，此為取得時(shí)效（I‘usucapion）。亦即不動(dòng)產(chǎn)的非所有人不可能通過(guò)即時(shí)取得而成為所有人：所有人的確定以所有權(quán)證書的記載為準(zhǔn)。不動(dòng)產(chǎn)的真正所有人有權(quán)要求占有人返還不動(dòng)產(chǎn)。對(duì)此，存在一條古老的法律格言：“任何人不得將一項(xiàng)不屬于他的權(quán)利轉(zhuǎn)移給第三人?！保╩o plus juris transfere potest quamipse habet）即民法著重保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)所有人的利益，以對(duì)抗占有人，除非其占有持續(xù)了30年。

但根據(jù)《法國(guó)民法典》第2279條第1款的規(guī)定，對(duì)動(dòng)產(chǎn)的占有一般即可取得其所有權(quán)，即排除了返還義務(wù)。這表明，民法對(duì)于動(dòng)產(chǎn)所有人的保護(hù)是較弱的。

第5篇：民法典的重要性和意義范文

一、法國(guó)表見理論的確立

法國(guó)法上的“權(quán)”(le pouvoir de la representation)，其外延要大于我國(guó)學(xué)者所稱的“權(quán)”。按照發(fā)生原因及特征的不同，法國(guó)學(xué)者一般將法國(guó)法上的權(quán)區(qū)分為下述幾類：第一，“合意權(quán)”（le pouvoir de la representation contractuelle），即委托；第二，監(jiān)護(hù)權(quán)（le pouvoir de la representation de la tutelle）；第三，夫妻間權(quán)（lepouvoir de la representation de l’epoux）；第四，公司管理人權(quán)（le pouvoir de larepresentation des societes）。[1]法國(guó)法上的權(quán)，無(wú)論是上述哪一種，其性質(zhì)均屬于“權(quán)力”，即：“權(quán)”從本質(zhì)上講是人對(duì)被人所享有的一種“權(quán)力”[2]。

在社會(huì)生活中，常常發(fā)生權(quán)表象，這一方面源于“權(quán)力”自身的規(guī)范性，一方面源于“合同溯及無(wú)效原則”。[3]對(duì)于權(quán)表象問(wèn)題，拿破侖民法典設(shè)置了一些調(diào)整規(guī)則，但存在明顯不足。此后，法國(guó)法官曾嘗試通過(guò)民事責(zé)任制度以強(qiáng)化善意第三人保護(hù)，不過(guò)仍顯力度不夠。直至20世紀(jì)中期，法國(guó)最高法院將表見理論運(yùn)用于權(quán)表象領(lǐng)域，確立了表見理論，最終完善了對(duì)善意第三人的保護(hù)。[4]

（一）拿破侖民法典的規(guī)定

為規(guī)制權(quán)表象問(wèn)題，拿破侖民法典設(shè)置了一些表見規(guī)則。拿破侖民法典第2005條即是關(guān)于撤銷委托的表見規(guī)則；此外，拿破侖民法典第2008條、第2009條還就終止委托的表見問(wèn)題作出了規(guī)定。

拿破侖民法典關(guān)于表見的上述規(guī)定，顯然很不完善：一方面，對(duì)于公司管理人的表見問(wèn)題，拿破侖民法典未設(shè)置任何規(guī)則；另一方面，在委托領(lǐng)域，對(duì)于沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)的表見問(wèn)題，拿破侖民法典也沒(méi)有作出規(guī)定。為了彌補(bǔ)拿破侖民法典的上述遺漏，在早期，法國(guó)法官主要通過(guò)民事責(zé)任制度以保護(hù)善意第三人。

（二）民事責(zé)任的保護(hù)方式

1．過(guò)錯(cuò)責(zé)任

拿破侖民法典頒布之后，對(duì)于沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)的權(quán)表象問(wèn)題，法國(guó)法官長(zhǎng)期援引民法典第1382條關(guān)于過(guò)錯(cuò)民事責(zé)任的規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)對(duì)善意第三人的保護(hù)。具體說(shuō)來(lái)，如果被人具有過(guò)錯(cuò)，那么對(duì)于人沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)而為的行為，應(yīng)對(duì)善意第三人承擔(dān)責(zé)任。這里被人所承擔(dān)的民事責(zé)任，不同于一般的侵權(quán)賠償責(zé)任，而是所謂的“自然賠償”責(zé)任（reparation en nature），即：行為有效，被人成為合同當(dāng)事人，負(fù)有向第三人履行債務(wù)的義務(wù)。

過(guò)錯(cuò)責(zé)任的保護(hù)方式，以被人具有“過(guò)錯(cuò)”為核心要件。在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中，由于法國(guó)法官傾向于對(duì)“過(guò)錯(cuò)”概念作主觀解釋，因此，被人具有過(guò)錯(cuò)的情形并不多見。實(shí)際上，法國(guó)法官只確立了三種情形的被人過(guò)錯(cuò)：第一，被人向第三人隱瞞了權(quán)受到限制的事實(shí)；第二，被人起草的授權(quán)委托書表述不清，使得第三人很容易產(chǎn)生理解上的錯(cuò)誤；第三，在人是雇員的情況下，被人未盡到相應(yīng)的監(jiān)管義務(wù)。

對(duì)于上述過(guò)錯(cuò)責(zé)任的保護(hù)方式，法國(guó)學(xué)者提出了很多批評(píng)。[5]在他們看來(lái)，這一保護(hù)方式將“過(guò)錯(cuò)”作為被人責(zé)任的必要要件，要求過(guò)于嚴(yán)格，并不能充分保護(hù)善意第三人。事實(shí)上，在司法實(shí)務(wù)中，由于被人的“過(guò)錯(cuò)”常常難于證明，為了保護(hù)善意第三人，法國(guó)法官常?！凹僭爝^(guò)錯(cuò)”[6]。

2．他人責(zé)任

為了彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)責(zé)任保護(hù)方式的不足，在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)務(wù)中，法國(guó)法官有時(shí)會(huì)援引民法典第1384條關(guān)于“雇主責(zé)任”的規(guī)定，通過(guò)“他人責(zé)任”方式以保護(hù)善意第三人。

雇主責(zé)任緩和了對(duì)“過(guò)錯(cuò)”要件的要求，[7]有利于善意第三人保護(hù)。然而，這一保護(hù)方式也存在明顯不足：“雇主責(zé)任”以“雇傭關(guān)系”的成立為前提，因此，如果被人和表見人之間不存在雇傭關(guān)系，或者雇傭關(guān)系已經(jīng)終止，那么這一規(guī)則就無(wú)法適用；此外，“雇主責(zé)任”以“雇員的職務(wù)行為”為要件，因此，對(duì)于表見人的越權(quán)行為，也無(wú)適用的可能。[8]

3．風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任

除過(guò)錯(cuò)責(zé)任、他人責(zé)任的保護(hù)方式之外，法國(guó)學(xué)者還曾主張以風(fēng)險(xiǎn)（risque）為基礎(chǔ)以確立被人的責(zé)任。這里的“風(fēng)險(xiǎn)”，即是指商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。倡導(dǎo)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的學(xué)者認(rèn)為，商事活動(dòng)的快捷性特征，免除了參與者的核實(shí)義務(wù)，授權(quán)他們可以未經(jīng)核實(shí)而信賴交易相對(duì)人，由此，相對(duì)應(yīng)地，參與者也應(yīng)該承擔(dān)因核實(shí)義務(wù)的免除而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。[9]

風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不以“過(guò)錯(cuò)”為要件，因此較之過(guò)錯(cuò)責(zé)任，更有利于善意第三人保護(hù)。然而，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任僅僅適用于商事領(lǐng)域，無(wú)法為民事領(lǐng)域的第三人保護(hù)提供途徑。

4．小結(jié)

上述過(guò)錯(cuò)責(zé)任、他人責(zé)任以及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的保護(hù)方式，盡管構(gòu)成要件有所不同，然而從本質(zhì)上講，都屬于民事責(zé)任的保護(hù)方式。與傳統(tǒng)意義上的民事責(zé)任相比，這種民事責(zé)任的特殊性在于法律效果：傳統(tǒng)意義上的民事責(zé)任，其法律效果主要是損害賠償；而這里的民事責(zé)任，屬于“擴(kuò)大的責(zé)任”，[10]其法律效果如上文所述為“自然賠償”，即：表見人的行為有效，被人成為合同當(dāng)事人，負(fù)有向第三人履行債務(wù)的義務(wù)。

然而，從本質(zhì)上講，這種“擴(kuò)大的”民事責(zé)任仍然屬于民事責(zé)任范疇。它與傳統(tǒng)意義上的民事責(zé)任相同，都以“可歸責(zé)性”為構(gòu)成要件。所謂“可歸責(zé)性”(l’imputabilite)，是指基于某種法律事實(shí)，例如過(guò)錯(cuò)、識(shí)別或意志能力、管理的物或人等，而將某種法律效果歸屬于某人。[11]具體說(shuō)來(lái)，在表見中，被人之所以對(duì)善意第三人承擔(dān)義務(wù)，過(guò)錯(cuò)責(zé)任認(rèn)為歸責(zé)的基礎(chǔ)是被人的“過(guò)錯(cuò)”；他人責(zé)任認(rèn)為歸責(zé)的基礎(chǔ)是被人與表見人之間的“雇傭關(guān)系”；而風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任則認(rèn)為歸責(zé)的基礎(chǔ)在于被人所從事的商事活動(dòng)具有“風(fēng)險(xiǎn)”。

采用民事責(zé)任的方式以保護(hù)表見中的善意第三人，無(wú)論是過(guò)錯(cuò)責(zé)任、他人責(zé)任還是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，都以權(quán)外觀可歸責(zé)于被人的某種法律特征（過(guò)錯(cuò)、雇傭關(guān)系或者風(fēng)險(xiǎn)）為要件，都是從被人的角度、而非善意第三人的角度去思考交易安全問(wèn)題。法國(guó)學(xué)界認(rèn)為，這種思考角度具有先天的缺陷，不能充分保護(hù)善意第三人，主張另辟途徑以保障交易安全。法國(guó)最高法院最終放棄了民事責(zé)任的保護(hù)方式，轉(zhuǎn)而發(fā)展出了獨(dú)立于民事責(zé)任體系的表見理論。

（三）表見理論的確立

20世紀(jì)中期，以規(guī)制公司管理人的越權(quán)行為為契機(jī)，法國(guó)最高法院通過(guò)判例確立了表見理論，這就是著名的1962年“加拿大國(guó)家銀行案”( banque canadienne nationalec. directeur general des impots )。這一案件的案情大致是：加拿大國(guó)家銀行是一家隱名公司，其公司總經(jīng)理為了替一家窮困潦倒的公司擔(dān)保債務(wù)，在1957年7月以公司名義向資產(chǎn)管理公司提供了價(jià)值70萬(wàn)法郎的連帶責(zé)任保證。然而，加拿大國(guó)家銀行的章程卻規(guī)定：這樣的保證需要由兩個(gè)以上的公司管理人簽字同意才有效。資產(chǎn)管理公司要求加拿大國(guó)家銀行承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，在遭到拒絕后，至法院。

一審法官認(rèn)為在本案中資產(chǎn)管理公司對(duì)公司總經(jīng)理有權(quán)作出保證的信賴是合理的，并以“表見”為依據(jù)支持了其請(qǐng)求。加拿大國(guó)家銀行認(rèn)為自己并無(wú)任何可歸責(zé)的過(guò)錯(cuò)，相反，是作為債權(quán)人的資產(chǎn)管理公司沒(méi)有履行自己的注意義務(wù)，不服一審判決，上訴至地方法院。由于審議中地方法院法官?zèng)]有能形成多數(shù)意見，本案被移送至法國(guó)最高法院。

法國(guó)最高法院支持了一審法院的判決，駁回了加拿大國(guó)家銀行的上訴。最高法院認(rèn)為：“如果第三人對(duì)超越權(quán)的人的信賴是合理的，那么即使被人并沒(méi)有可歸責(zé)的過(guò)錯(cuò)，他也應(yīng)當(dāng)基于權(quán)外觀而對(duì)相對(duì)人承擔(dān)債務(wù)。而所謂合理信賴意味著客觀環(huán)境免除了第三人核實(shí)章程中管理人權(quán)限的義務(wù)?！盵12]

可見，法國(guó)最高法院認(rèn)為，只要善意第三人的信賴是合理的，即使被人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，他也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)第三人的債務(wù)。由此，表象得以獨(dú)立于民事責(zé)任體系，成為被人債務(wù)的發(fā)生根據(jù)，一般性的表見理論最終在法國(guó)法上確立。

在“加拿大國(guó)家銀行案”之后，[13]法國(guó)法院很快將表見理論拓展適用于無(wú)權(quán)等眾多領(lǐng)域。至今，表見理論在法國(guó)法中“保持著相當(dāng)?shù)闹匾?，特別是在通過(guò)公證人或人為中介的不動(dòng)產(chǎn)交易”。 [14]

較之民事責(zé)任的保護(hù)方式，表見理論對(duì)善意第三人的保護(hù)，不以被人具有過(guò)錯(cuò)（甚至“可歸責(zé)性”）為要件，因此更加迅捷、更加有效，具有重要的意義。正如法國(guó)學(xué)者亨利·加比唐（henri capitant）所言：“這是一種思考角度的轉(zhuǎn)變，從被人角度思考問(wèn)題的方式，轉(zhuǎn)向了從相對(duì)人保護(hù)角度思考問(wèn)題的方式?！盵15]

二、法國(guó)表見的構(gòu)成要件

法國(guó)最高法院對(duì)“加拿大國(guó)家銀行案”的判決，在法國(guó)法上具有雙重意義：一方面，它首次確立了表見理論，以獨(dú)立的“表象”為基礎(chǔ)以保護(hù)善意第三人，從而使表見擺脫了民事責(zé)任體系，強(qiáng)化了交易安全；另一方面，也正是在這一判例中，法國(guó)最高法院明確了表見的構(gòu)成要件。

如前所述，法國(guó)最高法院認(rèn)為：“如果第三人對(duì)超越權(quán)的人的信賴是合理的，那么即使被人沒(méi)有可歸責(zé)的過(guò)錯(cuò)，他也應(yīng)當(dāng)基于權(quán)外觀而對(duì)相對(duì)人承擔(dān)債務(wù)。而所謂合理信賴意味著客觀環(huán)境免除了第三人核實(shí)章程中管理人權(quán)限的義務(wù)?！笨梢姡诜▏?guó)法中，表見的構(gòu)成要件有二：第一，存在權(quán)外觀；第二，第三人為“合理信賴”[16]權(quán)外觀，表征了權(quán)存在的可能性；而合理信賴，則說(shuō)明了第三人信賴權(quán)外觀為真實(shí)合理的。將“合理信賴”區(qū)別于“權(quán)外觀”，作為獨(dú)立的表見構(gòu)成要件，是法國(guó)表見制度的顯著特征。

（一）權(quán)外觀

1．含義

在法國(guó)法中，表見適用的前提要件，是“存在權(quán)外觀”。按法國(guó)學(xué)者的解釋，所謂“權(quán)外觀”是指表征權(quán)的客觀的、可見的事實(shí)。[17]

在現(xiàn)實(shí)生活中，“權(quán)”總是會(huì)表現(xiàn)為某些客觀的、可見的事實(shí)，例如授權(quán)委托書、公司公章、甚至行為人自己的宣稱等等。一方面，這些客觀事實(shí)是權(quán)的具體體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)手段；另一方面，這些客觀事實(shí)，也表明了有權(quán)存在的可能性。

在社會(huì)交往中，人們往往依據(jù)這些客觀事實(shí)，推論行為人享有權(quán)，從而為特定的交易行為。然而，由于這些客觀事實(shí)僅僅表明了權(quán)存在的可能性，而非必然性，因此，人們據(jù)此作出的推論，有可能合理，也有可能不合理，有可能正確，也有可能錯(cuò)誤。然而，不管人們的推論合理與否、正確與否，權(quán)外觀的存在，是其推論的物質(zhì)前提。沒(méi)有權(quán)外觀，第三人對(duì)權(quán)的推論就沒(méi)有物質(zhì)基礎(chǔ)，更談不上其推論的合理性、正確性問(wèn)題?？梢?，權(quán)外觀的存在，是表見適用的前提要件。

2．要素

（1）物質(zhì)要素和行為要素

在現(xiàn)實(shí)生活中，權(quán)外觀總是由一定的要素構(gòu)成。這些要素的表現(xiàn)形式紛繁復(fù)雜，法國(guó)學(xué)者一般將之區(qū)分為“物質(zhì)要素”（les objets）和“行為要素”（les comportements）兩大類。

人的行為、舉止、態(tài)度往往具有某種象征性意義，因此，行為是重要的權(quán)外觀。這里的行為既可能是作為行為，也可能是不作為行為；既可能是人的行為，也可能是被人的行為。例如，行為人在交易中聲稱自己是人，就屬于權(quán)外觀。

除行為外，物質(zhì)也是表征權(quán)的重要法律事實(shí)。具有特定法律意義的文書（法律文書），例如授權(quán)委托書、委托合同等，都是表征權(quán)的重要事實(shí)。其他的物質(zhì)，例如公司印章等，也是判斷權(quán)存在的重要依據(jù)。

（2）明示要素和默示要素

如前所述，權(quán)外觀總是由一定的要素構(gòu)成，然而，并非所有的要素都能構(gòu)成權(quán)外觀。一定的要素要構(gòu)成權(quán)外觀，必須具有“表征性”，即“要素必須能表征權(quán)”，[18]并且這種“表征是清楚、準(zhǔn)確的”。[19]

依據(jù)要素表征權(quán)的方式不同，法國(guó)學(xué)者將要素區(qū)分為明示要素和默示要素。明示的要素是指那些能夠直接、明確表征權(quán)的要素，如授權(quán)委托書等；而默示要素則是指那些間接表征權(quán)的要素，如公司公章等。默示要素只有具備“公開性”、“持續(xù)性”，才能“表征”權(quán)外觀的存在。[20]

注釋:

[1][法]阿赫惹：《私法中的表象和真實(shí)：表象狀況下的第三人保護(hù)問(wèn)題研究》，尼斯博士論文，1974年，第92-155頁(yè)（arrighi, apparence et r6alit6 en droit priv6:contnbution a l’ etude de la protection des tiers contre les situations ap-parentes, these nice, 1974, p:92-155）。

[2]［法］讓•卡赫伯尼：《民法：導(dǎo)論》,puf出版社第27版（jean carbonnier, droit civil: introduction, puf, 27ed,2002）。

[3]羅瑤：《法國(guó)民法表見理論研究》，法律出版社2011年版。

[4]表見理論在法國(guó)法中的適用范圍非常廣泛，“私法中沒(méi)有哪一個(gè)領(lǐng)域能排除它的適用”（雅克•蓋斯旦）。在民法中，除表見外，法國(guó)表見理論還有兩大重要適用領(lǐng)域：表見所有權(quán)和表見身份。同注[3]引書。

[5]v. arrighi, apparence et realite en droit prive: contribution a l’ etude de is. protection des tiers contre les situations ap-parentes, these nice, 1974; michel boudot, apparence, encyclopedie, dalloz;laurent leveneur, situations de fait et droit prive, 1ed, lgdj, 1990。

[6]［法］亨利•加比唐、弗朗索瓦茲•泰雷、伊夫•勒戈特：《重大民事判例集》（第2卷）, dalloz出版社2000年版，第267頁(yè)（henri capitant, francois terre, yves lequette, les grands arri ts de la jurisprudence civil, tome 2, 11ed,dalloz, 2000, p. 267）。

[7]傳統(tǒng)法國(guó)法中，雇主責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)推定原則；近來(lái)的判例逐漸將雇主責(zé)任嚴(yán)格化，采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

[8]五：《法國(guó)實(shí)證法上的權(quán)利外觀理論與制度》,lgdj出版社2000年版（chen, chung-wu, apparence et representation en droit positif francais, 1ed, lgdj, 2000）。

[9][法]米歇爾•布杜：《表象》, dalloz大百科全書，第6頁(yè)（michel boudot, apparence, encyclopedie, dalloz, p. 6）。

[10][德]卡爾•拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（下冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第887頁(yè)。

[11][法]熱拉爾•科爾尼：《法律辭典》，puf出版社第7版，第463頁(yè)（gerard cornu, l’ imputabilite, vocabulaire ju-ridique, puf. 7ed. 2005 ,p. 463 ）。

[12]同注[6]引書，第267頁(yè)。

[13]這里需要補(bǔ)充說(shuō)明的是：在這一案件之后，法國(guó)頒行了1966年、1978年兩個(gè)公司法，直接規(guī)定“公司章程中有關(guān)公司機(jī)構(gòu)權(quán)限的規(guī)定，不能用以對(duì)抗第三人”。由此，表見理論不再適用于公司管理人越權(quán)領(lǐng)域。但是，這并不妨礙它在其他領(lǐng)域的適用。

[14][法]雅克•蓋斯旦、吉勒•古博、繆黑埃法布赫-馬南：《法國(guó)民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第793頁(yè)。

[15]同注[6]引書，第267頁(yè)。

[16]表見理論是貫穿法國(guó)法的一項(xiàng)基本理論，在不同的領(lǐng)域，其構(gòu)成要件雖然具有共性，但是并不完全相同。例如，按照通說(shuō)，表見所有權(quán)的主觀構(gòu)成要件為“共同錯(cuò)誤”(l’ erreur commune)，而表見的主觀構(gòu)成要件則為“合理信賴”。同注3引書。

[17]v. jean-louis sourioux, la croyance legitime, jcp, 1982; michel boudot, apparence, encyclopedie, dalloz.

[18]［法］讓-路易斯•蘇賀尤：《合理信賴》,jcp,1982年，邊碼6 (jean-louis sourioux, la croyance legitime, jcp,1982, n°6)。

第6篇：民法典的重要性和意義范文

在意大利，人們經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的等待，經(jīng)過(guò)無(wú)數(shù)次有關(guān)公司法的理論論戰(zhàn)之后，

民法典中公司法內(nèi)容的最終得到修改，并且于2004年1月1日起生效，形成歐盟成員國(guó)修改本國(guó)公司法的又一個(gè)小。

1942年意大利民法典中的公司法內(nèi)容，經(jīng)歷了60年的風(fēng)風(fēng)雨雨，為意大利經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了有效的制度保障。但是，該法的內(nèi)容與20世紀(jì)下半葉經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展、歐洲經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)有著日漸明顯的不吻合現(xiàn)象，因此，雖然在此過(guò)程中意大利公司法律制度也多有零星修改，但是至90年代，對(duì)民法典中公司法內(nèi)容進(jìn)行系統(tǒng)修改和理論探討成為意大利民商法學(xué)界的主流聲音。為了進(jìn)行公司法修改，專門設(shè)立了由民商法學(xué)者組成的委員會(huì)，一方面，學(xué)術(shù)界就公司法的修改舉辦了多次專門研討會(huì)。這些討論為修改公司法提供了較為充分的理論準(zhǔn)備；另一方面，企業(yè)家協(xié)會(huì)、公司管理者協(xié)會(huì)和企業(yè)協(xié)會(huì)等團(tuán)體對(duì)修改公司法的意見也被認(rèn)真聽取和接受。著名商法學(xué)教授卡爾卡諾評(píng)價(jià)說(shuō)：“這次公司法的修改，實(shí)際上是一場(chǎng)意大利民法典誕生60年來(lái)最為巨大的和最有組織化的變革?！?/p>

修改的原則

私權(quán)自治原則

堅(jiān)持私權(quán)自治原則在參與修改的學(xué)者、官員和其他領(lǐng)域代表那里獲得了共識(shí)。公司法修改委員會(huì)主席VIETTI在《公司法修改的指導(dǎo)思想》一文中對(duì)此有一番表述：“新公司法展現(xiàn)出了私權(quán)自治的全新作用，體現(xiàn)出私權(quán)與法律之間辨證關(guān)系的特征。我認(rèn)為這值得認(rèn)真進(jìn)行解釋與說(shuō)明，以免弱化了任何一種正確的解釋與判斷。關(guān)于公司法修改中私權(quán)自治的重要性，有人說(shuō)這是自由主義的泛濫，因?yàn)檫@一修改可能表現(xiàn)出了在文化上和意識(shí)形態(tài)上的倒退，是19世紀(jì)那些為了自身利益的個(gè)人對(duì)自由的錯(cuò)誤理解的產(chǎn)物。但是，令我感到欣慰的是，很多人對(duì)私權(quán)自治原則都持有支持與贊同的觀點(diǎn)。本來(lái)我們可以選擇一種從未放棄過(guò)的意大利式的過(guò)多、過(guò)細(xì)的家長(zhǎng)作風(fēng)習(xí)慣來(lái)規(guī)范公司，但是由于我們堅(jiān)持了私權(quán)自治原則，使得我們這次所做的修改是一次近乎完美的修改?，F(xiàn)在可以說(shuō)，反對(duì)之聲在漸漸平息。我們已經(jīng)試圖從私權(quán)自治的概念出發(fā)，找到了立法者的那份從容和冷靜，以及在滿足了公共利益之后的那份肯定。這種私權(quán)自治既不是19世紀(jì)的那種旨在沒(méi)有規(guī)范可循的自由主義，也不是那種只能在一定規(guī)范內(nèi)，在一定數(shù)量?jī)?nèi)，在一定范圍內(nèi)的管制經(jīng)濟(jì)。實(shí)際上，我們的想法產(chǎn)生于對(duì)利益自由流動(dòng)的規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)充的前提，同時(shí)闡明：只有在履行了保護(hù)共同基本利益職能的情況下，只有在對(duì)這種利益的保護(hù)能夠以一種非虛幻的和不容回避的技術(shù)手段來(lái)實(shí)現(xiàn)的情況下，這種規(guī)范才是公正且有意義的。”

透明原則

透明原則是使公司的設(shè)立、變動(dòng)和公司事務(wù)必須要讓人們可以得知與監(jiān)督。在修改公司法的過(guò)程中，為了與市場(chǎng)相適應(yīng)，立法者們經(jīng)過(guò)深思熟慮后作出了一個(gè)強(qiáng)調(diào)“公開”制度的價(jià)值判斷，即突出強(qiáng)調(diào)公司事務(wù)的公開義務(wù)和變更事項(xiàng)的公開義務(wù)。例如，單一股東應(yīng)當(dāng)在企業(yè)登記處將自己的詳細(xì)信息進(jìn)行注冊(cè)，以確保第三人能夠充分了解一人有限責(zé)任公司股東和公司的信息并因此能夠?qū)υ摴镜目尚哦茸龀稣_判斷。再如，由于以集團(tuán)公司形式進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的大企業(yè)日漸增多，為確保第三人利益，立法確定了這些集團(tuán)公司所負(fù)有的必須公開有關(guān)公司歸屬、所隸屬集團(tuán)公司的性質(zhì)、集團(tuán)內(nèi)不同公司之間存在的經(jīng)濟(jì)關(guān)系、集團(tuán)中各公司變動(dòng)情況等信息的法定義務(wù)。

靈活原則

由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的公司之間差異類型越來(lái)越多，等級(jí)越來(lái)越細(xì)密，所以，一方面必須要維持一定的不可放棄的控制需求以及公共利益的保護(hù)，另一方面，私權(quán)自治原則的實(shí)現(xiàn)必須要改變公司法中管制經(jīng)濟(jì)的不合時(shí)宜的制約。因此，在新公司法所設(shè)計(jì)的在新自由模式下，增加規(guī)范措施的多樣性，強(qiáng)調(diào)公司在其活動(dòng)中，可以根據(jù)不同的情況和需要，在法律規(guī)范所許可的范圍內(nèi)遵循了其能夠適用的規(guī)則即可。

給我國(guó)的啟示

第一，通過(guò)對(duì)經(jīng)濟(jì)管制觀念的檢討而關(guān)注擴(kuò)大公司自治的空間

1942年民法典中的公司法內(nèi)容，體現(xiàn)了那個(gè)時(shí)代的立法缺陷，即由于當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)管制觀念占據(jù)主導(dǎo)地位，立法者基于管制觀念而對(duì)制度設(shè)計(jì)是否有利于企業(yè)作出價(jià)值判斷，導(dǎo)致立法催生了一個(gè)高度強(qiáng)制性的、企業(yè)章程自治空間狹小、活動(dòng)自由權(quán)被強(qiáng)力束縛的規(guī)范體系。在修改公司法過(guò)程中，參與立法的人特別對(duì)此進(jìn)行了檢討，并且作為公司法改革中的重要手筆之一而對(duì)于公司章程自治、在限定的法定優(yōu)先權(quán)中給予更多的選擇權(quán)、公司結(jié)構(gòu)的自主選擇如集團(tuán)公司的選擇、以自治原則為宗旨極大地?cái)U(kuò)大股份公司能夠提供給投資者的投資方式的類型等方面給予了更為廣泛的空間。

第二，強(qiáng)化對(duì)股東期待權(quán)的保護(hù)

作為公司股東，保值權(quán)和收益權(quán)是股東很重要的權(quán)利。保值權(quán)是指股東對(duì)自己所持股票保持投資價(jià)值的法定期待權(quán)利。股東如果要獲得投資回報(bào)，主要的途徑就是通過(guò)對(duì)自己的股票保持合理現(xiàn)金價(jià)值或者在適當(dāng)時(shí)機(jī)出售變現(xiàn)來(lái)實(shí)現(xiàn)。收益權(quán)則是股東對(duì)公司盈利的法定期待權(quán)利。修改后的公司法對(duì)股東的保值權(quán)和收益權(quán)特意強(qiáng)化了保護(hù)的內(nèi)容。

第三，強(qiáng)調(diào)公司只是一種運(yùn)營(yíng)手段的理念

第7篇：民法典的重要性和意義范文

關(guān)鍵詞：意思表示法律解釋自然解釋規(guī)范解釋補(bǔ)充解釋

中圖分類號(hào)：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）05-0049-09

引言

當(dāng)法律與語(yǔ)言聯(lián)系在一起時(shí)，為了確定其真實(shí)意義，便出現(xiàn)了法律解釋的需要。普遍認(rèn)為，法律解釋學(xué)肇始于古羅馬帝國(guó)時(shí)期，最早的法律解釋是對(duì)法律規(guī)范的解釋?，F(xiàn)代法律中的解釋包括法律解釋和意思表示解釋，私法領(lǐng)域所稱“解釋”則是指對(duì)意思表示的解釋。意思表示的解釋不但是一個(gè)民法理論問(wèn)題，也是法律適用的技術(shù)問(wèn)題，①其重要性不言而喻。法律法典化的進(jìn)程中，很多立法例都規(guī)定了意思表示的解釋規(guī)則，比如《法國(guó)民法典》第1156條以下規(guī)定了合同解釋的一般原則為“真意解釋”、“有效解釋”、“合目的解釋”、“習(xí)慣解釋”、“整體解釋”和“有利于債務(wù)人解釋”，《德國(guó)民法典》第133條和第157條亦規(guī)定了“（對(duì)意思表示的）真意解釋”和“（對(duì)合同的）誠(chéng)實(shí)信用解釋”，中國(guó)《民法通則》未設(shè)關(guān)于意思表示的解釋規(guī)則或方法，《合同法》第41條和第125條規(guī)定了合同解釋規(guī)則，可以概括為“文義解釋”、“整體解釋”、“目的解釋”、“習(xí)慣解釋”、“誠(chéng)信解釋”和“公平解釋”。②

《法國(guó)民法典》和中國(guó)《合同法》僅就合同的解釋予以規(guī)定，而且這些規(guī)定與其說(shuō)是合同解釋的方法，毋寧說(shuō)是解釋應(yīng)遵循的基本原則?！兜聡?guó)民法典》雖然對(duì)意思表示和合同的解釋都進(jìn)行了規(guī)定，但其規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)。另一方面，這些法條本身并未規(guī)定如何具體適用，意思表示的解釋是一個(gè)非常復(fù)雜的過(guò)程，很難用法律條款完全概括，因此，解釋意思表示時(shí)，應(yīng)當(dāng)將法律條款和傳統(tǒng)理論、規(guī)則結(jié)合起來(lái)。

一、 解釋的對(duì)象

（一）從法律行為到意思表示

私法領(lǐng)域法律解釋的對(duì)象是意思表示還是法律行為？提出該問(wèn)題的原因在于，一方面法律行為和意思表示是民法中極易混淆的概念，另一方面學(xué)者在論及私法領(lǐng)域中的解釋時(shí)，措詞不統(tǒng)一，有時(shí)是意思表示，有時(shí)則為法律行為，因此，有必要先確定解釋的對(duì)象是法律行為還是意思表示。

毋庸置疑，法律行為和意思表示是民法領(lǐng)域的兩個(gè)核心概念，關(guān)于法律行為和意思表示之間的關(guān)系，經(jīng)歷了三種觀點(diǎn)的變化：意思表示就是法律行為;意思表示是法律行為要件的組成部分;意思表示是作為法律后果的法律行為的要件。

在馮? 薩維尼（Von Savigny）的表述中，“意思表示”和“法律行為”的意義完全相同。③德國(guó)普通法時(shí)期的理論接受薩維尼的觀點(diǎn)，同樣認(rèn)為意思表示和法律行為一致，溫特沙伊德（Windscheid）稱，法律行為就是旨在形成法律上的效果的當(dāng)事人的意思表示。④有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)槭軠靥厣骋恋碌挠绊懀兜聡?guó)民法典》也將意思表示等同于法律行為，至少這兩個(gè)概念是“近義詞”，⑤德國(guó)民法典草案動(dòng)機(jī)（Motiv zum BGB）中的表述存在矛盾，一方面認(rèn)為“意思表示是法律行為的要件的組成部分”，另一方面則認(rèn)為“意思表示和法律行為的表述通常意思相同” 。⑥在最終頒布生效的《德國(guó)民法典》中，“意思表示”和“法律行為”交替出現(xiàn)：根據(jù)《德國(guó)民法典》第119條、第120條和第123條，有錯(cuò)誤的“意思表示”可撤銷，而第142條的表達(dá)是“可撤銷的法律行為”;第116條以下條款使用的是“意思表示”，而第125條、第134條和第138條則用了“法律行為”。這種兩個(gè)概念交互使用的現(xiàn)象并不表示《德國(guó)民法典》認(rèn)為兩者意思相同，只能說(shuō)明兩者間的差異微乎其微。⑦《德國(guó)民法典》第一編第三節(jié)的標(biāo)題是“法律行為”，該節(jié)第二部分標(biāo)題是“意思表示”，從體系上看，“意思表示”是“法律行為”的下位概念。因此，當(dāng)時(shí)的通說(shuō)認(rèn)為，意思表示是法律行為要件中的事實(shí)。此后，關(guān)于意思表示和法律行為的關(guān)系進(jìn)一步發(fā)展，從之后發(fā)表的文獻(xiàn)看，意思表示后來(lái)則被理解為要件，⑧相應(yīng)地，法律行為則是包括意思表示在內(nèi)的多個(gè)要件產(chǎn)生的法律后果（Rechtsfolge） 。⑨

理清法律行為和意思表示的關(guān)系后，可以確定，現(xiàn)代民法需要解釋的是意思表示，即解釋要件，作為法律后果的法律行為不能通過(guò)解釋確定，因?yàn)榉珊蠊麤](méi)有具體的現(xiàn)實(shí)性，既沒(méi)有物理世界的現(xiàn)實(shí)性，也沒(méi)有心理世界的現(xiàn)實(shí)性，法律解釋的目的在于確定含義（或稱意思），而法律后果本身就是確定的，無(wú)需借助解釋再來(lái)確定。⑩因?yàn)榉尚袨楹鸵馑急硎镜年P(guān)系的變遷，法律解釋的對(duì)象也經(jīng)歷了從“法律行為”到“意思表示”的發(fā)展過(guò)程，這從多篇文獻(xiàn)資料的標(biāo)題就可以看出，以前大多用的表達(dá)是“法律行為的解釋”，而現(xiàn)在的表達(dá)則是“意思表示的解釋” 。盡管“意思表示”在1910年前后的文獻(xiàn)資料中就被認(rèn)為是法律行為的要件，但是該觀點(diǎn)在幾十年后才被普遍接受，因?yàn)榈ご摹⒗瓊惔牡热嗽谏鲜兰o(jì)70年代以前仍然用“法律行為的解釋”，80年代以后的文獻(xiàn)中才普遍采用“意思表示的解釋”這一表達(dá)。

（二）回答的問(wèn)題

構(gòu)成意思表示的兩個(gè)要素是內(nèi)部世界和外部世界的事實(shí)事件，即“意思”和“表示”，也可以被稱為主觀要件和客觀要件?！耙馑肌钡囊蛩赜职ㄐ袨橐馑迹℉andlungswille），法律約束意思（Rechtsbindungswille）或稱表示意識(shí)（Erklaerungsbewusstsein）和交易意思（Geschaeftswille）。主觀的意思需要通過(guò)語(yǔ)言或其他行為向外表示，無(wú)論是語(yǔ)言還是其他行為，可能意思單一，也可能有多重意思，甚至是意思模棱兩可;即使意思單一確定時(shí)，也可能出現(xiàn)客觀表示與主觀意思不一致的情況，此時(shí)解釋就有發(fā)揮作用的空間――解釋之目的在于確定意思表示的內(nèi)容。

通過(guò)對(duì)意思表示進(jìn)行解釋，可以回答以下問(wèn)題：確定是否存在意思表示，換言之，確定表示人表達(dá)的語(yǔ)言或做出的行為是否為法律上的“意思表示”，通常需要通過(guò)解釋查明的問(wèn)題是，意思表示的上述三個(gè)要件因素是否存在，特別是法律約束意思（或稱表示意識(shí)）和交易意思;存在意思表示時(shí)，確定意思表示的具體內(nèi)容;在合同中，補(bǔ)充雙方未約定之內(nèi)容。

二、理論爭(zhēng)議

傳統(tǒng)民法關(guān)于解釋意思表示向來(lái)存在兩種理論的分歧：意思主義理論（Willenstheorie）和表示主義理論（Erklaerungstheorie）。早在羅馬法時(shí)期就存在關(guān)于這兩種意思表示解釋理論的萌芽，《學(xué)說(shuō)匯纂》中記載：“當(dāng)文字不存在多重意思時(shí)，則不允許詢問(wèn)真意” ，這就是著名的“清晰時(shí)不得解釋（in claris non fit interpretatio）”原則。該原則的出發(fā)點(diǎn)是所使用的文字，只要文字所表達(dá)的意思明確，當(dāng)事人內(nèi)心的意思如何在所不問(wèn)，它可以說(shuō)是表示主義在羅馬法中的體現(xiàn)。另一位羅馬時(shí)期的法學(xué)家帕比尼安（Papinian）則作出相反的表述：“在契約中正確的做法是，考慮真意比考慮語(yǔ)句更多” ，這可以說(shuō)是意思主義理論的萌芽。當(dāng)然，羅馬法并未將這兩種方法作為意思表示解釋的理論或原則提出來(lái)，到了19世紀(jì)下半葉，德國(guó)民法學(xué)界提出了此兩種理論，后世的拉倫茨則在總結(jié)意思表示解釋論的基礎(chǔ)上，提出了第三個(gè)解釋理論。

（一）意思主義理論

意思理論由薩維尼（Von Savigny）提出，他的學(xué)生溫特沙伊德（Windscheid）是該理論的支持者。薩維尼認(rèn)為，在意思表示的兩個(gè)要素中“意思”處于核心地位，“意思表示的基礎(chǔ)就是意愿的實(shí)在”，而“表示”的作用僅在于使內(nèi)在的意思得以公之于眾，換言之，表示不過(guò)是意思的證明或通知。因?yàn)橐馑既绱酥匾?，意思理論主張，意思表示解釋的關(guān)鍵在于表意人的內(nèi)心意思（或稱意愿），與意思不一致的表示不產(chǎn)生法律效果。意思主義理論的本質(zhì)在于探尋表意人的內(nèi)心意愿，至于他在表示內(nèi)心意愿的過(guò)程中使用了哪些詞句，它們是否恰當(dāng)，是否會(huì)引起歧義等，則在所不問(wèn)。該理論過(guò)分夸大了意思因素在意思表示中的地位，形成了所謂的真意信條（Willensdogma），其結(jié)果就是，意思明確但是有錯(cuò)誤的意思表示并非無(wú)效，而是根據(jù)表意人的真實(shí)意思有效。該理論體現(xiàn)了意思自治原則，表意人因此受到過(guò)分的偏袒，接受人的利益則被置若罔聞。

（二）表示主義理論

羅馬時(shí)期的解釋方法受意思現(xiàn)實(shí)主義影響，只要言語(yǔ)意思明確，則不必為了查明“表示”所傳達(dá)的內(nèi)容而探究表意人的內(nèi)心意思。該解釋方法的出發(fā)點(diǎn)是客觀使用的語(yǔ)言文字，并非表意人內(nèi)心的意思，因?yàn)椤半m然意思先于表示，它也更重要，但是我們不能認(rèn)為，人可以不用語(yǔ)言說(shuō)話” ，當(dāng)語(yǔ)言文字意思明確時(shí)，解釋的目的僅在于確定意思的錯(cuò)誤，進(jìn)而使表示無(wú)效。因此該時(shí)期并沒(méi)有“內(nèi)容的解釋”或“意思的解釋”，實(shí)際是“錯(cuò)誤的解釋（Mangelsauslegung）”。另一方面，羅馬人并非忽略意思，他們認(rèn)為，意志的對(duì)外公布（表示）不是獨(dú)立的法律后果意思的證明手段，因此，他們相信意思對(duì)權(quán)利空間能夠產(chǎn)生影響。但是產(chǎn)生于19世紀(jì)70年代的表示主義理論則夸大了羅馬時(shí)期的表示主義理論，把意思表示的兩個(gè)因素――“意思”和“表示”――降為一個(gè)因素，即“表示”，根據(jù)該解釋理論，做出意思表示者的意思只能是他對(duì)外所表示的，是表示人想使人周知的意思，即使沒(méi)有相應(yīng)的真意，“意思表示”也能按其外觀產(chǎn)生法律后果。與意思主義截然相反，表示主義的出發(fā)點(diǎn)是對(duì)接受人的信賴保護(hù)，因此，走向了另一個(gè)極端，表示人的內(nèi)心真實(shí)意愿被完全忽略。

（三）效力主義理論（Geltungstheorie）或接受人視角理論（Empfaengerhorizonstheorie）

關(guān)于意思表示解釋的理論爭(zhēng)議實(shí)際是傳統(tǒng)的自由主義私法和自由社會(huì)主義私法間的爭(zhēng)議。無(wú)論意思主義理論還是表示主義理論，其實(shí)都是一種極端的解釋方法，為了終止這種爭(zhēng)端，拉倫茨（Larenz）提出了效力主義理論。他指出，意思和表示不能割裂，實(shí)際構(gòu)成功能上的一體，表示的意義應(yīng)當(dāng)是（客觀）接受人根據(jù)上下文所能理解的意義，要考慮到具體情況中的所有因素，特別是說(shuō)話的場(chǎng)合、時(shí)間、地點(diǎn)、表示人使用的語(yǔ)言等等，因此，解釋意思表示不是為了探究表示人的“真實(shí)意思”，而是為了探究“合理意思”。

該理論不同于表示主義，因?yàn)楸硎局髁x認(rèn)為表示人對(duì)外做出的表示就是其意思，其解釋的視角仍然是表示人，它的目的是為了保護(hù)接受人的信賴，但是完全忽略了表示人內(nèi)心的真實(shí)意思。效力主義理論可以說(shuō)是“緩和”的表示主義，因?yàn)槠涑霭l(fā)點(diǎn)仍然是表意人作出的“表示”，但視角則變?yōu)榻邮苋恕８鶕?jù)該理論探究的表示人的“合理意思”未必是其內(nèi)心的“真實(shí)意思”，此時(shí)表示人方面出現(xiàn)了意思表示錯(cuò)誤，可以撤銷意思表示，這樣，表示人的利益也得到保護(hù)。后來(lái)的民法學(xué)者把拉倫茨的理論稱為（客觀）接受人視角理論。

三、現(xiàn)代民法的解釋方法及規(guī)則

《德國(guó)民法典》中關(guān)于意思表示的解釋規(guī)則在第133條和第157條中予以規(guī)定。根據(jù)第133條“意思表示的解釋在于探尋表意人的真實(shí)意思，不必拘泥于所使用的文字”;第157條則規(guī)定“合同應(yīng)當(dāng)依誠(chéng)實(shí)信用原則解釋”。這兩個(gè)條款看似簡(jiǎn)單，第133條采真意解釋原則，適用單獨(dú)的意思表示的解釋，第157條則規(guī)定了合同解釋的原則是誠(chéng)實(shí)信用，實(shí)際上關(guān)于這兩個(gè)條款的具體適用頗為復(fù)雜。

有觀點(diǎn)試圖把第133條的與意思主義對(duì)應(yīng)，第157條與表示主義對(duì)應(yīng)，但是該解釋論并不符合這兩個(gè)條款的目的，因?yàn)榈?33條的目的有二：其一是警告法官不要采用基礎(chǔ)性的解釋論的錯(cuò)誤的做法，忽略上下文，僅僅從死的字母中尋找意思，另一方面禁止雙方當(dāng)事人簡(jiǎn)單地僅從字面上理解意思表示。從德國(guó)現(xiàn)行法上看，不能認(rèn)為第133條是意思主義的延續(xù)。第157條的目的在于提醒法官和當(dāng)事人，要處理的是“交易習(xí)慣”中合同雙方理性期待的意思表示所傳達(dá)的意義，同時(shí)也禁止當(dāng)事人主張根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用不允許主張的意義，該條款并沒(méi)有表達(dá)，解釋的標(biāo)準(zhǔn)是“表示”，非“意思”，因此，也不能簡(jiǎn)單地把第157條視為對(duì)表示主義的承認(rèn)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，第133條適用單方意思表示，第157條則適用合同的解釋，這種解釋論并不正確，因?yàn)樾枋茴I(lǐng)的單方意思表示也會(huì)引起接受人的期待。又有觀點(diǎn)將第133條的適用僅限于無(wú)需受領(lǐng)的意思表示，實(shí)踐中通常是遺囑，但是該理論又無(wú)法與《德國(guó)民法典》第116條第1句“真意保留的意思表示不當(dāng)然無(wú)效”的規(guī)定和“誤言無(wú)害真意（falsa demonstratio non nocet）”原則契合。能夠確定的僅僅是，第133條解釋的基礎(chǔ)是當(dāng)事人經(jīng)驗(yàn)上的真實(shí)意思，第157條的解釋視角則是客觀的表示意思，這種解釋方法可以被稱為雙元制的解釋方法：主觀解釋方法和客觀解釋方法，至于這兩種解釋方法在具體適用中的關(guān)系則并無(wú)確定的答案。隨著民法解釋理論、方法、規(guī)則的發(fā)展，意思表示的解釋在現(xiàn)代民法實(shí)踐中通常遵循以下方法和規(guī)則：

（一）簡(jiǎn)單解釋（einfache Auslegung）或自然解釋（natuerliche Auslegung）

簡(jiǎn)單解釋法，又稱自然解釋法，是指按照表示人的內(nèi)心真實(shí)意思解釋意思表示，可以說(shuō)是意思主義的體現(xiàn)。自然解釋僅從意思表示人的利益出發(fā)，未顧及接受人的利益，只有當(dāng)意思表示中除了表示人的利益之外沒(méi)有其他人的利益需要保護(hù)時(shí)，或者雖然接受人一般情況下需要保護(hù)，但是在具體情況下無(wú)需保護(hù)時(shí)，才得適用自然解釋法，比如下文的“誤言無(wú)害真意”的情況。

1無(wú)需受領(lǐng)的意思表示――遺囑

無(wú)需受領(lǐng)的意思表示在沒(méi)有其他需保護(hù)人的情況下采簡(jiǎn)單解釋方法，實(shí)踐中采此解釋方法最常見的意思表示是遺囑。遺囑不經(jīng)受領(lǐng)即生效，即使繼承人也不是意思表示的接受人，因此不產(chǎn)生對(duì)受領(lǐng)人的信賴保護(hù)，解釋的過(guò)程中只需要考慮意思表示人（遺囑人）的真實(shí)意愿，包括他的理解能力、內(nèi)心的想法，語(yǔ)言習(xí)慣等，自然解釋法可以說(shuō)是表示人視角的解釋方法。

自然解釋方法的出發(fā)點(diǎn)是意思表示（遺囑）的文本，一般情況下，遺囑中使用的詞語(yǔ)按照一般語(yǔ)言習(xí)慣解釋其中包含的意思，只有特定的情況顯示，某個(gè)詞語(yǔ)在遺囑中的意思偏離該詞語(yǔ)的一般意義時(shí)，才可以將其解釋成其他意思。對(duì)公證過(guò)的遺囑中的意思表示進(jìn)行解釋時(shí)，一般認(rèn)為意思表示的客觀內(nèi)容與訂立遺囑人的真實(shí)意思一致。

另一方面，解釋遺囑時(shí)不能限于簡(jiǎn)單地分析文本，因?yàn)橛喠⑦z囑人內(nèi)心的真實(shí)意思只有借助對(duì)外部線索的推斷才能查明，因此，解釋時(shí)也要考慮遺囑外部的因素，比如遺產(chǎn)的來(lái)源、數(shù)量，取得遺產(chǎn)的方法，訂立遺囑人受教育程度、工作職位、生活經(jīng)驗(yàn)、其他被撤回的和形式無(wú)效的遺囑，訂立遺囑時(shí)其他參與人的表述。此外，訂立遺囑前或之后遺囑人的口頭言語(yǔ)和行為也可以作為解釋遺囑時(shí)參考的因素，因?yàn)樗鼈冎辽偈沁z囑人在訂立遺囑時(shí)內(nèi)心真實(shí)意思的征兆。當(dāng)然，在借助這些遺囑文本之外的因素解釋遺囑時(shí)，必須十分謹(jǐn)慎，因?yàn)檫z囑是要式的意思表示，要求書面形式或者公證形式，解釋時(shí)除了探尋意思表示人內(nèi)心真意，還要遵循暗示說(shuō)（Andeutunstheorie），即只能考慮那些在形式中以某種方式表達(dá)出來(lái)的因素（具體原因見下文）。比如：一對(duì)夫妻意欲設(shè)立共同遺囑，首先擬了份草稿，其內(nèi)容為：彼此是各自獨(dú)立繼承人，他們的子女是最終的繼承人。在正式遺囑中因?yàn)槭韬雎懥恕氨舜藶楦髯缘膯为?dú)繼承人”。若根據(jù)真意解釋，則該夫妻內(nèi)心真實(shí)的意愿是先在彼此之間設(shè)立排他的繼承關(guān)系，子女是后去世的一方的繼承人。但遺囑是要式意思表示，“彼此為各自獨(dú)立繼承人”未在要式的遺囑中表達(dá)出來(lái)，即未出現(xiàn)任何“暗示”，在解釋此類要式意思表示時(shí)就不能考慮形式中沒(méi)有暗示的因素，也有觀點(diǎn)稱“真實(shí)意思沒(méi)有符合形式要求地表達(dá)” ，此時(shí)該遺囑的內(nèi)容就只能是“其子女是他們各自的繼承人”。德國(guó)學(xué)者埃伯哈德（Eberhard）認(rèn)為，在這種情況下，因?yàn)橐馑急硎镜男问揭?，?duì)它的解釋實(shí)際并非是《德國(guó)民法典》第133條意義上的“真實(shí)意思”解釋，而是“真實(shí)或?qū)嶋H理解（wirkliches oder tatsaechliches Verstaendnis）”解釋，探尋的是意思表示人實(shí)際應(yīng)當(dāng)對(duì)意思表示的理解。

2需受領(lǐng)的意思表示――誤言無(wú)害真意（falsa demonstratio non nocet）

需受領(lǐng)的意思表示涉及兩方面的利益：表示人和接受人，當(dāng)表示人的內(nèi)心意思與接受人所理解的意思一致時(shí)，只需要通過(guò)自然解釋法探尋意思表示的真實(shí)意思即可，即使表示人使用了與其內(nèi)心真實(shí)意思不符的表達(dá)――這就是所謂的誤言無(wú)害真意（falsa demonstratio non nocet）規(guī)則，這種情況下我們也區(qū)別非要式意思表示和要式意思表示。

（1）非要式意思表示

誤言無(wú)害真意（falsa demonstratio non nocet）規(guī)則在羅馬法和普通法時(shí)期就已經(jīng)存在，對(duì)于非要式意思表示，現(xiàn)代民法也將該規(guī)則作為一項(xiàng)基本原則予以承認(rèn)，如德國(guó)民法、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法，至于承認(rèn)該原則的原因，則并無(wú)準(zhǔn)確的答案。falsa demonstratio 的意思是“錯(cuò)誤表述”，屬于意思表示錯(cuò)誤問(wèn)題，即表示人作出的客觀表示偏離其內(nèi)心的真實(shí)意思，根據(jù)民法的一般規(guī)則，此類意思表示至少屬于可撤銷的意思表示，但是根據(jù)falsa demonstratio non nocet原則，如果接受人所理解的意思（通常因?yàn)檎`解）恰好符合表示人內(nèi)心的真實(shí)意思，則意思表示的內(nèi)容按表意人的內(nèi)心真實(shí)意思，他向外表達(dá)的客觀意思不再重要。關(guān)于該規(guī)則有一個(gè)著名的德國(guó)案例――鯨魚肉案 （Haakroeringskoed-Fall）：

雙方當(dāng)事人就買賣鯨魚肉磋商，他們?cè)谡麄€(gè)交易的過(guò)程中都使用了挪威語(yǔ)中鯊魚肉（Haakroeringskoed）一詞，因?yàn)橘I方和賣方都以為Haakroeringskoed是鯨魚肉，最后締結(jié)的合同中用的也是Haakroeringskoed（鯊魚肉）一詞，此時(shí)根據(jù)“誤言無(wú)害真意”原則，意思表示的內(nèi)容是鯨魚肉。

該案例并非嚴(yán)格意義上的“誤言無(wú)害真意”，因?yàn)閺恼w情況和之前的磋商看，雙方的意思明確――買賣鯨魚肉，一個(gè)客觀的接受人在特定情況下也應(yīng)當(dāng)把Haakroeringskoed理解為鯨魚肉，根據(jù)客觀接受人視角原則我們也可以得出相同結(jié)論。

真正的“誤言無(wú)害真意”的情況實(shí)踐中非常少，為了準(zhǔn)確解釋該原則，魏靈設(shè)計(jì)了這樣一個(gè)案例：

表示人想賣10公擔(dān)（Doppelzentner=100公斤）的貨物，但是在要約中卻錯(cuò)誤地寫成10擔(dān)（Zentner=50公斤）――因?yàn)閆entner在德國(guó)表示50公斤，在奧地利和瑞士則表示100公斤――接受人卻將擔(dān)（Zentner）理解為100公斤予以承諾。

此時(shí)適用“誤言無(wú)害真意”，接受人偶然性的錯(cuò)誤理解恰好符合表示人的真實(shí)意思，則解釋意思表示時(shí)無(wú)需考慮外在的“表示”，僅以真實(shí)意愿為標(biāo)準(zhǔn)。

現(xiàn)代民法將“誤言無(wú)害真意”作為一項(xiàng)原則予以承認(rèn)，其考量在于：民法一方面保護(hù)意思自治，另一方面保護(hù)信賴，當(dāng)接受人理解的意思表示恰恰符合表示人的內(nèi)在真意時(shí)，則意味著意思表示的客觀外在價(jià)值對(duì)接受人沒(méi)有產(chǎn)生信賴，自然談不上信賴保護(hù)，此時(shí)僅按表示人的真實(shí)意思解釋，對(duì)接受人而言并不存在不合理之處。

（2）要式意思表示

“誤言無(wú)害真意”是否適用要式意思表示，則不無(wú)爭(zhēng)議。對(duì)于要式意思表示，falsa demonstratio non nocet在羅馬法中僅適用于遺贈(zèng)：確定遺贈(zèng)標(biāo)的物時(shí)，附加的、不重要的錯(cuò)誤言詞無(wú)害。比如遺贈(zèng)人書面表示“將X贈(zèng)與我的xx房產(chǎn)遺贈(zèng)給B”，但是實(shí)際上該房產(chǎn)是他從Y處購(gòu)買的，“X贈(zèng)與的”在這里就是無(wú)害的“附加”言詞。普通法時(shí)期該原則沒(méi)有固定的意思，大多認(rèn)為僅適用于遺囑，其涵義與羅馬法時(shí)期相同。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)真意從具體情況中顯示出來(lái)時(shí)，該原則可以適用合同，但是普通法時(shí)期要式合同極少，即使不動(dòng)產(chǎn)交易也并非要式。

對(duì)此問(wèn)題，現(xiàn)代民法中的觀點(diǎn)如下：

有觀點(diǎn)主張“誤言無(wú)害真意”在要式意思表示中完全適用：按雙方當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)意思達(dá)成的合意的內(nèi)容與要式合同中記載的內(nèi)容不同時(shí)，合同的內(nèi)容以雙方真實(shí)意思為準(zhǔn)。按該觀點(diǎn)，“誤言無(wú)害真意”規(guī)則不僅克服了客觀性的瑕疵，而且克服了要式瑕疵，這顯然違背了法定要式之目的，意思表示要求形式――通常是書面，甚至公證形式――是為了防止當(dāng)事人締結(jié)倉(cāng)促的、未經(jīng)深思熟慮的合同，保證當(dāng)事人得到足夠的勸導(dǎo)、咨詢，使訂立的合同意思明確，此外要式還可以對(duì)合同的締結(jié)和內(nèi)容起到證明的作用，避免訴訟或使訴訟簡(jiǎn)單化。當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)意思在要式合同中沒(méi)有記載，如果也根據(jù)“誤言無(wú)害真意”原則使雙方當(dāng)事人內(nèi)心真意有效地成為意思表示的內(nèi)容，要式的目的何以得到保證呢？因此該主張不足采納。

暗示說(shuō)（Andeutungstheorie）則認(rèn)為，在要式意思表示中，當(dāng)事人的意思只有在符合形式的表示中以任何一種方式有所體現(xiàn)時(shí)，才可以在解釋時(shí)予以考慮，如果連“暗示性”的表達(dá)都未曾出現(xiàn)，則不得考慮，這符合要式法律行為的目的。此時(shí)，當(dāng)事人內(nèi)心真意因?yàn)椴环闲问降囊鬅o(wú)效，而在符合形式的法律行為中所“表示”的內(nèi)容因?yàn)槿狈φ嬉鉄o(wú)效。

（二）規(guī)范解釋（normative Auslegung）

1需受領(lǐng)的意思表示

自然解釋法僅以表示人的內(nèi)心意思為解釋的標(biāo)準(zhǔn)，忽略接受人的利益，我們將意思表示區(qū)分為需受領(lǐng)的和無(wú)需受領(lǐng)的意思，后者只有經(jīng)對(duì)方受領(lǐng)后方產(chǎn)生效力，此時(shí)意思表示不僅觸及表示人的利益，也觸及接受人的利益，接受人雖然也要借助一切合適的材料探尋意思表示人的真實(shí)意思，但是有時(shí)接受人因?yàn)楦鱾€(gè)方面因素的限制，沒(méi)有能力探尋真實(shí)意思，此時(shí)解釋意思表示就必須考慮受領(lǐng)人對(duì)它的理解。通常受領(lǐng)人對(duì)意思表示都有自己的理解，而且他可以信賴自己對(duì)意思表示的理解是正確的，否則意思表示就無(wú)法實(shí)現(xiàn)其作為人際交往工具的目的。

當(dāng)表示人的真實(shí)意思與接受人所理解的意思不一致，甚至是沖突時(shí)，自然解釋法則無(wú)適用余地，取而代之的是客觀規(guī)范解釋法（objektiv-normative Auslegung），換言之，解釋意思表示的時(shí)候適用的是自然解釋優(yōu)先于客觀規(guī)范解釋的原則。規(guī)范解釋法適用于一般的需受領(lǐng)的意思表示，根據(jù)之前的通說(shuō)，規(guī)范解釋不僅要回答接受人如何理解意思表示，還要回答表示人自己如何理解，當(dāng)兩者的理解不一致時(shí)，拉倫茨認(rèn)為表示人理解的意思應(yīng)當(dāng)有效。這種理解完全忽視了接受人的信賴，與規(guī)范解釋的含義不符，現(xiàn)在的通說(shuō)認(rèn)為，意思表示人在做出表示時(shí)行使了自我決定的權(quán)利，他在做出意思表示時(shí)有能力以對(duì)方能正確理解的方式表達(dá)，如果在自我決定中出現(xiàn)錯(cuò)誤，做出不恰當(dāng)?shù)?、令人誤解的表達(dá)，理應(yīng)自己承擔(dān)責(zé)任;另一方面，接受人在理解意思表示時(shí)主觀也可能出現(xiàn)錯(cuò)誤，此類錯(cuò)誤同樣不值得保護(hù)。因此客觀規(guī)范解釋要求解釋意思表示時(shí)既不考慮表示人主觀的真實(shí)意思，也不考慮具體接受人主觀的理解，考慮的是客觀的第三人的理解，這就是它的客觀性;借助該解釋方法要回答的問(wèn)題是，一個(gè)謹(jǐn)慎的接受人應(yīng)當(dāng)如何理解該意思表示，因此具有規(guī)范性。謹(jǐn)慎的接受人在理解一個(gè)意思表示時(shí)會(huì)注意交易習(xí)慣和誠(chéng)實(shí)信用原則，我們可以把客觀規(guī)范解釋方法所探究的意思表示概括為：意思表示是一個(gè)謹(jǐn)慎的接受人不拘泥于文字意思，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，考慮交易習(xí)慣和其他具體情況時(shí)應(yīng)當(dāng)理解的表意人做出的表示的內(nèi)容。

意思表示借助客觀規(guī)范解釋方法可能出現(xiàn)三個(gè)結(jié)果：解釋結(jié)果與意思表示人的理解一致，解釋結(jié)果與接受人理解的一致，這兩種情況下意思表示都沒(méi)有問(wèn)題，當(dāng)解釋結(jié)果與兩者的理解都不一致時(shí)，意思表示則無(wú)效。

現(xiàn)代民法通說(shuō)認(rèn)為，在解釋是否存在意思表示時(shí)，也可以適用規(guī)范解釋方法，比如德國(guó)著名的教學(xué)案例“特里爾葡萄酒拍賣（Trierer Weinversteigerung）”案：

某外鄉(xiāng)人A進(jìn)入特里爾市某葡萄酒拍賣會(huì)現(xiàn)場(chǎng)，舉起手向其朋友B示意。他不知道在當(dāng)?shù)嘏馁u會(huì)舉手意味著加價(jià)100馬克的購(gòu)買要約，拍賣師對(duì)A的舉手行為落錘。

該案例中首先要回答的問(wèn)題是，A的舉手行為是否構(gòu)成意思表示――“要約”。 A沒(méi)有表示意識(shí)（Erklaerungsbewusstsein），即A不知道他的行為構(gòu)成法律上重要的表示，一般情況下，意思表示的三個(gè)要件――行為意思、表示意思和交易意思――缺一則意思表示不成立 ，但是根據(jù)規(guī)范解釋方法，一個(gè)謹(jǐn)慎的客觀第三人在當(dāng)時(shí)的情況下有理由把A的舉手行為理解為加價(jià)100馬克的要約，A的行為引起客觀第三人――拍賣師的錯(cuò)覺(jué)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)他的信賴，因此意思表示――要約有效成立。但是A在做出意思表示時(shí)存在錯(cuò)誤，他可以撤銷其意思表示。

聯(lián)邦法院在一次裁判中確認(rèn)了該解釋規(guī)則：“如果表意人具備了民事交往應(yīng)有的注意謹(jǐn)慎，那他就應(yīng)當(dāng)或能夠意識(shí)到，他的表達(dá)根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則和交易習(xí)慣可以被理解為意思表示，此時(shí)即使欠缺表示意識(shí)，意思表示仍然成立” 。

需受領(lǐng)的意思表示中最典型的就是合同中的意思表示，解釋合同時(shí)要先對(duì)它的各個(gè)意思表示分別進(jìn)行解釋：先適用自然解釋法解釋一方的“意思表示”，即探尋意思表示人的內(nèi)心真意，然后看表示人的真意與接受人的理解是否一致，若無(wú)理解上的一致性，則采客觀規(guī)范解釋法確定一方做出的“意思表示”;然后解釋另一方的“意思表示”，順序同上。對(duì)兩方的意思表示進(jìn)行解釋后，才能確定是否存在要約和承諾，哪個(gè)意思表示是要約，哪個(gè)是承諾，這兩個(gè)意思表示是否形成合意（Konsens），還是形成不合意（Dissens）。不能立即解釋“合同”，這樣會(huì)忽略“不合意”的情況，只有通過(guò)解釋各個(gè)意思表示確定合同成立后，才開始進(jìn)入解釋合同的階段。當(dāng)然，如果已經(jīng)確定合同有效成立，可以直接解釋合同的內(nèi)容。

2向不特定多數(shù)人做出的意思表示

盡管向不特定的多數(shù)人做出的意思表示沒(méi)有特定的受領(lǐng)人，比如懸賞廣告，此類意思表示雖然大多屬于無(wú)需受領(lǐng)的意思表示，但是并非實(shí)際無(wú)受領(lǐng)人，只是受領(lǐng)人可能是任何人或者某個(gè)特定范圍內(nèi)的任何人，實(shí)際接受意思表示人也會(huì)對(duì)意思表示產(chǎn)生信賴，甚至?xí)谝馑急硎咀龀鲆欢ㄐ袨?，他們的信賴?yīng)當(dāng)受到保護(hù)，因此適用客觀規(guī)范解釋方法，即按照社會(huì)平均接受人在具體情況下客觀理解的可能性確定意思表示的內(nèi)容。

（三）補(bǔ)充解釋（ergaenzende Auslegung）

所謂“補(bǔ)充解釋”，實(shí)際指確定合同或單方的法律行為（如遺囑）存在后，對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充，目的是填補(bǔ)合同或單方法律行為的漏洞，其中以對(duì)合同進(jìn)行補(bǔ)充為主。所謂“漏洞”，意即合同當(dāng)事人就某法律關(guān)系達(dá)成協(xié)議，但是未考慮到某特定問(wèn)題，而該問(wèn)題恰恰是有必要在合同中規(guī)定的。補(bǔ)充解釋補(bǔ)充的對(duì)象是“合同”的內(nèi)容，不是合同的意思表示，也不是當(dāng)事人意愿。不可以借助補(bǔ)充解釋限制、擴(kuò)大或變更已經(jīng)表示了的當(dāng)事人意愿，當(dāng)然也不得改變合同的內(nèi)容，不得通過(guò)補(bǔ)充解釋設(shè)立第一性的主合同義務(wù)，因?yàn)樗鼘儆诤贤豢扇鄙俚牟糠郑╡ssentialia negotii ），如果沒(méi)有主義務(wù)，則未形成合意，更談不上補(bǔ)充解釋。補(bǔ)充解釋合同的視角有二，其一是當(dāng)事人的假設(shè)意愿（hypothetischer Wille），即如果雙方意欲在合同中規(guī)定該漏洞，他們將怎樣規(guī)定，要探尋的不是當(dāng)事人締結(jié)合同時(shí)的真實(shí)意思，而是客觀第三人理解的意思，也屬規(guī)范解釋的范圍，解釋時(shí)要考慮一系列因素，所謂的“假定意思”其實(shí)是“理性的延續(xù)思考”的合同內(nèi)容;其二是誠(chéng)實(shí)信用、交易習(xí)慣等因素。

補(bǔ)充解釋的條件是確定合同存在漏洞，即存在應(yīng)當(dāng)協(xié)議而未協(xié)議的內(nèi)容，如果雙方當(dāng)事人締結(jié)合同時(shí)已經(jīng)知道有未規(guī)定的事項(xiàng)，則可以認(rèn)為當(dāng)事人不想對(duì)此協(xié)議，此類內(nèi)容不屬于漏洞。合同中雖未予以規(guī)定，但是可以適用任意法律規(guī)定加以補(bǔ)充的內(nèi)容，亦不屬于需要進(jìn)行補(bǔ)充解釋的漏洞，比如買賣合同中未對(duì)物之瑕疵予以協(xié)議，但是可以適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任的相關(guān)條款。合同的漏洞是在締結(jié)合同時(shí)還是事后才產(chǎn)生，則不重要。關(guān)鍵是在確定當(dāng)事人的假定意思時(shí)，以合同締結(jié)時(shí)客觀第三人的理解為標(biāo)準(zhǔn)，還是以當(dāng)下――解釋合同時(shí)――客觀第三人的理解為標(biāo)準(zhǔn)。合同的效力具有持續(xù)性，合同的適用也具有現(xiàn)時(shí)性，一般都是在具體適用合同時(shí)才發(fā)現(xiàn)漏洞，而且既然把假定意思理解為理性的“延續(xù)”思考，以當(dāng)下的因素作為解釋的標(biāo)準(zhǔn)更具合理性。

第8篇：民法典的重要性和意義范文

一、關(guān)于合同法定解除的事由的立法、 判例及學(xué)說(shuō)的述評(píng)

1.羅馬法和法國(guó)民法典

據(jù)學(xué)者考證，在羅馬法時(shí)代，局限于奴隸制簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)與要求，法律十分重視合同的信守；合同解除不被羅馬法承認(rèn)。惟買賣得附加“于一定期間內(nèi)，不支付價(jià)金者，則契約解除”的條款。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，臺(tái)灣版，第350頁(yè)。） 集羅馬法精髓之大成的法國(guó)民法典，雖然其賴以產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與羅馬法時(shí)代已大不相同，但在合同解除的規(guī)定上突破不大。僅法典1184條反映出：雙務(wù)合同中，在當(dāng)事人一方不履行合同時(shí)，應(yīng)視為有解除合同的約定（第1款）。 但在此情形，合同并不當(dāng)然解除，債權(quán)人有選擇權(quán)，或如有可能履行合同時(shí)，要求他方履行合同；或者解除合同請(qǐng)求賠償損失（第2款）。 債權(quán)人解除合同應(yīng)向法院提出，法院得根據(jù)情況給予被告一定期限（第3款）。

如何評(píng)價(jià)法國(guó)民法典1184條關(guān)于合同法定解除的一般規(guī)定？法國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為，同西方其它國(guó)家民法中的同一制度相比，法國(guó)民法關(guān)于合同解除的一般規(guī)定在邏輯上難以自圓其說(shuō)。之所以如此，是因?yàn)槭芰_馬法影響，在法國(guó)舊法中存在雙重理論：一方面，教規(guī)學(xué)者將合同的解除建立在與同時(shí)履行之抗辯權(quán)相同的道德評(píng)價(jià)上。據(jù)此理論，當(dāng)一方不履行義務(wù)時(shí)，法官的介人主要是對(duì)債務(wù)人的行為進(jìn)行道德評(píng)判，即根據(jù)債務(wù)人的善意或惡意，或責(zé)令其確定履行期限，或?qū)ζ溥M(jìn)行制裁。法條第2、3款的規(guī)定的特點(diǎn)與此正好近似。另一方面，吸取羅馬法的作法，承認(rèn)在雙務(wù)合同中，存在一項(xiàng)以一方不履行義務(wù)為合同解除原因的“暗示性”條款。據(jù)此理論，只要一方不履行義務(wù)，合同即自行解除。法條第1款正是反映了這一理論。這兩種理論的矛盾在于， 解除合同既然是一種“暗示性”條款，則當(dāng)事人事前也可作相反約定；而依道德評(píng)價(jià)理論，對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，解除合同的權(quán)利是法律賦予債權(quán)人的一種權(quán)力，且無(wú)權(quán)事先放棄該權(quán)力。（注：參見尹田編著：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第348頁(yè)。）此外，對(duì)法典第1184條第1款，法國(guó)學(xué)者與立法者及法官的觀點(diǎn)分歧較大。有些學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)定合同因一方不履行義務(wù)而解除，主要根據(jù)在于當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)。但立法者和法官們卻堅(jiān)持，此時(shí)合同解除并非基于當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)，而是由于合同應(yīng)當(dāng)達(dá)到的經(jīng)濟(jì)目的已不能達(dá)到；過(guò)錯(cuò)只是法官們衡量不履行債務(wù)的行為的性質(zhì)是否嚴(yán)重的因素之一。現(xiàn)代法國(guó)的判例表明，只有當(dāng)一方當(dāng)事人不履行義務(wù)的行為具有嚴(yán)重性時(shí)，或僅責(zé)令債務(wù)人賠償損失尚不足以制裁其行為時(shí)，法官才可判決解除合同。（注：參見尹田編著：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350頁(yè)。）

透過(guò)上述概要，我們對(duì)法國(guó)民法典與現(xiàn)代判例關(guān)于合同解除的規(guī)定及作法有如下基本認(rèn)識(shí)：（1）法典第1184條的規(guī)定是不太成功的。 這主要表現(xiàn)在條款之間（即第1款與第2、3款）在邏輯上的互相沖突。 （2）對(duì)合同解除的原因，學(xué)說(shuō)與判例之間的意見不太一致。 而現(xiàn)代法官們?cè)谂卸ê贤欠裼枰越獬龝r(shí)大多立足于債務(wù)人不履行債務(wù)的行為是否具有嚴(yán)重性上。（3）法國(guó)立法及司法對(duì)合同解除均較慎重。 這不但體現(xiàn)在合同解除的司法干預(yù)方面，而且更顯現(xiàn)在以不履行債務(wù)的行為具有嚴(yán)重性作為合同解除的主要根據(jù)上。另外，對(duì)于法國(guó)民法典的合同解除的司法干預(yù)性，學(xué)者認(rèn)為“存在明顯的弊端”。（注：參見王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第522頁(yè)。） 一是它和合同解除的實(shí)質(zhì)相違背；合同解除，究其實(shí)是非違約方在訂立合同的目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)迅速擺脫合同關(guān)系的一種自我救濟(jì)措施，是否行使以及何時(shí)行使解除權(quán)完全由當(dāng)事人的意思決定；二是它不利于維護(hù)穩(wěn)定的交易秩序和對(duì)非違約方利益的及時(shí)保護(hù)。在法院判定合同解除之前，合同關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，非違約方本可自行實(shí)現(xiàn)的對(duì)自身利益的及時(shí)保護(hù)，卻由于司法的滯后性導(dǎo)致本可避免的損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，對(duì)非違約方明顯不利。

在法國(guó)，立法及司法對(duì)于合同解除之所以顯出這樣的特性，是有其深刻的歷史、文化背景的。從立法上考察，法國(guó)民法典“主要是羅馬法和習(xí)慣法的折衷、調(diào)和”，（注：何勤華：《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第130頁(yè)。）“其個(gè)別規(guī)定的內(nèi)容和文體， 給人以不過(guò)是對(duì)革命前的習(xí)慣法及羅馬法的取舍、選擇的印象?！保ㄗⅲ海廴眨菰绱ㄎ浞虻戎骸锻鈬?guó)法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984 年版， 第325頁(yè)。）再加上法典產(chǎn)生時(shí)，法國(guó)正處于資本主義發(fā)展初期階段， 各類民事法律關(guān)系正在成長(zhǎng)過(guò)程中，對(duì)這些民事法律關(guān)系的理論概括顯然不足，而盡快統(tǒng)一法制、創(chuàng)制民法的迫切使命不容立法者精雕細(xì)刻、曠時(shí)費(fèi)日追求科學(xué)的結(jié)構(gòu)、嚴(yán)密的邏輯、完善的概念。（注：參見林榕年主編：《外國(guó)法制史新編》，群眾出版社1994年版，第357頁(yè)。） 這些原因無(wú)疑決定了法典1184條的敗筆。從法典產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)看，19世紀(jì)的法國(guó)，農(nóng)業(yè)仍占主導(dǎo)地位，以交換為特征的大工、商企業(yè)尚不發(fā)達(dá)，這在一定程度上限制了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和深度，作為交換關(guān)系在法律上表現(xiàn)的合同關(guān)系相對(duì)較為簡(jiǎn)單，因此，繼承并堅(jiān)持羅馬法所確立的合同信守原則，并嚴(yán)格限制合同解除也是自然之事。進(jìn)入本世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)的發(fā)展要求法律思想及法典詮釋與時(shí)俱進(jìn)?，F(xiàn)代法國(guó)判例貫徹的嚴(yán)格限定合同解除的思想，與其說(shuō)是固守陳規(guī)不如說(shuō)采于新說(shuō)。現(xiàn)代法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，在債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)解除合同，對(duì)債權(quán)人利弊俱有；（注：參見尹田編著：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，第347頁(yè)。）同時(shí)， 法官在確定合同解除的后果時(shí)，仍要考慮繼續(xù)履行合同的可能性及其將產(chǎn)生的利益。這就是說(shuō)，學(xué)者與法官在對(duì)待合同解除時(shí)，都較為重視合同解除的消極影響。

2.德國(guó)民法典

與法國(guó)不同，德國(guó)民法典以明確、具體的規(guī)定，確立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行遲延。 包括：①合同當(dāng)事人一方履行遲延時(shí)，相對(duì)方得定相當(dāng)期間，催告其履行；于該期間內(nèi)仍不履行時(shí)，相對(duì)人可以解除合同（德民法典第326條第1款）。②依合同性質(zhì)或當(dāng)事人的意思表示，如不于一定時(shí)日或一定期間履行，則不能達(dá)到合同目的，當(dāng)事人一方不履行而又經(jīng)過(guò)該時(shí)期時(shí)，相對(duì)方可以不經(jīng)過(guò)催告，而徑直解除合同（326條第2款）。（2）履行不能。 因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，債務(wù)人履行不能的，債權(quán)人可以不經(jīng)催告而直接解除合同（第325條）。

針對(duì)民法典關(guān)于合同解除的規(guī)定，德國(guó)學(xué)者及法官們多有議論。其中值得一提的有如下四點(diǎn)：首先，盡管德國(guó)民法典是潘德克吞法學(xué)家精心提煉羅馬法的結(jié)果，由于合同解除制度并未被羅馬法承認(rèn)，因此，德國(guó)合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德國(guó)普通商法典》的結(jié)果，對(duì)致力于羅馬法研究的德國(guó)學(xué)者來(lái)說(shuō)合同解除無(wú)疑是“一種新事物”，從而導(dǎo)致“其中一些具體規(guī)定至今仍十分不明確”，法學(xué)家在適用它時(shí)總是感到有些困難。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第121頁(yè)。）其次，以履行遲延、履行不能作為合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。顯著的漏洞是預(yù)先拒絕履行的情況：既然債務(wù)人已背棄了自己所承擔(dān)的義務(wù)，受害方就應(yīng)當(dāng)可以通過(guò)其它救濟(jì)措施來(lái)盡量減少預(yù)期的損害。因此，學(xué)者認(rèn)為《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第72條關(guān)于預(yù)期根本違約的適用，是“完全正確的”。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書出版社1996 年版， 第113頁(yè)。）相應(yīng)地，司法判決中也普遍確認(rèn)預(yù)期拒絕履行與履行不能、履行遲延具有相同的法律后果。第三，對(duì)于不完全履行，由于適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任不利于對(duì)受害方的充分保護(hù)，因此，判例及學(xué)說(shuō)也贊成賦予不完全履行如履行不能、履行遲延同樣的法律后果。最后，在德國(guó)，對(duì)于履行遲延的規(guī)定，判例及學(xué)說(shuō)均認(rèn)為，“用這種方法解決合同中違反履行義務(wù)所造成的難題，被證明是極其令人滿意的?！保ㄗⅲ海鄣拢萘_伯特·霍恩等著：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，第112頁(yè)。）相反， 對(duì)履行不能的規(guī)定卻讓人感到十分復(fù)雜。尤其是對(duì)如何界定“不能”的類型與程度，判例及學(xué)說(shuō)均感為難。為解決這一人為難題，本世紀(jì)以來(lái)，大陸法已形成相當(dāng)復(fù)雜的關(guān)于履行不能的理論。另外，履行不能作為合同解除事由的前提是“可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由”，而對(duì)如何理解該前提與合同法的過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則的關(guān)系，也是疑點(diǎn)叢生。（注：參見王利明：《違約責(zé)任論》，第166頁(yè)。）

通過(guò)學(xué)者及法官們對(duì)德國(guó)民法典關(guān)于合同解除的看法，可以得出如下啟示：首先，合同解除作為一項(xiàng)嶄新的制度，在法典制訂時(shí)，德國(guó)學(xué)者對(duì)它缺乏深入系統(tǒng)的研究。其次，僅規(guī)定在履行不能和履行遲延時(shí)一方當(dāng)事人可以解除合同，合同解除事由的規(guī)定明顯存在嚴(yán)重漏洞。最后，履行不能應(yīng)否作一種解除事由不無(wú)疑問(wèn)。

德國(guó)民法典素以講究邏輯體系嚴(yán)密、用語(yǔ)精確而著稱于世，怎么解釋法在合同解除規(guī)定上所存在的內(nèi)容不完善、用語(yǔ)模糊的現(xiàn)象呢？第一，眾所周知，德國(guó)民法典是在潘德克吞法學(xué)構(gòu)建的理論和體系的基礎(chǔ)之上制定出來(lái)的；法典制定之前及制定過(guò)程中，潘德克吞學(xué)者大都傾力于羅馬法的研究，對(duì)于本國(guó)固有法律傳統(tǒng)卻顯然較為忽視。在法典第一稿因不顧本國(guó)法律傳統(tǒng)而被否定之后，法典制定者雖然開始注意吸收本國(guó)固有的一些行之有效的制度，但是因時(shí)間所限，特別是缺乏對(duì)合同解除制度重要性的認(rèn)識(shí)，從而不可避免造成了繼受羅馬法與繼承固有法的不協(xié)調(diào)。第二，以履行不能和履行遲延作為合同解除的法定事由是履行違反二元論理論的必然產(chǎn)物。1853年，德國(guó)學(xué)者牟姆森認(rèn)為所有的形式的履行違反都可以歸納于履行不能或履行遲延。這種排斥其它一切可能的二元論支配了那場(chǎng)圍繞德國(guó)民法典而展開的大論戰(zhàn)。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，第103頁(yè)。） 既然承認(rèn)只有兩種履行違反，如果采納了合同解除制度，這兩種履行違反的法律后果，當(dāng)然包括可以解除合同。但是1902年的帝國(guó)最高法院的判例表明，履行違反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行遲延外還有諸多新的違約形式，為解決實(shí)際問(wèn)題，法院不得不采用“積極違約”（包括拒絕履行、不完全履行、違反附隨義務(wù)等）理論，以彌補(bǔ)民法典的漏洞。這一事實(shí)本身說(shuō)明，德國(guó)學(xué)者對(duì)合同法解除的事由是缺乏系統(tǒng)研究的。

3.英美法

一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁(yè)。）但大陸法學(xué)者認(rèn)為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過(guò)具有自己獨(dú)特之處罷了。

在英國(guó)，違約在合同法發(fā)展的早期被嚴(yán)格區(qū)分為違反條件和違反擔(dān)保，只有在一方違反條件時(shí)另一方才可以采取解除合同的救濟(jì)措施。但是，“這種過(guò)于機(jī)械的分類，不僅不合理，而且妨礙貿(mào)易的發(fā)展?！保ㄗⅲ毫芜M(jìn)球等主編：《國(guó)際商法》，山西經(jīng)濟(jì)出版社1994年版，第63頁(yè)。）法院在處理大量的合同糾紛時(shí)發(fā)現(xiàn)，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔(dān)保。因此，“在目前英國(guó)的司法實(shí)踐中，法院通過(guò)判決，已承認(rèn)所謂”中間條款。“（注：廖進(jìn)球等主編：《國(guó)際商法》，山西經(jīng)濟(jì)出版社1994年版，第63頁(yè)。）在學(xué)術(shù)上，對(duì)如何劃分合同的條件條款與擔(dān)保條款也是觀點(diǎn)不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以條款本身的重要性進(jìn)行區(qū)分。條件條款是合同的重要的、基本的、實(shí)質(zhì)性的條款，相反則為擔(dān)保條款。另一種觀點(diǎn)堅(jiān)持應(yīng)根據(jù)違反義務(wù)后果是否給受害人造成履行艱難來(lái)劃分兩種條款。這實(shí)質(zhì)上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無(wú)疑嚴(yán)格且不合理地限制了受害人的解除權(quán)，因此未被采納。而前一種觀點(diǎn)在實(shí)際操作上也遇到很多困難。因此，英國(guó)法最終以違約后果為根據(jù)來(lái)區(qū)分不同的條款。即當(dāng)一方違約后果嚴(yán)重時(shí)，另一方可以解除合同。（注：參見王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》，載《中國(guó)法學(xué)》1995年第3期。）

英國(guó)法對(duì)違約形式的基本劃分之所以導(dǎo)致理論及實(shí)踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔(dān)保在司法實(shí)踐中缺乏明確、規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次是這種“違約二元論理論”與德國(guó)法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)的新的違約形式，以致于為解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴(yán)重性作為合同解除的事由的理論。

在美國(guó)，以后果是否嚴(yán)重為標(biāo)準(zhǔn)，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當(dāng)一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構(gòu)成重大違約，美國(guó)法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個(gè)自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。法院在決定應(yīng)當(dāng)給違約方多長(zhǎng)時(shí)間進(jìn)行自行補(bǔ)救時(shí)，要考慮各種相關(guān)因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權(quán)期望從該交易中獲得的利益。另一個(gè)與之相對(duì)的因素是，允許受害方即時(shí)解除合同會(huì)給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應(yīng)當(dāng)是權(quán)衡這兩種因素的結(jié)果。（注：參見王軍編著：《美國(guó)合同法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第324頁(yè)。）無(wú)數(shù)判例表明， 當(dāng)一方遲延履行時(shí)，除非這種履行已與合同的性質(zhì)及當(dāng)事人的特別約定相違背，另一方應(yīng)在給予一方一個(gè)合理的寬限期后再行使解除權(quán)。當(dāng)然，并非在所有違約情況下都應(yīng)首先給違約方一個(gè)自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，如違約方?jīng)]有能力進(jìn)行補(bǔ)救（違約方以故意或過(guò)失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補(bǔ)救（明確表示將不履行）時(shí)，受害方可即時(shí)解除合同。美國(guó)是判例法國(guó)家，以上只是典型的解除合同的情況，對(duì)于其它大量的違約行為，是否應(yīng)當(dāng)解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國(guó)學(xué)者與判例之所以有如此認(rèn)識(shí)，理由在于，當(dāng)一方違約時(shí)，另一方解除合同會(huì)使違約方完全喪失對(duì)其違約進(jìn)行自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，因而常常導(dǎo)致對(duì)違約方嚴(yán)厲懲罰的后果；而避免對(duì)違約方施加懲罰是美國(guó)法在確定救濟(jì)手段時(shí)的基本政策。（注：參見王軍編著：《美國(guó)合同法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第329頁(yè)。）同時(shí)，學(xué)者們還認(rèn)為， 解除合同等于使業(yè)已達(dá)成的交易中途流產(chǎn)，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不利。

在英美，預(yù)期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來(lái)之前，如一方無(wú)正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時(shí)解除合同；或者一方在履行期到來(lái)之前有確切的證據(jù)證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時(shí)，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數(shù)學(xué)者的歡迎，如美國(guó)著名合同法學(xué)者柯賓認(rèn)為針對(duì)預(yù)期違約提起訴訟是合理的；英國(guó)學(xué)者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當(dāng)然反對(duì)者也有，如美國(guó)學(xué)者威爾頓認(rèn)為預(yù)期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負(fù)擔(dān)。（注：轉(zhuǎn)引自王利明著：《違約責(zé)任論》，第135—137頁(yè)。）總之，作為一項(xiàng)制度，預(yù)期違約因能起到防止本來(lái)可以避免的損害擴(kuò)大的效果，應(yīng)當(dāng)予以肯定。但是，對(duì)于默示的預(yù)期違約情況，如判斷不當(dāng)會(huì)造成加重或損害一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的后果，對(duì)之應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加限制。

4. 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）與《國(guó)際商事合同通則》（以下簡(jiǎn)稱《通則》）的規(guī)定。

《公約》與《通則》關(guān)于合同法定解除的事由的規(guī)定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預(yù)期違約時(shí)解除合同；（3 ）非定期債務(wù)履行遲延時(shí)解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)上?！锻▌t》對(duì)何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規(guī)定，相反，《公約》卻對(duì)此明文規(guī)定，尤其對(duì)如何判斷根本違約，規(guī)定了較為嚴(yán)格的主客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果（使另一方當(dāng)事人蒙受損害）”。對(duì)《公約》的這種規(guī)定，一些學(xué)者認(rèn)為，“有時(shí)會(huì)限制非違約方的權(quán)利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》。）對(duì)《公約》的其它規(guī)定，批評(píng)意見較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國(guó)民法學(xué)者對(duì)《公約》第72條預(yù)期根本違約的規(guī)定較為推崇。

《公約》及《通則》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說(shuō)與它們適用范圍的特殊性有關(guān)。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內(nèi)的立法，在兩大法系彼此獨(dú)立并存的現(xiàn)代社會(huì)，為了促進(jìn)各國(guó)、特別是世界貿(mào)易的順暢的發(fā)展，使不同法系的營(yíng)業(yè)主體在同一規(guī)則之下進(jìn)行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內(nèi)容與立法技術(shù)上不得不折衷、調(diào)和兩大法系關(guān)于同一問(wèn)題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規(guī)定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預(yù)期重大違約制度，同時(shí)，對(duì)大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規(guī)定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結(jié)者皆為商人，而且大多為從事跨國(guó)（地區(qū)）交易的大商人，相對(duì)于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預(yù)見市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的能力均較強(qiáng)。因此，《公約》對(duì)根本違約設(shè)定嚴(yán)格的主客觀標(biāo)準(zhǔn)是合理的。

小 結(jié)

（1）法國(guó)民法典具有明顯司法性的合同解除模式， 因與合同解除的實(shí)質(zhì)相悖離而受到冷遇；德國(guó)法采取的以違約行為形態(tài)為基礎(chǔ)分門別類地規(guī)定合同解除的事由的立法模式，因?yàn)槁┒摧^多，亦受到批評(píng)。同時(shí)，由于各種原因兩國(guó)在立法當(dāng)時(shí)對(duì)合同解除缺乏必要的認(rèn)識(shí)和深入研究，致使對(duì)合同解除的規(guī)定都不太成功。但是，法國(guó)法官們以違約行為具有嚴(yán)重性判定合同予以解除的作法，以及德國(guó)法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當(dāng)事人行使解除權(quán)的立法思想?yún)s具有一定的合理性。

（2）英美法的預(yù)期根本違約制度， 因能有效地防止本可以避免的損害的擴(kuò)大，有利于維護(hù)市場(chǎng)交易秩序，符合合同法本世紀(jì)以來(lái)強(qiáng)調(diào)對(duì)信賴?yán)嬗枰杂行ПＷo(hù)的立法趨勢(shì)，頗受兩大法系眾多學(xué)者的青睞。對(duì)于根本違約制度，因?yàn)槠湟赃`約行為的性質(zhì)的嚴(yán)重與否作標(biāo)準(zhǔn)為合同解除規(guī)定了統(tǒng)一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》。）同時(shí)，英美判例也表明，根本違約在實(shí)踐中的表現(xiàn)形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷變化的，這無(wú)疑意味著，法官們對(duì)如何判斷根本違約隨時(shí)都面臨著不斷變化的現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。

（3 ）《公約》與《通則》對(duì)合同解除事由的規(guī)定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預(yù)期根本違約）相結(jié)合的立法技術(shù)，既顯得具體、明確，便于實(shí)際操作，又不失嚴(yán)格、統(tǒng)一，以避免濫用解除權(quán)。同，《公約》以根本違約的嚴(yán)格判斷標(biāo)準(zhǔn)限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當(dāng)然，《公約》在設(shè)計(jì)合同解除事由時(shí)對(duì)如何處理既有效地保護(hù)非違約方的利益（必要時(shí)允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權(quán)這個(gè)問(wèn)題，有所不足，即過(guò)分限制了非違約方解除合同的權(quán)利。

（4）總結(jié)合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 單純的過(guò)錯(cuò)并非合同解除的主要根據(jù)，以過(guò)錯(cuò)作判斷因素之一的違約后果具有嚴(yán)重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴(yán)重，各國(guó)大都以合同訂立的主要目的能否實(shí)現(xiàn)為依據(jù)。應(yīng)當(dāng)一提的是，德國(guó)通過(guò)判例確認(rèn)拒絕履行為合同解除事由之一，美國(guó)法官也認(rèn)為在拒絕履行出現(xiàn)時(shí)，非違約方可直接解除合同；同時(shí)，在美國(guó)遲延履行如經(jīng)過(guò)寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見的嚴(yán)重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識(shí)。

總之，不同法系的不同國(guó)家以及在世界范圍內(nèi)適用的合同法規(guī)則，其在規(guī)定合同法定解除的事由時(shí)，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當(dāng)我們制定合同法、規(guī)定合同法解除的事由時(shí)應(yīng)深入思考那些相關(guān)的重要問(wèn)題，以期立足國(guó)情，制定出合理、規(guī)范的合同解除事由！

二、規(guī)定合同法定解除的事由應(yīng)當(dāng)思考的幾個(gè)重要問(wèn)題

第9篇：民法典的重要性和意義范文

[關(guān)鍵詞]人格權(quán)，一元理論模式，多元理論模式，權(quán)利的邊界，民法典編纂

一、問(wèn)題的提出

在民法發(fā)展史中，法典編纂往往是各種理論的產(chǎn)生、發(fā)展和相互角逐的重要時(shí)刻。近來(lái)民法學(xué)界對(duì)人格權(quán)理論問(wèn)題的高度關(guān)注以及圍繞人格權(quán)制度而展開的學(xué)術(shù)辯論就具有這樣的背景。①但是，在論戰(zhàn)中過(guò)于急切地得出自己的方案和反駁別人的方案，往往會(huì)導(dǎo)致理論說(shuō)明的膚淺和空泛，所謂的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)淪為一種“表態(tài)”和“站隊(duì)”性質(zhì)的說(shuō)法，這實(shí)際上不會(huì)推動(dòng)理論研究的深入。為了避免這一弊端，就特別有必要在理論論戰(zhàn)中注重研究方法的嚴(yán)謹(jǐn)和說(shuō)理的通透，只有這樣才能夠讓人格權(quán)的理論研究在民法典編纂中得到切實(shí)的發(fā)展和深化。人格權(quán)的基本理論研究自19世紀(jì)末期發(fā)軔于德國(guó)法學(xué)界以來(lái)，已經(jīng)有了100多年的歷史，逐漸形成了自成格局的理論體系，有相應(yīng)的論述路徑和分析方法。在這一研究中筆者就試圖運(yùn)用這樣的路徑和分析方法對(duì)其理論脈絡(luò)進(jìn)行梳理，并在此基礎(chǔ)上嘗試對(duì)中國(guó)的人格權(quán)立法問(wèn)題給出相應(yīng)的解決方案。

形象地說(shuō)，人格權(quán)理論的基本入口由一個(gè)選擇題構(gòu)成：“存在一系列人格權(quán)還是一個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)”？答案可以是前者：“存在一系列人格權(quán)”，也可以是后者：“存在一個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)”。這兩個(gè)不同的答案就構(gòu)成了人格權(quán)的兩種基本理論模式：多元模式和一元模式。

馬上有人會(huì)問(wèn)：這有什么特殊，這不就是我們已經(jīng)非常熟悉了的具體人格權(quán)和一般人格權(quán)的區(qū)分嗎？問(wèn)題就在這里。不管是由于誤讀還是由于不了解，我們所習(xí)以使用的術(shù)語(yǔ)“具體人格權(quán)”和“一般人格權(quán)”在西方的法學(xué)語(yǔ)境中具有一種很特殊的，并沒(méi)有被我們所真正認(rèn)識(shí)的內(nèi)涵。在術(shù)語(yǔ)移譯中出于漢語(yǔ)的語(yǔ)用習(xí)慣所選擇的“具體-一般”這樣的對(duì)偶修辭法，導(dǎo)致我們對(duì)這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)產(chǎn)生了望文生義的理解：認(rèn)為這二者是具體與一般的關(guān)系，可以相互并存而不存在沖突，等等。其實(shí)這些說(shuō)法都經(jīng)不起推敲。在民法中，任何一種“權(quán)利”（dirittosoggettivo）都有其明確的邊界和內(nèi)涵，這既為權(quán)利保護(hù)機(jī)制所要求，也是權(quán)利本身的一種基本特征。從權(quán)利的內(nèi)涵-受到法律保護(hù)的利益來(lái)看，私法不可能對(duì)同一種利益采取賦予不同類型權(quán)利的方法來(lái)進(jìn)行重疊式的保護(hù)。這不只是因?yàn)闆](méi)有這樣做的必要，而且是為了避免權(quán)利體系以及與之相關(guān)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的混亂。難以設(shè)想，一種“權(quán)利”（甲）被包括在另外一種“權(quán)利”（乙）之內(nèi)的同時(shí)，甲仍然可以被認(rèn)為是一種獨(dú)立的“權(quán)利”。我們對(duì)“所有權(quán)”這一術(shù)語(yǔ)的使用方法正反映了這一點(diǎn)。雖然在私法中也存在使用權(quán)、用益權(quán)等權(quán)利類型，但是當(dāng)它們成為所有權(quán)的內(nèi)容時(shí)，我們說(shuō)的是所有權(quán)中包括了使用、收益等權(quán)能，而不是說(shuō)所有權(quán)中包括了使用權(quán)、用益權(quán)等權(quán)利。如果某所有權(quán)人被妨礙使用自己的土地，是他的“所有權(quán)”受到侵害，而不是“使用權(quán)”受到侵害。②因此不能說(shuō)所有權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)之間存在著一種一般與具體的關(guān)系，因?yàn)閺拿穹ㄒ?guī)范的邏輯來(lái)看，所有類型的權(quán)利都是相互平行和獨(dú)立的。③同樣的邏輯也應(yīng)該運(yùn)用于人格權(quán)體系的分析中。如果接受一般人格權(quán)與具體人格權(quán)并存的說(shuō)法，比如說(shuō)，名譽(yù)權(quán)構(gòu)成一種具體的人格權(quán)，那它與一般人格權(quán)的關(guān)系如何界定？如果它構(gòu)成一般人格權(quán)的一個(gè)組成部分，那么在一般人格權(quán)中就已經(jīng)包括了名譽(yù)權(quán)所試圖保護(hù)的利益，當(dāng)名譽(yù)受到侵害的時(shí)候，是一般人格權(quán)受到侵害，受害人可以援引一般人格權(quán)進(jìn)行主張，這樣就沒(méi)有必要存在一個(gè)特殊的名譽(yù)權(quán)，名譽(yù)只是一般人格權(quán)保護(hù)的人格利益中的一個(gè)方面而已。如果我們認(rèn)為名譽(yù)權(quán)獨(dú)立于一般人格權(quán)，也就是說(shuō)，法律規(guī)定在名譽(yù)受到侵害的情況下，受害人必須依據(jù)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定提出訴求，而不得依據(jù)一般人格權(quán)提出訴求，那么我們必然得出這樣的結(jié)論：一般人格權(quán)的客體中不包括名譽(yù)利益。④同樣的說(shuō)法也可以針對(duì)所有的具體人格權(quán)，經(jīng)過(guò)這樣一系列的排除之后，一般人格權(quán)事實(shí)上根本不可能是一個(gè)一般性、概括性的權(quán)利，充其量只是一個(gè)補(bǔ)充性的權(quán)利。

這樣的推理其實(shí)是不必要的，因?yàn)樗^一般人格權(quán)與具體人格權(quán)，在其原來(lái)的語(yǔ)境中，指的就是兩種人格權(quán)的基本理論模式。一元模式認(rèn)為只有一個(gè)統(tǒng)一的、以整體的人格利益為客體的人格權(quán)，那些具體的人格要素，比如姓名、肖像、名譽(yù)等只構(gòu)成這個(gè)具有統(tǒng)一性的人格利益的一個(gè)方面，因此也處于這個(gè)統(tǒng)一人格權(quán)的涵蓋之下。多元模式則認(rèn)為不存在一個(gè)以統(tǒng)一的、整體的人格利益為客體的人格權(quán)，存在的是一系列的具體的人格權(quán)，這一系列的人格權(quán)保護(hù)的是特定的、具體的人格利益，正是這些作為客體的人格利益的不同構(gòu)成了不同的人格權(quán)存在的基礎(chǔ)。這兩種理論模式產(chǎn)生于不同的歷史環(huán)境，有各自的價(jià)值取向和優(yōu)缺點(diǎn)，在歐洲主要國(guó)家也產(chǎn)生了不同的影響，⑤這正是下文所要詳細(xì)論述的內(nèi)容。

二、多元理論模式與一元理論模式的產(chǎn)生與發(fā)展

（一）多元理論模式：民法傳統(tǒng)分析框架下的產(chǎn)物

從產(chǎn)生的時(shí)間來(lái)看，人格權(quán)理論上的多元模式是一種依循了傳統(tǒng)分析框架的理論，而一元模式則是第二次世界大戰(zhàn)之后出現(xiàn)的新生事物。這里首先論述前者。

私法層面上的人格權(quán)理論研究始于19世紀(jì)末期的德國(guó)法學(xué)。⑥法學(xué)家基爾克（O.Gierke）在1895年出版的《德國(guó)私法》一書中，用了近200頁(yè)的篇幅詳細(xì)地論述了“人格權(quán)”（Pers nlichkeitsrechte）這一權(quán)利類型，認(rèn)為它涉及生命、身體完整、自由、名譽(yù)、社會(huì)地位、姓名和區(qū)別性的標(biāo)志以及作者和發(fā)明者的權(quán)利等。⑦這一著作被歐洲法學(xué)界認(rèn)為是人格權(quán)的基礎(chǔ)理論研究方面的奠基之作。基爾克理論的重要性不僅在于他分別探討了人格在各個(gè)方面的具體體現(xiàn)（可以認(rèn)為是一種多元論模式的起源），同時(shí)還在于他對(duì)人格利益的雙重性質(zhì)的確認(rèn)：他認(rèn)為人格既具有精神性的價(jià)值，也具有物質(zhì)性的價(jià)值。⑧

在私法體制中塑造人格權(quán)這一權(quán)利類型，在一開始就遇到一個(gè)法律邏輯上的難題。問(wèn)題來(lái)自于人格利益的特殊性質(zhì)與民法上的權(quán)利客體之間的兼容性。傳統(tǒng)民法中的權(quán)利構(gòu)造的原型是所有權(quán)，它是一種財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利，針對(duì)的是一個(gè)外在于主體的客體，權(quán)利主體可以根據(jù)自己的意志支配客體。⑨但是人格權(quán)所要保護(hù)的利益卻與此很不相同，人格利益并不處于外在于權(quán)利主體的客觀世界中，相反，它處于該主體自身之中，與主體內(nèi)在地相結(jié)合，表現(xiàn)為主體獨(dú)特的身體、精神生活和社會(huì)生活的經(jīng)歷等等。⑩

由此產(chǎn)生的問(wèn)題是：人格權(quán)的客體如何界定？按照形式邏輯的推理，既然人格利益內(nèi)在于主體自身，那么人格權(quán)就是一種針對(duì)自己的權(quán)利（iusinseipsum）。這也就意味著人格權(quán)的主體與客體是同一的。但是，一種自己針對(duì)自己的權(quán)利從邏輯上來(lái)講是說(shuō)不通的，[11] 而且在實(shí)踐中也會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題：如果說(shuō)人格權(quán)的客體是主體自身，這也就意味著主體可以自由地處分其自身，甚至是自殺。既然自殺是不被允許的，那么也就必須否認(rèn)存在著一種針對(duì)自身的權(quán)利。由于這些問(wèn)題的存在，傳統(tǒng)民法理論在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)拒絕人格權(quán)這一范疇的存在。[12]

難題是這樣得到解決的：擴(kuò)大傳統(tǒng)民法概念中的“財(cái)產(chǎn)”（bene）范疇的內(nèi)涵，無(wú)論是外在于主體，還是內(nèi)在地與主體相結(jié)合，只要能夠滿足主體的某種需要，都可以被認(rèn)為是一種財(cái)產(chǎn)（omniabonameamecumporto），并且即使財(cái)產(chǎn)是內(nèi)在地與主體相結(jié)合也不意味著它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保護(hù)。所以，人格利益可以采用賦予權(quán)利來(lái)進(jìn)行保護(hù)的形式，人格利益可以成為權(quán)利的客體。[13] 在這樣的分析中并不存在權(quán)利主體與權(quán)利客體相互重合的問(wèn)題。權(quán)利主體是一個(gè)法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格權(quán)的客體針對(duì)的則是一個(gè)具體的人（Mensch，Uomo）的內(nèi)在于自身的利益。[14] 人格權(quán)針對(duì)的不是一個(gè)人的自身的身體，而是針對(duì)一系列的典型的、個(gè)別性的、具體的人格利益。這種從受到保護(hù)的典型的、個(gè)別的人格利益的角度對(duì)人格權(quán)的理解，與傳統(tǒng)的權(quán)利理論相一致。在這樣的分析中，事實(shí)上就已經(jīng)顯示出了多元論模式的輪廓。從理論邏輯來(lái)看，可以認(rèn)為多元論模式是民法傳統(tǒng)分析框架下的必然產(chǎn)物，也自然是與傳統(tǒng)民法理論體系相契合的。

在傳統(tǒng)民法中，一種受到保護(hù)的利益要獲得“權(quán)利”這樣的民法制度上的外衣，一般要對(duì)它進(jìn)行這樣的處理：（1）確定需要設(shè)立的權(quán)利類型的內(nèi)涵和邊界，這就是確定該權(quán)利的客體的過(guò)程。根據(jù)利益法學(xué)的理論，這也是確定該權(quán)利所保護(hù)的利益的邊界。（2）將這樣的劃界結(jié)果反映在一定的法律規(guī)范條文中，使有關(guān)權(quán)利具有規(guī)范層面上的依據(jù)。由于受到保護(hù)的利益是典型的、具體的，所以保護(hù)該利益的權(quán)利也是典型的和具體的，它具體就表現(xiàn)為相應(yīng)的確權(quán)條款以及救濟(jì)條款。

這種思路反映了傳統(tǒng)民法在法律價(jià)值上的選擇傾向。為了確保法律的確定性以及可預(yù)測(cè)性，任何行為或者利益的邊界都必須是確定的、可預(yù)測(cè)的。法律設(shè)立權(quán)利來(lái)保障個(gè)人利益的同時(shí)，限制了別人的自由空間，因此，只有當(dāng)設(shè)立的權(quán)利的內(nèi)涵和邊界是確定的，個(gè)人與他人的自由邊界才可能是清晰的，也只有這樣才可能產(chǎn)生一種具有可預(yù)測(cè)性的社會(huì)秩序。[15] 因此，一種內(nèi)涵不確定、客體不清晰的權(quán)利是需要避免的。這種思路也反映了傳統(tǒng)的立法和司法職能分離的法制原則。一種內(nèi)涵在立法上不明確的權(quán)利類型，勢(shì)必要求在司法過(guò)程中由法官來(lái)進(jìn)行具體的判斷，這不符合傳統(tǒng)的立法-司法分離的原則。

以這樣的框架來(lái)分析人格權(quán)問(wèn)題，必然要求建構(gòu)一系列的、以特定的人格利益為保護(hù)對(duì)象的人格權(quán)。這些人格權(quán)所指向的客體具有相對(duì)的獨(dú)立性和典型性，并且與一定的社會(huì)觀念相對(duì)應(yīng)。這樣的對(duì)象包括姓名、肖像、名譽(yù)等。

不可否認(rèn)，這樣的理論導(dǎo)致以下的后果：（1）人格權(quán)的客體范圍上的限制性傾向。根據(jù)前面提到的權(quán)利的典型性以及所保護(hù)的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能夠得到賦予權(quán)利這種方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就處于人格權(quán)制度的保護(hù)范圍之外；（2）人格權(quán)的類型和范圍上的實(shí)證法傾向，也就是說(shuō)，民法對(duì)人格權(quán)的保護(hù)以民法規(guī)范明文確認(rèn)有關(guān)權(quán)利的存在為前提，對(duì)于法無(wú)明文規(guī)定的人格利益，在私法制度中不采用賦予權(quán)利的方式來(lái)進(jìn)行保護(hù)。對(duì)于這些特征，筆者在下文將它們與一元論模式進(jìn)行比較的時(shí)候再進(jìn)行細(xì)致的分析。

（二）一元理論模式：憲法原則在民法體系中的衍生物

一元理論模式起源于第二次世界大戰(zhàn)之后的德國(guó)。在第二次世界大戰(zhàn)以前，人格權(quán)理論中沒(méi)有所謂的一元論模式。在《德國(guó)民法典》和《瑞士民法典》中都沒(méi)有條款規(guī)定一種統(tǒng)一的一般人格權(quán)?！兜聡?guó)民法典》的起草者從個(gè)人主義和自由主義原則出發(fā)，為了追求法律規(guī)范的確定性，特別注意避免在法典中涉及一些內(nèi)涵不容易確定的問(wèn)題。[16]

就具體人格權(quán)而言，第二次世界大戰(zhàn)以前的德國(guó)法并沒(méi)有提供一個(gè)完整的權(quán)利體系?！兜聡?guó)民法典》第12條規(guī)定的姓名權(quán)是《德國(guó)民法典》中惟一被明確確認(rèn)了的人格權(quán)。另外一個(gè)特別法上規(guī)定的人格權(quán)是《德國(guó)藝術(shù)家和攝影家作品著作權(quán)法》第22條所規(guī)定的肖像權(quán)。至于《德國(guó)民法典》第823條第1款所列舉的四種典型利益，即生命、身體、健康和自由在受到侵害時(shí)可以給予損害賠償?shù)谋Ｕ希@并不是說(shuō)，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權(quán)利，它們不能與法律承認(rèn)的人格權(quán)并列?！兜聡?guó)民法典》第823條第1款甚至沒(méi)有明確指出人的名譽(yù)，因此，名譽(yù)原來(lái)只是由《德國(guó)民法典》第823條第2款結(jié)合刑法中有關(guān)侮辱和惡意誹謗的規(guī)定而間接地受到保護(hù)。從這個(gè)角度看，具體人格權(quán)的規(guī)定在第二次世界大戰(zhàn)前的德國(guó)民法中是非常粗疏的。

一元理論模式發(fā)展的最重要的推動(dòng)力是德國(guó)在第二次世界大戰(zhàn)之后于1949年通過(guò)的《基本法》。出于對(duì)納粹時(shí)期踐踏人權(quán)的極權(quán)統(tǒng)治的憎惡，《德國(guó)基本法》特別強(qiáng)調(diào)對(duì)人的基本價(jià)值的尊重和保障。該法第1條第1款規(guī)定，人的尊嚴(yán)不得被侵犯，保護(hù)人的尊嚴(yán)是國(guó)家的任務(wù)。第2條第1款規(guī)定，任何人都有權(quán)自由發(fā)展其人格；第2款規(guī)定，任何人都有生命和身體完整的權(quán)利。第5條第1款規(guī)定，任何人都有通過(guò)語(yǔ)言、文字和圖像的方式自由地表達(dá)和傳播其思想的權(quán)利；第2款規(guī)定，思想和信息自由不得造成對(duì)名譽(yù)權(quán)的損害；第3款規(guī)定，藝術(shù)、研究和教育是自由的。

其實(shí)不僅是德國(guó)，在歐洲別的國(guó)家也在憲法層面上強(qiáng)調(diào)對(duì)基本人權(quán)的保護(hù)。擺脫了法西斯統(tǒng)治的意大利，在1947年制定的新憲法中也確認(rèn)了公民的一系列“不得被侵犯的權(quán)利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原則。[17] 這種趨勢(shì)也具有國(guó)際性的特征。1948年聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》、1950年《歐洲人權(quán)公約》都是其明確的表現(xiàn)。這種現(xiàn)象甚至被歸納為人格權(quán)的一種憲法化和國(guó)際化的趨勢(shì)。[18]

但是，有的學(xué)者因?yàn)檫@樣的說(shuō)法就聲稱人格權(quán)是一種憲法上的權(quán)利，不是民法所能夠確認(rèn)的。[19] 這樣的觀點(diǎn)其實(shí)是一種誤會(huì)。我們仔細(xì)考察《德國(guó)基本法》和《意大利憲法》有關(guān)條文的表述，所謂人格權(quán)的憲法化趨勢(shì)，更準(zhǔn)確地是指憲法中出現(xiàn)的強(qiáng)調(diào)人格利益保護(hù)這一憲法原則和精神。這樣的原則，通過(guò)憲法（根本法）與民法（普通法）之間的上下位關(guān)系，可以滲透到整個(gè)民法的立法、司法和法律解釋活動(dòng)中。至于民法以何種立法技術(shù)來(lái)落實(shí)這一憲法原則，那是在民法體系內(nèi)部進(jìn)行的事情。我們將看到，人格權(quán)基本理論上的一元論模式就是德國(guó)民法學(xué)界提出的一種解決方案。憲法不可能也沒(méi)有必要在憲法文本中構(gòu)造出圍繞某一民事權(quán)利的民事制度體系（它一般要包括概念構(gòu)成、客體認(rèn)定、救濟(jì)方法等）。雖然我們?cè)诠ê退椒▽用娑纪瑫r(shí)使用“權(quán)利”這一概念，但是它們之間并沒(méi)有多少共通性。憲法上的權(quán)利概念更多地指向的是對(duì)國(guó)家權(quán)力的行使方式的限制（比如，憲法規(guī)定公民有健康權(quán)、受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等，這些憲法規(guī)則指向的是國(guó)家有義務(wù)通過(guò)一定的財(cái)政資源、立法手段來(lái)使公民得到有效的治療，獲得教育資源，擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會(huì)等），但是，不存在與這些“憲法權(quán)利”相對(duì)應(yīng)的可以供普通公民使用的普通的訴訟程序（普通公民不能因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定了勞動(dòng)權(quán)就可以起訴要求國(guó)家給分配一個(gè)工作）。[20] 而民事權(quán)利則不同，它指向的是他人的確定的義務(wù)，并且有一種民事權(quán)利，就必然有一種與之相對(duì)應(yīng)的采用普通訴訟程序的救濟(jì)方法。從這個(gè)角度看，辨析一種權(quán)利是民法上的權(quán)利還是憲法上的權(quán)利沒(méi)有什么意義。它們之間的聯(lián)系更多的是表現(xiàn)在，對(duì)民法基本原則的解釋要根據(jù)憲法的精神來(lái)進(jìn)行。

第二次世界大戰(zhàn)后的德國(guó)法官們發(fā)現(xiàn)自己處于這樣的一個(gè)處境中：民法典中以權(quán)利形態(tài)進(jìn)行保護(hù)的人格利益的類型十分狹窄；通過(guò)侵權(quán)行為進(jìn)行間接保護(hù)的大門又不對(duì)一些非典型的人格利益敞開；指望立法對(duì)民法典的規(guī)定進(jìn)行干預(yù)顯得遙遙無(wú)期；但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動(dòng)中得到貫徹。在這樣的情況下，法官發(fā)揮了司法能動(dòng)性，試圖來(lái)彌合社會(huì)需要與立法滯后之間的鴻溝。為了獲得判決的說(shuō)服力，德國(guó)法官援引德國(guó)《基本法》的有關(guān)規(guī)定作為判決依據(jù)，實(shí)現(xiàn)人格保護(hù)的目標(biāo)。這是一個(gè)精彩的創(chuàng)造性司法的例子，其中經(jīng)過(guò)已為中國(guó)學(xué)界熟悉，在此不再重復(fù)。[21] 但是，問(wèn)題的關(guān)鍵在于德國(guó)民法學(xué)理論在此基礎(chǔ)上發(fā)展出的人格權(quán)的一元論學(xué)說(shuō)。一元論模式仍然借用傳統(tǒng)的民事權(quán)利的制度構(gòu)造，認(rèn)為人格權(quán)不是一組以典型的人格利益為客體的權(quán)利，而是一個(gè)統(tǒng)一的、普遍的權(quán)利類型，它被稱為一般人格權(quán)，它的客體所指向的是無(wú)所不包的人格的整體。那些個(gè)別的人格利益，比如說(shuō)肖像、名譽(yù)、姓名等，只是這個(gè)整體人格中的一個(gè)方面，人格利益的所有方面在這樣的一個(gè)權(quán)利范疇中得到完整的、全面的保護(hù)。

馬上可以看出，這一模式以一種絕對(duì)的方式在民法上落實(shí)了人格保障的憲法原則。與前面提到的多元理論模式相比，它具有這樣的特征：（1）放棄了人格利益確認(rèn)和保護(hù)上的典型性原則，從而潛在地將人格權(quán)的客體進(jìn)行了巨大的擴(kuò)展。[22] 因?yàn)樵谶@樣的理論模式下，這個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)的客體并沒(méi)有一個(gè)明確的內(nèi)涵和邊界，一切取決于如何解釋“人格利益”這個(gè)概念。（2）它以犧牲法律的確定性為代價(jià)，一勞永逸地解決了實(shí)證法在人格利益保護(hù)上的難以避免的滯后性。在這樣的理論下，不會(huì)存在某種人格利益在民法的保護(hù)上“法無(wú)規(guī)定”的情況。從這個(gè)意義上說(shuō)，可以認(rèn)為它克服了法律形式主義和權(quán)利實(shí)證化的傾向。（3）因?yàn)樗艞壛艘环N必要的事先的規(guī)范構(gòu)成，因此在人格保護(hù)的問(wèn)題上，它永遠(yuǎn)要依賴于司法活動(dòng)中的法官對(duì)案件的個(gè)別解釋和判斷。換言之，這一領(lǐng)域不可避免地將呈現(xiàn)出判例法化的傾向。

在建構(gòu)了這樣一個(gè)統(tǒng)一的一般人格權(quán)的范疇之后，必然要拋棄原來(lái)的多元論模式。因?yàn)榕c其說(shuō)這些仍然是獨(dú)立的權(quán)利，不如說(shuō)它們只是一般人格權(quán)的一些要素，對(duì)它們的考慮只是一種依據(jù)一般人格權(quán)的思路所進(jìn)行的個(gè)案考察而已。相對(duì)于一般人格權(quán)，這些曾經(jīng)作為獨(dú)立的權(quán)利類型的具體人格權(quán)，已經(jīng)失去了法律上的獨(dú)立性。[23]

經(jīng)過(guò)戰(zhàn)后半個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，現(xiàn)在德國(guó)法律界認(rèn)為一般人格權(quán)已經(jīng)成為法律體制中的一個(gè)確切無(wú)疑的部分，屬于“法律認(rèn)可的其他權(quán)利”，因此，某些涉及一般人格權(quán)的司法判決就只引用《德國(guó)民法典》第823條第1款，而不再援引《德國(guó)基本法》的有關(guān)原則了。[24] 但是，習(xí)慣了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蛇壿嫷牡聡?guó)法學(xué)界，從20世紀(jì)50年代開始，就不斷嘗試為這樣的一個(gè)一般人格權(quán)尋求一個(gè)實(shí)證法上的規(guī)范基礎(chǔ)，也就是說(shuō)將一般人格權(quán)納入民法的實(shí)在規(guī)范體系中，但是直到現(xiàn)在這一嘗試仍沒(méi)有獲得成功。[25]

因此，我們?cè)谡務(wù)撘话闳烁駲?quán)的時(shí)候，必須注意，這樣的一個(gè)權(quán)利范疇，嚴(yán)格來(lái)講，即使在它的發(fā)源地也還沒(méi)有得到民法規(guī)范層面的確認(rèn)，它只表現(xiàn)在一系列的司法判決和對(duì)這些判決進(jìn)行理論整理的法學(xué)家的論述中。

三、對(duì)比與選擇：多元模式與一元模式

從前文的論述可以看出，在人格權(quán)的基本理論上，無(wú)論是多元模式還是一元模式都形成于一定的歷史時(shí)期，對(duì)應(yīng)于一定的社會(huì)觀念和法律思想，因此都有其合理性的內(nèi)核。這里所進(jìn)行的對(duì)比和分析，并不是要判斷哪一種模式正確、哪一種錯(cuò)誤，而是通過(guò)對(duì)比分析來(lái)進(jìn)一步揭示它們的內(nèi)涵。只有在對(duì)二者的理論內(nèi)涵全面了解的基礎(chǔ)上，我們才能夠進(jìn)行正確的衡量，作出符合我們需要的選擇。

（一）個(gè)體權(quán)利與他人自由的邊界

正如德國(guó)有些法學(xué)家所指出的，德國(guó)司法界和學(xué)術(shù)界以《德國(guó)基本法》宣告的尊重和保障人格的憲法原則為依據(jù)，通過(guò)判例法發(fā)展出一般人格權(quán)理論，這在某種程度上可以看做是對(duì)以前的立法者頑固地拒絕承認(rèn)一些基本人權(quán)的傾向的激烈對(duì)抗。[26] 這種理論態(tài)度也受到第二次世界大戰(zhàn)后德國(guó)社會(huì)輿論的強(qiáng)烈影響。

人格權(quán)的一元理論最重要的特征就是對(duì)人格利益在民法層面上的保障采取了一攬子解決方案。在這樣的理論中，人格權(quán)的客體-人格利益是一個(gè)統(tǒng)一的整體，而且更為重要的是，這是一個(gè)開放的整體，它的內(nèi)涵可以根據(jù)不同時(shí)代的觀念進(jìn)行具體的解釋。因此，如果采用這樣一種理論模式，永遠(yuǎn)不會(huì)存在民法層面上的人格利益保護(hù)的遺漏問(wèn)題。相比之下，多元理論模式卻顯得相對(duì)保守，因?yàn)樵谶@樣的理論中，只有那些具體的、典型的、被民法明文規(guī)定的人格利益才得到以賦予權(quán)利方式給予的保護(hù)，因此這是一種封閉的、固定的理論模式。由于立法不可避免的不周延性和滯后性，總是難免出現(xiàn)一些遺漏以及新的人格利益不能及時(shí)被歸納提煉為一種典型的權(quán)利而得不到保護(hù)的情形。正如卡爾？拉倫茨所指出的：“人們終究不可能在范圍上通過(guò)劃界將所有人性中值得保護(hù)的表現(xiàn)和存在方面無(wú)一遺漏地包括進(jìn)來(lái)。因?yàn)槿藗儾豢赡軣o(wú)遺漏地認(rèn)識(shí)到可能出現(xiàn)的所有沖突?！盵27] 這是人類認(rèn)識(shí)能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式時(shí)無(wú)法避免的一個(gè)遺憾。

但是，任何事物都具有多面性的特征。一元論模式也表現(xiàn)出明顯的缺陷。在社會(huì)生活中，對(duì)某個(gè)人的自由和利益的保護(hù)總是以對(duì)他人的自由和利益的限制為代價(jià)。一元論模式在實(shí)踐上的結(jié)果就是以整體的人格利益為客體形成一個(gè)針對(duì)所有其他人的概括性的絕對(duì)權(quán)，他人負(fù)有消極的不作為的義務(wù)。[28] 我們可以把這樣的絕對(duì)權(quán)比喻為一種法律上的保護(hù)性屏障，對(duì)于這種性質(zhì)的屏障，我們并不陌生。在物權(quán)法中，特別是在所有權(quán)制度上，也存在類似的保護(hù)性屏障。但是正如有學(xué)者指出的，一個(gè)具有絕對(duì)權(quán)性質(zhì)的一般性人格權(quán)與一個(gè)一般性所有權(quán)在界定權(quán)利邊界上所遇到的問(wèn)題是根本不同的。[29]

對(duì)于一種針對(duì)外在的物而建構(gòu)的權(quán)利來(lái)說(shuō)，它所設(shè)立的自由與利益的邊界是相對(duì)清晰的，因?yàn)槲锸强陀^的物質(zhì)性存在，它的邊界基本上就是它在空間中所占據(jù)的范圍。正常的社會(huì)成員面對(duì)“不得侵犯他人所有權(quán)”這一規(guī)范，根據(jù)直觀的理解就可以知道這種權(quán)利的邊界在哪里，因此可以明確地預(yù)見自己的行為在法律上的后果，不太容易“誤踩雷區(qū)”。[30]

但是，對(duì)于“人”來(lái)說(shuō)，情況就要復(fù)雜得多。因?yàn)槿烁駲?quán)保護(hù)的利益不限于人的身體空間范圍，它還涉及人的活動(dòng)在外界的投射、人的獨(dú)特心理感受。對(duì)人的侵犯不只是指侵犯人的軀體所占據(jù)的空間，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也會(huì)有心理的痛苦。一組發(fā)表于受害人千里之外的文字并不觸動(dòng)受害人一根毫毛，但是也許會(huì)導(dǎo)致其極度的精神痛苦。所以，大多數(shù)的人格權(quán)規(guī)范（針對(duì)身體保護(hù)的規(guī)范除外）所設(shè)立的邊界只是一種抽象的邊界，由這樣的規(guī)范建立起來(lái)的保護(hù)性屏障也是無(wú)形的、不直觀的。如果說(shuō)以具體的、典型的人格利益為保障對(duì)象的人格權(quán)在進(jìn)行權(quán)利類型化的時(shí)候借助了普遍的社會(huì)觀念（比如說(shuō)一般的人都能夠認(rèn)知名譽(yù)、隱私之類的典型人格利益），還可以使社會(huì)大眾從這些具體的規(guī)范中獲得相對(duì)直觀和清晰的對(duì)自己行為后果的預(yù)測(cè)，但是一個(gè)抽象的統(tǒng)一的一般人格權(quán)卻幾乎完全取消了進(jìn)行這種預(yù)測(cè)的可能性。面對(duì)“不得侵犯他人人格”這一禁止性的規(guī)范，如果對(duì)這樣的人格內(nèi)涵又沒(méi)有一個(gè)哪怕是相對(duì)具體的界定，[31]這樣的一種權(quán)利即使它是出于保護(hù)個(gè)體的自由和利益的目的而設(shè)計(jì)，它在實(shí)踐上的效果卻是導(dǎo)致所有人的自由和利益處于一個(gè)不穩(wěn)定的狀態(tài)中。

由于這樣的原因，有學(xué)者認(rèn)為一元理論模式的支持者雖然受到了保護(hù)人格思潮的影響，卻簡(jiǎn)單地對(duì)人格權(quán)采用了與所有權(quán)相同的處理方法，因此對(duì)于人格權(quán)與人性的獨(dú)特屬性之間的聯(lián)系關(guān)注不夠，對(duì)于蘊(yùn)涵在人格權(quán)中的人性的多樣性需求與蘊(yùn)涵在財(cái)產(chǎn)權(quán)之中的同質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)需求之間的差別沒(méi)有給予足夠的關(guān)注。[32]

（二）人格權(quán)類型化的局限性和可能性

一元模式批評(píng)多元模式的一個(gè)重要理由是，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化的劃分是很困難的， [33]因?yàn)槿烁?它被一元論者解釋為使人成其為人的要素的總和以及作為它的承載者的人本來(lái)就是一個(gè)有機(jī)的整體，人不應(yīng)該被看做是各種物的結(jié)合。而且即使進(jìn)行類型化的劃分，由于立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性，也會(huì)產(chǎn)生許多的遺漏。

但是，多元論模式的支持者認(rèn)為，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化是可能的而且是必須的。這就涉及二者對(duì)人格利益的看法上的根本分歧。多元論者認(rèn)為，至少就民法層面而言，人之成其為民法上的人是一個(gè)已經(jīng)由民事主體制度解決了的問(wèn)題。人格權(quán)制度不是一個(gè)指向民事主體的資格構(gòu)成的制度，因此人格權(quán)不是一種“針對(duì)人格的權(quán)利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社會(huì)性存在中所產(chǎn)生的需求的滿足問(wèn)題。這種需求的滿足就表現(xiàn)為一定的人格利益。因此，并不存在一個(gè)先驗(yàn)的整體的人格觀念，存在的只是一些具體的、產(chǎn)生于一般社會(huì)觀念，也受到一般社會(huì)觀念制約的人格意識(shí)，以及與這種意識(shí)相對(duì)應(yīng)的人格利益的觀念?；谶@樣的考慮，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化是可能的，因?yàn)樗吘褂幸话愕纳鐣?huì)意識(shí)背景。

但是，更重要的問(wèn)題在于，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化的保護(hù)是必須的。前面已經(jīng)提到，從法律調(diào)整技術(shù)的角度看，對(duì)人格利益進(jìn)行明確的劃界，有利于適用法律，提高法律的穩(wěn)定性。這是一個(gè)方面，另外的理由在于，人格利益的保護(hù)涉及的問(wèn)題非常復(fù)雜，不同的人格利益的性質(zhì)和邊界都存在很大的差別。[35] 我們當(dāng)然可以無(wú)條件地保護(hù)自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名譽(yù)和隱私的問(wèn)題上則要認(rèn)真地考慮它與出版自由與公眾知情權(quán)的協(xié)調(diào)問(wèn)題。因此不同性質(zhì)的人格利益的保護(hù)需要法律上更為精細(xì)的調(diào)整。同時(shí)，傳統(tǒng)的人格利益觀念也在發(fā)生變化。當(dāng)我們談到人格利益的時(shí)候，傳統(tǒng)的觀念主要考慮的是一種消極的不被他人侵犯的利益。人格權(quán)的傳統(tǒng)理論也反映了這樣的觀念，認(rèn)為人格權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性之類的特征。但是，社會(huì)觀念已經(jīng)在發(fā)生轉(zhuǎn)變，人格利益在某些方面已經(jīng)包含了一個(gè)積極的方面，也即利用它來(lái)獲取經(jīng)濟(jì)利益。[36]這特別表現(xiàn)在對(duì)一些公眾人物的姓名權(quán)和肖像權(quán)的商業(yè)利用中。[37] 在這樣的情況下，民法的任務(wù)就不只是保護(hù)人格權(quán)不被侵犯的問(wèn)題了，而是也要承認(rèn)、調(diào)整和保護(hù)這種合理的商業(yè)利用。在遇到這一情況時(shí)，一個(gè)很實(shí)際的問(wèn)題就出現(xiàn)了：如何來(lái)界定這種交易活動(dòng)的客體？對(duì)多元模式來(lái)說(shuō)，這不是一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)樗鼈兩婕暗恼悄撤N人格權(quán)中典型化了的人格利益，但是對(duì)一元模式來(lái)說(shuō)，問(wèn)題就不太容易解決。

類型化的要求還來(lái)自于對(duì)不同的人格利益的民法保護(hù)方法并不相同。因?yàn)椴煌娜烁窭鎭?lái)自于人的不同社會(huì)性存在所產(chǎn)生的需求，因此對(duì)不同的人格利益的侵害形態(tài)也是不同的，民法必須因應(yīng)這樣的差別，對(duì)不同的人格利益施加不同的保護(hù)方法。即使采用同樣的保護(hù)方法，也要具體體現(xiàn)出法律上的利益衡量。比如，同樣的停止侵害的救濟(jì)，對(duì)于侵犯身體的行為來(lái)說(shuō)，是停止一個(gè)行為，但是對(duì)于侵犯名譽(yù)的行為的禁止，對(duì)于出版業(yè)來(lái)說(shuō)，就意味著禁止出版或者銷毀出版物的命令。如果沒(méi)有對(duì)救濟(jì)所要針對(duì)的利益的性質(zhì)和特征有一個(gè)明確的界定，那么也會(huì)導(dǎo)致適用救濟(jì)方法上的隨意和不可預(yù)測(cè)性。如果涉及人格受到侵害的損害賠償，問(wèn)題則更加突出。因?yàn)槿烁窭婕扔胸?cái)產(chǎn)性的方面，也有精神性的方面，這也就意味著人格利益的損害既可以是物質(zhì)性的損害，也可以是精神性的損害。這二者在認(rèn)定損害的存在、估算損害的程度上都有巨大的差別，對(duì)此民法必須針對(duì)具體的人格利益的特征和相應(yīng)的損害形態(tài)來(lái)確定賠償方法。一元理論模式對(duì)此根本無(wú)法給出一個(gè)統(tǒng)一的答案。雖然可以辯解說(shuō)，一元理論也要考慮具體的人格利益以及具體的侵害形態(tài)來(lái)進(jìn)行具體的調(diào)整。如果這樣的話，那么一元論試圖確立的那個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)范疇有什么實(shí)踐上的價(jià)值呢？

（三）立法的取向還是司法的取向？

在這一方面，首先需要強(qiáng)調(diào)的是，在一元理論的起源地-德國(guó)，無(wú)論是在憲法文本還是在民法典或其他民事法律的文本中，都沒(méi)有明確規(guī)定一般人格權(quán)這樣的權(quán)利范疇。有的只是一系列的德國(guó)法院運(yùn)用《德國(guó)基本法》中確立的人格保護(hù)的憲法原則，進(jìn)行創(chuàng)造性司法而保護(hù)一些新類型的人格利益的判例。一般人格權(quán)這樣的范疇只是法學(xué)上對(duì)能動(dòng)司法的成果進(jìn)行論證和說(shuō)明的理論模式。

雖然德國(guó)的法律實(shí)踐中已經(jīng)確認(rèn)這樣的司法創(chuàng)造的結(jié)果，但是它仍然沒(méi)有獲得立法規(guī)范層面上的確認(rèn)，一元理論模式仍然是建立在司法造法的基礎(chǔ)上。在這里撇開立法與司法的職能分離的政治原則不去討論（因?yàn)楣P者認(rèn)為這一政治原則與民法層面上對(duì)人格利益保護(hù)的關(guān)系不大，正如法典法和判例法都可以用來(lái)保護(hù)民事權(quán)利一樣），只討論這樣的解決方案所需要的特殊的法制環(huán)境。

因?yàn)槌橄蟮娜烁窭嫘枰鶕?jù)具體的案件來(lái)進(jìn)行解釋和確認(rèn)，所以以司法的取向來(lái)落實(shí)對(duì)人格權(quán)的保護(hù)是一元理論模式的一個(gè)必然后果。德國(guó)法學(xué)家清楚地認(rèn)識(shí)到，一般人格權(quán)的主要問(wèn)題在于它的不確定性。因此，德國(guó)聯(lián)邦最高法院早就指出，在對(duì)一般人格權(quán)作界定時(shí)，必須“在特別的程度上進(jìn)行利益權(quán)衡”；聯(lián)邦國(guó)最高法院的另一項(xiàng)判例則表達(dá)得更為清楚：“一個(gè)人的一般人格權(quán)與另一個(gè)人的一般人格權(quán)具有同等的地位，一個(gè)人自由發(fā)展其人格恰恰旨在謀求超越其自身范圍的發(fā)展?？紤]到這一事實(shí)可能產(chǎn)生的沖突，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，必須進(jìn)行界定，而在界定時(shí)，利益權(quán)衡原則必須具有決定性意義?！盵38] 如果這樣的利益衡量沒(méi)有一個(gè)形式上的法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，那么法官就承擔(dān)著進(jìn)行利益衡量的重大責(zé)任。

我們當(dāng)然不能臆斷法官會(huì)濫用這樣的權(quán)力，但是如果沒(méi)有司法判決自我論證的深厚傳統(tǒng)，沒(méi)有學(xué)理對(duì)司法判決的密切關(guān)注甚至是苛刻的評(píng)判，更主要的是，如果法官根本不理睬來(lái)自法學(xué)共同體的其他部分的意見，那么我們就有足夠的理由來(lái)懷疑這種方案的可靠性和安全系數(shù)。如果我們沒(méi)有所有這些前提條件，我們就不得不依靠傳統(tǒng)的“合法性”原則去制約司法權(quán)的可能任性。這也就意味著，我們必須把那些能夠確定的盡量在立法上給確定下來(lái)。這正是傳統(tǒng)的多元理論模式的出發(fā)點(diǎn)。第二次世界大戰(zhàn)后，德國(guó)在人格權(quán)的保護(hù)問(wèn)題上的這一發(fā)展趨勢(shì)并不說(shuō)明德國(guó)法制產(chǎn)生了根本性的變革。事實(shí)上，第二次世界大戰(zhàn)之后的50多年來(lái)，德國(guó)法學(xué)界曾經(jīng)三次嘗試在民法典中修改和補(bǔ)充關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，為一元論模式尋求一個(gè)實(shí)證法上的基礎(chǔ)。第一次是在20世紀(jì)50年代末期，提出一個(gè)叫做“重新整理關(guān)于人格權(quán)和榮譽(yù)的民法保護(hù)”的法律草案，建議修改《德國(guó)民法典》第823條第1款，采用這樣的表述：“因故意或過(guò)失不法侵害他人的人格，或者因故意或過(guò)失不法侵害他人的所有權(quán)或其他權(quán)利的人必須賠償由此導(dǎo)致的損害?！蓖瑫r(shí)廢除《德國(guó)民法典》第825條，簡(jiǎn)化第824條，在第847條增加一項(xiàng)關(guān)于侵害人格權(quán)的精神損害賠償?shù)囊?guī)定，在第12條中增加一系列的關(guān)于人格權(quán)的各個(gè)具體方面的規(guī)定。這一草案受到大眾傳媒的猛烈抨擊，被認(rèn)為會(huì)嚴(yán)重影響新聞自由，沒(méi)有被采納。在20世紀(jì)70年代的末期又進(jìn)行了一次嘗試，修改的方案與前一種方案大同小異，也沒(méi)有獲得成功。在20世紀(jì)80年代初期，又進(jìn)行了一次沒(méi)有結(jié)果的嘗試，這一次的主事者是聯(lián)邦德國(guó)司法部，修改的理由是，在這一領(lǐng)域過(guò)于依賴個(gè)案判斷的方法，而且沒(méi)有能夠?qū)鹘y(tǒng)絕對(duì)權(quán)的規(guī)定與一般人格權(quán)的規(guī)定區(qū)別開來(lái)。為此，提出的方案是修改《德國(guó)民法典》第823條以下的規(guī)定，并且在第825條規(guī)范有關(guān)侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的問(wèn)題。草案的內(nèi)容是這樣的：“（1）因故意或過(guò)失不法侵害他人人格的人要賠償由此導(dǎo)致的損害；（2）對(duì)于人格的侵害只有根據(jù)對(duì)有關(guān)利益和財(cái)產(chǎn)的權(quán)衡后也表現(xiàn)為一種侵害時(shí)才具有不法性。在進(jìn)行權(quán)衡的時(shí)候必須考慮侵害的方法、原因和動(dòng)機(jī)以及侵害所要追求的目的與侵害的嚴(yán)重程度之間的關(guān)系”。[39]

第三個(gè)方案雖然失敗但無(wú)疑相對(duì)更為合適。不過(guò)，從其表述中我們還是看到，即使這一草案成為法律條文，實(shí)際上并不能對(duì)個(gè)案性的解決方法有什么實(shí)質(zhì)上的改變。因?yàn)樗膬?nèi)涵仍然是非常不確定的，司法之路仍然是不可避免的。也許正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，德國(guó)的立法者不想多此一舉地修改現(xiàn)行法律。

（四）如何對(duì)待一些非典型的人格利益：兩種模式的差別

的確如此具有戲劇性嗎？從歷史發(fā)展的角度看，人格權(quán)理論上的兩種基本模式的對(duì)立已經(jīng)是一個(gè)久遠(yuǎn)的話題，現(xiàn)在仍然歷久彌新，這一方面是因?yàn)閷W(xué)者們對(duì)理論思辨的愛(ài)好，但更主要的原因是不同國(guó)家的法學(xué)家在考慮這些問(wèn)題時(shí)所面臨的制度環(huán)境并不相同。一元論模式在德國(guó)具有壓倒的優(yōu)勢(shì)地位。[40] 但是在法國(guó)，這一理論模式則幾乎沒(méi)有什么影響，在那里多元論占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位。[41] 在意大利，理論和判例的態(tài)度一直處于搖擺之中，但是多元論占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。[42]

有學(xué)者認(rèn)為，這兩種模式的對(duì)立可以概括為：在侵犯他人人格的問(wèn)題上，是法無(wú)明文許可即禁止，還是法無(wú)明文禁止即自由？[43]一元論模式以一般的方式設(shè)立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無(wú)明文許可即禁止，而多元論模式以列舉的方式設(shè)立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無(wú)明文禁止即自由。通過(guò)這樣的對(duì)比把二者之間的差別進(jìn)行了戲劇性的渲染。

但是，二者之間的差別真是如此具有戲劇性嗎？如果的確可以進(jìn)行這樣的歸納，那么我們甚至要來(lái)認(rèn)真考慮多元理論模式的理論用意了。為什么如此頑固地試圖縮小人格權(quán)制度保護(hù)的范圍？為什么只保護(hù)那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保護(hù)問(wèn)題于不顧？不過(guò)，實(shí)際情況并非如此。

實(shí)際上，大量的研究已經(jīng)揭示，現(xiàn)代的民法典已經(jīng)通過(guò)一定的立法技術(shù)在很大的程度上放棄了原先的形式主義的法律觀。民法對(duì)不同利益的保護(hù)機(jī)制是多樣的。賦予權(quán)利只是保護(hù)方式的一種，它當(dāng)然是最完備的保護(hù)。但是除此之外，仍然有其他的機(jī)制來(lái)對(duì)一些不表現(xiàn)為權(quán)利的利益進(jìn)行直接的或間接的保護(hù)。比如說(shuō)在侵權(quán)行為體制上如果采用概括的非典型化的侵權(quán)行為模式，那么許多非典型的人格利益也就可以受到侵權(quán)行為體制的有效保護(hù)。民法對(duì)行為的調(diào)整也不僅僅依據(jù)實(shí)證主義的“合法性”概念。在民法中，對(duì)行為的正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不只是機(jī)械的合法性標(biāo)準(zhǔn)，也有彈性的誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗原則。所以不能說(shuō)多元理論模式就意味著“法無(wú)禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行為違反公序良俗原則，它仍然是要被禁止的。通過(guò)這樣的方法也可以說(shuō)是間接地保護(hù)了一種非典型的人格利益。面對(duì)這些一般條款，審理個(gè)案的法官也要發(fā)揮能動(dòng)司法的功能，根據(jù)時(shí)代的觀念，通過(guò)適用民法中的一般條款和一般原則來(lái)保護(hù)一些非典型的人格利益。

從這個(gè)角度看，多元模式其實(shí)并沒(méi)有否認(rèn)保護(hù)非典型的人格利益的必要性，只是訴諸其他的民法保護(hù)方法而已。在保護(hù)人格利益的態(tài)度問(wèn)題上，兩種模式不存在戲劇性的對(duì)立。

至于多元論的支持者為什么仍要堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)？這就涉及更深層次的例行案件和疑難案件的劃分問(wèn)題。從最絕對(duì)的意義來(lái)說(shuō)，立法不可能預(yù)見社會(huì)生活的所有問(wèn)題，因此，法無(wú)明文規(guī)定的“疑難案件”總是難以避免的。但是通過(guò)立法活動(dòng)對(duì)典型問(wèn)題的規(guī)范，可以在最大的限度內(nèi)將絕大多數(shù)案件轉(zhuǎn)化為“例行案件”，也就是說(shuō)法官只需要根據(jù)法條進(jìn)行形式性的推論就可以得出結(jié)論，而不必總是進(jìn)行個(gè)案判斷。這既符合思維的經(jīng)濟(jì)性原則，也有助于節(jié)約司法資源，而且能夠通過(guò)“例行案件”建立社會(huì)大眾穩(wěn)定的法律預(yù)期。

在涉及人格利益的保護(hù)問(wèn)題上，一元模式在相當(dāng)?shù)某潭壬夏：恕袄邪讣迸c“疑難案件”的劃分，過(guò)于寬泛地授權(quán)法官進(jìn)行個(gè)案的衡量（前面提到的《德國(guó)民法典》的第三個(gè)修改方案就是一個(gè)證明）。堅(jiān)持多元理論模式實(shí)際上也就是仍然堅(jiān)持“例行案件”和“疑難案件”的劃分，讓那些涉及典型的人格利益-涉及具體人格權(quán)的案件成為“例行案件”，限制法官進(jìn)行個(gè)案衡量，讓那些涉及非典型人格利益的案件成為“疑難案件”，允許法官根據(jù)法的一般原則基于利益衡量來(lái)進(jìn)行靈活的保護(hù)。只有在這一模式下，法的適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則才是有效的。這一原則的深層用意是對(duì)法官運(yùn)用一般原則來(lái)處理“疑難案件”施加更嚴(yán)格的控制。[44]

四、兩種理論模式與中國(guó)的人格權(quán)立法

如果能夠清楚地意識(shí)到我們所面臨選擇的性質(zhì)和意義，做出合適的選擇就不會(huì)太難：適合于我們的選擇是多元理論模式以及與之相應(yīng)的在立法上規(guī)定一系列的具體人格權(quán)類型。主要的理由如下：

（一）立法時(shí)代的考慮

我們正處在一個(gè)立法的時(shí)代甚至是更大規(guī)模的法典編纂時(shí)代。立法的時(shí)代就應(yīng)該優(yōu)先考慮采用立法的技術(shù)來(lái)解決問(wèn)題。要形成一個(gè)富有邏輯性的權(quán)利體系，必須借助于立法。從立法可以借鑒的制度資源來(lái)看，人格權(quán)制度經(jīng)過(guò)20世紀(jì)后半期以來(lái)的巨大發(fā)展，積累了許多實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可以為建立一個(gè)相當(dāng)完善的人格權(quán)權(quán)利體系提供借鑒。

（二）國(guó)情的考慮

一元理論模式對(duì)高質(zhì)量的司法階層的要求以及法律共同體的良性互動(dòng)，這些我們并不具備。更重要的是，也許在中國(guó)，民法典中的一系列具體人格權(quán)的規(guī)定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一種人格保護(hù)的理念在民法上的具體闡釋和落實(shí)。通過(guò)憲法確定人格保護(hù)的憲法原則，然后通過(guò)合憲性審查機(jī)制落實(shí)到民法層面，這樣的機(jī)制對(duì)我們也許還過(guò)于遙遠(yuǎn)，那么更為現(xiàn)實(shí)的選擇是通過(guò)民法保障的方法，為人格利益的保護(hù)提供明確的規(guī)范基礎(chǔ)以及與之相應(yīng)的普通民事訴訟程序保障機(jī)制。我們的國(guó)情是，在中國(guó)，與其抽象地拔高某種權(quán)利（說(shuō)它是什么憲法權(quán)利、基本人權(quán)、不可侵犯等）的性質(zhì)，不如在具體的法律中把這種權(quán)利寫得詳細(xì)而又具體，讓普通的人主張權(quán)利時(shí)有明確的依據(jù)。

（三）配套民法制度的考慮

如果說(shuō)未來(lái)中國(guó)民法典中的侵權(quán)行為體制是一種典型化的、列舉式的侵權(quán)行為體制，如果中國(guó)民法典采用嚴(yán)格的實(shí)證主義、形式主義的法律觀念，拒絕在民法典中通過(guò)一般原則和一般條款，對(duì)民法外的規(guī)范打開窗口，那么人格權(quán)的多元理論模式的確會(huì)導(dǎo)致人格利益保護(hù)上的重大缺陷。德國(guó)法上之所以發(fā)展出一個(gè)統(tǒng)一的“一般人格權(quán)”，并且想方設(shè)法把它界定為《德國(guó)民法典》第823條第1款所規(guī)定的“其他權(quán)利”，這在很大程度上是由德國(guó)封閉的典型化侵權(quán)行為體制所造成的。法國(guó)的情況就是一個(gè)例子?！斗▏?guó)民法典》中的侵權(quán)行為體制是非典型的、開放的體制，因?yàn)槠涞?382條沒(méi)有要求相反的受到損害的必須是一種權(quán)利，所以在法國(guó)，人格權(quán)的一元理論模式就幾乎沒(méi)有什么影響。

但是，根據(jù)現(xiàn)在強(qiáng)有力的學(xué)說(shuō)，我們的侵權(quán)行為體制將是一種一般條款模式，因此是一種開放的侵權(quán)行為體制，一些非典型的合法利益也會(huì)受到這一制度的涵蓋。由此也可以預(yù)見，我們未來(lái)的民法典不可能是一種嚴(yán)格的實(shí)證主義和形式主義的民法典，通過(guò)一般原則與法外規(guī)范進(jìn)行溝通和協(xié)調(diào)。由于這些因素的存在，可以認(rèn)為多元理論模式在中國(guó)民法典中的運(yùn)用不會(huì)產(chǎn)生人格利益保護(hù)上的重大缺陷。

（四）人格權(quán)立法上的原則宣告與具體權(quán)利規(guī)范的并存以及立法體例問(wèn)題

經(jīng)過(guò)前面的分析，可以澄清這樣一個(gè)問(wèn)題：在人格權(quán)立法上，兩種模式不能并存，但是人格利益保護(hù)的原則宣告與具體人格權(quán)規(guī)范則是可以并存的。關(guān)于人格權(quán)的一般規(guī)定是可以存在的。一般規(guī)定可以涉及人格利益保護(hù)上的法律原則、利益衡量、可以適用的救濟(jì)方法等對(duì)各種人格權(quán)共通的規(guī)定，但是這樣的一般規(guī)定不能被混淆為一般人格權(quán)，這二者是截然不同的兩種事情。

（五）立法體例問(wèn)題

根據(jù)上面的分析，筆者認(rèn)為關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定在結(jié)構(gòu)上設(shè)立為民法典的單獨(dú)一編是一個(gè)合理的選擇。因?yàn)樵谥袊?guó)民法典中，我們需要通過(guò)這一制度建立一個(gè)相對(duì)完整的權(quán)利體系，要通過(guò)人格利益保護(hù)之具體的、細(xì)致的規(guī)定來(lái)凸現(xiàn)民法典所張揚(yáng)的尊重人格和保護(hù)人格的時(shí)代精神。人格權(quán)獨(dú)立成編，緊隨總則之后，這樣安排的用意就是出于這些考慮而做出的結(jié)構(gòu)上的強(qiáng)調(diào)。

雖然在規(guī)范適用上，條文的先后并不重要，但是特殊的結(jié)構(gòu)處理可以獨(dú)立地表達(dá)出一定的信息。并且通過(guò)前文對(duì)人格權(quán)基本理論脈絡(luò)的梳理應(yīng)該能夠認(rèn)識(shí)到這一誤解。人格權(quán)制度與民事主體制度并不存在必然的聯(lián)系。民事主體制度所解決的權(quán)利能力、行為能力與責(zé)任能力， 什么時(shí)候視為已經(jīng)出生、什么時(shí)候成年，在什么狀態(tài)下具有責(zé)任能力等，這些狀態(tài)不影響該具體的人所享有的人格權(quán)。民事主體制度關(guān)注的是什么人在具備何種條件時(shí)可以登上法律的舞臺(tái)，成為一個(gè)演員（法律上的人）；人格權(quán)制度要解決的則是設(shè)定這些演員之間的某一類型的行為規(guī)則，調(diào)整他們之間的某一特殊類型的利益關(guān)系。這二者有什么必然的聯(lián)系呢？另外需要考慮的因素是，法人在一定的情況下也可以享有人格權(quán)，所以從邏輯上看，把人格權(quán)問(wèn)題僅僅處理為自然人的人格保護(hù)問(wèn)題是不合適的。在前面的論述中，筆者還提到，現(xiàn)在人格利益的概念也在發(fā)展中，出現(xiàn)了商業(yè)利用的問(wèn)題，這既說(shuō)明人格權(quán)問(wèn)題不只是在受到侵害時(shí)才有意義，也說(shuō)明人格利益與主體不可分離的說(shuō)法也不完全都是成立的。胎兒、死者的人格利益保護(hù)更是與傳統(tǒng)的權(quán)利主體制度理論不相容，如果一定要把人格權(quán)規(guī)定在權(quán)利主體制度中，那么這些問(wèn)題都不太好處理。但是如果人格權(quán)制度單獨(dú)成編，在其中對(duì)這些問(wèn)題做出例外和變通規(guī)范就顯然更順理成章一些。至于人格權(quán)獨(dú)立成編是否有先例可循，筆者認(rèn)為，無(wú)先例不應(yīng)該成為一個(gè)反對(duì)理由。在筆者正在組織的意大利學(xué)者關(guān)于中國(guó)民法典的筆談中，就已經(jīng)收到的回答而言，均認(rèn)為關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定應(yīng)該獨(dú)立出來(lái)，沒(méi)有必要放在主體制度中。有學(xué)者甚至認(rèn)為，如果中國(guó)采取了這樣的立法模式，在將來(lái)會(huì)成為歐洲國(guó)家仿效的對(duì)象。

注釋：

[1]參見王利明：《人格權(quán)制度在中國(guó)民法典中的地位》，《法學(xué)研究》2003年第2期；尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)-兼評(píng)我國(guó)民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，《法學(xué)研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不應(yīng)該單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年8月4日。

[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.

[3]也許有人會(huì)問(wèn)，難道物權(quán)與所有權(quán)之間不是一般與具體的關(guān)系嗎？問(wèn)題是，物權(quán)是一種學(xué)理上的范疇，指的是具有某些共同特征的一組權(quán)利，它不是一種規(guī)范層面上的權(quán)利。因此，我們不能以“我的物權(quán)受到侵害”為由提出請(qǐng)求，而必須明確指出是哪一種權(quán)利受到侵害。

[4]這里不涉及規(guī)范適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則，而是兩種不同的權(quán)利的選擇性適用問(wèn)題。因?yàn)橐话闳烁駲?quán)不是關(guān)于人格利益受法律保護(hù)的一種原則性宣告，而是一種權(quán)利類型，具有權(quán)利的一切法律特征和要件，例如具體的權(quán)利客體?？枴だ瓊惔囊仓赋鲆粋€(gè)絕對(duì)權(quán)僅僅是依附于一個(gè)具體的權(quán)利客體才能存在，參見[德]卡爾？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁(yè)。

[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.

[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.

[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.

[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.

[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.

[11]這個(gè)問(wèn)題在19世紀(jì)德國(guó)法學(xué)中被反復(fù)討論。Cfr.，F(xiàn).von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.

[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.

[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.

[15]See Cfr.，F(xiàn)ranceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.

[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.

[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利憲法》第2條規(guī)定：“共和國(guó)認(rèn)可和保障自然人的不得被侵犯的權(quán)利，無(wú)論是作為個(gè)體而存在還是處在發(fā)展其人格的社會(huì)團(tuán)體中……”

[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.

[19]參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)-兼評(píng)我國(guó)民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，《法學(xué)研究》2003年第4期。

[20]普通訴訟程序發(fā)生的必要前提是存在明確的義務(wù)人，并且存在明確的具體義務(wù)，但是在憲法上，與一種“權(quán)利”相對(duì)應(yīng)的不是針對(duì)一個(gè)具體的人的具體義務(wù)，而是一系列國(guó)家行為必須符合“權(quán)利”宣告中所體現(xiàn)的指向。所以，在憲法上，“權(quán)利”的內(nèi)涵更多地是對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約。

[21] 參見[德]迪特爾？梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第805頁(yè)；[德]卡爾？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁(yè)。

[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.

[24]具體的例子可參見聯(lián)邦德國(guó)最高法院（BGH）1978年6月20日的判決。Juristenzeitung，1979，102ss.

[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.

[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.

[27][德]爾卡？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁(yè)。

[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.

[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.

[31]卡爾·拉倫茨也認(rèn)為，《德國(guó)民法典》之所以在法典中沒(méi)有規(guī)定一般人格權(quán)，是因?yàn)殡y以給這種權(quán)利劃界，而劃界則明顯地取決于在具體案件財(cái)產(chǎn)或利益的相互沖突，究竟哪一方有更大的利益。參見卡爾？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁(yè)。

[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.

[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.

[38][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第800頁(yè)。

[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.

[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.

[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.

[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.

[43]SeePaoloVercellone，op.cit.，1084ss.