民法典的演變精選(九篇)

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第1篇：民法典的演變范文

關(guān)鍵詞：《法國(guó)民法典》；契約自由；公序良俗 ；合同強(qiáng)制力；善意

1804年頒布的《法國(guó)民法典》是十九世紀(jì)以來(lái)的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對(duì)現(xiàn)代嶄新復(fù)雜的社會(huì)生活的時(shí)候顯得有些陳舊了。最早從20世紀(jì)70年代開(kāi)始，法國(guó)學(xué)界就出現(xiàn)了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國(guó)、魁北克等國(guó)家或地區(qū)紛紛改革債法以及歐洲出現(xiàn)試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國(guó)這一步伐也日益加快，最后導(dǎo)致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規(guī)定，在法律價(jià)值上具有重要的意義。通過(guò)研究法國(guó)合同法中基本原則的改革，發(fā)現(xiàn)其變革的內(nèi)容的原因，以期對(duì)我國(guó)合同法的進(jìn)一步完善提供借鑒意義。

一、改革的背景

法律的基本價(jià)值之一就是安定性，而《法國(guó)民法典》便很好地做到了這一點(diǎn)。這部法典經(jīng)歷了200多年的時(shí)間，但是卻沒(méi)有在體系上進(jìn)行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒(méi)有經(jīng)過(guò)較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒(méi)有缺陷，沒(méi)有問(wèn)題，依然可以圓滿地調(diào)整法國(guó)人民民事領(lǐng)域的法律問(wèn)題。這部法典之所以沒(méi)有進(jìn)行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”?！敖夥ǖ浠泵}由意大利法學(xué)家伊爾蒂教授在上世紀(jì)七十年代最先提出，它是指在有民法典的國(guó)家，層出不窮的法律特別規(guī)范造成傳統(tǒng)民法的內(nèi)外體系逐步分解的現(xiàn)象。[1]法國(guó)在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規(guī)范以彌補(bǔ)法律的不足。二是法國(guó)的司法判例制度和法律學(xué)說(shuō)在不觸動(dòng)法典書面措辭的前提下，通過(guò)創(chuàng)造性的解釋法律使得法典本身現(xiàn)代化。因?yàn)樵摲ǖ浞蓷l文的構(gòu)成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠(yuǎn)不能像接受了學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派遺產(chǎn)的《德國(guó)民法典》那樣做到法律術(shù)語(yǔ)的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國(guó)法律界的保守派認(rèn)為應(yīng)該法國(guó)民法典關(guān)乎法國(guó)人民的榮譽(yù)，它是法國(guó)在法律界的象征，不能輕易對(duì)其做出全面修改。現(xiàn)如今，法國(guó)民法典已然不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，但是因?yàn)檫@些運(yùn)行在民法典之外的活的法律規(guī)范和解釋，保證了法國(guó)社會(huì)和個(gè)人能在一個(gè)有效的法治框架內(nèi)從事正常的民事活動(dòng)。但就《法國(guó)民法典》而言，這種長(zhǎng)壽毫無(wú)疑問(wèn)付出了應(yīng)有的代價(jià)。因?yàn)閷?shí)際上，這一法典越來(lái)越喪失了對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的有效掌控和引導(dǎo)。因此，對(duì)《法國(guó)民法典》進(jìn)行改革的呼聲便開(kāi)始出現(xiàn)。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強(qiáng)烈。改革的呼聲從20世紀(jì)70年代開(kāi)始出現(xiàn)，但直到2005年兩個(gè)草案的出臺(tái)，才算得上是真正地進(jìn)行改革。因?yàn)楹贤ǜ母锷婕昂芏嘀匾膯?wèn)題，所以自這兩個(gè)草案出臺(tái)以后，法國(guó)又涌現(xiàn)出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會(huì)草案》。但是關(guān)于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國(guó)法律界引起了很大的爭(zhēng)論，其爭(zhēng)論的主要焦點(diǎn)便是合同法基本原則的具體內(nèi)容。

二、法國(guó)合同法改革草案中基本原則

法國(guó)合同法改革始于2005年，距今已經(jīng)形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續(xù)了《法國(guó)民法典》的風(fēng)格，即不設(shè)立統(tǒng)攝合同法領(lǐng)域的基本原則，這一點(diǎn)遭到了法國(guó)司法界和學(xué)術(shù)界的普遍批評(píng)，法國(guó)最高法院和巴黎工商會(huì)分別代表司法界和工商業(yè)界就該草案提出自己的批評(píng)意見(jiàn)。另外兩個(gè)草案均設(shè)立具有統(tǒng)攝性的合同法的基本原則。其實(shí)，這種情況的出現(xiàn)體現(xiàn)了法國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)于合同法基本原則法典化的不同態(tài)度。保守人士認(rèn)為法國(guó)應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持《法國(guó)民法典》的風(fēng)格和傳統(tǒng)，對(duì)舊的法典只需要進(jìn)行修補(bǔ)即可，無(wú)需改變法典的體例。而反對(duì)人士認(rèn)為，法國(guó)民法典已然不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，在合同法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)借鑒其他國(guó)家的立法模式，設(shè)立法典化的基本原則，彌補(bǔ)合同法自身規(guī)定的不足。主要的幾個(gè)草案對(duì)于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：

在筆者看來(lái)，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強(qiáng)制力原則、善意原則應(yīng)該作為法國(guó)合同法的基本原則。

（一）合同自由原則

合同自由包括：締約自由、相對(duì)人的自由、內(nèi)容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現(xiàn)了大量的定式合同以及國(guó)家立法在消費(fèi)者和勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)予以特別保護(hù)等現(xiàn)象，這些現(xiàn)象使得合同自由原則看起來(lái)已經(jīng)不適用了。1804年的《法國(guó)民法典》雖然沒(méi)有明確寫出合同自由原則，但是沒(méi)有人否認(rèn)這一原則的地位和價(jià)值。契約只有在自由及平等的兩個(gè)基礎(chǔ)上方能建立起來(lái)。如果一方當(dāng)事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實(shí)。[5]所以契約自由應(yīng)受到限制，無(wú)限制的自由，乃契約制度的自我揚(yáng)棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認(rèn)為不然。

合同自由相對(duì)的，不是絕對(duì)的。絕對(duì)的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對(duì)其限制，將會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不自由。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，合同自由，從來(lái)就不是沒(méi)有限制的自由，只不過(guò)實(shí)在不同的時(shí)代及不同的國(guó)家，這種限制的具體表現(xiàn)不同罷了。[6]從近代民法到現(xiàn)代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變?！斗▏?guó)民法典》對(duì)締約雙方訂立的契約也并非沒(méi)有限制。該法典的1109條到1122條構(gòu)成同意制度的專節(jié)。[7]在這一專節(jié)，法典規(guī)定了締約過(guò)程中的錯(cuò)誤、欺詐以及脅迫成為構(gòu)成締約同意的瑕疵，這些情形可以導(dǎo)致合同的無(wú)效或者撤銷?？梢?jiàn)，此時(shí)的契約也是受到限制的，只不過(guò)此時(shí)的立法理念是“個(gè)人最大限度的自由，國(guó)家最小的限度的干涉”，所以此時(shí)該法典對(duì)于自由原則的限制較少，而現(xiàn)代國(guó)家立法基于經(jīng)濟(jì)情況的變化對(duì)于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐合同正義的記錄?！盵8]合同自由原則在現(xiàn)代適用會(huì)受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經(jīng)過(guò)“修正”合同依然可以是自由的，因?yàn)榻?jīng)過(guò)“修正”的合同才能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的合同自由，才能夠?qū)崿F(xiàn)合同的效果。

因此，合同自由原則當(dāng)代并沒(méi)有死亡，而是達(dá)到了實(shí)質(zhì)意義上的合同自由。既然可以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的合同自由，那么合同自由便沒(méi)有失去其存在的土壤。法國(guó)的各個(gè)草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。

（二）公序良俗原則

公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱，最先在法法律中規(guī)定公序良俗的就是《法國(guó)民法典》第6條：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！?/p>

公序良俗原則作為對(duì)合同自由原則的補(bǔ)充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個(gè)體利益，使得合同更符合社會(huì)公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會(huì)化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和末川兩位學(xué)者更是把公序良俗提升到支配整個(gè)法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價(jià)值之一。利用法律規(guī)范確保社會(huì)存在和發(fā)展是法律制度的根本任務(wù)，公序良俗正因?yàn)橐?guī)定的是社會(huì)公共秩序和一般道德的問(wèn)題而成為社會(huì)存在和發(fā)展的確保，應(yīng)該成為所有法律規(guī)范存在價(jià)值的公準(zhǔn)。[10]

法國(guó)民法典不同于我國(guó)民法設(shè)立統(tǒng)攝性的基本原則，對(duì)于公序良俗原則，法國(guó)民法典在第六條中規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！钡珜?shí)際上該法典并沒(méi)有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會(huì)影響民法典的體系性，同時(shí)還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規(guī)定。

（三）合同強(qiáng)制力原則

在法國(guó)，強(qiáng)制性合同這一概念是在20世紀(jì)中期在學(xué)說(shuō)上出現(xiàn)的。強(qiáng)制性合同法國(guó)“統(tǒng)治經(jīng)濟(jì)”的特征之一，是法國(guó)合同法在現(xiàn)代變化的重要標(biāo)志之一。[11]合同強(qiáng)制力原則也稱為合同安全原則，在《法國(guó)民法典》的第1134條中已有體現(xiàn)。在《司法部草案》的立法說(shuō)明中有這樣一段話：“合同安全原則已經(jīng)透過(guò)有關(guān)合同之債的強(qiáng)制效力的一些條文呈現(xiàn)在民法典中，也將作為指導(dǎo)原則載入本案中”。[12]筆者認(rèn)為，合同強(qiáng)制力原則是合同有效或者說(shuō)是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現(xiàn)，也是對(duì)合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關(guān)鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒(méi)有約束力或者強(qiáng)制至執(zhí)行力，那么合同自由便無(wú)法得到體現(xiàn)，也不利于現(xiàn)實(shí)生活的各種交易活動(dòng)。將強(qiáng)制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對(duì)合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。

（四）善意原則

較合同自由原則與強(qiáng)制力原則而言， 善意原則旨在更優(yōu)地實(shí)現(xiàn)合同的價(jià)值， 它是一項(xiàng)重視質(zhì)量和品質(zhì)的原則，是一種建立在前兩項(xiàng)原則之上的更高的要求。此次改革中，法國(guó)最高法院特別強(qiáng)調(diào)這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠(chéng)、合作、比例、平衡等概念均被認(rèn)為是善意原則所涵蓋的，而且法國(guó)最高法院還認(rèn)為它實(shí)際上統(tǒng)攝了整個(gè)債法而非單純的合同法領(lǐng)域。

在法國(guó)民法上，“善意”原本僅僅通過(guò)《法國(guó)民法典》有關(guān)善意履行義務(wù)的規(guī)定在第1134條第3款呈現(xiàn)，也就是說(shuō)僅限于有關(guān)合同履行的范疇中。如今，經(jīng)由判例與學(xué)理，法國(guó)法所謂的“善意”已經(jīng)發(fā)展成為合同法領(lǐng)域中的一項(xiàng)基本原則。盡管《法國(guó)民法典》第1134條第3款要求履行合同應(yīng)“善意”，但現(xiàn)在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個(gè)合同的始終。

至于各個(gè)草案中其他的基本原則的建議，比如基本權(quán)利與自由原則、有利于合同原則、忠誠(chéng)原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價(jià)值，但是它們并沒(méi)有非常獨(dú)特的價(jià)值。伴隨歐洲人權(quán)主義的發(fā)展，基本權(quán)利與自由原則也被很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)，但是主要的趨勢(shì)是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠(chéng)原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當(dāng)事人已產(chǎn)生合理信賴并據(jù)此有所行動(dòng)的聲明或者舉動(dòng)。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。

三、從法國(guó)合同法基本原則改革得到的啟示

每一項(xiàng)法律制度的改革都會(huì)伴隨著爭(zhēng)論，而爭(zhēng)論卻是法律制度完善的有效途徑，通過(guò)爭(zhēng)論，真理而愈加明晰。究其爭(zhēng)論背后的本質(zhì)，法律制度的爭(zhēng)論實(shí)際上是法律思想和價(jià)值理念的爭(zhēng)論。[13]《法國(guó)民法典》合同法基本原則的爭(zhēng)論便是法國(guó)法律界人士不同的法律思想價(jià)值的沖突。通過(guò)觀察法國(guó)合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：

首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺(tái)都需要很長(zhǎng)時(shí)間的理論準(zhǔn)備。目前我國(guó)正在進(jìn)行民法典的編纂工作，法國(guó)合同法的改革無(wú)疑可以給我們提供借鑒意義。法國(guó)合同改革的幾部草案從2005年公布以來(lái)，至今尚沒(méi)有形成統(tǒng)一的結(jié)論。我國(guó)民法典的編纂也需要經(jīng)過(guò)充分的理論論戰(zhàn)，實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界人士都應(yīng)該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過(guò)急。

其次，法律的形式和內(nèi)容要與時(shí)俱進(jìn)。在法國(guó)合同法的改革中，有的法律界人士認(rèn)為法國(guó)合同法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法國(guó)民法的傳統(tǒng)，不設(shè)統(tǒng)攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實(shí)情況是，設(shè)立法典化的合同法基本原則是有很大的價(jià)值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規(guī)則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠?qū)δ骋环深I(lǐng)域的不同類別的事件或行為產(chǎn)生拘束力。 在針對(duì)個(gè)案的適用過(guò)程中，如果個(gè)案的基本事實(shí)符合某一法律規(guī)則的構(gòu)成要件，該 法律規(guī)則就應(yīng)該被適用。而且，設(shè)立統(tǒng)攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，減少立法成本。固守傳統(tǒng)的形式只會(huì)讓《法國(guó)民法典》光芒漸褪，難以滿足現(xiàn)實(shí)需要。

最后，也要對(duì)我國(guó)的合同法基本原則進(jìn)行不斷地反思與探討。通過(guò)對(duì)比可以看出，我國(guó)的合同法的基本原則和法國(guó)合同法改革草案中的基本原則還是有區(qū)別的。比如公平、平等原則是我國(guó)合同法的基本原則，但是卻沒(méi)有出現(xiàn)在法國(guó)的合同法的幾個(gè)重要的改革草案中，而法國(guó)的幾個(gè)重要的合同法草案都有強(qiáng)制性原則，我們國(guó)家的合同法也沒(méi)有。當(dāng)然這并不意味著我國(guó)的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們?nèi)匀豢梢詮睦?、體系等角度去對(duì)比我國(guó)同合法基本原則和法國(guó)幾個(gè)重要草案的不同，以期我國(guó)的合同制度可以更加完美。

參考文獻(xiàn)：

[1]陸青：《論中國(guó)民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學(xué)》，2014（6）.

[2] [德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社，2003：140.

[3]李世剛：《變革中的法國(guó)合同法的基本原則及啟示》，載《南陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014（1）.

[4]王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社，2013：109-110.

[5]同注4，第110頁(yè)。

[6]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社，2011：38.

[7]羅結(jié)珍：《法國(guó)民法典》，北京大學(xué)出版社，2010：189。本文所用法國(guó)民法典條文皆是此書版本條文。

[8]同注5。

[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契約正義》，有斐閣，1995：97.

[10]趙萬(wàn)一 ，吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003（3）.

[11]尹田：《法國(guó)合同法中的“強(qiáng)制性合同”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1995（1）.

[12]轉(zhuǎn)引自李世剛：《變革中的法國(guó)合同法的基本原則及啟示》，載《南陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014（1）.

第2篇：民法典的演變范文

按照歷史的順序，自然法一般可分為古希臘的、古羅馬的、中世紀(jì)的和近代的四個(gè)類型。一般把前三個(gè)類型歸并為“古典的自然法”，從而與“近代的自然法”相對(duì)而言。［2］筆者認(rèn)為，上帝的理性或神的理性，作為古典自然法的內(nèi)容并非近代民法法典化基礎(chǔ)的直接淵源，只能作為歷史淵源看待，強(qiáng)調(diào)人的理性的近代自然法才是近代民法法典化重要的思想基礎(chǔ)之一，因此本文著重分析近代自然法觀念與近代民法思想的契合以及對(duì)民法法典化的助推作用。一、自然法觀念中的理性主義

“在自然法的觀念中，一直存在著一種理性主義的傾向。自然法一直都密切地跟‘自然理性’之作用連結(jié)在一起，而且一直被視同于人之尊嚴(yán)與能力。但在羅馬的法律家眼中，‘理性’或許只是‘經(jīng)驗(yàn)’之別名，在中世界哲學(xué)家眼中，它則是上帝的禮物。”［3］“西塞羅認(rèn)為自然法就是正確的理性，不論是誰(shuí)以怎樣的方式，成文的或不成文的形式蔑視自然法，這種行為必然是不正當(dāng)?shù)纳踔潦切皭旱?，自然法是所有命令禁令后的真正的?guī)則。由此我們不難得出在古希臘和古羅馬時(shí)期，正確的理性是自然法的本質(zhì)這一結(jié)論。在中世紀(jì)，自然法思想由教會(huì)法學(xué)家傳承下來(lái)，卻屈從于上帝，對(duì)自然法論述最具代表性的阿圭那把自然法置于他的神學(xué)體系之中。阿圭那認(rèn)為人與動(dòng)物一樣具有本能，但是人類還分享了上帝賜予的理性能力，而自然法就是“理性的動(dòng)物分享了神的智慧”，所以在他看來(lái)，自然法的基礎(chǔ)就是理性。但進(jìn)一步而言，他又認(rèn)為理性歸根到底是神的理性，在神學(xué)的框架下，自然法脫離不了上帝的支配。

以上時(shí)期的理性主義顯然不同于近代自然法所強(qiáng)調(diào)的人的理性，格勞秀斯通常被認(rèn)為是近代自然法理論之建立者，他主張自然法乃是人類可以運(yùn)用他的理性去發(fā)現(xiàn)的規(guī)則。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中闡述道，“自然法是正確理性的命令；是永恒的法律；即使是上帝也不能改變它。這是因?yàn)樽匀焕硇圆灰郎系鄣囊庵径D(zhuǎn)移?！保?］它吸收了古代自然法與中世紀(jì)自然法當(dāng)中的理性主義因素，同時(shí)排除其自然主義和蒙昧的神學(xué)主義而漸漸發(fā)展起來(lái)。

倡導(dǎo)自然法的學(xué)者都試圖系統(tǒng)地規(guī)劃各種規(guī)則、原則，并將這些規(guī)則和原則納入一部法典之中，因?yàn)樗麄兿嘈湃祟悩?gòu)建新法規(guī)可以通過(guò)自身的理性完成。依憑理性的力量，是可以發(fā)現(xiàn)或構(gòu)建一個(gè)理想中的法律體系的。近代自然法學(xué)者認(rèn)為，清晰、明確、邏輯嚴(yán)密和體系完整地法典可以使公民預(yù)知自己和他人行為的后果，而這樣的法典可以以人類的理性為基礎(chǔ)制定。因此，可以說(shuō)自然法所包含的理性主義對(duì)近代民法法典化產(chǎn)生了深淵的影響。二、近代自然法的數(shù)學(xué)化、科學(xué)化特性

培根、笛卡爾和牛頓的思想促進(jìn)了17世紀(jì)以后近代自然科學(xué)的發(fā)展，自然科學(xué)的發(fā)展廣泛滲透到各人文學(xué)科領(lǐng)域，許多自然法學(xué)家也不可避免受到這種感染。這些受到科學(xué)精神感染的自然法學(xué)家認(rèn)為，那些源于歷史的、零亂的、漫無(wú)頭緒的法律應(yīng)當(dāng)被取代，一部自覺(jué)設(shè)計(jì)的，構(gòu)造清晰、全面、邏輯性強(qiáng)、理性的立法成果才是國(guó)家真正需要的，這些受到科學(xué)精神感染的自然法學(xué)家將抽象思維的方法引入到私法領(lǐng)域，人文主義自然法的理性主義色彩大大增強(qiáng)。后世對(duì)法典完備性、自足性和形式理性的完美追求正是受到這些影響。［5］

首先是霍布斯把數(shù)學(xué)的方法運(yùn)用到了法學(xué)上，在數(shù)學(xué)和法學(xué)之間建立聯(lián)系，霍布斯把世界看作由因果鏈組成的大機(jī)器，推理是人的基本能力，推理即是在內(nèi)心進(jìn)行計(jì)算和運(yùn)算，將契約相加找出人們的義務(wù)是政治學(xué)家的任務(wù)，而把法律和事實(shí)加起來(lái)找出私人行為中的是非對(duì)錯(cuò)是法學(xué)家的工作，一切事物都可以按照機(jī)械的規(guī)律來(lái)計(jì)算。其后，斯賓諾莎設(shè)想從一些不證自明的原則出發(fā)，利用幾何學(xué)的方法，就能夠在人文科學(xué)中構(gòu)建一套真理系統(tǒng)，該系統(tǒng)像數(shù)學(xué)一樣確實(shí)而普遍，他認(rèn)為發(fā)生在人類社會(huì)的事件和自然中的事件一樣都處在因果系列中。之后，普芬道夫作為理性自然法學(xué)派的代表人物，他深受笛卡爾、斯賓諾莎和萊布尼茲的思想的影響，他強(qiáng)調(diào)自然法是一門真正的科學(xué)，把公理與觀察、推理與歸納、分析與綜合等多種科學(xué)方法結(jié)合在一起，創(chuàng)造了一個(gè)科學(xué)的自然法體系。法律概念的分類是民法體系化的一個(gè)基礎(chǔ)，各種概念的區(qū)分和聯(lián)系是大陸法系民法體系化的基礎(chǔ)，普芬道夫在此方面也做出了開(kāi)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)。［6］

在具體規(guī)則層面，自然法沒(méi)有提供具體問(wèn)題的規(guī)則，但不能因此否認(rèn)它對(duì)近代民法的作用和影響，事實(shí)上，自然法深刻地影響了近代民法的思維方式。近代自然法思想所蘊(yùn)含的理性主義和科學(xué)主義思想使人們相信可以把所有的民法規(guī)則組成一個(gè)邏輯完美的體系，用一部大全的法典涵蓋所有的民事法律關(guān)系，這無(wú)疑促成了近代民法的法典化。

三、近代自然法的權(quán)利本位思想

從格勞秀斯開(kāi)始，近代自然法學(xué)家以區(qū)別于古典派的方式來(lái)看待社會(huì)與法律，傳統(tǒng)的義務(wù)觀念逐漸淡薄，權(quán)利意識(shí)得到伸張，法律的目的就是保護(hù)個(gè)人的權(quán)利，人類社會(huì)基本的道德實(shí)施就不再是以往的自然法學(xué)說(shuō)的“義務(wù)”而是“權(quán)利”。格勞秀斯以及大多數(shù)的近代自然法學(xué)家把自利和自我保全作為人的本性，設(shè)想人類一切活動(dòng)出發(fā)點(diǎn)都是趨利避害的，人人都有欲望，而人的欲望在法律上就是用“權(quán)利”來(lái)進(jìn)行表達(dá)。

自然法學(xué)家看來(lái)，義務(wù)是從權(quán)利中延伸出來(lái)的，它并不是如權(quán)利一般是絕對(duì)的、無(wú)條件的、具有根本性的?！耙虼?，國(guó)家的真正功能和目的在于把這些權(quán)利納入它的秩序，從而保留并且保障這些權(quán)利?！保?］與此同時(shí)，將個(gè)人權(quán)利制度化為法律秩序的呼聲也越來(lái)越高，自然法學(xué)派的法學(xué)家倡導(dǎo)在法典之中體現(xiàn)出個(gè)人權(quán)利制度。這一時(shí)期的法學(xué)家主張舊法律需要被替代或者進(jìn)行大幅度的改革，人們需要的是符合其理性或人性的法律，并且這一法律應(yīng)當(dāng)使每個(gè)公民都能理解和掌握，因此需要采用成文形式，并且在內(nèi)容上完備詳盡、明確并且在編排上符合邏輯。［8］ 　自然法學(xué)家信仰理性，追求詳盡、無(wú)微不至的法典，想依靠理性的力量力圖把法律深入到社會(huì)的各個(gè)角落由此，自然法思想對(duì)法學(xué)體系建立具有了統(tǒng)領(lǐng)性的建構(gòu)作用。四、法典化運(yùn)動(dòng)的代表性成果

隨著自然法學(xué)派啟蒙思想的傳播，18世紀(jì)中葉，已將立法運(yùn)動(dòng)陸續(xù)開(kāi)展，人們通過(guò)編纂法典來(lái)創(chuàng)立強(qiáng)制性規(guī)范，指導(dǎo)人們的行為。

《法國(guó)民法典》又稱《拿破侖民法典》則是這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的最高成就之一。《法國(guó)民法典》是自然法的具體化，其基礎(chǔ)建立在理性法和啟蒙運(yùn)動(dòng)確立的信念之上，是人類理性的具體表現(xiàn)。“《法國(guó)民法典》若不是整體上有來(lái)自自然法而又發(fā)展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會(huì)是不可想象的。也就是說(shuō)，《法國(guó)民法典》是以自然法構(gòu)想為基礎(chǔ)的，即存在著獨(dú)立于宗教信條的個(gè)人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚地形式加以制定，那么一個(gè)倫理與理智的社會(huì)秩序的基礎(chǔ)便由此而奠定。”［9］因?yàn)榇_信私法領(lǐng)域存在著普遍的原理和規(guī)律，才可能通過(guò)一個(gè)大而全的法律體系涵蓋所有的私法關(guān)系，把所有的私法規(guī)則一網(wǎng)打盡，《拿破侖民法典》產(chǎn)生以后被世界上其他國(guó)家廣泛地繼受，與民法典本身的普適性理念是分不開(kāi)的。

奧地利于1811年頒布了法典，《德國(guó)民法典》具有里程碑意義，其指定過(guò)程中經(jīng)歷的曲折和反對(duì)并不能抹殺它作為一部重要的民法法典的重大影響和作用。影響到理性主義法典編纂思想成為《德國(guó)民法典》的指導(dǎo)思想和哲學(xué)基礎(chǔ)。所有上述法典，通過(guò)賦予其效力范圍內(nèi)所有人以一定的自由、平等和安全，實(shí)現(xiàn)并實(shí)施了古典自然法學(xué)派所提出的某些基本要求。［10］五、對(duì)民法法典化的評(píng)價(jià)

自然法蘊(yùn)含理性主義，從古代和中世紀(jì)到近代，從上帝的理性、神的理性到人的理性主義，人們相信宇宙是一個(gè)有序的體系，各方面都能為人類的理智所理解。并且，近代自然法權(quán)利本位的思想導(dǎo)致近代的政治法律思想把重心放在保護(hù)人的自然權(quán)利上。這些觀念促使了近代自然法學(xué)家不停建構(gòu)體系，最終形成了民法法典化的浪潮。

第3篇：民法典的演變范文

一、羅馬法中繼承制度的演變

羅馬法的繼承制度歷經(jīng)數(shù)代，其原則經(jīng)歷了一系列的變化：“繼承”一詞的拉丁文是successio，原意是指繼承人在法律上取得被繼承人的地位，即繼承被繼承人的人格，使之得以延續(xù)。到了后期，已經(jīng)由身份繼承演變?yōu)樨?cái)產(chǎn)繼承。傳統(tǒng)觀念仍然存在，只不過(guò)繼承的主要對(duì)象已經(jīng)是被繼承人的遺產(chǎn)，不再是被繼承人的人格。

繼承制度最初是采取概括繼承主義（successio per universita），即除了與被繼承人之人身相聯(lián)系的債權(quán)、債務(wù)或其他權(quán)利義務(wù)之外，繼承人要總括地繼承被繼承人的一切財(cái)物和財(cái)產(chǎn)上的一切權(quán)利義務(wù)，即使死者遺產(chǎn)中的負(fù)債遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)資產(chǎn)，繼承人仍然要全部繼承下來(lái)。隨著身份繼承逐步演變?yōu)樨?cái)產(chǎn)繼承，概括繼承制度便失去了它的前提和根據(jù)，而顯得對(duì)繼承人過(guò)分苛刻。為了保護(hù)繼承人的利益，羅馬法逐步廢除了概括繼承制度，賦予繼承人對(duì)被繼承人的債務(wù)僅以其遺產(chǎn)為限負(fù)清償責(zé)任的權(quán)利。以遺囑繼承為主，法定繼承為輔。

從共和國(guó)末年起至公元6世紀(jì)中葉，羅馬并存著兩種法定繼承制度，一種是市民法的繼承制度，一種是大法官法的繼承制度。市民法的法定繼承以宗親為基礎(chǔ)，不是宗親不得繼承。大法官法的法定繼承則是以血親為基礎(chǔ)，只要是血親，不管是不是宗親，一律享有繼承權(quán)。后來(lái)優(yōu)帝一世于公元543年和548年以第118號(hào)和第127號(hào)新敕，把羅馬法的繼承制度作了徹底修改，完全以血親作為繼承的基礎(chǔ)，宗親繼承制度從此廢止。[1]

二、羅馬法及現(xiàn)代民法中的繼承失格制度

（一）羅馬法上的“不配”制度

“不配”（Indignus），根據(jù)Adolf Berger的《羅馬法百科辭典》，其含義是指：“根據(jù)繼承法，某人因?yàn)樗麑?duì)遺囑人不敬的態(tài)度而不配從后者的遺囑中獲利。他將被剝奪先前給予的好處。通常由國(guó)庫(kù)取得取回根據(jù)遺囑已經(jīng)被給予不配者的財(cái)產(chǎn)。不配制度主要由皇帝立法引入。不配者是那些殺死遺囑人或不替被謀殺的死者復(fù)仇，或一個(gè)人隱藏了遺囑以躲避法定的費(fèi)用，或監(jiān)護(hù)人無(wú)理由拒絕接受監(jiān)護(hù)職責(zé)，或類似行為。”

設(shè)立這一制度的目的是由于繼承人存在成為不配者的行為，導(dǎo)致其喪失繼承權(quán)。一方面在于為維護(hù)被繼承人和其他繼承人的權(quán)益，另一方面則體現(xiàn)國(guó)家對(duì)于繼承人一定的道德和政策的強(qiáng)制性要求。在《學(xué)說(shuō)匯纂》中，不配者制度除了《羅馬法百科辭典》中介紹的“殺死遺囑人；不替被謀殺的死者復(fù)仇；隱藏了遺囑以躲避法定的費(fèi)用，或監(jiān)護(hù)人無(wú)理由拒絕接受監(jiān)護(hù)職責(zé)”之外，還涉及以下的行為：如果繼承人提起否定被繼承人身份的訴訟，該繼承人不得獲取被繼承人留下的遺產(chǎn)。當(dāng)著被繼承人的面指定為繼承人的人阻撓被繼承人立遺囑或修改遺囑，妨礙被繼承人意思的正常表示。繼承人妨礙遺囑生效，給予刑事制裁；同時(shí)裁判官根據(jù)告示的規(guī)定拒絕其成為遺產(chǎn)占有人；最后使之成為不配者。因故意或過(guò)失造成作為繼承人的婦女死亡。被解放的家子，提起對(duì)抗遺囑的遺產(chǎn)占有，同時(shí)作為未適婚人的替補(bǔ)獲得遺產(chǎn)。行省長(zhǎng)官違背《訓(xùn)示》娶了本省女子，塞維魯和安東尼皇帝批復(fù)認(rèn)為他不能取得遺產(chǎn)。[2]

通過(guò)這些片斷的解讀，可以解讀出：“不配”制度是一種身份制裁，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)不配者繼承人資格的否定，具有身份法的性質(zhì)。它剝奪的是具體的權(quán)利能力，僅僅針對(duì)繼承權(quán)。除了一般針對(duì)被繼承人、遺囑以及其他繼承人的危害行為外，還包括了不替被繼承人復(fù)仇，監(jiān)護(hù)者無(wú)故推卸責(zé)任，解放的家子，提起對(duì)抗遺囑的遺產(chǎn)占有，同時(shí)作為未適婚人的替補(bǔ)獲得遺產(chǎn)，行省長(zhǎng)官娶本省女子等體現(xiàn)國(guó)家對(duì)于繼承人道德和政策要求的行為。

（二）各個(gè)國(guó)家在現(xiàn)代民法中對(duì)繼承失格的繼受情況

法國(guó)民法典第727-730條規(guī)定了導(dǎo)致繼承失格的行為包括：殺害被繼承人既遂或未遂；誣告死者，指控其當(dāng)受死刑；成年繼承人知道被繼承人受謀殺而不告發(fā)。[3]

智利民法典第968-979條規(guī)定了以下行為：對(duì)死者犯有殺人罪，不論既遂或未遂；嚴(yán)重危害被繼承人配偶、直系親屬生命、財(cái)產(chǎn)、榮譽(yù)；未救濟(jì)第六親等內(nèi)處于精神病狀態(tài)或困難境地的血親；以脅迫或詐欺干涉遺囑訂立；故意扣留或隱匿死者的遺囑；成年男人未盡快向法院控告對(duì)死者的謀殺；親屬指定監(jiān)護(hù)人和保佐人懈??；監(jiān)護(hù)人或保佐人無(wú)法定事由主張豁免職務(wù)；虛言造成的不配。此外，對(duì)不配者的宣告為不配之訴，不配污點(diǎn)因?qū)z產(chǎn)占有5年而去除。[4]

德國(guó)民法典第2339-2345條規(guī)定“不配”的行為有：殺害被繼承人既遂或未遂；故意或違法阻礙法定繼承或取消遺囑；欺詐或脅迫法定繼承或取消遺囑；觸犯刑法267，271或274條的人。但是又規(guī)定了一年的撤銷權(quán)行使期間和寬恕制度。

我國(guó)繼續(xù)法規(guī)定的繼承失格行為包括：故意殺害被繼承人；為爭(zhēng)奪遺產(chǎn)而殺害其他被繼承人；遺棄被繼承人，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重；偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重。另外，對(duì)“不配者”的救濟(jì)制度包括兩年的時(shí)效和繼承超過(guò)20年以后的保護(hù)措施。

在綠色民法典草案第四分編第18-33條中失格行為有：因犯罪受判處的不配。（1）故意殺害被繼承人本人、直系血親和配偶。（2）殺害其他繼承人。（3）誣告?zhèn)巫C上述人員被判處死刑或10年以上的徒刑；因見(jiàn)死不救產(chǎn)生的不配（1）對(duì)被繼承人見(jiàn)死不救產(chǎn)生的不配。（2）三親等內(nèi)的直系血親在被繼承人處于精神病狀態(tài)或困難境地而未救助。（3）成年人未盡快舉報(bào)被繼承人被謀殺；因疏忽親屬職務(wù)造成的不配；因拒絕保護(hù)職務(wù)造成的不配；虛言造成的不配。同時(shí)對(duì)不配者的宣告必須經(jīng)利害關(guān)系人請(qǐng)求，救濟(jì)包括了被繼承人的原諒和不配污點(diǎn)的消除。[5]

三、現(xiàn)代繼承法對(duì)不配者制度的繼受和創(chuàng)新

（一）繼受

幾乎所有現(xiàn)代大陸法系的國(guó)家都繼受了這一制度。盡管現(xiàn)代民法對(duì)不配者行為的范圍規(guī)定不一，但我們可以看到基本的行為包括：第一，殺害被繼承人或其他繼承人；第二，誣告或偽證上述人員嚴(yán)重犯罪；第三，惡意阻撓遺囑人書寫、修改或撤銷遺囑者；第四，惡意隱匿、篡改或毀壞被繼承人的遺囑者。而這些行為的規(guī)定都可以在羅馬法中看到淵源。

（二）變遷

變化主要體現(xiàn)在“不配”行為范圍逐漸縮小、對(duì)于被繼承人、其他繼承人的保護(hù)不斷精確化，訴訟性質(zhì)轉(zhuǎn)變這三個(gè)方面。大部分國(guó)家的繼承法的范圍較羅馬法都大為縮小。體現(xiàn)出現(xiàn)代法治國(guó)家對(duì)家庭領(lǐng)域的有限干預(yù)，以與遺產(chǎn)繼承有最密切聯(lián)系的事項(xiàng)作為制度建構(gòu)的中心。另外我們可以從現(xiàn)代民法典法條表述的變化上看出。殺害對(duì)象從被繼承人本身擴(kuò)大到配偶和其他親屬，“不配”行為從殺害擴(kuò)大到了嚴(yán)重的傷害行為；“不配”行為除了誣陷外還增加了作偽證；誣陷和偽證的罪名除了死罪之外，還包括無(wú)期徒刑和徒刑。

（三）創(chuàng)新

第4篇：民法典的演變范文

【關(guān)鍵詞】人格權(quán) 民法典民法 獨(dú)立成編

人格權(quán)法是確認(rèn)并保護(hù)公民和法人人格權(quán)的民事法律規(guī)范的總稱，它是我國(guó)民法的重要組成部分。人格權(quán)制度對(duì)強(qiáng)化人類對(duì)自身的關(guān)懷，維護(hù)人的價(jià)值和尊嚴(yán)發(fā)揮著重要的作用。時(shí)值我國(guó)民法典制定之際，加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)制度的關(guān)注和研究，不僅有利于其自身的完善，對(duì)民法典的科學(xué)性和完備性也有重大意義。

人格權(quán)制度在各主要國(guó)家民法典和民法通則中的地位及成因

人格權(quán)制度的地位。自羅馬法以來(lái)，大陸法系國(guó)家的民法無(wú)論是采用“法學(xué)階梯”模式編篡，還是采用“學(xué)說(shuō)匯編”模式制定，其中對(duì)物權(quán)、債權(quán)等制度的規(guī)定都比較完備，皆能獨(dú)立成編，而關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定既粗糙又凌亂。19世紀(jì)之前的《法國(guó)民法典》根本沒(méi)有關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定。后來(lái)出于對(duì)人格利益保護(hù)的需要，19世紀(jì)法院開(kāi)始通過(guò)對(duì)民法典的第一千三百八十條的解釋來(lái)保護(hù)人的一些具體的人格權(quán)，《德國(guó)民法典》因受當(dāng)時(shí)法學(xué)思潮的影響，盡管也對(duì)人格權(quán)作出了一些特殊規(guī)定，但是也未承認(rèn)一般人格權(quán)。二戰(zhàn)后，受納粹侵害之苦的德國(guó)人開(kāi)始意識(shí)到對(duì)人格保護(hù)的重要性。德國(guó)法院順應(yīng)這一潮流，通過(guò)一系列判例，根據(jù)其基本法第一條、第二條確立了一般人格權(quán)制度。世界上首次以法典形式確認(rèn)一般人格權(quán)制度的是《瑞士民法典》。它專設(shè)“人格權(quán)”一章，從而成為第一部專設(shè)人格權(quán)的法典。①

我國(guó)20世紀(jì)80年代中期頒布的民法通則以專門章節(jié)“民事權(quán)利”規(guī)定了人身權(quán)（其中大部分內(nèi)容是關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定），在“公民”、“法人”中對(duì)人身權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，并且在“民事責(zé)任”一章中重點(diǎn)規(guī)定了各種侵害人身權(quán)的侵權(quán)行為的民事責(zé)任。這種立法體例，將人身權(quán)與物權(quán)、債權(quán)等并列，也算得上是民事立法上的一大創(chuàng)舉。但是，我國(guó)的民法通則沒(méi)有規(guī)定一般人格權(quán)，在審判實(shí)踐中，如果遇到侵犯人格利益的行為，而此類行為又不屬于民法通則所規(guī)定的各項(xiàng)具體人格權(quán)，則往往會(huì)影響到當(dāng)事人人格利益的有效保護(hù)。因此，無(wú)論是從立法技術(shù)層面，還是從更有效的保護(hù)當(dāng)事人角度，都有必要在民法上建立一般人格權(quán)制度。

人格權(quán)居于當(dāng)前地位的成因。由上可見(jiàn)，人格權(quán)引入民法，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)和艱難的歷程，只是在近現(xiàn)代，一些國(guó)家通過(guò)判例或者民法典的增補(bǔ)，才使其地位得以提高。

從人與自然的關(guān)系角度來(lái)看。人類歷史發(fā)展是一個(gè)不斷利用自然，向自然索取物質(zhì)財(cái)富，謀求物質(zhì)利益的過(guò)程。物質(zhì)世界是人類賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，這種觀念深入人心。人們重視與物質(zhì)利益密切相關(guān)的物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等，并以法律甚至法典的形式加以確認(rèn)和保護(hù)。而人身權(quán)利較之財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，在社會(huì)公眾的意識(shí)里，基本是屬于第二位的。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，物質(zhì)需要的日益滿足，人類生活關(guān)系趨于復(fù)雜，人對(duì)自身價(jià)值和尊嚴(yán)日益關(guān)注，對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)，才顯示出比之以往的迫切性。

從民法與商品經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系來(lái)看。民法傳統(tǒng)所彰顯的是其賴以滋長(zhǎng)的商品經(jīng)濟(jì)制度以及商品經(jīng)濟(jì)意識(shí)。它假設(shè)人是“經(jīng)濟(jì)人”，以經(jīng)濟(jì)規(guī)律為活動(dòng)原則，以追求和實(shí)現(xiàn)最大物質(zhì)利益為活動(dòng)目標(biāo)?！拔铩背蔀橹行?，人的關(guān)系表現(xiàn)為對(duì)物的依賴關(guān)系。而實(shí)際上，在商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人不僅存在物質(zhì)利益關(guān)系，更重要的是，人的物質(zhì)利益的實(shí)現(xiàn)最終是為了人自身價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。從古至今的民法理論，把人格獨(dú)立的最主要目的定為對(duì)于財(cái)產(chǎn)的獨(dú)占和支配，使得人格只能附庸在財(cái)產(chǎn)法上不斷地提升，人格權(quán)變相為實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的工具。但是，隨著人們權(quán)利觀念的不斷更新，人格權(quán)地位的提升并不意味著對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)歷史地位的否定，恰恰相反，歷史表明，從財(cái)產(chǎn)權(quán)中孕育著蛻變，乃是人格權(quán)走向獨(dú)立的必有階段。②中國(guó)的傳統(tǒng)文化中未能孕育出完整人格權(quán)的觀念，有其特殊的原因。首先，宗法制的家庭本位及家國(guó)一體抹殺了作為民事主體之個(gè)人的合理存在。中國(guó)早期國(guó)家是由戰(zhàn)爭(zhēng)中氏族族長(zhǎng)勢(shì)力擴(kuò)大演變成的，其結(jié)果是出現(xiàn)了一種氏族與國(guó)家的混合體，一種既新且舊、雖舊而新的奇特的國(guó)家制度。③在這種早熟的制度中，社會(huì)以國(guó)家和氏族為本位，國(guó)家和家族是同構(gòu)的，國(guó)家不過(guò)是家族的放大，④一切以國(guó)家利益和社會(huì)秩序的穩(wěn)定為最高價(jià)值追求，個(gè)體在群體中是渺小的、微不足道的，群體是目標(biāo)，是最高存在。這種價(jià)值觀的無(wú)限擴(kuò)散，以致滲透到包括純私人事務(wù)在內(nèi)的一切領(lǐng)域。重視群體價(jià)值而忽視貶低個(gè)人價(jià)值導(dǎo)致個(gè)體被淹沒(méi)在群體之中，從而消解了個(gè)人價(jià)值。

其次，我國(guó)的民法現(xiàn)狀限制了人格權(quán)制度的發(fā)展空間。我國(guó)民法沿襲德國(guó)民法傳統(tǒng)，而德國(guó)民法體系過(guò)多強(qiáng)調(diào)了財(cái)產(chǎn)關(guān)系在私法中的中心地位，人身關(guān)系成為了財(cái)產(chǎn)關(guān)系的附屬品，從而導(dǎo)致后世人們常常把民法理解為單純的調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系之法，而人身關(guān)系被限定為“調(diào)整與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身關(guān)系”，由此導(dǎo)致了人法地位的降低。

人格權(quán)法在民法典中應(yīng)獨(dú)立成編

在中國(guó)，盡管民法通則上對(duì)人身權(quán)做出開(kāi)創(chuàng)性規(guī)定，但是人格權(quán)制度仍缺乏系統(tǒng)性和科學(xué)性。目前，我國(guó)民法典的制定已進(jìn)入實(shí)際操作階段。民法典的編纂，在一定程度上標(biāo)志著一種革命。人格權(quán)的獨(dú)立及其與物權(quán)、債權(quán)并立將是這場(chǎng)“革命”的顯著標(biāo)志之一。

人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是民法中的兩類基本權(quán)利。其他的民事權(quán)利或者包含在這兩類權(quán)利之中，或者是此類權(quán)利的延伸，或者由這兩類權(quán)利融合而成（如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)）。以人格權(quán)為主的人身權(quán)是民事權(quán)利體系中兩大支柱之一，它有其獨(dú)立存在的價(jià)值。因?yàn)?，一方面，人格?quán)作為民事主體所固有的必備的權(quán)利，其行使無(wú)需他人協(xié)助，無(wú)需協(xié)商；另一方面，作為公民和法人所享有的實(shí)現(xiàn)并維護(hù)其人格利益的最重要的民事權(quán)利，它是人的最基本的權(quán)利，理應(yīng)受到法律最普遍最至高無(wú)上的保護(hù)。人格權(quán)的重要性，決定了將人格權(quán)法作為一門相對(duì)獨(dú)立的法律加以研究的必要性。

人格權(quán)法與主體（人格）制度和侵權(quán)行為法既有聯(lián)系又有區(qū)別。有人主張，人格權(quán)問(wèn)題在主體制度和侵權(quán)行為制度中加以規(guī)定即可，不必作為一個(gè)獨(dú)立的制度。筆者認(rèn)為不然。

首先，必須承認(rèn)人格權(quán)法與人格制度密切聯(lián)系。人格權(quán)維護(hù)民事主體的獨(dú)立人格權(quán)利。但是，人格權(quán)畢竟與獨(dú)立人格的概念是不同的。人格是人格權(quán)享有的基礎(chǔ)，它強(qiáng)調(diào)的是平等和作為民事主體的能力。具有人格并不意味著主體已享有實(shí)際權(quán)益。而受到侵犯的是人格利益，也就是人格權(quán)利，而不是抽象的人格。法律要保護(hù)的是與主體資格相分離的各種具體的人格權(quán)利。這些權(quán)利并非單純的主體制度所能概括。

其次，人格權(quán)法不能為侵權(quán)行為法所完全包括。由于我國(guó)法律當(dāng)前沒(méi)有一般人格權(quán)制度的規(guī)定，許多情況下，人格利益受到侵犯，只能暫時(shí)通過(guò)類推，適用侵權(quán)行為法的相關(guān)規(guī)定。侵權(quán)行為法雖然可以對(duì)人格權(quán)提供充分的保護(hù)，但它只是對(duì)權(quán)利受損后的一種救濟(jì)方式，而要切實(shí)保護(hù)一種權(quán)利，必須首先要在法律上確定此種權(quán)利，這只能由人格權(quán)法來(lái)完成。否則依靠法官根據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定來(lái)對(duì)人格利益做自由裁量，人格利益必將難以得到穩(wěn)定的、周密的保護(hù)。無(wú)論是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)都具有豐富和復(fù)雜的權(quán)利內(nèi)容，這些內(nèi)容是不能通過(guò)侵權(quán)行為法加以確認(rèn)的，而必須在人格權(quán)法中具體規(guī)定。

再次，對(duì)人格權(quán)的保護(hù)涉及到各種法律，而不僅僅限于侵權(quán)行為制度。這就需要單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)制度，對(duì)其涉及的問(wèn)題有專門做出規(guī)定。

人格權(quán)獨(dú)立有利于個(gè)人價(jià)值的提高。法律是由人創(chuàng)造的，法律同樣也創(chuàng)造了人。通過(guò)將人格權(quán)制度獨(dú)立化，提升其在民法中的地位，使得自然人的人格利益可以得到更有效的保護(hù)，人的價(jià)值才能得到真正的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)由于確認(rèn)個(gè)人的價(jià)值，也能促進(jìn)個(gè)人自主性人格的釋放，實(shí)現(xiàn)個(gè)人必要的自由，從而使人全面發(fā)展。人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)成為與其他法律相平行的一門民事法律。只有這樣，才能充分地展示其內(nèi)涵和真正價(jià)值，充分發(fā)揮人格權(quán)法的作用。

人格權(quán)的地位應(yīng)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)

人格權(quán)制度在民法典中應(yīng)獨(dú)立成編，但這還不足以顯示其地位。人格權(quán)制度還應(yīng)規(guī)定在財(cái)產(chǎn)制度之前，以示強(qiáng)調(diào)。

人格權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)的體系設(shè)計(jì)有其理論淵源可循。⑤法學(xué)階梯體系又稱蓋尤斯體系，在這一體系中，將“關(guān)于人的法律”排在了第一卷，居于物法之前。它不僅確立了權(quán)利主體的法律地位。而且指出了主體權(quán)利能力的構(gòu)成，認(rèn)為主體的自由是第一性的。在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中，作為權(quán)利主體的人的法律制度是最重要的，體現(xiàn)了古羅馬法對(duì)人類的終極關(guān)懷。這種編制體系，對(duì)19世紀(jì)之后的法國(guó)民法典和德國(guó)民法典的結(jié)構(gòu)都影響深遠(yuǎn)。我國(guó)民法一直受德國(guó)民法典影響較大，只不過(guò)德國(guó)民法典的潘得克吞體系將法學(xué)階梯體系中的人法分解成了總則和親屬法兩部分。我們制定民法典，應(yīng)改正德國(guó)民法典的這種體系安排上的失誤。

民法本質(zhì)上是人法。權(quán)利都是人的權(quán)利，財(cái)產(chǎn)制度只是人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的舞臺(tái)。在任何一種意義上，人都是觀念、行為和制度的主體?，F(xiàn)代法乃是以人為中心，由人出發(fā)而鋪設(shè)的。人格的獨(dú)立、自由、平等和尊嚴(yán)，應(yīng)當(dāng)成為社會(huì)的終極關(guān)懷。民法本質(zhì)上是以“人”為核心，民法也正是以這一核心為基點(diǎn)加以展開(kāi)，形成自己的體系。例如，允許民法主體理性地追求自己最大化的利益，全面實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利；又通過(guò)大量的授權(quán)性規(guī)范使民事主體在實(shí)踐中可以自由行使權(quán)利。權(quán)利如何行使完全取決民法中的“人”， “人”成為民法設(shè)計(jì)和運(yùn)用的核心。民法中的其他制度都應(yīng)圍繞這一核心而加以安排。財(cái)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)最終也是對(duì)人的尊嚴(yán)最基本的維護(hù)?？梢?jiàn)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的背后還有更高的價(jià)值定位，即人格利益的保護(hù)。因此，在民事權(quán)利體系中，人格權(quán)應(yīng)處于核心，在民事權(quán)利體系中應(yīng)該居于首位。

哲學(xué)界興起崇尚以人為本的思潮。⑥一是主體理論的提出，其宗旨是弘揚(yáng)主體性原則。該原則強(qiáng)調(diào)人的主體地位對(duì)于改造世界的積極意義。主體論并不否定客體性原則，但人是中心，物是圍繞于人并為之服務(wù)的。需要強(qiáng)調(diào)的是，主體論并不是主觀論。作為主體的人首先是客觀實(shí)在的，這與歷史唯物主義的基本觀點(diǎn)并不矛盾。二是人文精神的興起以及人權(quán)理論的勃興。所謂人文精神，就是強(qiáng)調(diào)人的自我關(guān)懷精神，是對(duì)不以人為目的的各種物質(zhì)活動(dòng)的對(duì)抗。而人權(quán)理論的勃興，是人文精神的集中體現(xiàn)。它強(qiáng)調(diào)人是目的，而不是手段，表現(xiàn)為對(duì)人的價(jià)值、尊嚴(yán)的追求和關(guān)切。它與人文精神共同促進(jìn)著民法中人法地位的提升。三是市民社會(huì)理論的興起。市民社會(huì)是國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利的緩沖地帶。民法的內(nèi)容鮮明地體現(xiàn)著市民社會(huì)的基本價(jià)值理念。人格關(guān)系必須首先是市民社會(huì)的主體資格，市民社會(huì)要求人們培育自身的主體自我意識(shí)，養(yǎng)成追求自由與平等的品性，而表現(xiàn)在民法上就是提高人格權(quán)的地位，將人身權(quán)利置于財(cái)產(chǎn)權(quán)利之上，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)只是為了更好的實(shí)現(xiàn)人自身的價(jià)值。

總之，無(wú)論是追根求源，或是從民法自身的特性上來(lái)看，還是從哲學(xué)上取得的理論成就來(lái)看，都應(yīng)該更加崇尚人格權(quán)，把財(cái)產(chǎn)關(guān)系放置于民法的中心地位；把物置于人之上 ，抹煞了人的中心地位，是一種不注重人權(quán)的理論。

人格權(quán)制度在我國(guó)民法典中的具體設(shè)計(jì)

通過(guò)上文的闡述，我們對(duì)這一問(wèn)題可以形成以下認(rèn)識(shí)：人格權(quán)法應(yīng)獨(dú)立成編，并且在民法典中位于民事權(quán)利體系的第一位。鑒于人格權(quán)法涉及的條文較少，可以考慮不分章節(jié)，但其內(nèi)容應(yīng)至少包括四個(gè)部分：第一部分，要對(duì)人格權(quán)的涵義作出界定，同時(shí)避免無(wú)限擴(kuò)大其外延。第二部分為人格權(quán)的權(quán)利主體制度。明確有關(guān)自然人、法人和非法人團(tuán)體（第三民事主體）也享有與其特質(zhì)相符合的人格權(quán)，同時(shí)規(guī)定各權(quán)利主體人格的開(kāi)始和終止等。第三部分為人格權(quán)制度，包括一般人格權(quán)制度和具體人格權(quán)制度。關(guān)于一般人格權(quán)制度，可以通過(guò)抽象的原則性規(guī)定體現(xiàn)出人格獨(dú)立、平等、自由和尊嚴(yán)等內(nèi)容。關(guān)于具體人格權(quán)制度，可以考慮那些已經(jīng)經(jīng)過(guò)立法和司法實(shí)踐檢驗(yàn)，成熟化和類型化的具體人格權(quán)制度。包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)；以及人格權(quán)的延伸性權(quán)利，包括環(huán)境權(quán)、休息權(quán)、安寧權(quán)等。這樣設(shè)計(jì)的用意在于，一方面將人格權(quán)法定化，從而維護(hù)法的安定性；另一方面，又通過(guò)一般人格權(quán)制度的彈性，來(lái)柔化法典的剛性，從而充分保護(hù)主體的人格利益，實(shí)現(xiàn)法律之公平正義。第四部分為責(zé)任制度，主要是對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，規(guī)定侵犯人格權(quán)應(yīng)承擔(dān)的各種責(zé)任，包括民事的、行政的以及刑事責(zé)任。值得注意的是，由于關(guān)于精神損害的相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任法里已經(jīng)有相關(guān)規(guī)定，所以此處只需簡(jiǎn)單提及即可，以免影響到民法典的體系。在關(guān)于人格問(wèn)題的研究上，馬克思曾指出： “‘人格’的本質(zhì)不是人的胡子、血液、抽象的肉體的本質(zhì)，而是人的社會(huì)特質(zhì)”。⑦在這里，對(duì)于人格權(quán)概念的理解，馬克思強(qiáng)調(diào)的是它的實(shí)踐價(jià)值和社會(huì)屬性。人應(yīng)該是社會(huì)意義上的人，而社會(huì)意義上的人才是人類社會(huì)的最高價(jià)值。人的生存發(fā)展需要物質(zhì)財(cái)富，同時(shí)人又是物質(zhì)財(cái)富的創(chuàng)造者。創(chuàng)造財(cái)富的動(dòng)力正是來(lái)源于人的主觀能動(dòng)性。因此，人在社會(huì)中起到的是一種核心作用。人格權(quán)法正是以法律的形式將人的這種作用確定下來(lái)并加以保護(hù)，體現(xiàn)的也正是一種人文精神。所以，人格權(quán)的獨(dú)立以及其在民事權(quán)利體系中高于財(cái)產(chǎn)權(quán)的地位的確立，不僅有利于人的全面發(fā)展及對(duì)人的保護(hù)，更有利于整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定快速發(fā)展，是順應(yīng)民法發(fā)展潮流的。

（作者單位：鄭州大學(xué)）

注釋

①葉金強(qiáng)：“一般人格權(quán)制度初論”，《南京大學(xué)法律評(píng)論》，1999年，第182~188頁(yè)。

②姚輝：“論一般人格權(quán)”，《法學(xué)家》，1995年第5期，第8~16頁(yè)。

③ 梁治平:《法辯》，貴陽(yáng)：貴州人民出版社，1992年，第30頁(yè)。

④張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1991年，第97頁(yè)。

第5篇：民法典的演變范文

一、蓋尤斯與優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的體系構(gòu)造

(一)蓋尤斯《法學(xué)階梯》的體系構(gòu)造解讀

蓋尤斯是公元2世紀(jì)中期的法學(xué)家，屬于薩賓學(xué)派。與大多數(shù)古羅馬法學(xué)家不同，蓋尤斯以法學(xué)教師為職業(yè)，沒(méi)有擔(dān)任公職。也許正是因?yàn)樯w尤斯的這種特殊身份，他才會(huì)對(duì)法的體系化表現(xiàn)出比同時(shí)代其他法學(xué)家更為濃厚的興趣。蓋尤斯的《法學(xué)階梯》是一部法學(xué)教科書，在其第1卷第8題，蓋尤斯表達(dá)了他的民法體系觀：我們所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物，或者涉及訴訟。②據(jù)此，蓋尤斯把這本教科書在邏輯上劃分為人法、物法、訴論法三大部分。當(dāng)然，主要出于篇幅均衡的考慮，蓋尤斯將其《法學(xué)階梯》分為4卷。@第1卷主要論述人法，其邏輯結(jié)構(gòu)以人的身份的各種分類為基礎(chǔ)。第一種分類是把人分為自由人與奴隸，同時(shí)，把自由人分為生來(lái)自由人與解放自由人。蓋尤斯認(rèn)為這是人法中最重要的劃分。第二種分類是把人分為自權(quán)人與他權(quán)人。他權(quán)人被細(xì)分為從屬于支配權(quán)(potestate)的人，從屬于夫權(quán)(manu)的人，以及從屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)(mancipio)的人。從屬于支配權(quán)的人包括奴隸以及從屬于家父權(quán)的子女(家子)，從屬于夫權(quán)的人即“夫權(quán)下的婦女”。從屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)的人是指，因家子侵害他人由家父將其交給受害人處置(損害投償)，或者家父將家子出賣給他人(其目的主要是為了解放家子)，從而使家子處于受害人或買受人的權(quán)力之下，亦即處于“受役狀態(tài)”，其地位類似于奴隸。自權(quán)人被細(xì)分為受監(jiān)護(hù)人、受保佐人和既不受監(jiān)護(hù)也不受保佐的人。物法被分為兩卷：第2卷與第3卷。在第2卷的開(kāi)頭部分，蓋尤斯論述物的各種分類：第一種分類是把物分為神法物與人法物，然后又把人法物分為公有物與私有物；第二種分類是把物分為有體物與無(wú)體物；第三種分類是把物分為要式物與略式物。對(duì)于整個(gè)物法體系的安排具有重要意義的是第二種分類。蓋尤斯認(rèn)為，無(wú)體物表現(xiàn)為某種權(quán)利，比如遺產(chǎn)繼承(權(quán))、用益權(quán)與債(權(quán))。從第2卷的第99題一直到該卷末尾，蓋尤斯都在論述遺囑繼承與遺贈(zèng)，第3卷的前半部分論述無(wú)遺囑繼承，后半部分論述債，換言之，這些部分都在論述無(wú)體物。實(shí)際上，如果我們對(duì)第2卷與第3卷的某些段落稍加注意就會(huì)發(fā)現(xiàn)，蓋尤斯在其物法部分并不是單純地以有體物與無(wú)體物的區(qū)分為邏輯主線進(jìn)行論述的。在把物分為要式物與略式物之后，蓋尤斯并未立即轉(zhuǎn)向遺產(chǎn)繼承問(wèn)題，而是開(kāi)始論述物的取得，首先是分別論述要式物與略式物的不同取得方式，然后又以這種區(qū)分為基礎(chǔ)論述所有權(quán)(物)的其他取得方式，包括時(shí)效取得、先占、添附、加工以及通過(guò)他人取得物等。在第2卷第97題，蓋尤斯指出，以上所論述的取得方式都針對(duì)單個(gè)物，以下各題將要論述以何種方式概括地取得物。在第98題，蓋尤斯認(rèn)為，“概括地取得物”包括遺產(chǎn)繼承、遺產(chǎn)占有(也是繼承的一種形式)、財(cái)產(chǎn)拍賣、通過(guò)收養(yǎng)而取得被收養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)、通過(guò)結(jié)婚而取得妻子的財(cái)產(chǎn)。隨后，蓋尤斯開(kāi)始論述這幾種概括取得方式，一直到第3卷的第87題，中間夾雜著關(guān)于遺贈(zèng)的論述，蓋尤斯認(rèn)為遺贈(zèng)既是取得單個(gè)物的方式，也是概括地取得物的方式。⑨從第3卷第88題開(kāi)始，蓋尤斯轉(zhuǎn)向債的問(wèn)題，包括契約之債與私犯之債。在這一部分，蓋尤斯的敘述似乎又回到了有體物與無(wú)體物相區(qū)分的邏輯理路之上。⑨總體而言，蓋尤斯在《法學(xué)階梯》的物法部分交叉使用了兩條邏輯主線：一是有體物與無(wú)體物的劃分，據(jù)此把繼承與債作為無(wú)體物納入物法范疇；二是物的取得方式，據(jù)此把繼承與要式買賣、擬訴棄權(quán)、讓渡、時(shí)效取得、先占、添附等作為物的取得方式納入物法范疇。蓋尤斯《法學(xué)階梯》第4卷都在論述訴訟問(wèn)題，包括訴的各種類型、抗辯、令狀等。從整體上看，蓋尤斯《法學(xué)階梯》的體系化程度是比較高的，這一體系主要建立在對(duì)法現(xiàn)象進(jìn)行劃分的基礎(chǔ)之上，劃分是多層次的。第一層次的劃分針對(duì)法現(xiàn)象整體，法學(xué)家所面臨的要么是關(guān)于人的法律問(wèn)題，要么是關(guān)于物的法律問(wèn)題，而這兩種問(wèn)題又引發(fā)訴訟問(wèn)題，由此形成了“人法一物法一訴訟法”的三分式體系。第二層次的劃分針對(duì)法現(xiàn)象的局部：對(duì)于人的身份的劃分，對(duì)于物的劃分和對(duì)于訴的劃分。在第二層次劃分的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行第三層次的劃分，由此產(chǎn)生各種比較具體的論題，比如“夫權(quán)下的婦女”和“處于財(cái)產(chǎn)權(quán)下的人”，對(duì)于有些內(nèi)容較多的論題，蓋尤斯作了第四層次甚至第五層次的劃分，尤其是在物法的繼承與債的部分。顯然，蓋尤斯《法學(xué)階梯》在寫作方法上深受古希臘邏輯學(xué)中切題術(shù)(Topika)的影響。所謂的切題術(shù)，是指尋求被考察事物之關(guān)節(jié)點(diǎn)，對(duì)其進(jìn)行剖析，從中獲得論題的技巧。亞里士多德的邏輯學(xué)著作《工具論》的第五編就專門研究切題術(shù)，西塞羅將這門學(xué)問(wèn)引入古羅馬，其對(duì)古羅馬法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，④蓋尤斯《法學(xué)階梯》體系就是切題術(shù)在法學(xué)領(lǐng)域的產(chǎn)品。盡管蓋尤斯的《法學(xué)階梯》在當(dāng)時(shí)的羅馬并不引人注目，但在行省(羅馬的征服地)卻廣為流傳，尤其到后古典法學(xué)時(shí)期其影響力越來(lái)越大，在羅馬及其行省出現(xiàn)了很多手抄本與注釋、摘編本，蓋尤斯也因此成為公元426年狄?jiàn)W多西二世與瓦倫丁尼安三世的“援引法”所列舉的五大法學(xué)家之一(其余四位是帕比尼安、保羅、烏爾比安、莫德斯汀)，其論著被賦予法律淵源的效力。公元6世紀(jì)初的《西哥特羅馬法(LexRomanaVisigothorum)》中包含了兩篇關(guān)于蓋尤斯《法學(xué)階梯》的摘要，由此也可看出，這部著作在后來(lái)產(chǎn)生了多大的影響。

(二)優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的體系

公元533年，東羅馬帝國(guó)皇帝優(yōu)士丁尼任命司法大臣特里波尼安、君士坦丁堡大學(xué)教授提奧菲魯斯、貝魯特大學(xué)教授多羅兌烏斯共同組成一個(gè)委員會(huì)，負(fù)責(zé)編寫一部《法學(xué)階梯》，以取代此前沿用的蓋尤斯的《法學(xué)階梯》，同年年底，《法學(xué)階梯》編寫完畢，優(yōu)士丁尼以“Imperatoriam”敕令頒布《法學(xué)階梯》，賦予其完全的法律效力?！迌?yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》與《學(xué)說(shuō)匯纂》、《優(yōu)士丁尼法典》、《新律》共同構(gòu)成《民法大全》，亦即優(yōu)土丁尼時(shí)代的法源匯編。在《民法大全》中，只有《法學(xué)階梯》具有明顯的體系性，另外三部作品的體系化程度都比較低。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的體系基本上沿襲了蓋尤斯《法學(xué)階梯》的體系，也分為4卷。在第1卷第2題第12段(I．1．2．12)，優(yōu)士丁尼指出：“我們使用的所有的法，要么與人有關(guān)；要么與物有關(guān)；要么與訴訟有關(guān)?！本o接著，在第3題，優(yōu)士丁尼開(kāi)始論述人法——這一題的標(biāo)題就是“人法”，一直到第1卷的末尾，后三卷是物法與訴訟法。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》與蓋尤斯《法學(xué)階梯》在整體結(jié)構(gòu)上的區(qū)別主要表現(xiàn)為：蓋尤斯把物法分為第2卷與第3卷，而優(yōu)士丁尼則把物法的內(nèi)容分別置于第2卷、第3卷與第4卷的前半部分(私犯之債)。這種奇怪的結(jié)構(gòu)安排引起后世學(xué)者的諸多猜測(cè)，很多學(xué)者對(duì)于債與訴訟的關(guān)系以及債與物法的關(guān)系進(jìn)行考證，這也在一定程度上促成了債法與物法的分離。實(shí)際上，優(yōu)士丁尼把私犯之債與訴訟一并置于第4卷很可能只是出于整部作品結(jié)構(gòu)均衡的考慮。卷的劃分與法的內(nèi)容的邏輯劃分(體系化)是兩碼事，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》依然遵循“人法一物法一訴訟法”的三分式體系。當(dāng)然，在人法、物法、訴訟法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，兩部《法學(xué)階梯》存在一些差別。相對(duì)而言，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》在物法部分更具邏輯性：在劃分有體物與無(wú)體物之后，立即論述地役權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)與居住權(quán)這四種無(wú)體物，蓋尤斯則在這兩個(gè)方面的論述之間插入要式物與略式物的劃分，以及單個(gè)物的取得。由此可以看出，有體物與無(wú)體物的劃分在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》物法部分的結(jié)構(gòu)安排上扮演了更重要的角色。在訴訟法部分，兩部《法學(xué)階梯》的主要差別在于：蓋尤斯《法學(xué)階梯》在簡(jiǎn)要地論述訴權(quán)的分類之后，用了相當(dāng)長(zhǎng)的篇幅論述法律訴訟與程式訴訟的細(xì)節(jié)問(wèn)題，而優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》略去了這些純粹的程序性內(nèi)容，把論述的重點(diǎn)放在訴權(quán)、抗辯、反抗辯、令狀等包含更多實(shí)體性因素的問(wèn)題上，這也為后世民事實(shí)體法與程序法的區(qū)分埋下伏筆，而這種區(qū)分是由中世紀(jì)后期和近代早期的民法學(xué)者完成的。

二、中世紀(jì)羅馬法學(xué)者對(duì)法學(xué)階梯式民法體系的改進(jìn)

公元476年，西羅馬帝國(guó)滅亡之后，羅馬法在歐陸西部逐漸走向衰落，其作為法律制度體系的地位被日耳曼各部族的習(xí)慣法以及教會(huì)法取代。11世紀(jì)末12世紀(jì)初，優(yōu)士丁尼的《民法大全》重新喚起西歐學(xué)者的興趣，在意大利北部帕維亞大學(xué)與波倫亞大學(xué)，《法學(xué)階梯》、《法典》、《新律》、《學(xué)說(shuō)匯纂》開(kāi)始成為教學(xué)研究的主要資料，尤其是在波倫亞大學(xué)，被譽(yù)為“法學(xué)明燈”的伊勒留斯(Irnerius)幾乎涉足《民法大全》的所有部分，其卓越的教學(xué)與研究吸引了西歐各國(guó)大批青年才俊前來(lái)學(xué)習(xí)羅馬法，并由此開(kāi)創(chuàng)了注釋法學(xué)派。注釋法學(xué)派沿用了《法學(xué)階梯》“人法一物法一訴訟法”的三分式體系。但到12世紀(jì)末期，出現(xiàn)了程序法與實(shí)體法分離的趨勢(shì)。注釋法學(xué)家約翰內(nèi)斯•巴西安奴斯在1167—1181年問(wèn)出版了一本題為《審判規(guī)則》的書，專門論述民事程序法，此后有一些注釋法學(xué)家出版了類似的著作。∞事實(shí)上，程序法與實(shí)體法分離趨勢(shì)的源頭在于優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》本身。如前所述，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的訴訟法部分已經(jīng)把大部分純粹的程序性規(guī)范排除在外，因此，注釋法學(xué)派的程序法獨(dú)立運(yùn)動(dòng)只不過(guò)是沿著優(yōu)士丁尼開(kāi)辟的道路繼續(xù)往前走而已。盡管純粹的程序法走向獨(dú)立，但此時(shí)訴權(quán)依然與人法、物法放在一起。l3世紀(jì)末l4世紀(jì)初，注釋法學(xué)派被以巴托魯斯、巴爾都斯等人為代表的評(píng)注法學(xué)派取代。這個(gè)學(xué)派側(cè)重于對(duì)優(yōu)士丁尼《民法大全》中的各種制度進(jìn)行整體性的評(píng)論，而不是對(duì)其中的具體語(yǔ)句進(jìn)行注釋。評(píng)注法學(xué)派的一個(gè)突出貢獻(xiàn)是開(kāi)始把債法從物法中分離出來(lái)。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》把私犯之債與訴訟共同置于第4卷，而蓋尤斯《法學(xué)階梯》第4卷只包括訴訟，如果把這兩本《法學(xué)階梯》聯(lián)系起來(lái)，前者的體系架構(gòu)不會(huì)產(chǎn)生疑義，債法在邏輯上屬于物法的一部分。然而，蓋尤斯的《法學(xué)階梯》到中世紀(jì)已經(jīng)失傳，中世紀(jì)學(xué)者只能看到優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》，所以對(duì)于債法與物法、訴訟法的關(guān)系產(chǎn)生了困惑。很多評(píng)注法學(xué)家對(duì)債法與物法的從屬關(guān)系產(chǎn)生懷疑，《學(xué)說(shuō)匯纂》第44卷第7題以及《法典》第4卷第lO題加重了這種懷疑，因?yàn)檫@兩題的標(biāo)題均為“債與訴訟”，這些跡象似乎在暗示優(yōu)士丁尼意圖把債法與訴訟法視為一體，作為《法學(xué)階梯》邏輯體系的第三部分，而不是借助于“債是無(wú)體物”這一命題把債法作為物法的一部分，有些評(píng)注法學(xué)家甚至把債解釋為訴的原因，基于這個(gè)認(rèn)識(shí)，他們趨向于把《法學(xué)階梯》的三分式體系改為：人法一物法一債與訴訟法。這樣，物法的內(nèi)容只留下我們今天稱為物權(quán)法與繼承法的那些規(guī)范了。評(píng)注法學(xué)派在兩個(gè)世紀(jì)后讓位于人文主義法學(xué)派，這個(gè)學(xué)派受文藝復(fù)興與人文主義思潮的影響，主張重返古羅馬法的原始文本。⑥受西塞羅作品“Deiurecivileinartemredigendo”的啟發(fā)，有一些人文主義法學(xué)家逐步嘗試按照新的秩序組織羅馬法素材，比較有代表性的是阿佩爾、多勒魯斯、康南等人。維滕堡大學(xué)教授阿佩爾把對(duì)物權(quán)(iusinre)與向物權(quán)(iusadrein)——在16、17世紀(jì)相當(dāng)于對(duì)人權(quán)——的區(qū)分作為私法上的主要?jiǎng)澐?，⑩為后世民法學(xué)物權(quán)與債權(quán)的劃分奠定了基礎(chǔ)。雨果•多勒魯斯的體系化思想更為鮮明，在1589年之后陸續(xù)出版的28卷本《市民法評(píng)注》中，他對(duì)私法上的權(quán)利進(jìn)行分類。他認(rèn)為，屬于我們的東西(quodnostrumest)可以分為兩類：真正而且原本就屬于我們的(quodvereetprop—rienostrumest)、他人欠我們的(quodnobisdebeatur)。前者又可以分為兩種：自己的人身(personacui—usque)、外在的物(rebusexternis)。由此形成了人格權(quán)、物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，當(dāng)然，多勒魯斯并未明確使用這樣的術(shù)語(yǔ)。④多勒魯斯對(duì)《法學(xué)階梯》把訴訟法單獨(dú)作為民法體系的一部分提出批評(píng)，在他看來(lái)，訴權(quán)只不過(guò)是權(quán)利的保護(hù)手段而已，它是權(quán)利的組成部分，二者之間是從屬關(guān)系，因此，訴訟法不應(yīng)該在民法體系中占據(jù)獨(dú)立的一部分，而應(yīng)該把各種訴權(quán)和各種與其相對(duì)應(yīng)的權(quán)利放在一起論述。@據(jù)考證，多勒魯斯《市民法評(píng)注》的前16卷是實(shí)體法，后12卷是程序法，@后者似乎主要由多勒魯斯先前對(duì)《學(xué)說(shuō)匯纂》與《法典》中關(guān)于審判程序的章節(jié)(如D．12．2；D．42．1；D．42．2)所作的評(píng)注組成，@而實(shí)體法部分(前16卷)依次論述人法、對(duì)物權(quán)與對(duì)人權(quán)。這樣，通過(guò)對(duì)訴訟法部分的解構(gòu)，多勒魯斯把實(shí)體法意義上的民法體系改為“人法一對(duì)物權(quán)法一對(duì)人權(quán)法(債法)”。另一位人文主義法學(xué)家康南則以另外一種方式解構(gòu)了訴訟法。他認(rèn)為，《法學(xué)階梯》第三部分與其說(shuō)是訴訟法，還不如說(shuō)是債法，在他看來(lái)，“actions”指的是行為而非訴訟(權(quán))，債法涉及的就是行為，④這樣，評(píng)注法學(xué)派的“人法一物法一債與訴訟法”的三分式民法體系就被他改造為“人法一物法一債(行為)法”的三分式民法體系。經(jīng)過(guò)康南與多勒魯斯改造的法學(xué)階梯式民法體系在17、l8世紀(jì)成為民法體系的主流模式。第一個(gè)追隨者是雨果•格老秀斯，在1631年出版的《荷蘭法學(xué)導(dǎo)論》一書中，他明確把民法分為人法、對(duì)物權(quán)法和債法，其中第二部分包含了所有權(quán)、其他物權(quán)和繼承。固17世紀(jì)后期與18世紀(jì)初期，法國(guó)、德國(guó)的民法學(xué)家加布里埃•阿古、斯特魯韋、拜爾等人也沿襲了這種民法體系模式。@總而言之，中世紀(jì)民法學(xué)者對(duì)法學(xué)階梯式民法體系進(jìn)行改進(jìn)所取得的主要成果有兩個(gè)：一是訴訟法與實(shí)體法明確分離；二是債法從物法中分離出來(lái)，成為民法體系中的一個(gè)獨(dú)立部分。“人法一物法一訴訟法”的三分式民法體系由此被“人法一對(duì)物權(quán)法(包括繼承)一債法”的新三分式民法體系取代，當(dāng)然，這種新的體系尚未超越法學(xué)階梯式體系的基本框架，在本質(zhì)上仍屬于法學(xué)階梯式民法體系。

三、《拿破侖法典》對(duì)法學(xué)階梯式民法體系的承繼

1804年頒布的《拿破侖法典》被分成3卷。第1卷是“人法”；第2卷是“財(cái)產(chǎn)及對(duì)于所有權(quán)的各種限制”，內(nèi)容主要包括財(cái)產(chǎn)(物)的分類、所有權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)等；第3卷是“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”，內(nèi)容主要包括繼承、契約之債、非契約之債、擔(dān)保物權(quán)、債的強(qiáng)制執(zhí)行、時(shí)效、占有等。④把《拿破侖法典》與優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》相對(duì)照，可以發(fā)現(xiàn)二者的結(jié)構(gòu)是何等的相似，前者的第1卷相當(dāng)于后者的第1卷，前者的第2卷相當(dāng)于后者第2卷的前5題，前者的第3卷相當(dāng)于后者第2卷剩余部分以及第3、4卷的前5題。二者的區(qū)別只有兩點(diǎn)：一是《拿破侖法典》把訴訟法排除在外，這是中世紀(jì)法學(xué)取得的成就；二是《拿破侖法典》把“物法”一分為二，即物的歸屬(第2卷)與物的取得(第3卷)。當(dāng)然這僅僅是局部變化而已，從整體上看，《拿破侖法典》的邏輯體系依然是“人法一物法”的法學(xué)階梯式民法(實(shí)體法)體系。@從某種意義上說(shuō)，《拿破侖法典》的體系是對(duì)優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》體系的另一種解讀。如前所述，《法學(xué)階梯》物法部分的體系安排遵循雙重邏輯主線。第一條主線是有體物與無(wú)體物的劃分，遺產(chǎn)繼承、用益權(quán)、債權(quán)等均被視為無(wú)體物，從而被放在物法之中，多數(shù)學(xué)者都依據(jù)這條主線解讀《法學(xué)階梯》的體系，因此，它屬于明的主線。第二條主線是物的取得方法，在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》第2卷第5題第6段，優(yōu)士丁尼說(shuō)：“朕已概要地說(shuō)明了以何種方式根據(jù)萬(wàn)民法取得物。朕馬上來(lái)看，以何種方式根據(jù)法律和市民法取得?！逼渌^的根據(jù)萬(wàn)民法取得是指在第2卷第1題第l2段以下所論述的先占、添附、孳息取得等，而該卷第6題以下則涉及市民法取得，在第9題第6段，優(yōu)士丁尼把遺產(chǎn)繼承視為物(集合物)的取得方法，④據(jù)此，他把這些內(nèi)容置于物法部分，這條主線并未引起學(xué)者的廣泛關(guān)注，屬于暗線?！赌闷苼龇ǖ洹返钠鸩菡唢@然是把這條暗線變?yōu)槊骶€來(lái)安排物法的體系，而且強(qiáng)化了它的作用，把債也明確定性為財(cái)產(chǎn)取得方法，從而把債法與繼承合起來(lái)作為第3編?！斗▽W(xué)階梯》體系所采用的明線(有體物與無(wú)體物的劃分)則被淡化，使用權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)等被視為對(duì)于所有權(quán)的限制，而不是無(wú)體物。

與人文主義法學(xué)派以及受其影響的17世紀(jì)民法體系模式相比，《拿破侖法典》的邏輯體系更忠實(shí)于《法學(xué)階梯》體系，對(duì)物權(quán)與對(duì)人權(quán)的區(qū)分并未成為其體系安排的邏輯基礎(chǔ)，債法并未被定性為“對(duì)人權(quán)法”，在邏輯上沒(méi)有成為民法體系中的一個(gè)獨(dú)立部分，顯然，人文主義法學(xué)家在民法體系改進(jìn)方面取得的成果并未被《拿破侖法典》吸收。

四、法學(xué)階梯式民法體系在現(xiàn)代的發(fā)展趨向

第6篇：民法典的演變范文

    [關(guān)鍵詞]　法定抵押權(quán)　立法模式　可操作性　內(nèi)在邏輯　形式美觀

    我國(guó)《合同法》第286條針對(duì)我國(guó)建設(shè)市場(chǎng)不成熟，業(yè)主拖欠承包費(fèi)的違約行為難以有效制約的現(xiàn)象，參酌國(guó)外立法例，規(guī)定了承包人就工程價(jià)款債權(quán)而對(duì)工程享有優(yōu)先受償權(quán)，它是依法直接規(guī)定的一種法定擔(dān)保物權(quán)。但是，這種法定擔(dān)保物權(quán)究竟是法定抵押權(quán)還是優(yōu)先權(quán)的問(wèn)題引發(fā)了學(xué)者間廣泛而激烈的爭(zhēng)論。本文擬對(duì)此問(wèn)題做進(jìn)一步探討。

    一、從我國(guó)《合同法》第286條看我國(guó)現(xiàn)行立法的模式選擇

    （一）我國(guó)《合同法》第286條引發(fā)的立法模式之爭(zhēng)

    《中華人民共和國(guó)合同法》第286條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！痹摋l規(guī)定賦予了承包人就工程價(jià)款債權(quán)而對(duì)工程享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。該條也引發(fā)了學(xué)者對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法的關(guān)于法定抵押權(quán)立法模式和優(yōu)先權(quán)立法模式的選擇之爭(zhēng)。

    主張承包人優(yōu)先受償權(quán)是優(yōu)先權(quán)的學(xué)者以《法國(guó)民法典》第2103條第4款關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，《日本民法典》第327條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)的國(guó)外立法例作為立論的依據(jù)。否定優(yōu)先權(quán)說(shuō)的主要理由是我國(guó)現(xiàn)行立法未設(shè)立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度，僅在破產(chǎn)法、海商法等法律中，對(duì)特殊情況下特定債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)作了一些規(guī)定。而且，考察中文中的“優(yōu)先權(quán)”與“優(yōu)先受償權(quán)”的詞源，這兩個(gè)詞只是譯法的不同而已，認(rèn)為建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，犯了“同義語(yǔ)反復(fù)”的邏輯錯(cuò)誤。①

    主張承包人優(yōu)先受償權(quán)是法定抵押權(quán)的主要理由是：第一，承包人優(yōu)先受償權(quán)符合抵押權(quán)的特征。抵押權(quán)的成立與存續(xù)，不以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有為必要，不轉(zhuǎn)移占有是抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的重要區(qū)別。第二，從比較法的角度看，未設(shè)獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度的瑞士民法在第837條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”在第513條，德國(guó)民法典在第648條分別將承包人優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定為法定抵押權(quán)。否定承包人優(yōu)先受償權(quán)是法定抵押權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定的抵押是一種約定抵押權(quán)，并無(wú)法定抵押權(quán)的有關(guān)或類似規(guī)定；不動(dòng)產(chǎn)抵押以登記為生效要件，如果針對(duì)建筑工程設(shè)立法定抵押權(quán)，則否定了抵押權(quán)登記生效制度，對(duì)其他登記的抵押權(quán)人的利益也有影響。②

    （二）模式之爭(zhēng)中存在的缺陷及補(bǔ)救

    優(yōu)先權(quán)說(shuō)和法定抵押權(quán)說(shuō)各執(zhí)一詞，雄辯滔滔，引經(jīng)據(jù)典，但仔細(xì)究來(lái)，其所持理由均有可疑之處，欠缺說(shuō)服力。深入研究，我們發(fā)現(xiàn)，優(yōu)先權(quán)說(shuō)和法定抵押權(quán)說(shuō)論證的理由有驚人的相似之處。第一，在論證自身合理性的時(shí)候，采用概念涵攝的形式邏輯論證方法，將承包人優(yōu)先受償權(quán)的特征與優(yōu)先權(quán)或法定抵押權(quán)的特征相對(duì)照，以不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定符合優(yōu)先權(quán)或法定抵押權(quán)制度分解的特征為由，將其涵攝。第二，在比較法上都以國(guó)外立法例作為其合理性的支持論據(jù)。主張優(yōu)先權(quán)說(shuō)的學(xué)者以法國(guó)、日本的不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)（先取特權(quán)）制度為依據(jù)。主張法定抵押權(quán)說(shuō)的學(xué)者以德國(guó)、瑞士的法定抵押權(quán)制度為依據(jù)。對(duì)于對(duì)方的論證均未提出有利的否定理由。第三，雙方均以法律未規(guī)定獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度或法定抵押權(quán)制度作為否定對(duì)方的理由，實(shí)際上卻有搬起石頭砸自己的腳之嫌。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，學(xué)者各自是其所是，非其所非，沒(méi)有意識(shí)到自己在論證自身存在的正當(dāng)性、合理性時(shí)也為對(duì)方提供了正當(dāng)性理由，在否定對(duì)方，論證對(duì)方的缺陷性時(shí)，也對(duì)自身的存在合理性提出了挑戰(zhàn)，否定了自身存在的正當(dāng)性。可見(jiàn)，對(duì)于二者論證的路徑和理由進(jìn)行反思不無(wú)必要。筆者認(rèn)為優(yōu)先權(quán)說(shuō)和法定抵押權(quán)說(shuō)對(duì)于《合同法》第286條的解讀存在重大缺陷。

    1.系統(tǒng)化理論背景的缺失而導(dǎo)致形式邏輯推論方法的失效。對(duì)《合同法》第286條的規(guī)定進(jìn)行討論是在我國(guó)既無(wú)體系化的法定抵押權(quán)制度，又無(wú)體系化的不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)制度的背景下進(jìn)行的。背景知識(shí)的缺乏使得學(xué)術(shù)爭(zhēng)議很大程度上演化為一場(chǎng)各是其所是，非其所非的無(wú)謂紛爭(zhēng)。法定抵押權(quán)制度和不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)制度是對(duì)日常生活中相同或類似問(wèn)題進(jìn)行規(guī)制的兩種模式，立法技術(shù)上存在許多交叉和重疊。當(dāng)這兩種規(guī)制模式在中國(guó)這一特定場(chǎng)域相碰撞時(shí)，由于缺乏體系性的背景支撐，不可避免地導(dǎo)致了一系列理論上的困惑和誤區(qū)。從體系化的制度的框架中將法定抵押權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)分離出來(lái)，進(jìn)行制度間的優(yōu)劣比較是意義不大的。這就解釋了為什么概念涵攝的論證方法存在局限性：僅能證明自身存在的合理性，理論解釋的自洽性，而不能作為一種排他性證明的論證方法。概念涵攝的形式邏輯論證一旦逾越了界限，作為否定對(duì)方的論證方法，必然產(chǎn)生搬起石頭砸自己的腳的現(xiàn)象。從體系中分離出來(lái)的不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)制度與法定抵押權(quán)制度如影隨形，無(wú)論法學(xué)家如何對(duì)其進(jìn)行區(qū)分、界定都顯得說(shuō)服力欠缺，而只能使用“原則上”這樣的模糊性概念。

    2.比較法研究中對(duì)法律制度的淵源及演變?nèi)狈ο到y(tǒng)的探究。不少學(xué)者論證自己的觀點(diǎn)時(shí)，以國(guó)外相關(guān)立法例為依據(jù)。但是這種論證方法本身是有局限性的，因?yàn)榧扔幸?guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)是法定抵押權(quán)的，如瑞士和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，也有規(guī)定為不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的，如法國(guó)和日本。學(xué)者的研究大多停留在引經(jīng)據(jù)典的層面，缺乏對(duì)承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)這一問(wèn)題在我國(guó)這一特定語(yǔ)境下的關(guān)注。有學(xué)者在對(duì)我國(guó)比較法學(xué)的研究狀況進(jìn)行論述時(shí)認(rèn)為，當(dāng)前的比較法研究“無(wú)論是微觀比較，還是宏觀比較，基本上都是分析和陳述不同法律體系及其具體規(guī)則、制度的異同。這樣，比較法實(shí)際上成了一個(gè)搜集和儲(chǔ)存法律異同之事實(shí)的倉(cāng)庫(kù)。事實(shí)的考察當(dāng)然是科學(xué)研究的重要環(huán)節(jié)，但事實(shí)的堆積并不是科學(xué)，正如石頭的堆積并不等于房子一樣?！雹酃P者認(rèn)為，對(duì)《合同法》第286條進(jìn)行解讀時(shí)，也不能簡(jiǎn)單地堆積國(guó)外立法例。比較法上的“有”，即存在這種立法例并不能證明我國(guó)法律規(guī)定的承包人優(yōu)先受償權(quán)的立法模式。微觀的比較研究，洞悉國(guó)內(nèi)外立法例之間的關(guān)系，才能作出合乎理性的推論。

    3.將法律的實(shí)然性和應(yīng)然性混為一談。《合同法》第286條所采用的究竟是法定抵押權(quán)立法模式還是優(yōu)先權(quán)立法模式，是一個(gè)實(shí)然性而非應(yīng)然性的問(wèn)題。在爭(zhēng)論的過(guò)程中，許多學(xué)者犯了以個(gè)人對(duì)制度的主觀期待而代替對(duì)客觀事物進(jìn)行實(shí)證研究的錯(cuò)誤。經(jīng)過(guò)立法者主觀價(jià)值判斷而固化在《合同法》中的承包人優(yōu)先受償權(quán)所選擇的立法模式問(wèn)題是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，是“是與不是”的問(wèn)題，而不是“應(yīng)當(dāng)是與不應(yīng)當(dāng)是”、“能與不能”的問(wèn)題?！逗贤ā返?86條在形成的過(guò)程中，立法模式的選擇是一個(gè)應(yīng)然性問(wèn)題，取決于立法者的主觀價(jià)值判斷和立法選擇。但是，法律一旦公布并生效，則演化為一個(gè)實(shí)然性問(wèn)題。兩者相互區(qū)別，但同時(shí)密切聯(lián)系。事實(shí)問(wèn)題是立法者價(jià)值判斷和立法選擇的最終結(jié)果，因而認(rèn)定事實(shí)問(wèn)題須對(duì)條文的立法背景和過(guò)程進(jìn)行考察，推知立法者的意旨。

    探求立法意旨須以“立法史及立法過(guò)程中之有關(guān)資料，如一切法案、審議記錄、立法理由書等”④為主要依據(jù)。但由于我國(guó)立法無(wú)附具理由書的制度，其他立法資料，如審議記錄不公開(kāi)，立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律時(shí)由起草人所作的立法說(shuō)明往往非常簡(jiǎn)單，這就給法意解釋方法的采用增加了困難。對(duì)于《合同法》第286條面臨同樣的困境。但是，我們?nèi)阅軓摹逗贤ā返?86條確立的過(guò)程和參與合同法起草工作的權(quán)威學(xué)者的論述中進(jìn)行合理推論。王利明教授認(rèn)為“我國(guó)《合同法》也借鑒了上述（德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）立法經(jīng)驗(yàn)，在建筑工程合同中規(guī)定了法定抵押權(quán)”。⑤從《合同法》第286條確立的過(guò)程來(lái)看，合同法建議草案第306條規(guī)定：“建設(shè)工程完工后，發(fā)包人未按合同約定支付建設(shè)費(fèi)用和報(bào)酬的，承包人對(duì)建設(shè)工程有法定抵押權(quán)?！庇煞ㄖ乒ぷ魑瘑T會(huì)在建議草案基礎(chǔ)上提出的合同法草案也在第177條規(guī)定“承建人對(duì)其所完成的建設(shè)工程享有抵押權(quán)。”后來(lái)的修改中考慮到法律條文僅規(guī)定了承包人享有法定抵押權(quán)，而該法定抵押權(quán)的內(nèi)容、效力、實(shí)現(xiàn)方式仍有待于解釋，不如直接規(guī)定其內(nèi)容、效力和實(shí)現(xiàn)方式，更有利于法律適用，但對(duì)于該條文法定抵押權(quán)的性質(zhì)認(rèn)識(shí)沒(méi)有分歧。⑥

    二、法定抵押權(quán)制度的典型立法模式

    雖然我國(guó)現(xiàn)行《合同法》采用了法定抵押權(quán)制度的立法模式，但是實(shí)證法的研究結(jié)果并不能終結(jié)民法學(xué)的理論研究。只有在對(duì)優(yōu)先權(quán)制度和法定抵押權(quán)制度具有明確、系統(tǒng)認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，理性地進(jìn)行取舍，才能充實(shí)民法學(xué)理論，并對(duì)未來(lái)民法典的構(gòu)建有所助益。由于法定抵押權(quán)制度和優(yōu)先權(quán)制度都是“舶來(lái)物”，介紹、分析典型立法模式不無(wú)必要。

    （一）日本模式

    《日本民法典》設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，以優(yōu)先權(quán)制度涵蓋法定抵押權(quán)制度的內(nèi)容，使法定抵押權(quán)呈現(xiàn)名實(shí)分離的景象。這一立法模式的原型是《法國(guó)民法典》中的優(yōu)先權(quán)制度和《日本民法典》中的先取特權(quán)制度。日本民法中的先取特權(quán)制度取法于法國(guó)民法的優(yōu)先權(quán)制度，但較其取法的對(duì)象更完善、更具典型性，因而更為后世學(xué)者所青睞?！度毡久穹ǖ洹酚诘诎苏乱?guī)定先取特權(quán)制度，將先取特權(quán)分為一般先取特權(quán)、動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)。其中不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)中規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)保存、工事、買賣產(chǎn)生的債權(quán)，于債務(wù)人特定不動(dòng)產(chǎn)上有先取特權(quán)，其內(nèi)容與德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、瑞士等國(guó)家和地區(qū)規(guī)定的法定抵押權(quán)制度相似。

    有學(xué)者主張?jiān)谖覈?guó)設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，并且保留留置權(quán)，使我國(guó)擔(dān)保物權(quán)呈現(xiàn)質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、優(yōu)先權(quán)、留置權(quán)并存的局面，并且認(rèn)為此方案“由于既保持了優(yōu)先權(quán)的統(tǒng)一體系，又注意到優(yōu)先權(quán)與現(xiàn)行擔(dān)保物權(quán)體系的融合性，而且并不對(duì)現(xiàn)行法作大的改動(dòng)，是一項(xiàng)既符合邏輯又易于操作的理想方案?！雹?/p>

    （二）德國(guó)模式

    《德國(guó)民法典》將法定抵押權(quán)作為債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保手段規(guī)定于債編的承攬合同中。這種結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)從法定抵押權(quán)與債權(quán)的關(guān)系的角度著手，側(cè)重于法定抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律功能，將其從統(tǒng)一的擔(dān)保物權(quán)中分離出來(lái)?！兜聡?guó)民法典》在債編承攬合同第648條第1款規(guī)定，建筑工程或建筑工程一部分的承攬人，以其因合同所產(chǎn)生的債權(quán)，可以要求定做人讓與建筑用地的擔(dān)保抵押權(quán)。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動(dòng)的相應(yīng)部分的報(bào)酬以及未包括在報(bào)酬中的墊款，要求讓與擔(dān)保抵押權(quán)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)繼受了德國(guó)的立法模式，于債編的第513條規(guī)定，承攬之工作物為建筑物或其他土地上之工作物，或?yàn)榇说裙ぷ魑镏卮笮蘅樥撸袛埲司统袛堦P(guān)系所生之債權(quán)，對(duì)于其工作所附之定作人之不動(dòng)產(chǎn)，有抵押權(quán)。

    就現(xiàn)行立法而言，雖說(shuō)學(xué)者對(duì)《合同法》第286條的性質(zhì)究竟是法定抵押權(quán)，還是優(yōu)先權(quán)亦或是法定留置權(quán)說(shuō)法不一。⑧但以《合同法》第286條為基礎(chǔ)，借鑒德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法例，在未來(lái)民法典中建構(gòu)法定抵押權(quán)制度仍不失為一條可行的路徑。

    （三）瑞士模式

    《瑞士民法典》將法定抵押權(quán)作為一種特別抵押權(quán)在物權(quán)編中專設(shè)一節(jié)，對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行全面系統(tǒng)地規(guī)定。瑞士和我國(guó)澳門地區(qū)民法典采用這種結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。從總體上看，瑞士民法不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度與德國(guó)法不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度并無(wú)多大差異。但是具體到法定抵押權(quán)制度而言，瑞士民法雖沿襲了德國(guó)民法關(guān)于法定抵押權(quán)的規(guī)定，同時(shí)進(jìn)行了創(chuàng)造性的發(fā)揮，于民法典物權(quán)編第836條—840條將法定抵押權(quán)區(qū)分為無(wú)須登記的法定抵押權(quán)和需要登記的法定抵押權(quán)，作了詳盡系統(tǒng)的規(guī)定，突破了德國(guó)民法將法定抵押權(quán)在債編而非物權(quán)編規(guī)制的模式，明確了法定抵押權(quán)作為一種獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)形式、而非僅是債權(quán)擔(dān)保手段的地位。

    三、我國(guó)法定抵押權(quán)制度立法模式的選擇與設(shè)計(jì)

    法定抵押權(quán)制度在未來(lái)民法典中的立法模式問(wèn)題，就是如何安排法定抵押權(quán)制度，從而使各項(xiàng)制度之間形成邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、布局合理、形式美觀的制度體系的問(wèn)題?？疾旄鲊?guó)民事立法的社會(huì)背景、知識(shí)譜系并結(jié)合我國(guó)既有的擔(dān)保物權(quán)體系，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采用瑞士的立法模式。

    就法律制度淵源而言，近現(xiàn)代民法中的法定抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)都源于羅馬法的優(yōu)先抵押權(quán)（法定抵押權(quán)的一種）。羅馬法的優(yōu)先抵押權(quán)制度在近現(xiàn)代民法中得到了不同程度的繼受，其中法國(guó)民法典繼受最早也最為徹底。羅馬法上所謂的“黑暗抵押權(quán)”制度被移植到法國(guó)?！斗▏?guó)民法典》頒布以后，羅馬法的優(yōu)先抵押權(quán)制度被安排在第三編第十八章“財(cái)產(chǎn)取得方法”中的優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)中規(guī)定。日本民法在法國(guó)民法的優(yōu)先權(quán)制度的基礎(chǔ)上演化出先取特權(quán)制度。作為另一分支，德國(guó)民法吸收了優(yōu)先抵押權(quán)關(guān)于“債權(quán)人為了幫助債務(wù)人保全或改良不動(dòng)產(chǎn)而取得”⑨法定抵押權(quán)的規(guī)定，在“債的關(guān)系”中對(duì)建筑承攬人抵押擔(dān)保物權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。也就是說(shuō)，法定抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)在法律淵源上具有同源性。與其說(shuō)他們有本質(zhì)的區(qū)別，不如說(shuō)是不同國(guó)家法律制度設(shè)計(jì)的結(jié)果。這兩種立法模式以不同的方式安排和實(shí)現(xiàn)同一種對(duì)特定人、特定債權(quán)的保護(hù)。

    我國(guó)現(xiàn)有擔(dān)保物權(quán)體系的立法和學(xué)說(shuō)既無(wú)體系性的法定抵押權(quán)制度，又無(wú)系統(tǒng)性的優(yōu)先權(quán)制度，一切都在建構(gòu)之中，因而完全沒(méi)有必要囿于兩種規(guī)制模式的具體規(guī)定，限制自己的視域，束縛自己的手腳，而應(yīng)當(dāng)弱化兩者的區(qū)別，相互參照，取長(zhǎng)補(bǔ)短，從而對(duì)權(quán)利的外延、內(nèi)涵、運(yùn)作模式作合乎邏輯的取舍。選取何種立法模式不再是單純的制度間優(yōu)劣比較的問(wèn)題，更重要的是考慮我國(guó)現(xiàn)有的民法理論資源（我國(guó)的民法傳統(tǒng)和現(xiàn)有擔(dān)保物權(quán)體系的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)）和法典形式美觀的綜合性問(wèn)題。我國(guó)之所以應(yīng)采取法定抵押權(quán)制度而不采用優(yōu)先權(quán)制度的原因在于：

    （一）結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)符合可操作性的要求

    自清末沈家本修律以來(lái)，我國(guó)一直深受大陸法系之德國(guó)法的影響，近代中國(guó)民法傳統(tǒng)的建立與德國(guó)民法有著密切的親緣關(guān)系。在擔(dān)保物權(quán)的立法及學(xué)說(shuō)理論上也不例外。德國(guó)民法中沒(méi)有設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度，不把優(yōu)先權(quán)作為一種獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)形式。試圖在我國(guó)建立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，其操作性不無(wú)疑問(wèn)。就法定抵押權(quán)而言，我國(guó)雖然尚無(wú)體系化的立法和學(xué)說(shuō)，但對(duì)于法定抵押權(quán)作為一種特殊的抵押權(quán)形態(tài)向無(wú)異議，已然成為民法學(xué)界的共同語(yǔ)言。

    而且，使用“優(yōu)先權(quán)”這一概念還可能導(dǎo)致概念混淆，從而影響制度的可操作性。法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是具有內(nèi)在邏輯自足性和推理上的圓滿性的邏輯體系。法律邏輯要求概念的意義清晰一致，“這種要求實(shí)際是以清晰地界定法律概念為基礎(chǔ)的，爭(zhēng)取一個(gè)概念一種含義，達(dá)到‘詞與物’的高度結(jié)合。這種結(jié)合的程度越高，法律的指向越明確，人們對(duì)法律的理解越清晰，這是符合人們的思維習(xí)慣的?！雹獾牵瑑?yōu)先權(quán)作為物權(quán)法上的概念，很難取得明確的區(qū)分效果，存在重大缺陷。主張優(yōu)先權(quán)制度的學(xué)者認(rèn)為優(yōu)先權(quán)是指法律直接規(guī)定的特定債權(quán)的債權(quán)人，就債務(wù)人的全部或特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。但這并未使優(yōu)先權(quán)的概念在理論上達(dá)成共識(shí)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“考察中文中的‘優(yōu)先權(quán)’與‘優(yōu)先受償權(quán)’的語(yǔ)源，二者均系譯自外文，而在拉丁文和法文中，它們實(shí)際上是同一詞。也就是說(shuō)，在中文中，這兩個(gè)詞僅是譯法不同罷了”[11] .也有學(xué)者認(rèn)為“‘優(yōu)先受償權(quán)’是與‘優(yōu)先權(quán)’相同的概念”[12] .由此可見(jiàn)，優(yōu)先權(quán)在概念上不具有明確、清晰的指向，區(qū)分度較低，能否被理論和實(shí)務(wù)界接受而不引起混亂并符合人們習(xí)慣的思維方式都不無(wú)問(wèn)題。

    法律不是純粹思辨的結(jié)果，不單是抽象的概念、原則自我完結(jié)的封閉體系，而是帶有強(qiáng)烈的實(shí)踐性色彩的活動(dòng)，它受到各種社會(huì)因素的制約?！翱茖W(xué)性因素決定了民法典的體系首先必須是一個(gè)相對(duì)周延的邏輯體系，而傳統(tǒng)性因素則要求體系設(shè)計(jì)者必須兼顧本國(guó)法學(xué)理論及法律實(shí)踐的傳統(tǒng)，誠(chéng)如德國(guó)法學(xué)家所言，‘《民法典》的目的，是在不進(jìn)行根本性變革的條件下，統(tǒng)一和闡明既存的私法?！盵13]創(chuàng)立與我國(guó)民法傳統(tǒng)相背離的優(yōu)先權(quán)制度，是對(duì)現(xiàn)有的民法學(xué)資源的浪費(fèi)，成本過(guò)高，阻力過(guò)大，不易操作。

    （二）結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)符合制度間內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)和外在形式美觀的要求

    從擔(dān)保物權(quán)體系的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)而言，日本民法之所以能夠設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，以優(yōu)先權(quán)涵蓋法定抵押權(quán)、法定質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的內(nèi)容，建立統(tǒng)一的法定擔(dān)保物權(quán)體系，與其擔(dān)保物權(quán)體系內(nèi)部的權(quán)利種類、權(quán)利效力的設(shè)置不無(wú)關(guān)系。在日本民法的擔(dān)保物權(quán)體系中，質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)為約定擔(dān)保物權(quán)，留置權(quán)雖然作為一種擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)編規(guī)制，但僅有留置效力，而無(wú)優(yōu)先受償?shù)男Я?。因而，先取特?quán)是作為惟一的具有完全效力的法定擔(dān)保物權(quán)而存在的，法律體系內(nèi)部不存在沖突，邏輯結(jié)構(gòu)完整。

    但是在我國(guó)現(xiàn)有擔(dān)保物權(quán)體系框架下，留置權(quán)是具有完全物權(quán)效力的法定擔(dān)保物權(quán)，而且，“在現(xiàn)行法律體系下取消留置權(quán)的成本過(guò)高，不易操作”，因而，建立類似于日本的統(tǒng)一法定擔(dān)保物權(quán)的構(gòu)想不具有可行性。有的學(xué)者提出了一種折衷的方案：設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，并且保留留置權(quán)。這種作法雖然增強(qiáng)了法律制定的可行性，但有損于法典形式上的美觀和邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)。這種處理難以從理論上回答這樣一個(gè)問(wèn)題：為什么保留以占有為要件的留置權(quán)這一法定擔(dān)保物權(quán)形式，而不以占有為要件的法定抵押權(quán)，則歸之于統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度。這種厚此薄彼、區(qū)分對(duì)待的立法技術(shù)很難說(shuō)存在正當(dāng)性和合理性。

    “法定抵押權(quán)十分類似于法定留置權(quán)”[14] ，兩者在法典的外在形式和內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)上有對(duì)稱的作用。舍棄法定抵押權(quán)制度而保留留置權(quán)制度破壞了制度間對(duì)稱的美學(xué)效果，邏輯結(jié)構(gòu)的完整性也有所缺失。反之，在法典中設(shè)立法定抵押權(quán)，兩種制度分別作為以占有為要件和不以占有為要件的法定擔(dān)保物權(quán)，其邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、形式美觀，頗為可采。

    （三）結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)法域之間的沖突

    隨著香港、澳門的回歸，在一國(guó)兩制的框架下，大陸與香港、澳門、臺(tái)灣之間區(qū)域間的民商事活動(dòng)和交流更為頻繁，消除區(qū)域間游戲規(guī)則的障礙是現(xiàn)實(shí)的需要。因而，我們目前對(duì)民法典具體制度的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)具有一定的前瞻性，考慮到四個(gè)法域民商事立法的協(xié)調(diào)性以期能在將來(lái)順利地統(tǒng)合四法域的民商法立法，建立統(tǒng)一的中國(guó)民法典。

    立法預(yù)測(cè)，是指“運(yùn)用一定的方法和手段，考察和測(cè)算立法的發(fā)展趨勢(shì)和未來(lái)狀況”[15] .要使民法典能夠迎接未來(lái)社會(huì)的沖擊，而不是僅應(yīng)一時(shí)之需，必須了解本國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)并與未來(lái)社會(huì)需求合拍，實(shí)現(xiàn)向統(tǒng)一民法典的平穩(wěn)過(guò)渡。澳門、臺(tái)灣地區(qū)民商事立法都對(duì)法定抵押權(quán)制度作了相應(yīng)的規(guī)定，而沒(méi)有優(yōu)先權(quán)制度的設(shè)立，基于這一現(xiàn)實(shí)狀況，筆者認(rèn)為，在有利于法制統(tǒng)一的意義上應(yīng)當(dāng)采用法定抵押權(quán)制度的立法模式。雖然我們不能屈從于現(xiàn)實(shí)，但至少我們應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)實(shí)，防止無(wú)謂的學(xué)術(shù)資源和法律資源的浪費(fèi)。過(guò)渡性的民法典應(yīng)當(dāng)起到承上啟下，協(xié)調(diào)溝通的作用。

    此外，對(duì)于是采用德國(guó)的還是瑞士的立法模式取舍上，筆者認(rèn)為，應(yīng)在未來(lái)民法典物權(quán)編中專設(shè)法定抵押權(quán)制度。

    《德國(guó)民法典》采用在債編中規(guī)制法定抵押權(quán)的立法模式，這種體例安排與德國(guó)立法背景可能有密切關(guān)系。1896年德國(guó)民法以18—19世紀(jì)德國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)為背景，構(gòu)筑了具有強(qiáng)烈民族色彩的擔(dān)保物權(quán)體系。由于拜占庭時(shí)期（東羅馬帝國(guó)時(shí)期）的“黑暗中的抵押權(quán)”制度的成立與存續(xù)不須任何公示方法，導(dǎo)致德國(guó)學(xué)者“不承認(rèn)法定擔(dān)保物權(quán)制度”。[16]   但是在現(xiàn)實(shí)生活中存在對(duì)建筑承攬人債權(quán)效力予以強(qiáng)化的客觀需求。為了解決現(xiàn)實(shí)性的矛盾，德國(guó)法從擔(dān)保物權(quán)對(duì)債權(quán)的依附性著手，從保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的角度出發(fā)，在物權(quán)編外設(shè)置了以登記為要件的建筑承攬人的抵押擔(dān)保物權(quán)?？梢?jiàn)，德國(guó)法上的建筑承攬人抵押擔(dān)保物權(quán)是對(duì)社會(huì)生活的應(yīng)對(duì)措施。德國(guó)法并非主動(dòng)自覺(jué)地試圖建構(gòu)完備的法定抵押權(quán)制度，相反，對(duì)法定擔(dān)保物權(quán)采取一種審慎、警覺(jué)的態(tài)度，非常保守地進(jìn)行零星規(guī)定。

    我國(guó)倘若采用德國(guó)的立法模式，雖然能充分利用已有的法律資源即利用《合同法》第286條的規(guī)定，成本最低，可操作性最強(qiáng)，但是，這并非是一種理想的立法方案。從形式邏輯的角度而言，法定抵押權(quán)與意定抵押權(quán)相對(duì)應(yīng)，二者進(jìn)一步抽象則構(gòu)成抵押權(quán)這一上位概念。在抵押權(quán)一章中若單設(shè)意定抵押權(quán)，將法定抵押權(quán)置于物權(quán)編之外的承攬合同中，突出了法定抵押權(quán)的擔(dān)保作用，但其物權(quán)性質(zhì)逃逸，從形式上割裂了法定抵押權(quán)與物權(quán)的聯(lián)系，抵押權(quán)概念在形式上喪失了抽象化的基礎(chǔ)。同理，這一體例安排也從形式上割裂了法定抵押權(quán)與留置權(quán)的聯(lián)系。民法典對(duì)于各種權(quán)利在結(jié)構(gòu)上的安排是其內(nèi)在邏輯的直觀化，因而，結(jié)構(gòu)的安排應(yīng)盡量明晰地體現(xiàn)法律的內(nèi)在邏輯，而不應(yīng)當(dāng)人為地割裂權(quán)利之間形式上的聯(lián)系，破壞制度之間的體系感，給人一種雜亂無(wú)章、邏輯性欠缺的感覺(jué)，人為地制造諸多不便。權(quán)衡利弊，筆者認(rèn)為，在物權(quán)編規(guī)定法定抵押權(quán)，使法定抵押權(quán)與意定抵押權(quán)、留置權(quán)交相輝映，既能明晰權(quán)利設(shè)置的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)制度間的體系感，又能保證法典形式的美觀，不失為一種理想的立法方案。

    注釋：

第7篇：民法典的演變范文

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)未成年人的保護(hù)力度尚弱，留守兒童變問(wèn)題兒童的數(shù)量激增，未成年人涉及行政處罰、刑事犯罪現(xiàn)象的頻頻發(fā)生，父母只生不養(yǎng)現(xiàn)象屢現(xiàn)、家庭教育嚴(yán)重缺失嚴(yán)重影響未成年子女的身心健康。親少年是家庭的希望、社會(huì)的未來(lái)，而在日益紛繁復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中僅僅通過(guò)現(xiàn)行法規(guī)已無(wú)法全面保障未成年人合法利益。本文通過(guò)分析親權(quán)制度立法，區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)之區(qū)別，提出“民法典”親屬法編編纂相關(guān)部分編纂意見(jiàn)，構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的特色親權(quán)制度，最大化保護(hù)我們的未成年人身心健康發(fā)展。一、親權(quán)的概念與特征

 

源于羅馬法的“家父權(quán)”的親權(quán)制度指父母基于身份關(guān)系對(duì)未成年子女的人身和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)、管理、監(jiān)督以及對(duì)子女的撫養(yǎng)、教育等方面的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的一項(xiàng)法律制度。

 

日本學(xué)者我妻榮在其《親族法》中談到：親權(quán)是排除他人，在肩負(fù)哺育、監(jiān)護(hù)、教育子女責(zé)任的意義上的權(quán)利，其內(nèi)容是謀求子女的福利，不是謀求父母的利益，還要適當(dāng)行使對(duì)子女及其社會(huì)的義務(wù)。德國(guó)稱為“父母照顧權(quán)”，梁慧星教授和楊立新教授均在各自的《民法典草案建議稿》中提及此權(quán)利。我國(guó)采用是英美法系的“大監(jiān)護(hù)制度”，以未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)代替親權(quán)之規(guī)定。雖然規(guī)定涉及到父母對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)、教育權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等問(wèn)題，但仍然存在著忽視對(duì)子女最佳利益保護(hù)的弊病，當(dāng)前立法存在滯后性和片面性，加之社會(huì)飛速發(fā)展，未成年人身心問(wèn)題堪憂，因此有必要引入親權(quán)制度=，強(qiáng)化父母對(duì)子女的責(zé)任意識(shí)，引入對(duì)父母行使親權(quán)的法律監(jiān)督，通過(guò)國(guó)家立法強(qiáng)制性手段加強(qiáng)對(duì)未成年人的保護(hù)。親權(quán)的特征主要如下：(一)身份權(quán)

 

親權(quán)的取得是父母依據(jù)其對(duì)子女的身份自然取得。與監(jiān)護(hù)權(quán)不同，親權(quán)是以家庭關(guān)系為基礎(chǔ)的一種身份上的權(quán)利，始于未成年人的出生，終于子女成年或符合其他法定事由。親權(quán)是父母照顧未成年子女屬于自然本能，也是社會(huì)本能，更是子女成長(zhǎng)所必備的需要。從自然生理科學(xué)和社會(huì)學(xué)以及教育學(xué)上分析，一般來(lái)說(shuō)父母是最適合撫養(yǎng)教育保護(hù)子女的不二人選，而子女得到父母的親力親為之照顧更加有利于健康成長(zhǎng)，也能構(gòu)建和諧美滿的家庭關(guān)系和親情關(guān)系。(二)義務(wù)性

 

親權(quán)隨著社會(huì)的發(fā)展時(shí)代的變遷，已由早期嚴(yán)重專權(quán)不平等的家長(zhǎng)專制性支配權(quán)利演變成照顧子女人身和財(cái)產(chǎn)，保護(hù)子女的義務(wù)性權(quán)利。所以德國(guó)稱之為“父母照顧權(quán)”。我國(guó)學(xué)者梁慧星也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)拋棄“親權(quán)”概念，而代之以“父母照顧權(quán)”概念。筆者拙見(jiàn)，認(rèn)為應(yīng)保留“親權(quán)”，既體現(xiàn)法學(xué)歷史的演變，也符合親情之常情，對(duì)閱讀者來(lái)說(shuō)更加簡(jiǎn)單易懂，便于法律普及。二、構(gòu)建中國(guó)特色親權(quán)制度的必要性(一)區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)之必要

 

親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)是兩種完全不同的權(quán)利，監(jiān)護(hù)權(quán)起源于羅馬法的監(jiān)護(hù)保佐制度，是家父權(quán)的延伸，是對(duì)非親權(quán)照顧之下的未成年人及喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人，為其人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益而設(shè)置的民事法律制度。分為法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)三種。二者在概念、內(nèi)容、主體、權(quán)利的取得變動(dòng)、喪失、監(jiān)督等方面均有不同。監(jiān)護(hù)權(quán)的對(duì)象不僅包括未成年人還包括成年人，監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)容法定，有人身財(cái)產(chǎn)權(quán)兩方面;監(jiān)護(hù)權(quán)的權(quán)利的獲得和變動(dòng)均依據(jù)法律規(guī)定;監(jiān)護(hù)權(quán)的主體既可以是自然人也可以是機(jī)構(gòu)或特定組織。

 

大陸法系國(guó)家如德國(guó)大都將監(jiān)護(hù)和親權(quán)單獨(dú)分列于法，以成文法的形式將二者區(qū)別分別規(guī)定，我國(guó)的鄰國(guó)韓國(guó)日本越南俄羅斯，我國(guó)的澳門地區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)也都對(duì)親權(quán)制度作了詳細(xì)的規(guī)定，而當(dāng)前我國(guó)立法所采納的“大監(jiān)護(hù)”模式實(shí)際是英美法系所普遍適用的法例，混淆了二者的區(qū)別，規(guī)定主要是《民法通則》第十六條：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：1.祖父母、外祖父母;2.兄、姐;3.關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒(méi)有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。第十七條：“無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：1.配偶;2.父母;3.成年子女;4.其他近親屬;5.關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒(méi)有第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！钡谑藯l：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格?！?二)區(qū)分親權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)之必要

 

雖然二者都為義務(wù)性權(quán)利，但是兩種不同的概念。撫養(yǎng)系為滿足受撫養(yǎng)人生活需要之一切必要供給，在衣食住行、健康娛樂(lè)上之一切必要供給。對(duì)于未成年人的撫養(yǎng)主要包括對(duì)其所提供之培育及教育。撫養(yǎng)權(quán)與親權(quán)，未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)是不同的概念。撫養(yǎng)權(quán)也是義務(wù)性權(quán)利，學(xué)術(shù)界對(duì)撫養(yǎng)義務(wù)是否親權(quán)的內(nèi)容存在較大爭(zhēng)議，主要有親權(quán)與撫養(yǎng)獨(dú)立說(shuō)和結(jié)合說(shuō)兩種不同觀念。獨(dú)立說(shuō)認(rèn)為撫養(yǎng)與親權(quán)不存在必然的關(guān)聯(lián)，親權(quán)的行使前提是父母與子女共同生活，而撫養(yǎng)權(quán)的享有是以經(jīng)濟(jì)上供給為主，不必然要求父母與未成年子女必須共同生活，因而撫養(yǎng)與親權(quán)不必結(jié)合。父母雙方對(duì)子女均有撫養(yǎng)的義務(wù)，不需要考慮親權(quán)和監(jiān)護(hù)的歸屬。我國(guó)大陸學(xué)者陳葦也認(rèn)為親權(quán)不包括撫養(yǎng)義務(wù)，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)、教育、管教的權(quán)利和義務(wù)均不因父母離婚而消除，父母離婚后，一方停止行使親權(quán)并不意味著停止撫養(yǎng)。筆者認(rèn)為撫養(yǎng)義務(wù)屬于親權(quán)的基礎(chǔ)性內(nèi)容，不以共同生活為必要。筆者拙見(jiàn)，認(rèn)為親權(quán)包括撫養(yǎng)權(quán)，撫養(yǎng)權(quán)是親權(quán)的一部分權(quán)利，享有監(jiān)護(hù)權(quán)不一定享有撫養(yǎng)權(quán)，但是享有親權(quán)一定享有撫養(yǎng)權(quán)。撫養(yǎng)之義務(wù)不因監(jiān)護(hù)權(quán)或親權(quán)的變動(dòng)而變動(dòng)，只因子女成年具備獨(dú)立生活能力而取消。對(duì)已成年但無(wú)行為能力或者限制行為能力人，不再享有親權(quán)，但是享有撫養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。

 

(三)完善我國(guó)民法典之必要

 

我國(guó)是成文法國(guó)家，成文法國(guó)家的法典強(qiáng)調(diào)法律具有系統(tǒng)性、確定性、邏輯性以及內(nèi)部的和諧一致性，概念的嚴(yán)謹(jǐn)以及體系的完備是法典的生命。民法典的編纂是國(guó)人的期冀，承載著法律人的期盼、是我國(guó)法制化完善的需要。對(duì)我國(guó)的民事法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)化的梳理、是功在千秋的法律事業(yè)。作為資本主義國(guó)家最早的一部民法典，法國(guó)民法典于1804年公布施行，很多國(guó)家的民法典在編纂時(shí)或多或少受到其影響。拿破侖戎馬一生，叱咤風(fēng)云數(shù)十載，在臨終前說(shuō)：“我一生40次戰(zhàn)爭(zhēng)勝利的光榮，被滑鐵盧一戰(zhàn)就抹去了。但我有一件功績(jī)是永垂不朽的，就是我的法典?！惫磐駚?lái)，從《法經(jīng)》，到《大清律例》都“諸法合體，以刑為主”。“我們需要用民法典教育每一個(gè)人，如何做人、如何做事、如何務(wù)工、如何經(jīng)商、如何從政、如何為官?如何行使權(quán)利、如何履行義務(wù)?編纂民法典對(duì)中國(guó)實(shí)行依法治國(guó)的決定性意義無(wú)論如何估計(jì)，都不過(guò)分?！绷夯坌墙淌谶@樣評(píng)價(jià)民法典編纂工作的重大意義。(四)保護(hù)未成年人成長(zhǎng)之必要

 

國(guó)是千萬(wàn)家、家是最小國(guó)。家庭教育是人生整個(gè)教育的基礎(chǔ)，對(duì)人一生影響最深。前蘇聯(lián)著名教育學(xué)家蘇霍姆林斯基曾把兒童比作一塊大理石，把這塊大理石塑造成一座雕像需要六位雕塑家：家庭;學(xué)校;兒童所在的集體;兒童本人;書籍;偶然出現(xiàn)的因素。從排列順序上看，家庭被列在首位，可以看得出家庭在塑造兒童的過(guò)程中起到很重要的作用，在這位教育學(xué)家心中占據(jù)相當(dāng)?shù)牡匚?。為此家長(zhǎng)了解家庭教育的重要性是十分必要的。

 

而今，我國(guó)近年來(lái)未成年的犯罪率不斷攀升，城鎮(zhèn)留守兒童和農(nóng)村留守兒童數(shù)量日益增長(zhǎng)，未成年人的身體健康和心理健康問(wèn)題頻發(fā)，未成年人處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，欠缺親權(quán)的保護(hù)導(dǎo)致問(wèn)題少年的出現(xiàn)。未成年人的控辯能力差，抗危險(xiǎn)能力低。缺乏父母的親權(quán)照顧之下很容易出現(xiàn)心理問(wèn)題，陷入危險(xiǎn)之中或者誤入歧途，演變成問(wèn)題少年，走上犯罪之路。加之少數(shù)父母對(duì)子女缺乏耐心和愛(ài)心，只生不養(yǎng)、只養(yǎng)不教等甚至極個(gè)別的父母虐待子女，對(duì)子女家暴等行為嚴(yán)重傷害孩子的身心健康，適逢民法典的編纂工作開(kāi)展，引入親權(quán)制度，才能通過(guò)強(qiáng)制性手段明晰父母親權(quán)人的職責(zé)義務(wù)所在，而更好地保護(hù)未成年人的合法權(quán)益是應(yīng)當(dāng)解決的重要問(wèn)題之一。三、構(gòu)建符合國(guó)情的中國(guó)特色親權(quán)制度

 

參考德日等國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣和澳門對(duì)親權(quán)制度，及我國(guó)引用英美法系所采用的“大監(jiān)護(hù)”體例帶來(lái)的監(jiān)管不力問(wèn)題，結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情，因地制宜，制定屬于我國(guó)的親權(quán)體系，保護(hù)未成年人身心健康，最大程度地得到父母的家庭教育，是一項(xiàng)立在當(dāng)代，功在千秋的法學(xué)事業(yè)。筆者拙見(jiàn)，試著提出以下立法建議：

 

(一)將親權(quán)歸于《婚姻家庭法》，納入《親屬法編》，于婚姻法法條部分后，未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)前，作為未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的補(bǔ)充部分。親屬法調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，且財(cái)產(chǎn)關(guān)系是以人身關(guān)系為基礎(chǔ)的。這種以人身關(guān)系為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同于一般主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其往往具有鮮明的倫理性和本質(zhì)上的身份性，在很大程度上受到情感因素的影響，不能適用一般的財(cái)產(chǎn)交易規(guī)則。親屬法領(lǐng)域的道德規(guī)范的重要作用使其在法律關(guān)系調(diào)整手段上明顯區(qū)別于其他民法組成部分。因此，親屬法無(wú)法被民法中的任何其他一編所吸收，也不能在總則中加以涵蓋并進(jìn)行系統(tǒng)性的規(guī)定。作為民法組成部分的親屬法編應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)的獨(dú)立性質(zhì)，親屬法編只能在民法典中獨(dú)立成編。親屬法獨(dú)立成編后應(yīng)該置于分則之中，且具置應(yīng)安排在人格權(quán)法后，財(cái)產(chǎn)法前。

 

(二)親權(quán)關(guān)系的確認(rèn)?；樯优c非婚生子女享有同樣的親權(quán);收養(yǎng)的未成年子女其養(yǎng)父母應(yīng)當(dāng)行使親權(quán)，生父母行使親權(quán)的監(jiān)督權(quán);通過(guò)現(xiàn)代科技手段人工技術(shù)所生子女亦享有親權(quán);代孕所生子女的親權(quán)歸屬于生母，但是委托方可以依據(jù)代孕協(xié)議或事后雙方協(xié)商確定兒童的親權(quán)。當(dāng)前雖然代孕違背我國(guó)公序良俗原則，違反法律之規(guī)定，但是黑中介黑代孕機(jī)構(gòu)的盛行且缺乏監(jiān)管，且立法的空白更容易導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生無(wú)法解決，通過(guò)黑中介代孕所生子女的親權(quán)的歸屬確定是我們將不得不面臨的問(wèn)題，筆者拙見(jiàn)，認(rèn)為若發(fā)生此類型事件，應(yīng)從兒童利益最大化原則出發(fā)，將孩子的親權(quán)交予期待孩子的雙親撫養(yǎng)成長(zhǎng)，家庭健全的委托方比為了勞務(wù)代勞的受委托方要安全可靠，更有利于孩子的健康成長(zhǎng)。

 

(三)離婚后，父母雙方未成年子仍然共同享有親權(quán)，只是在親權(quán)的行使上參考撫養(yǎng)權(quán)之規(guī)定，與子女共同生活承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的一方負(fù)擔(dān)主要部分，另外一方承擔(dān)監(jiān)督和輔助親權(quán)之行使責(zé)任。如子女的生活和受教育的權(quán)利、居所決定權(quán)由共同生活的撫養(yǎng)方?jīng)Q定，但是在子女重大事項(xiàng)的決定權(quán)應(yīng)父母雙方共同決定，如職業(yè)決定權(quán)、交往權(quán)、保護(hù)未成年子女人身財(cái)產(chǎn)權(quán)等事項(xiàng)。父母子女的親子關(guān)系不因父母離婚而消滅，父母離婚后，子女仍是父母雙方的子女，出于保護(hù)子女健康成長(zhǎng)之初衷的同時(shí)加強(qiáng)父母之養(yǎng)育子女之責(zé)任感和義務(wù)心，父母雙方對(duì)其子女仍享有親權(quán)。若一方再婚，繼母或繼父又與該子女形成撫養(yǎng)關(guān)系的，則繼母或繼父也為親權(quán)人，共同行使親權(quán)。再婚后，新加入家庭關(guān)系的繼父母理應(yīng)承擔(dān)起親權(quán)責(zé)任，但若其不承擔(dān)對(duì)繼子女的親權(quán)則也相應(yīng)喪失該該子女成年后對(duì)其的贍養(yǎng)義務(wù)。

 

(四)親權(quán)內(nèi)容法定。親權(quán)包括對(duì)子女的人身照顧權(quán)、姓名決定權(quán)、居所決定權(quán)、教育權(quán)、職業(yè)同意權(quán)、經(jīng)營(yíng)許可權(quán)、法定權(quán)、父母交往權(quán)、交還子女請(qǐng)求權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)、保護(hù)未成年子女人身財(cái)產(chǎn)的義務(wù)、濫用親權(quán)之禁止、親權(quán)的中止、喪失、恢復(fù)等權(quán)利。其中，親權(quán)的中止和喪失并不影響撫養(yǎng)權(quán)之行使，父母仍然要承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。

 

(五)親權(quán)變動(dòng)。親權(quán)關(guān)系始于未成年子女出生，并不都終于子女成年，子女享有親權(quán)過(guò)程中可能會(huì)出現(xiàn)一些特殊事由，進(jìn)而導(dǎo)致親權(quán)的法定變動(dòng)。親權(quán)之喪失分為暫時(shí)喪失和永久喪失。親權(quán)喪失和恢復(fù)必須經(jīng)法定程序，法院宣告。親權(quán)之主觀喪失：不履行親權(quán)之義務(wù)或者濫用親權(quán)，致使未成年人子女的合法權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害;對(duì)未成年人實(shí)施違法犯罪行為，教唆未成年子女犯罪的;父母酗酒、暴力、吸毒、自身涉及違法犯罪行為。如遺棄虐待未成年子女，引誘教唆未成年子女犯罪。客觀喪失：由于父母一方去世、未成年子女成年或

 

去世、父母自身由于疾病或其他喪失行為能力造成履行不能。

 

對(duì)于主觀喪失的行為，根據(jù)父母違反親權(quán)之事由程度判定暫時(shí)喪失期限，設(shè)定一至五年的期限，給予父母反思改正機(jī)會(huì)，若此期限內(nèi)父母認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤并積極改正，且為照顧孩子的最佳人選則可恢復(fù)親權(quán)，否則永久喪失親權(quán)。

 

對(duì)永久喪失親權(quán)的父母，相應(yīng)地被剝奪基于與子女血緣關(guān)系而生的一切權(quán)利，子女不再承擔(dān)對(duì)其的贍養(yǎng)義務(wù)。

 

不能享有親權(quán)之照顧的未成年人，由監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行保護(hù)。

 

(六)規(guī)定“兒童利益最大化原則”。從最有利于未成年子女的考慮，行使親權(quán)的基本原則應(yīng)是從最大化子女利益的原則。設(shè)立親權(quán)之重要目的在于保護(hù)未成年人的合法利益，使其能夠在最優(yōu)化的親情呵護(hù)之下健康成長(zhǎng)。

 

(七)親權(quán)監(jiān)督。親權(quán)的監(jiān)督機(jī)關(guān)為社區(qū)、街道辦、區(qū)委會(huì)以及當(dāng)?shù)氐拿裾块T。當(dāng)發(fā)現(xiàn)父母在行使親權(quán)的過(guò)程中有侵害子女利益的行為時(shí)或是存在親權(quán)濫用之行為，相應(yīng)機(jī)構(gòu)的工作人員可作為原告提起變更之訴，以保護(hù)未成年人的合法利益。同時(shí)，未成年子女的親屬、朋友、鄰居等均可向有關(guān)部門反映。對(duì)提起訴訟的原告范圍不能寬泛，寬泛不利于保護(hù)未成年子女，同時(shí)為避免濫訴應(yīng)只限定于公訴機(jī)關(guān)和未成年子女的近親屬、當(dāng)?shù)孛裾块T。

第8篇：民法典的演變范文

關(guān)鍵詞：羅馬法；人格制度；民事主體

從古羅馬到今天，人格問(wèn)題在民法界都一直占著重要位置。基于現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和個(gè)人主義思想的膨脹，民法中對(duì)“人”的理解在近現(xiàn)代社會(huì)也在不斷地發(fā)生著變化?，F(xiàn)代民法上的人格是對(duì)人的平等地位的一般抽象表述，是私法關(guān)于人特有的概念。以“平等主體”為核心的人法是近現(xiàn)代民法的重要標(biāo)志，也是近現(xiàn)代民法的首要問(wèn)題。各國(guó)在立法過(guò)程中也都對(duì)人的倫理價(jià)值給予了保護(hù)。人格最初發(fā)源于羅馬法，對(duì)現(xiàn)代各國(guó)的人格制度都有很大的影響。我們可以從《十二銅表法》、查士丁尼的《羅馬法大全》中了解到羅馬人對(duì)人格的理解和規(guī)定[1]。

1．羅馬法之法律人格的本質(zhì)規(guī)定性

1.1  核心內(nèi)涵——自由  在羅馬法上，人格這一概念最初的意義在于，是否為羅馬城邦所承認(rèn)為其正式的成員。有3個(gè)詞，“homo”指生物意義上的人，“caput”指權(quán)利義務(wù)主體，“persona”指權(quán)利義務(wù)主體的各種身份。一個(gè)生物意義上的人（homo）必須同時(shí)具備自由人身份，才能擁有“caput”，未列為“caput”的，則不是羅馬城邦的正式成員?！癱aput”被解釋為羅馬市民社會(huì)的主體資格及法律人格。在西方的法律傳統(tǒng)中，靈魂是和意志相聯(lián)系，羅馬人在此用一個(gè)形象化與具體化的“caput”抽象地反映出“自由意志”的概念，從而使其不僅成為自由的代稱，而且也反映出享有自由是人格中的核心因素。這說(shuō)明：在羅馬法上人格不僅是個(gè)事實(shí)判斷，更發(fā)揮著法律上的價(jià)值判斷的功能，前一個(gè)判斷是描述性的，而后者是評(píng)價(jià)性的。羅馬法上與人格有關(guān)的“persona”一詞，后來(lái)成為現(xiàn)代法理論上“人格”（personality）詞源[2]。

羅馬法中的人格的產(chǎn)生或確認(rèn)完全基于人的地位和身份，由于羅馬社會(huì)中等階級(jí)層的劃分嚴(yán)格，故人格必然也是不平等的，而往往是生來(lái)不等。在當(dāng)時(shí)羅馬法上的“人格”概念，就已經(jīng)將“生物人”與“法律人”相區(qū)分了[3]。但在羅馬法上只有羅馬市民才能成為享有權(quán)利的主體，才具有法律人格。非羅馬市民和奴隸不是民法的權(quán)利主體，其中外省人、外國(guó)人依自己民族的法律享有權(quán)利，而奴隸則只能依自然法享受某些自然權(quán)利?；诖?，羅馬自始認(rèn)為一個(gè)人，只有在具有最充分的自由時(shí)，才能是倫理學(xué)上完全意義上的人，也才能有資格成為法律上的人（法律主體），故而在羅馬社會(huì)中，只有具有充分自由的家長(zhǎng)才是羅馬法上的主體，有資格參與交易活動(dòng)并獲得法律上各種權(quán)利的原因。在此觀念影響下，家子成為了被支配的對(duì)象，從未成為法律上真正意義的主體；而奴隸則淪落為客體。

1.2  重要表征——身份  在羅馬法中，身份是人格的重要表征。要作為完全的權(quán)利義務(wù)主體，需要具有自由身份、市民身份和家族身份，當(dāng)時(shí)是用人格和人格權(quán)來(lái)總稱的。其中任何一種身份的減少都會(huì)導(dǎo)致人格的減少直至消滅。而對(duì)于不同身份和地位的人是否能取得人格，以及能夠取得什么樣的人格，是由他們當(dāng)時(shí)所在的地位和所處的社會(huì)環(huán)境決定的。這種人格的取得與他們自己的意志以及他們的內(nèi)在屬性和價(jià)值都是沒(méi)有直接聯(lián)系的。實(shí)際上，許多人的身份從他們出生的那一刻就已經(jīng)基本確定了。所以，決定著人格的身份，在當(dāng)時(shí)羅馬的社會(huì)關(guān)系中的定位是被動(dòng)的，它更多的也是由某種外在的條件決定著。正如黑格爾所說(shuō)：“羅馬的人格權(quán)不是人本身的權(quán)利，至多不過(guò)是特殊人的權(quán)利?！?/p>

1.3  時(shí)代特征 

1.3.1  人格界定的標(biāo)準(zhǔn)  法律人格不為所有生物意義上的人所具有，人的身份是界定人格的標(biāo)準(zhǔn)。較之于氏族社會(huì)原始的以血緣身份為紐帶的群體觀念，羅馬法以社會(huì)身份為基礎(chǔ)的人格技術(shù)，將血緣關(guān)系壓縮在家族法的范圍之內(nèi)，同時(shí)將地域與財(cái)產(chǎn)作為國(guó)家成員的界定標(biāo)準(zhǔn)，適應(yīng)了人口流動(dòng)頻繁、社會(huì)活動(dòng)范圍擴(kuò)大的需要，是人類社會(huì)組織形式的一大進(jìn)步。

1.3.2  自然人與人格相分離  以身份為基礎(chǔ)和表征的人格制度，促使自然人與人格相分離。在羅馬法的人格制度之下，會(huì)由于其社會(huì)身份的不同，而具有不同的人格，所以羅馬法便順理成章地衍生出了“自然人”與“人格”相分離的觀念。作為社會(huì)存在的人與作為法律存在的法律人格是分離的、抽象的法律人格平等。

1.3.3  人格的不平等性  以身份為基礎(chǔ)的人格制度，決定了人格的不平等性。既然“人格”的確認(rèn)完全基于人的身份，那么由此產(chǎn)生的人格必然是不平等的。羅馬法上人格的不平等，從根本上講，是由于當(dāng)時(shí)生產(chǎn)力條件不發(fā)達(dá)和社會(huì)資源緊缺的結(jié)果。在資源不能充分地供給一切人的情況下，立法者不得不利用身份的工具保證自己認(rèn)為有用的人得到分配，身份就是表征這種受優(yōu)先分配權(quán)的符號(hào)，為此要犧牲那些被認(rèn)為無(wú)用的人得到分配的機(jī)會(huì)，這種機(jī)會(huì)的喪失表現(xiàn)為不賦予或剝奪身份[4]。

2．法律人格在近代民法中的演變——人格平等之訴求

2.1  演變的基本形態(tài)  羅馬法上的人格因其固有的局限性，使其在近代民法上受到了廣泛地質(zhì)疑，并從實(shí)踐上對(duì)其缺陷進(jìn)行了較大地修正。法國(guó)民法典率先拋棄人格概念而以能力概念代替之，德國(guó)民法典繼法國(guó)民法典后，對(duì)能力進(jìn)行更深一步地抽象與分類，提出了權(quán)利能力與行為能力的劃分，從而徹底完成了人格在近代民法上的演變。權(quán)利能力涉及到法律主體的資格與地位，從這一點(diǎn)上看權(quán)利能力與人格兩者似乎沒(méi)有任何區(qū)別，所以有學(xué)者認(rèn)為:“堪為權(quán)利主體之地位或資格，謂之‘權(quán)利能力’亦曰‘人格’”[5]。對(duì)于行為能力，卡爾·拉倫茨認(rèn)為其是法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律后果的行為的能力，即為本人或被人所為的能產(chǎn)生法律的能力。由此可以認(rèn)為，行為能力是與德國(guó)民法典上法律行為制度與理論有直接關(guān)聯(lián)的理論。為不同的實(shí)踐目的，德國(guó)民法典完成了權(quán)利能力與行為能力的分野，使能力在技術(shù)手段上得到了細(xì)化，趨于科學(xué)。對(duì)團(tuán)體型的法律主體，人格的概念在理論上一直被沿用。但表示法人法律資格的權(quán)利能力與表示自然人的法律資格的權(quán)利能力[6]在來(lái)源上與價(jià)值上均有諸多的差異，具體而言，表示法人法律資格的權(quán)利能力的理論前提是以人格的 諸多構(gòu)成要素為基礎(chǔ)，而表示自然人法律資格的權(quán)利能力的理論前提則不同。

2.2  演變的理論依據(jù)  16世紀(jì)以后，隨著歐洲封建社會(huì)的解體和新興資產(chǎn)階級(jí)的出現(xiàn)，古典自然法學(xué)派興起，他們認(rèn)為法源于自然，與自然具有緊密的聯(lián)系，把自然法又和理性聯(lián)系起來(lái)。把自然法視為理性的建構(gòu)，意味著自然法是絕對(duì)有效的、不證自明的、一貫的和必然的，即使上帝也不能改變。自然法代表了理性，是普遍適用的，高于一切城邦法律之上。這種理性的崇尚必然會(huì)導(dǎo)向具體的人類理想、欲望和價(jià)值追求，人們?cè)诮?jīng)受了數(shù)百年的封建專制統(tǒng)治之后，個(gè)性解放、人格獨(dú)立、平等自由則成為人們的所追求的自然權(quán)利。隨著文藝復(fù)興和宗教改革的深入及資本主義的興起，到17、18世紀(jì)時(shí)，在法學(xué)領(lǐng)域中，古典自然法學(xué)說(shuō)和理性主義思潮運(yùn)動(dòng)達(dá)到了頂峰。人們主張自然法代表人類的理性或本性，是最高的法律。這對(duì)西方2大法系的法律觀念以及相關(guān)法律制度的制定都產(chǎn)生了重大影響。當(dāng)時(shí)受自然法學(xué)說(shuō)影響最大的便是法國(guó)。在《法國(guó)民法典》的立法者看來(lái)，“自然法具有著實(shí)定法的直接的法律淵源效力。立法者的預(yù)見(jiàn)是有限的，自然法則是無(wú)限的，它可以適用于任何可能與人有關(guān)的事?！彼宰匀环▌t的效力高于實(shí)定法的效力?！斗▏?guó)民法典》第8條“所有法國(guó)人都享有民事權(quán)利”，這表明人類近代社會(huì)開(kāi)始以倫理作為由生物人向法律人轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)。這時(shí)的人格是由人的內(nèi)在價(jià)值所決定，而不再是因?yàn)槿说哪撤N特定的身份或者某種外在地位所決定。在這種情況下，無(wú)論什么樣的人或者是有什么樣的身份，但在人的一般的倫理價(jià)值基礎(chǔ)之上，也都只能具有平等的法律人格了。

19世紀(jì)初，歷史法學(xué)派在德國(guó)興起，歷史法學(xué)派排斥自然法理論的普遍性，倡導(dǎo)法的“民族精神”；唾棄法之恒久性，主張法的變遷與發(fā)展；反對(duì)法之意識(shí)的創(chuàng)造性，提倡法是一種歷史文化現(xiàn)象。以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派主張法律是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被創(chuàng)造的。強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則背后起作用的是社會(huì)壓力。自然法固然有其巨大的價(jià)值所在，但在任何社會(huì)自然法都不可能完美無(wú)缺，或是想用就用，它更多的是涉及一些正義的原則。而現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的問(wèn)題煩瑣多樣，層出不窮，一個(gè)或幾個(gè)籠統(tǒng)的原則是無(wú)法對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題做出具體答復(fù)的。于是就需要對(duì)這些原則進(jìn)行細(xì)化、具體化，使其有具體的約束力，然后用以對(duì)特定的社會(huì)關(guān)系加以調(diào)整。后來(lái)學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派則開(kāi)始注重用“邏輯”對(duì)羅馬法進(jìn)行整理。于是“法律的適用就降為一種純‘技術(shù)’過(guò)程，一種只聽(tīng)從抽象概念那種臆想的‘邏輯必然性’的計(jì)算過(guò)程”。由此便導(dǎo)致了自然法對(duì)于法律的形式上的直接決定作用開(kāi)始隱退，實(shí)定法自身的邏輯自足性受到重視。這一變化體現(xiàn)在民事主體制度安排上，就是人之所以成為法律人格者的緣由不僅僅停留在倫理哲學(xué)的觀念中，而應(yīng)當(dāng)在實(shí)定法中找到依據(jù)并獲得體現(xiàn)。人類作為群居的團(tuán)體，共同生活在社會(huì)上，但社會(huì)為人類提供的生活資源卻是有限的，這就需要制定相應(yīng)的規(guī)則加以規(guī)制。這一規(guī)制在法律上的表現(xiàn)即為權(quán)利和義務(wù)。在《德國(guó)民法典》中即表示為權(quán)利能力，這個(gè)詞也最終替代了羅馬法的“法律人格”概念。

3．羅馬法律人格制度的現(xiàn)代啟示

3.1  現(xiàn)代民事主體范圍的擴(kuò)張  民法對(duì)“人”的態(tài)度在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)生變遷。在現(xiàn)代民法中，民事主體已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超出了羅馬法的自然人唯一范圍。越來(lái)越多的社會(huì)存在實(shí)體(包括非生命體）已經(jīng)進(jìn)入或需要進(jìn)入民法的視野；法人與非法人組織、胎兒、死者、動(dòng)物等非自然人實(shí)體已經(jīng)或可能與自然人相并列而成為法律主體，“非人可人”的趨勢(shì)正在增強(qiáng)。將它們列入法律主體表面上是為保護(hù)它們的利益，而實(shí)際是為了更好地保護(hù)現(xiàn)實(shí)人的利益。那些非自然人主體地位無(wú)非來(lái)源于立法者的抽象和虛擬，而這種抽象和虛擬是基于現(xiàn)實(shí)中人的需要。既然法律可以賦予不能說(shuō)話的國(guó)家、公司、胎兒等法律資格，為什么人類不能賦予動(dòng)物等生命實(shí)體法律資格呢？

3.2  傳統(tǒng)人格理論與制度面臨挑戰(zhàn)  從羅馬法人格制度到現(xiàn)代民法人格制度的發(fā)展，其中歷經(jīng)了近代大陸法系民法理論對(duì)人格理論和制度的改造，其突出表現(xiàn)就是近代倫理人格的建立。羅馬法將人格與人分離（而與身份結(jié)合），是為了對(duì)自然人進(jìn)行身份安排，建立等級(jí)制度，人格的倫理要素被滌除并導(dǎo)致反倫理化；近代民法為了平等地對(duì)待人、消除等級(jí)制度及其觀念，將人格與人融合，實(shí)現(xiàn)了人格的倫理要素回歸，從而建立了抽象平等的人格制度。發(fā)端于羅馬法、演變于近代民法的人格制度遭遇理論困境。現(xiàn)代民法真正對(duì)近代倫理人格提出挑戰(zhàn)的是民事主體——“人格人”的擴(kuò)張，如果仍然堅(jiān)守近代民法中人格制度的倫理基礎(chǔ)，“人格人”將無(wú)法擴(kuò)展到非自然人之外。

3.3  從羅馬法尋找制度資源  我們不妨從羅馬法中尋找可資利用的制度資源，跳過(guò)近代民法的倫理人格演變階段，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代民法中的人格技術(shù)需求與羅馬法的人格技術(shù)需求顯示出極為類似的樣態(tài)，即都需要將倫理與人格進(jìn)行分離。現(xiàn)代民法需要再次將人格與人分離，以容納現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中越來(lái)越多的法律存在體；法律的“人”擴(kuò)展到自然人以外的一切需要法律承認(rèn)的主體，人格就需要去倫理化。

從前文的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，法律人格的內(nèi)涵演變似乎總是離不開(kāi)法律技術(shù)的制度擬制。羅馬法的自然人人格是虛擬的，德國(guó)民法的法人人格是虛擬的，現(xiàn)代民法中非自然人人格、非法人團(tuán)體人格也應(yīng)該是虛擬的。羅馬法在人格制度中所運(yùn)用的法律技術(shù)已經(jīng)給我們提供了重要借鑒。羅馬法的人格制度最重要的貢獻(xiàn)就在于人與人格的分離，即倫理性與人格的分離，人的現(xiàn)實(shí)存在與法律存在明確分立。羅馬法的人格制度能使人成為“非人”，同樣，現(xiàn)代民法也可以通過(guò)人格技術(shù)工具使“非人”成為“人”，成為“人格人”。歷史的相似性在于：前者的前提是倫理要素與人格分離，后者的前提是人格（確切地說(shuō)是近代人格）的倫理化。人格的倫理解釋面對(duì)現(xiàn)代民法理念和價(jià)值取向的變遷終顯尷尬，人格概念的倫理價(jià)值判斷功能看來(lái)要讓位于它的法律技術(shù)功能。

羅馬法中的人格學(xué)說(shuō)構(gòu)成了法人的核心和基石。發(fā)端于羅馬法的人格概念后來(lái)發(fā)生流變（即倫理化），在啟蒙時(shí)代和近代資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期有著合理的根據(jù)，或曰具有歷史正當(dāng)性。然而，當(dāng)孕育這一概念的具體條件不復(fù)存在時(shí)（如奴隸已不再公然存在），人格概念需要重新確立，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，人格概念需要回 歸。原初意義的法律人格概念雖然打上了深刻的身份烙印、具有嚴(yán)重不平等性以及令人厭惡的反倫理性，但羅馬法卻科學(xué)地界定了“人格”的概念，并為現(xiàn)代民事主體的擴(kuò)張?zhí)峁┝思夹g(shù)支持。因此，摒棄羅馬法人格制度中的身份性、反倫理性、公法功能性，現(xiàn)代民法人格制度完全可以汲取羅馬法人格概念的技術(shù)工具意義。純粹法律工具意義的人格概念不負(fù)載任何倫理價(jià)值、人文價(jià)值，這種價(jià)值超然方便法律的承繼與移植，也容易將這一工具運(yùn)用于法律規(guī)制對(duì)象。羅馬法人格概念為現(xiàn)代民事立法和適用提供了極大便利。

3.4　現(xiàn)代民事主體制度重建構(gòu)想  既然法律人格通過(guò)去倫理化過(guò)程，回歸為羅馬法上純粹的制度擬制工具，那么，現(xiàn)代社會(huì)生活中一切社會(huì)存在體，一旦有必要，法律就可以賦予或推定其具有法律人格。如此建立的法律人格體的構(gòu)成體系就具開(kāi)放性。法律人格從主體結(jié)合形態(tài)劃分為個(gè)體人格、團(tuán)體人格（法人、合伙、其他社會(huì)團(tuán)體）與國(guó)家人格；從主體屬性劃分為自然人人格（包括胚胎、死人、后代人等）與非自然人人格（社會(huì)組織、動(dòng)物、自然環(huán)境、財(cái)產(chǎn)等）。

4．結(jié)語(yǔ)

   “法律不只是世俗政策的工具，它也是終極目的和生活意義的一部分，它不只是一套規(guī)則，還包含了人的一部分，包括他的夢(mèng)想，他的激情，他的終極關(guān)懷，說(shuō)到底，它是積極的、活生生的人類活動(dòng)”。法律所做的一切最終都是為人服務(wù)的，沒(méi)有人法律也就失去了意義[7]。人格涉及人的自由、尊嚴(yán)及存在基礎(chǔ)，已成為現(xiàn)代民法的理念之一，是人的最高價(jià)值。隨著人們教育程度的提高、法律意識(shí)和人權(quán)觀念的提升，公眾的自我權(quán)利保護(hù)意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)，人格的保護(hù)已成為現(xiàn)代民法所面臨的重大的基本任務(wù)。同時(shí)這也就對(duì)未來(lái)的民法典的制定提出了更高的要求。羅馬法作為古代奴隸制經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，是古代世界最發(fā)達(dá)的法律，是人類法律文化史上的寶貴遺產(chǎn)。它曾以獨(dú)特的魅力影響了各國(guó)的法律，但是在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的今天，羅馬法中人格概念的合理成分仍對(duì)我們現(xiàn)行民事主體制度的發(fā)展與完善有著借鑒作用。

參考文獻(xiàn)

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[4]徐國(guó)棟. 尋找丟失的人格：從羅馬、德國(guó)、拉丁法族國(guó)家、前蘇聯(lián)、俄羅斯到中國(guó). 法律科學(xué)，2004，22（6）：9.

[5]鄭玉波. 民法總則. 臺(tái)北：臺(tái)灣三民書局，1957. 66.

第9篇：民法典的演變范文

起源于古羅馬的實(shí)踐合同與諾成合同之區(qū)分理論已經(jīng)不再適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的需求。但我國(guó)仍保留了這種區(qū)分理論，這導(dǎo)致了對(duì)實(shí)踐合同的定義以及存在幾種實(shí)踐合同的爭(zhēng)論，區(qū)分理論已失去了它存在的意義，應(yīng)予取消。在取消區(qū)分后應(yīng)借鑒其他國(guó)家的寶貴經(jīng)驗(yàn)，完善我國(guó)合同立法。

關(guān)鍵詞：實(shí)踐合同，諾成合同，區(qū)分理論，混亂與矛盾，具體措施

一、實(shí)踐合同與諾成合同區(qū)分理論的歷史演變

實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分起源于古羅馬。在古羅馬社會(huì)初期，商品交換不發(fā)達(dá)，且多局限于部落內(nèi)部進(jìn)行。對(duì)這種偶然進(jìn)行的交換，交換雙方當(dāng)事人投入了充分的關(guān)注，采取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進(jìn)行，而最終實(shí)現(xiàn)交換的目的。法律也側(cè)重于對(duì)形式的保護(hù)，規(guī)定契約必須經(jīng)過(guò)特定的形式才能產(chǎn)生法律上的效力，即“使法律執(zhí)有制裁武器的，不是一個(gè)允約，而是附著一種莊嚴(yán)儀式的允約”。 最初的契約形式分為兩種：“曼兮帕蓄”方式與“耐克遜”方式。隨著契約理論的發(fā)展，這兩種形式逐漸為“口頭契約”、“文書契約”、“要物契約”及“諾成契約”的分類所取代。要物契約出現(xiàn)于共和國(guó)末年，是通過(guò)物的交換而締結(jié)的契約，包括消費(fèi)借貸、使用借貸、寄存和質(zhì)押四種類型。這四種合同都是無(wú)償?shù)?，即?dāng)事人締結(jié)契約的主要目的不是為了獲取經(jīng)濟(jì)上的利益，而是基于某種特定的關(guān)系（消費(fèi)借貸、使用借貸和寄存的締結(jié)是基于相互信賴的關(guān)系）或?yàn)榱颂囟ǖ哪康模ㄙ|(zhì)押是依附于借貸合同的，是以保證借款的歸還為目的）。這種無(wú)償性要求法律基于公平的考慮給予一方當(dāng)事人以特殊的保護(hù)。要物契約的出現(xiàn)是法律“第一次把道德上的考慮作為‘契約’觀念的一個(gè)重大革新”。 諾成契約的出現(xiàn)晚于要物契約，是指通過(guò)合意而形成無(wú)須任何手續(xù)的契約。在它誕生之初，僅適用于買賣、租賃、合伙、委托，但它擺脫了形式的束縛，“開(kāi)創(chuàng)了契約法的新階段，所有現(xiàn)代契約的概念都是從這個(gè)階段發(fā)軔的”。

羅馬法對(duì)實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分為《法國(guó)民法典》所采納。但《法國(guó)民法典》對(duì)實(shí)踐合同的規(guī)定與羅馬法有所不同，是將交付作為合同生效的要件，而非成立要件。而且《法國(guó)民法典》僅規(guī)定了一種實(shí)踐合同，即“本義上的寄托”。（所謂“本義上的寄托”是指當(dāng)事人一方接受他方動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行無(wú)償保管，并負(fù)責(zé)返還原物行為。類似于古羅馬時(shí)的寄托與中國(guó)的保管合同。我國(guó)有些學(xué)者認(rèn)為《法國(guó)民法典》中的借貸合同也是實(shí)踐合同 ，對(duì)此筆者持相反意見(jiàn)，因?yàn)?，《法?guó)民法典》中并未明確規(guī)定借貸合同必須以交付作為生效要件。）《法國(guó)民法典》將實(shí)踐合同的范圍縮小，僅限于寄托合同是因?yàn)樵诜▏?guó)大革命后誕生的《法國(guó)民法典》以合同自由原則作為其指導(dǎo)思想，認(rèn)為：合同是當(dāng)事人自己為自己制定的法律，國(guó)家不應(yīng)對(duì)合同成立或生效設(shè)置過(guò)多的障礙。這種理論為一百年以后的《德國(guó)民法典》所采納，以崇尚抽象概念而聞名于世的《德國(guó)民法典》卻徹底的拋棄了實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分，而代之以行之有效的各項(xiàng)具體的規(guī)定。5其實(shí)，拋棄區(qū)分理論的根本原因是：隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)分工日益專業(yè)化，而傳統(tǒng)的實(shí)踐合同賴以存在的“特定關(guān)系”或“特定目的”已經(jīng)日益萎縮。取而代之的是以獲得經(jīng)濟(jì)利益為目的的專業(yè)化運(yùn)作模式。

二、混亂的“區(qū)分理論”及矛盾的合同立法

我國(guó)許多學(xué)者為了使區(qū)分理論合理化，而致力于對(duì)實(shí)踐合同的含義及存在幾種實(shí)踐合同等問(wèn)題的研究。但這種研究的結(jié)果卻事與愿違：理論上的爭(zhēng)議層出不斷，合同法條文矛盾輩出。

（一）對(duì)實(shí)踐合同的定義之爭(zhēng)

對(duì)諾成合同的含義我國(guó)理論界的基本觀點(diǎn)一致，即“雙方當(dāng)事人意思表示一致即可成立的合同?！?而對(duì)實(shí)踐合同的含義我國(guó)理論界存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為“實(shí)踐合同是當(dāng)事人意思表示一致外，還需要交付標(biāo)的物才能成立的合同”；7另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“實(shí)踐合同是指當(dāng)事人意思表示一致外，還需要交付標(biāo)的物或完成其他的給付才能成立的合同”。8這兩種觀點(diǎn)的不同也導(dǎo)致了對(duì)我國(guó)合同法規(guī)定的有名合同中究竟有幾種是實(shí)踐合同的不同認(rèn)識(shí)。

筆者認(rèn)為：將實(shí)踐合同中的標(biāo)的物的交付視為合同成立的條件與我國(guó)合同法的基本理論存在沖突。依據(jù)我國(guó)的合同法，合同的訂立過(guò)程是由要約和承諾兩個(gè)階段構(gòu)成的。當(dāng)受要約人同意要約的意思表示到達(dá)要約人時(shí)，承諾生效，合同成立。既然合同已經(jīng)在承諾生效時(shí)成立，又何以交付了標(biāo)的物時(shí)才成立呢；如果將交付標(biāo)的物之時(shí)作為合同成立之時(shí)，則在承諾生效之后，標(biāo)的物交付之前的階段是否有合同的存在呢？理論上無(wú)法解決這一難題，所以筆者認(rèn)為應(yīng)將標(biāo)的物的交付作為合同的生效條件；在承諾生效之后標(biāo)的物交付之前合同成立但尚未生效。其次，“完成約定的其他給付”理論任意的擴(kuò)大了實(shí)踐合同的范圍，使許多本來(lái)可以通過(guò)合意即生效的合同失去了法律的保護(hù)。依據(jù)該理論，買賣合同當(dāng)中的定金的交付即可被視為“完成了約定的其他給付”而由此得出的結(jié)論是買賣合同亦為實(shí)踐合同，定金未交付則無(wú)合同的成立或生效，這顯然是對(duì)當(dāng)事人合同自由權(quán)利的一種踐踏。筆者建議將實(shí)踐合同定義為“當(dāng)事人意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物才能生效的合同?！?/p>

（二）我國(guó)合同法中有幾種合同是實(shí)踐合同

由于對(duì)實(shí)踐合同含義的不同理解，導(dǎo)致了學(xué)者對(duì)我國(guó)《合同法》有名合同中究竟有幾種是實(shí)踐合同的不同認(rèn)識(shí)。以下筆者將對(duì)存在爭(zhēng)論的各種合同進(jìn)行評(píng)介。

1贈(zèng)與合同。在《合同法》頒布之前，我國(guó)立法對(duì)贈(zèng)與合同沒(méi)有具體規(guī)定，但從最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的司法解釋中可知“贈(zèng)與關(guān)系的成立，以贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的交付為準(zhǔn)。”在我國(guó)合同法的起草過(guò)程中，立法者對(duì)贈(zèng)與合同是實(shí)踐合同還是諾成合同存在爭(zhēng)論，最終合同法拋棄了要物性與諾成性的爭(zhēng)論，規(guī)定“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，可以撤銷贈(zèng)與，但具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同不適應(yīng)前款規(guī)定。”據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為“我國(guó)《合同法》對(duì)贈(zèng)與合同的實(shí)踐性與諾成性采取了兩分法，將一般的贈(zèng)與合同（不區(qū)分書面贈(zèng)與和口頭贈(zèng)與，但不包括具有社會(huì)公益和道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與，經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與）原則上規(guī)定為諾成合同；而將具有社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同以及經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同為實(shí)踐合同。”9但筆者認(rèn)為，我國(guó)合同法未明確規(guī)定以贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的移交作為贈(zèng)與合同的生效要件，所以贈(zèng)與合同是諾成合同。

2運(yùn)輸合同。關(guān)于運(yùn)輸合同是諾成合同還是實(shí)踐合同，學(xué)者中有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“運(yùn)輸合同一般為諾成合同，但以托運(yùn)單、提單代替書面運(yùn)輸合同的，因承運(yùn)人往往需要收取貨物并核查后才能簽發(fā)提單或在托運(yùn)單上蓋章，故這類合同應(yīng)為實(shí)踐合同”。10另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“客運(yùn)合同為實(shí)踐合同，貨運(yùn)合同為諾成性合同?！?1還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“運(yùn)輸合同為諾成合同，但雙方當(dāng)事人另有約定的除外?！?2筆者認(rèn)為運(yùn)輸合同為諾成合同。因?yàn)?，第一如果認(rèn)定運(yùn)輸合同為實(shí)踐合同，則承運(yùn)人在同意托運(yùn)而未實(shí)際交付貨物前，合同并不生效。即使其后對(duì)托運(yùn)人交付的貨物不予接受和托運(yùn)，也不承擔(dān)違約責(zé)任，這樣對(duì)托運(yùn)人是極不公平的，會(huì)嚴(yán)重影響托運(yùn)人和收貨人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。同樣，若托運(yùn)人不交付貨物，即使承運(yùn)人已為托運(yùn)作了準(zhǔn)備，也不能追究托運(yùn)人的違約責(zé)任，則會(huì)影響承運(yùn)人的營(yíng)業(yè)。將運(yùn)輸合同規(guī)定為諾成合同，符合了現(xiàn)代化社會(huì)中專業(yè)化的要求，保護(hù)了托運(yùn)方和承運(yùn)方的共同利益。第二，提單和客票并不是合同的標(biāo)的物，而只是運(yùn)輸合同存在的證明，因此不能將提單和客票的交付視作運(yùn)輸合同生效的條件。綜上所述，運(yùn)輸合同應(yīng)為諾成合同。

3保管合同與自然人之間的借款合同。保管合同與自然人之間的借款合同被我國(guó)學(xué)者公認(rèn)為實(shí)踐合同。筆者認(rèn)為既然將這兩類合同歸為實(shí)踐合同則這兩類合同必然具有某種內(nèi)在的共性，需要法律加以特殊的規(guī)定。但筆者卻未發(fā)現(xiàn)這兩種合同之間的內(nèi)在共性。唯一使這兩種合同與其他有名合同相區(qū)分的特征是“交付物才成立或生效”，這種共性的缺乏與特征的存在顛倒了因果關(guān)系的邏輯性。而且，我國(guó)合同法中對(duì)保管合同與自然人之間的借款合同規(guī)定有所不同。根據(jù)我國(guó)《合同法》第367條“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！倍逗贤ā返?10條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效?！币?yàn)閷?biāo)的物的交付視為合同成立的條件與我國(guó)合同法中關(guān)于合同成立的規(guī)定相沖突，所以筆者建議修改我國(guó)《合同法》第367條為“保管合同自保管物交付時(shí)生效，但當(dāng)事人另有約定的除外。”

（三）區(qū)分的意義何在

多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為區(qū)分實(shí)踐合同與諾成合同的意義有二：其一，兩者成立或生效的時(shí)間及要件不同。筆者認(rèn)為：實(shí)踐合同與諾成合同在成立或生效的時(shí)間及要件上的不同是“區(qū)分論”設(shè)置的一種劃分標(biāo)準(zhǔn)，不能以這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)作為劃分后所具有的意義；其二，對(duì)當(dāng)事人義務(wù)的規(guī)定不同：諾成合同中交付標(biāo)的物是當(dāng)事人履行合同義務(wù)的行為，違反該義務(wù)便產(chǎn)生違約責(zé)任；而在實(shí)踐合同中交付標(biāo)的物或完成其他的給付不是當(dāng)事人的給付義務(wù)只是先合同義務(wù)，違反它不產(chǎn)生違約責(zé)任，可構(gòu)成締約上的過(guò)失責(zé)任。締約上的過(guò)失責(zé)任是合同責(zé)任向締約階段的擴(kuò)展和延伸，其與違約責(zé)任之區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：首先，締約過(guò)失責(zé)任違反的是法定的先合同義務(wù)，而違約責(zé)任違反的是約定義務(wù)；其次，締約過(guò)失責(zé)任要求行為人主觀上有過(guò)失，而違約責(zé)任是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，只要有違約行為存在，除法律規(guī)定的少數(shù)免責(zé)事由外，行為人一般都要承擔(dān)違約責(zé)任；再次，從責(zé)任方式上看，締約過(guò)失責(zé)任僅有賠償損失和返還財(cái)產(chǎn)兩種方式，而不是像違約責(zé)任方式那樣多樣化。由上述區(qū)別可以看出違約責(zé)任是比締約過(guò)失責(zé)任涵蓋性更強(qiáng)的責(zé)任形式。對(duì)實(shí)踐合同中違反“交付標(biāo)的物”義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)追究違約責(zé)任還是締約過(guò)失責(zé)任呢？試舉例說(shuō)明：甲乙系好友，雙方于2001年7月11日約定由甲于7月21日借給乙人民幣10萬(wàn)元，在7月18日雙方關(guān)系惡化，甲拒絕借錢給乙。在該例中，乙可以依據(jù)合同法第42條第3款“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中的其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”追究甲的締約過(guò)失責(zé)任。由于締約過(guò)失責(zé)任是較違約責(zé)任輕的一種責(zé)任形式，所以在這種狀況下追究甲締約過(guò)失責(zé)任與立法者設(shè)立實(shí)踐合同以保護(hù)無(wú)償?shù)某鼋枞说牧⒎康南辔呛?。但如果乙在甲交付貨幣之前拒絕借用，甲依據(jù)合同法規(guī)定追究乙的締約過(guò)失責(zé)任，而在這種狀況下追究乙締約過(guò)失責(zé)任明顯不如追究乙違約責(zé)任更有利于保護(hù)甲的利益，這就與設(shè)立實(shí)踐合同的立法目的相違背。規(guī)定以標(biāo)的物的交付作為合同的成立或生效要件是為了保護(hù)出借人和保管人的利益，但這種特殊的保護(hù)措施在減輕出借人和保管人的合同責(zé)任的同時(shí)也剝奪了他們獲得有效的補(bǔ)救的權(quán)利，實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分理論已經(jīng)失去了它存在的意義。

在我們進(jìn)行學(xué)術(shù)研究時(shí)，需要將具有共性的客體進(jìn)行分類和概括以方便于學(xué)術(shù)研究和更好的指導(dǎo)實(shí)踐。但在考察實(shí)踐合同與諾成合同的區(qū)分中我們卻找不到兩種實(shí)踐合同中內(nèi)在的共性，觸目所及的卻是理論的紛爭(zhēng)與矛盾的合同立法。當(dāng)一種分類賴于存在的社會(huì)土壤發(fā)生變化已經(jīng)不適應(yīng)其生存時(shí)，我們就不應(yīng)再停留于對(duì)它的縫縫補(bǔ)補(bǔ)，而應(yīng)勇敢的拋棄它。13

三、取消“區(qū)分理論”后具體措施

筆者認(rèn)為拋棄區(qū)分理論，首先應(yīng)廢除實(shí)踐合同賴以存在的基石“要物性”，因?yàn)檫@種要物性的規(guī)定是對(duì)合同自由原則的人為障礙。其次，在廢除要物性之后應(yīng)增加一些具體的措施。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在1999年對(duì)民法債編部分的修正中就采取了廢除實(shí)踐合同要物性的措施。14刪除了原民法中第465條“使用借貸，因借用物之交付，而生效力。”和第475條“消費(fèi)借貸因金錢或其他代替物之交付，而生效力。”在廢除了實(shí)踐合同的要物性的同時(shí)，新法規(guī)又增加了一些具體的規(guī)定，如增訂第465條規(guī)定：“使用借貸預(yù)約成立后，預(yù)約貸與人得撤銷其約定。但預(yù)約借用人已請(qǐng)求履行預(yù)約而預(yù)約貸與人未即時(shí)撤銷者，不在此限?！奔霸鲇喌?75條規(guī)定“消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸有利息或其他報(bào)償，當(dāng)事人之一方于預(yù)約成立后，成為無(wú)支付能力者，預(yù)約貸與人得撤銷其預(yù)約。消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸為無(wú)報(bào)償者，準(zhǔn)用第465條之一之規(guī)定。”雖然臺(tái)灣民法債編的此次的修訂中并未最終拋棄實(shí)踐合同，但筆者認(rèn)為上述修訂足以說(shuō)明“區(qū)分理論”的腐朽與陳舊，應(yīng)廢除要物性代之以具體規(guī)定。

其實(shí)我國(guó)《合同法》對(duì)贈(zèng)與合同的規(guī)定也是拋棄“區(qū)分理論”的有益嘗試。在贈(zèng)與合同中，贈(zèng)與人單方負(fù)有義務(wù)，受贈(zèng)人單方享有權(quán)利，所以法律曾基于公平的考慮“將交付作為贈(zèng)與關(guān)系成立的條件?！庇忠?yàn)檫@種對(duì)成立條件的限制有諸多弊端，我國(guó)《合同法》第186條第1款規(guī)定“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)之前，可以撤銷贈(zèng)與?！蓖瑫r(shí)法律為了保護(hù)一些特殊的受贈(zèng)人又在第186條第2款規(guī)定“具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同不適應(yīng)前款規(guī)定?！边@種規(guī)定在一定程度上保護(hù)了雙方當(dāng)事人的利益，是我國(guó)合同法理論領(lǐng)域創(chuàng)造性的開(kāi)拓。但是，這種規(guī)定在保護(hù)特殊受贈(zèng)人的利益時(shí)，禁止撤銷贈(zèng)與的規(guī)定又過(guò)于絕對(duì)化。例如：當(dāng)贈(zèng)予人自身經(jīng)濟(jì)狀況惡化或遇不可抗力、意外事件而導(dǎo)致生活困難時(shí)，贈(zèng)予人在此時(shí)可能其自身已成為社會(huì)中需要救助的人，如果禁止他撤銷贈(zèng)與，則對(duì)贈(zèng)予人是明顯的不公平。對(duì)此，《德國(guó)民法典》中“因生計(jì)所須的抗辯”即是可供借鑒的最佳范例。依據(jù)該規(guī)定：當(dāng)贈(zèng)與人所負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與義務(wù)損害了自己身份相當(dāng)?shù)纳?jì)或者法律規(guī)定負(fù)擔(dān)的撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)可以拒絕履行贈(zèng)與義務(wù)。如我國(guó)合同法也采納這項(xiàng)具體的規(guī)定，則法條之內(nèi)容將更加詳備，而對(duì)雙方當(dāng)事人也更加公平。