民法典中的知識產(chǎn)權(quán)精選(九篇)

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第1篇：民法典中的知識產(chǎn)權(quán)范文

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法，法典化，可行性

（一） 知識產(chǎn)權(quán)的概念

對知識產(chǎn)權(quán)概念的理解和把握，關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論建設基石的穩(wěn)固和政策的正確。知識產(chǎn)權(quán)的稱謂來源于18世紀的德國，將一切來自知識活動的權(quán)利概括為知識產(chǎn)權(quán)的主要是著名比利時法學家皮卡弟，這一學說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認。對我國來說，知識產(chǎn)權(quán)是個外來語，是對英文INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對知識產(chǎn)權(quán)的概念，我國學術(shù)界各種觀點和爭論頗多。概括地說，主要有三種觀點：第一，范圍說或列舉說；第二，概括說；第三，無形財產(chǎn)體系說。所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產(chǎn)權(quán)所涵蓋的范圍上，讓人們對知識產(chǎn)權(quán)都包括什么權(quán)利一目了然；概括說不滿足于對知識產(chǎn)權(quán)范圍中權(quán)利“帳單”的列舉，試圖把握和概括知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，但有時又嫌有些牽強附會。無形財產(chǎn)體系說看到了人們對知識產(chǎn)權(quán)概念認識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們在認識中、認識與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產(chǎn)體系的新的概括代替已經(jīng)約定俗成的知識產(chǎn)權(quán)，不但在國內(nèi)理論界和實踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產(chǎn)生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知識產(chǎn)權(quán)）來得痛快。

如果進一步深入分析上述關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)概念的三種主張，發(fā)現(xiàn)它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側(cè)重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。因此，在分析當今各類被通稱為知識產(chǎn)權(quán)法保護范圍的基礎上，應當首先著力把握被知識產(chǎn)權(quán)所保護眾多對象的本質(zhì)：既注意保護對象的整體本質(zhì)，又要注意每一類保護對象與其它對象的本質(zhì)差別；然后（或同時）掌握其整體和每類所保護的確切范圍，并將其本質(zhì)和范圍兩者結(jié)合起來，以從整體上把握和理解知識產(chǎn)權(quán)的概念。

筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)保護的客體是一種“信息”，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復制的這些載體，在市場上價值的體現(xiàn)主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創(chuàng)造性勞動，信息的屬性是人類智力創(chuàng)造的一種知識財產(chǎn)和相關(guān)的精神權(quán)益；而知識產(chǎn)權(quán)則正是此種知識財產(chǎn)和精神財富在法律上的體現(xiàn)。因此，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約和國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法界定的保護范圍，可以得出這樣的結(jié)論：人類智力創(chuàng)造的知識財產(chǎn)及相關(guān)精神權(quán)益是知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體，知識產(chǎn)權(quán)是知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益的法律體現(xiàn)，是國家法律賦予智力創(chuàng)造主體并保障其創(chuàng)造的知識財產(chǎn)和相關(guān)權(quán)益不受侵犯的一種專有民事權(quán)利。其權(quán)利內(nèi)容及范圍，以我國加入的國際條約或公約和我國知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定的范圍和表現(xiàn)形式為準。它是一種絕對權(quán)或?qū)κ罊?quán)，任何人都有不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的義務。一旦侵害了他人知識產(chǎn)權(quán)，就違反了某一民事主體應當承擔的法定義務，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法典化的概念和條件

近幾十年來，世界科學技術(shù)的迅猛發(fā)展和擴張，改變了世界經(jīng)濟形態(tài)和發(fā)展進程。人類從傳統(tǒng)的以資本、勞動力、土地等為生產(chǎn)要素的工業(yè)經(jīng)濟時代，開始走向了新興的以知識為核心生產(chǎn)要素的第三次經(jīng)濟革命的時代-知識經(jīng)濟時代。生產(chǎn)力的發(fā)展總是要求有與其相適應的生產(chǎn)關(guān)系，而作為生產(chǎn)關(guān)系總和的一定經(jīng)濟基礎，也必然要求有與其相適應的上層建筑。知識經(jīng)濟的發(fā)展要求建立與之相適應的法律制度，以保護新知識、新經(jīng)濟中蘊涵的先進生產(chǎn)力。正如對生產(chǎn)資料和生活資料的所有權(quán)以及為滿足社會生活需要而必須進行市場交易形成的債權(quán)要受到法律的確認一樣，人類腦力勞動所獲得的非物質(zhì)知識形態(tài)產(chǎn)品等財富也必須得到法律的承認和保護。知識產(chǎn)權(quán)制度的建立和發(fā)展，是人類文明、社會進步和商品經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果。知識產(chǎn)權(quán)的法典化也就是將知識產(chǎn)權(quán)的保護提升到一個法律角度，建立專門的法律或者在總法中確定細則來對知識產(chǎn)權(quán)進行保護。

知識經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵在于知識創(chuàng)新，而知識產(chǎn)權(quán)制度正是從產(chǎn)權(quán)的角度，賦予創(chuàng)新的權(quán)利人以一定時期的獨占權(quán)，從而回收創(chuàng)新的高額投入和收益，以推動經(jīng)濟的發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立，為“知識”走向“權(quán)利”提供了法律依據(jù)。它極大地發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的價值，實現(xiàn)權(quán)利人利益的最大化，從而充分調(diào)動人們進行創(chuàng)新的積極性。同時知識經(jīng)濟注重對知識資源的占有、生產(chǎn)、利用和傳播，而知識占有權(quán)利的確認、知識生產(chǎn)和流通秩序的維護和調(diào)整，以及對權(quán)利人專有權(quán)利與社會公共利益沖突的平衡，都有賴于知識產(chǎn)權(quán)法律的界定、規(guī)范和保護，從而保證最大限度的發(fā)揮“知識”的價值，以滿足人類社會發(fā)展的需要。

知識產(chǎn)權(quán)制度是近代科學技術(shù)和商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。從17世紀中葉到19世紀，是近代知識產(chǎn)權(quán)制度興起的時期，專利法、著作權(quán)法、商標法在西方國家陸續(xù)產(chǎn)生。上述法律尚未以知識產(chǎn)權(quán)的名義實現(xiàn)體系化，都是以單行法的形式出現(xiàn)，既沒有統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，也沒有將各個法律進行整合而編入民法典。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統(tǒng)。作為近代范式民法典的法國民法典和德國民法典，其編纂活動分別完成于19世紀初葉與末期，該民法典體系取材于羅馬法的《法學階梯》或《學說匯編》。這些國家的知識產(chǎn)權(quán)立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財產(chǎn)權(quán)制度又多為英國的“舶來品”，因此現(xiàn)代歐洲大陸的范式民法典未能將知識產(chǎn)權(quán)制度納入其體系之中。從這些國家的經(jīng)驗中我們可以得知知識產(chǎn)權(quán)法典化的一些條件。

20世紀以來，大陸法系的一些國家嘗試將知識產(chǎn)權(quán)制度編入本國民法典，并在上個世紀90年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。已經(jīng)完成或準備規(guī)定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷蘭民法典、1994年俄羅斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷蘭民法典原規(guī)定第9編為“知識產(chǎn)權(quán)”，由于知識產(chǎn)權(quán)法含有許多行政法、刑法以及程序法的規(guī)范，考慮立法技術(shù)上的困難而被取消。[1] 此外，歐共體先后制定了統(tǒng)一商標法、專利法等，而不允許成員國進行補充和修訂，作為歐共體成員的荷蘭也就失去另行編纂的必要。[2] 俄羅斯民法典原規(guī)定第5編為“著作權(quán)和發(fā)明權(quán)”，沒有包括專利權(quán)和商標權(quán)。事實上，其“著作權(quán)和發(fā)明權(quán)”編至今未能完成，而專利權(quán)和商標權(quán)早已以特別法的方式頒布。作為獨聯(lián)體國家的“示范民法典”，未能完成世人關(guān)注的這一立法工作。從僅有的幾部包含知識產(chǎn)權(quán)編的民法典來看，可以說是一個有益的嘗試，但未必是值得效仿的先例。這些民法典的起草者采取了兩種立法方式：一是將知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)則全部納入民法典，這無疑是法律規(guī)范的位置平移。其中，著作權(quán)法多為私法規(guī)范，采取整體編入未嘗不可，而對于含有諸多公法規(guī)范的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法來說，很難在立法技術(shù)層面做出妥善安排（如越南民法典）；二是從各類知識產(chǎn)權(quán)中抽象出共同適用規(guī)則和若干重要制度規(guī)定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權(quán)立法的純潔性和形式美，但其實質(zhì)意義不大，且在適用中多有不便（如意大利民法典）。

與上述法典化道路不同，法國尋求的是另外一種途徑，即編纂專門法典。1992年，法國將23個與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行法規(guī)整理匯編成統(tǒng)一的法典，這是世界上知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個專門法典。法國知識產(chǎn)權(quán)法典既是法國大革命以來二百多年相關(guān)立法經(jīng)驗之結(jié)晶，也是回應當代經(jīng)濟、技術(shù)發(fā)展進行制度創(chuàng)新之成果。但是，該法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質(zhì)屬性，其理由可從以下兩個方面分析：首先，在法國，知識產(chǎn)權(quán)法與民法、商法依然是基本法與特別法的關(guān)系。換言之，法國知識產(chǎn)權(quán)法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但并非是地位平行的兩部法典。其次，法國知識產(chǎn)權(quán)法典是專門法規(guī)系統(tǒng)化的特殊形式。法國立法者將知識產(chǎn)權(quán)的各種單行立法進行整合、編修，實現(xiàn)了法典編纂的基本要求但是法國知識產(chǎn)權(quán)法典顯然遺漏了法典編纂的一個要素，即缺乏各項知識產(chǎn)權(quán)制度共同適用的原則和規(guī)則，立法者未能設計出一個與民法典相同的總則。正如該法典中文譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒布法典時只是將當時的知識產(chǎn)權(quán)各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立，1994年為加強反假冒力度修改法典時也只有遵循這一體例”。[3]由此可見，在立法技術(shù)上，法國知識產(chǎn)權(quán)法典是各類法規(guī)的匯集，是專門法規(guī)的系統(tǒng)化，它沒有改變知識產(chǎn)權(quán)制度作為民事特別法的根本屬性。盡管如此，法國立法例所取得的成就是值得重視的。除法國外，據(jù)說荷蘭目前也準備在民法典之外編纂獨立的知識產(chǎn)權(quán)法典。

知識產(chǎn)權(quán)制度法典化的上述兩條途徑對于中國的相關(guān)立法都是具有借鑒意義的。目前，中國民法典草案正處于法條草擬、專家論證階段，對知識產(chǎn)權(quán)制度作如何處理，當是不容回避之重大問題。民法典草案是否接納知識產(chǎn)權(quán)制度，贊成派與反對派的意見各執(zhí)一端。贊成派主張在民法典的框架內(nèi)專編規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，其理由是：國外已有民法典系統(tǒng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)之立法例，中國民法通則（1986年）亦在“民事權(quán)利”中，專門規(guī)定了各類知識產(chǎn)權(quán)。因此這一制度應成為民法典的組成部分。在過去一段時間內(nèi)，筆者與一些民法學者、知識產(chǎn)權(quán)學者反對將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典。比較各國立法例，本人得出如下結(jié)論：凡是范式民法典都無知識產(chǎn)權(quán)編，凡是編入知識產(chǎn)權(quán)的民法典都不是范式。

（三）中國知識產(chǎn)權(quán)法典化已具備的條件和利處

法典化的重要作用從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的連貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[4]這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。

1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權(quán)益。

由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。而如果構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。

2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強知識產(chǎn)權(quán)法的體系化知識產(chǎn)權(quán)的保護對象種類繁多，并且容易交叉。且我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機關(guān)負責起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念雖然知識產(chǎn)權(quán)的保護應同時顧及公共利益，適當?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識產(chǎn)權(quán)體系恢復其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。［5］

（四）知識產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性

盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現(xiàn)理性的法典”，是“在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定性、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體?！盵6]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應當具有內(nèi)在的嚴密的邏輯性和形式性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。

1、從保護對象的穩(wěn)定性來看民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規(guī)則對其進行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的商標、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟、計算機、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等很多知識產(chǎn)權(quán)方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進行保護，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權(quán)法保護卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。

2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看傳統(tǒng)的民法典具有嚴格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識產(chǎn)權(quán)的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價值屬性的區(qū)分而設立的?；诖?，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看，基于其內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關(guān)習慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技術(shù)”，什么是“方法”等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內(nèi)容事實上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的“商標”，從而混淆視聽（有學者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領(lǐng)域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產(chǎn)保護原則的明晰性來看法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統(tǒng)一保護原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟運行模式，從來都有調(diào)整個別規(guī)則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領(lǐng)域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進行的知識活動，可以被確認為私有財產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發(fā)現(xiàn)，不能被確認為私權(quán)。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[8]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領(lǐng)域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權(quán)利的性質(zhì)來看傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個民法之中，行政權(quán)力直接干預的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自治性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也認為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調(diào)整有形財產(chǎn)的物權(quán)法的保護對象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負相當?shù)纳鐣δ埽渥饔眠h遜于知識產(chǎn)權(quán)保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的保護，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[9]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保護原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

第2篇：民法典中的知識產(chǎn)權(quán)范文

    引  言

    自法典化運動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴展為標志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細的規(guī)定，以獲得正當?shù)亩ㄗC法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進入民法典的路徑。

    上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微?。棵袷聶?quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖耍髡邤M對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

    一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則。基于德國民法總則的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

    盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進行剖析。基于法律調(diào)整的是現(xiàn)實生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設計的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

    2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。

    3、沒有民事權(quán)利的抽象，財產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產(chǎn)法和人身法上進行區(qū)分。

    4、民法典對于財產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學界在新型財產(chǎn)權(quán)利的理解和設計上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法。”[⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當整個民事關(guān)系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規(guī)定在價值上、技術(shù)

上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

    對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創(chuàng)制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機的生活關(guān)系具有相當?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進行適當?shù)倪壿嫺脑?，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點理論上幾乎沒有爭議?；诹_馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規(guī)范。也就是說，無論設立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結(jié)論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

    從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”?？梢?，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎上創(chuàng)設了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產(chǎn)的擴展，限制了民法科學權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

    二、設置民法財產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

    權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產(chǎn)法和人身法的分野；基于財產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復雜的程度與民事關(guān)系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當代民事權(quán)利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當代的發(fā)展要求，這種適度整合是法

律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認為，設立財產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產(chǎn)權(quán)總則設立的必要性。

    我們所稱的財產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)總則設計的基本理由。

    （一）財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

    目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系。可以認為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標志的，如果缺少財產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當代民法便會被徹底解構(gòu)。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別?；诖?，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產(chǎn)法和人身法在體系上應有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結(jié)構(gòu)體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產(chǎn)法嚴格分開。

    從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質(zhì)載體為基礎的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨立的主體、權(quán)利和責任體系，這種體系的各項制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現(xiàn)：財產(chǎn)法體系的整合

    近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數(shù)條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

    我們認為，民法和商法的稱謂從規(guī)則而言，也不外是調(diào)整現(xiàn)實生活中各類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規(guī)則基礎。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現(xiàn)當代社會，在財產(chǎn)占有和運行這一領(lǐng)域內(nèi)，兩者日趨統(tǒng)一。但在規(guī)則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現(xiàn)代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]

    因此，欲真正實現(xiàn)民法對商法的統(tǒng)領(lǐng)和有效的規(guī)制，以實現(xiàn)立法的體系化，在規(guī)則上必須進行適當?shù)恼?。在保留傳統(tǒng)民法概念體系的前提下，對于商事財產(chǎn)關(guān)系與民法財產(chǎn)關(guān)系在同一層次上進行定位是必要的。關(guān)于為何民法財產(chǎn)法概念體系在技術(shù)上很難適用于商法，在此試作如下分析。

    自羅馬法以降，傳統(tǒng)大陸法系的財產(chǎn)觀點是建立在樸素的財產(chǎn)觀基礎上的。民法的具體財產(chǎn)制度均是以“物”為基點展開的，物與財產(chǎn)占有及流通密不可分。至今，在大多數(shù)大陸法系國家民法典中，“物”這一概念是規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的基礎，脫離物來討論財產(chǎn)是不可想象的。在此基礎上，早期基于物的占有形成“物權(quán)”，基于物的流通形成“債權(quán)”，已成為大陸法系源遠流長的思維模式。這也是為什么僅作為一類權(quán)利客體的“物”在民法典中始終具有很高的地位的原因。這種情形一定程度上也與羅馬法以來民法所具有的市民社會的品性密切相關(guān)。自羅馬法至法、德民法典，民法始終以有形物的占有秩序的規(guī)定為其主要內(nèi)容，這不僅是因為物權(quán)和債權(quán)制度原本就是欠發(fā)達的商品經(jīng)濟中物的占有和交換的反映，而且還因為物權(quán)和債權(quán)在市民社會中，不僅體現(xiàn)為一種純粹的財產(chǎn)權(quán)，更體現(xiàn)為一種國家治理秩序。[15]近代市民社會法律所對抗的是政府權(quán)力這一事實，決定了近代民法只能從最基本的關(guān)系入手，確立市民社會中人的最基本權(quán)利，這些權(quán)利成為社會成員對抗權(quán)力的屏障，也成為民法的語言。在此前提下，以物權(quán)為代表的財產(chǎn)權(quán)與生命、自由一起成為基本人權(quán)。但商法的規(guī)則卻有另一番語境。西方近代商法只是特殊商人群體的金錢游戲規(guī)則，它并不肩負社會變革的使命，也不以確立社會成員的基本人權(quán)為已任，這種規(guī)則在西歐封

建體制內(nèi)即已存在。商法一定程度上的價值中立性，導致了整個商法體系并不以權(quán)利為語言，也不以概念體系為特征，而僅表現(xiàn)為一系列嚴謹?shù)?、務實的操作?guī)范。所以，在傳統(tǒng)民法的權(quán)利體系內(nèi)，商法的財產(chǎn)流通形態(tài)大多表現(xiàn)為無形財產(chǎn)的特征，很難用以“物”為基點的民法權(quán)利語言進行解說。

    因此，自羅馬法以來的民事權(quán)利是以最貼近市民生活的財產(chǎn)關(guān)系為基礎的，是以民法最基礎的“物”的概念決定的財產(chǎn)權(quán)利系統(tǒng)作為社會關(guān)系的最基本層次。而商法制度所確立的財產(chǎn)觀則是開放的，多層次的，在商業(yè)中，沒有物的介入，僅通過無形的票據(jù)、營業(yè)權(quán)和股權(quán)的流轉(zhuǎn)就能獲得大量金錢財富，這在現(xiàn)當代已成為經(jīng)濟的常態(tài)。所以，我們認為，當代民法和商法的矛盾主要在于民法的財產(chǎn)制度基點過于狹窄，不能涵蓋商事財產(chǎn)形態(tài)，事實上導致了民法和商法在規(guī)則上很難融合。由于民法的傳統(tǒng)規(guī)范體系很難擴展，欲實現(xiàn)民商合一，就須在民法典的設計上通過財產(chǎn)權(quán)總則將其財產(chǎn)形態(tài)拓展至商事財產(chǎn)，這也是未來民法典整合社會關(guān)系和完善立法技術(shù)的必要步驟。事實上，在現(xiàn)代社會中，民法和商法的功能趨于同一，近代民法的功能由早期對市民社會基本制度和基本人權(quán)的著重宣示，已逐漸蛻變?yōu)閷Ω叨劝l(fā)達市場經(jīng)濟中財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的實際調(diào)整，民法典的工具性逐漸增強。而商法這一特殊群體的游戲規(guī)則也已全面滲透至社會的每個角落，社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)在高度發(fā)達的市場條件下必將得到統(tǒng)一，因而市場經(jīng)濟民法和商法財產(chǎn)關(guān)系應在同一層面上進行規(guī)制。

    除了上述參照系以外，設立財產(chǎn)權(quán)總則的構(gòu)想還與現(xiàn)代大陸法系國家立法分散化趨勢相關(guān)。當代大陸法系各國基于無形財產(chǎn)的大量出現(xiàn)，在立法上均傾向于對無形財產(chǎn)進行具體立法，而放棄了將之納入民法典的努力。以此為契機，民事立法由普適性向具體性、由系統(tǒng)性向分散性發(fā)展成為立法潮流，傳統(tǒng)意義上以概念建構(gòu)為特征的民法典失去了往日的份量，近代德國民法典所構(gòu)建的富于美感的概念體系和所蘊含的企圖一統(tǒng)天下的樂觀主義，受復雜的現(xiàn)實生活關(guān)系的沖擊而支離破碎。從而，民法典成為維系傳統(tǒng)法律關(guān)系和整合新型法律關(guān)系的立法工具，民法典的傳統(tǒng)價值一定程度上弱化了。由于傳統(tǒng)民法的概念的基點過于狹窄，包容性非常有限，導致民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性先天不足，如果立法上還堅持采取法典化立法模式，那么對于特定領(lǐng)域的法律關(guān)系進行整合，強化中間層次的立法系統(tǒng)化，應成為民法法典化的重要任務。

    以上的分析一定程度上說明，財產(chǎn)權(quán)總則在財產(chǎn)法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之間，可以起到一個邏輯上的分離和整合作用，作為一個中介性的立法層次，它將有效地緩解原有概念法學體系結(jié)構(gòu)的邏輯困境，也基本上可以消彌財產(chǎn)關(guān)系在形態(tài)上的分散和對立狀態(tài)。尤其在新型無形財產(chǎn)（如知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等）日顯重要，以及在諸如人格權(quán)等民法權(quán)利對民法結(jié)構(gòu)提出更高要求的情況下，這一整合的意義更為顯著。

    三、財產(chǎn)權(quán)總則設計的基本思路

    （一）財產(chǎn)權(quán)總則與民法總則

    財產(chǎn)權(quán)總則這一立法模式并非作者的創(chuàng)見，在立法上已有現(xiàn)成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設立了財產(chǎn)權(quán)總則。由于兩者均未設計民法總則編，因此財產(chǎn)權(quán)總則和民法總則的關(guān)系是必須得面對的問題。上文關(guān)于民法總則的缺陷已進行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國一些學者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家，德國民法典中總則的有關(guān)內(nèi)容在這些國家法典中分散為具體部分的規(guī)定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因為現(xiàn)有民法總則的大多數(shù)內(nèi)容原本就沒有普適性和統(tǒng)領(lǐng)性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設計是否在當代就完全失去了其立法價值？這也是必須認真對待的問題。

    解決這一問題必須要明確現(xiàn)代民法總則意義和功能的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變?yōu)橐环N立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學的意義上使用的，是傳統(tǒng)概念體系結(jié)構(gòu)的頂端，它承載著深厚的法哲學和方法論的價值觀，學者對于民法總則的批判也是從此角度進行的，懷疑民法總則實際上也一定程度上體現(xiàn)了對概念法學的否認。我們認為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結(jié)構(gòu)就應予以關(guān)注，在立法形式和結(jié)構(gòu)上，民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應當明確的是，由于民法總則對于最基本的法律關(guān)系的內(nèi)容的規(guī)定（主要為權(quán)利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產(chǎn)，加之民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性因立法分散化趨勢而受到很大限制，從而決定了當代民法總則已不再是潘德克頓法學意義的民法總則，也不是是所謂幾何學公式的最后一環(huán)，而只是作為立法系統(tǒng)化和法律關(guān)系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應予保留。從立法技術(shù)而言，保留總則的主要理由有：

    第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規(guī)定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規(guī)定，那么在專門的篇章結(jié)構(gòu)中便無規(guī)定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當然其他制度如時效制度、權(quán)利行使和權(quán)利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規(guī)定，通過民法總則也可以減少立法的繁復。

    第二，民法總則從立法系統(tǒng)化角度可以起到整合民事關(guān)系的作用。民事關(guān)系雖然其性質(zhì)大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關(guān)系就顯示出了超越原有體制的特點，法律關(guān)系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠實信用原則和公序良俗原則等）的規(guī)定為普通法和特別法起到一個統(tǒng)率的作用，在此基礎上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點，為司法裁判正當化提供法律標準。

    從上述理由可看出，現(xiàn)代民法總則主要是整合民事法律關(guān)系的立法技術(shù)，尤其總則中規(guī)定的誠實信用原則和公序良俗原則，已成為現(xiàn)代法律漏洞補充的工具，這直接是對傳統(tǒng)民法形式理性的背離。但財產(chǎn)權(quán)總則是否放入民法總則中規(guī)定，亦即民法總則在規(guī)定傳統(tǒng)內(nèi)容時，是否還應規(guī)定財產(chǎn)權(quán)總則、人身權(quán)總則？

    闡述這一問題必須首先在理論上區(qū)分民法總則和財產(chǎn)權(quán)總則的功能?，F(xiàn)代民法總則作為民法的整合工具，體現(xiàn)為對存在于民法各領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)制度進行規(guī)定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關(guān)系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規(guī)定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關(guān)系的規(guī)定，否則就會影響總則與分則的基本邏輯關(guān)系，同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內(nèi)部，民法總則與分則是上位與下位的關(guān)系，對法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產(chǎn)權(quán)總則的立法維度有所不同，它不是從法律關(guān)系要素和法律適用角度展開的，而是體現(xiàn)為某一類具體法律關(guān)系的規(guī)定。財產(chǎn)權(quán)總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對法律關(guān)系內(nèi)容的整合，是傳統(tǒng)財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)權(quán)利分散化的克服，是擴大民法典財產(chǎn)關(guān)系適用范圍的手段，因而它針對的是權(quán)利制度，屬于具體制度的立法領(lǐng)域，財產(chǎn)權(quán)總則只對財產(chǎn)性的民事權(quán)利具有統(tǒng)領(lǐng)性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統(tǒng)民法總則本來就沒有設立權(quán)利的一般規(guī)定，現(xiàn)代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規(guī)范，傳統(tǒng)民法制度如物法、債法等規(guī)定的是具體民法規(guī)范，那么在一般規(guī)定和具體制度之間，設立中間層次的財產(chǎn)權(quán)總則可以有效地實現(xiàn)一般性和多樣性的整合?，F(xiàn)代社會中的一些財產(chǎn)形式（如無形財產(chǎn)

等）常常在傳統(tǒng)民法上沒有予以規(guī)定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據(jù)，又因物法和債權(quán)等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設立財產(chǎn)權(quán)總則，既彌補了總則權(quán)利規(guī)范的缺失，又發(fā)揮了整合財產(chǎn)關(guān)系、擴大民法典適用范圍和統(tǒng)領(lǐng)作用的功能。

    至于對于人身關(guān)系，是否可以比照財產(chǎn)權(quán)總則而設立人身權(quán)總則，作者持否定意見。人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系不同，財產(chǎn)關(guān)系之所以能夠一定程度上被整合，是與財產(chǎn)主體可以在“交易人”這一假設下統(tǒng)一起來相關(guān)的。在財產(chǎn)主體被同等對待的情形下，財產(chǎn)權(quán)總則可以集中對財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)從行為模式上進行界定和分類，從而建立較為體系化的財產(chǎn)權(quán)利制度，并具有一般適用意義。而人身關(guān)系的整合則不僅涉及到人身權(quán)，更與人身關(guān)系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎的，在許多人身關(guān)系中（如身份權(quán)），人身權(quán)是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權(quán)制度，這就決定了人身權(quán)總則不屬于權(quán)利制度的整合范疇，人身權(quán)總則無異于逐個描述具體人格權(quán)關(guān)系和身份權(quán)關(guān)系，無法提取適用人身權(quán)的一般規(guī)范。事實上，傳統(tǒng)各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關(guān)系進行一般規(guī)定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨立的。因此，既然傳統(tǒng)民法理論對表現(xiàn)為生活事實的人身關(guān)系在形式上都不能有所抽象，現(xiàn)代社會想建立人身權(quán)總則制度的想法必然也是徒勞的。

    因此，民法總則和財產(chǎn)權(quán)總則在當代都只能是立法技術(shù)化的表現(xiàn)形式，財產(chǎn)權(quán)總則的設定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充，是解決當代法律分散化與法典化矛盾的產(chǎn)物。

    （二）財產(chǎn)權(quán)總則的內(nèi)容與立法模式

    財產(chǎn)權(quán)總則的內(nèi)容與設計也是一個具有挑戰(zhàn)性的問題。財產(chǎn)權(quán)總則針對的是平等主體財產(chǎn)關(guān)系的一般內(nèi)容，對財產(chǎn)權(quán)各編起著一個一般規(guī)定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)則呢？當代各國立法早就放棄了建立財產(chǎn)權(quán)理想模型的努力，如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上，財產(chǎn)法根本無法抽象出一個統(tǒng)一的概念、特征和效力等的理論體系。“當代（財產(chǎn)）權(quán)利束互不聯(lián)系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權(quán)概念的法律上的‘財產(chǎn)權(quán)’的含義，在法學和經(jīng)濟學的一般理論中并沒有獲得統(tǒng)一的概念?！盵19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財產(chǎn)權(quán)總則上無法真正彌合。

    在此基礎上，一個明顯的結(jié)論是，欲通過原有民法典財產(chǎn)概念的適當擴展去統(tǒng)領(lǐng)民法財產(chǎn)權(quán)、商法財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)權(quán)的努力是徒勞的。民法上的財產(chǎn)是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農(nóng)業(yè)社會財產(chǎn)觀的殘余，至今仍決定著民法典的財產(chǎn)體系。而知識產(chǎn)權(quán)和商事財產(chǎn)權(quán)則直接是從利益的享有和權(quán)利的構(gòu)建角度理解財產(chǎn)關(guān)系的，所以在對財產(chǎn)的界定的概念基點上，民法、商法和知識產(chǎn)權(quán)法的底蘊大相徑庭。由此，財產(chǎn)權(quán)總則不可能采取抽象的方式來規(guī)定財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進行規(guī)定。

    目前在國內(nèi)理論界存有以“財產(chǎn)法”取代“物權(quán)法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統(tǒng)民法上“物”和“權(quán)利” 不分，以“物”代替“財產(chǎn)”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權(quán)法來實現(xiàn)對所有財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，顯然會破壞民法典原有的物權(quán)和債法體系結(jié)構(gòu)。由于由“物”、“物權(quán)”和“債權(quán)”等基本概念所構(gòu)架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物法只是調(diào)整“物權(quán)”的法律、債法只是調(diào)整“債權(quán)”的法律，基于財產(chǎn)權(quán)的特殊性，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財產(chǎn)，缺乏技術(shù)上和規(guī)則上的可能性。由于法律關(guān)系的膨脹，單行立法的發(fā)展，民商事關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對傳統(tǒng)民法固有概念相關(guān)聯(lián)的規(guī)范進行整理，故應保留傳統(tǒng)民法原有的概念體系，在封閉的規(guī)范群里不應過多強調(diào)概念的創(chuàng)新。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權(quán)總則的設定也非概念法學意義上的財產(chǎn)權(quán)總則，而是在完整保留物權(quán)和債權(quán)規(guī)范前提下，為知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)等在財產(chǎn)權(quán)總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)，除總則予以一般規(guī)定外，仍應由知識產(chǎn)權(quán)法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權(quán)總則既一如既往地統(tǒng)領(lǐng)了傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的物法和債法，同時也統(tǒng)領(lǐng)了游離在法典之外的知識產(chǎn)權(quán)法、商法和民事單行法的相關(guān)規(guī)范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。

    但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財產(chǎn)則需單行立法規(guī)定？從民法歷史淵源來看，傳統(tǒng)民法理論和制度經(jīng)過二千多年的發(fā)展，在概念上已形成了一套穩(wěn)定的體系，這構(gòu)成了我們當代稱之為“民法”的核心內(nèi)容。羅馬法建立的一套農(nóng)業(yè)社會的財產(chǎn)權(quán)制度帶有深厚的“財產(chǎn)物化思維”的烙印，而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家，物權(quán)和債權(quán)作為理解全部財產(chǎn)關(guān)系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財產(chǎn)和無形財產(chǎn)所表現(xiàn)的其他權(quán)利形式的規(guī)范特質(zhì)，法律歷史發(fā)展過程中的“路徑信賴”現(xiàn)象在此起了巨大的作用。如果當代立法者欲制定一個完全包容性的民法典，其必然的結(jié)果是，所有財產(chǎn)關(guān)系（包括知識產(chǎn)權(quán)、商事權(quán)利和其他無形財產(chǎn)權(quán)等）都被納入民法典，進行專章規(guī)定，從而傳統(tǒng)物法和債法只能作為其中一個部分，而傳統(tǒng)民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財產(chǎn)權(quán)，這樣構(gòu)成法典有機體的傳統(tǒng)概念體系因不能適用于新型財產(chǎn)權(quán)，將面臨全面解體的危險。

    （三）財產(chǎn)權(quán)總則的具體設計

    對于財產(chǎn)權(quán)總則在法典中的位置及主要內(nèi)容，可做如下設計：

    第一編  總則

    第二編  財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)總則）

    第一章  財產(chǎn)及其分類

    第二章  財產(chǎn)權(quán)及其保護與限制

    第三章  物權(quán)一般規(guī)則（效力與變動）

    第四章  債權(quán)一般規(guī)則（效力與分類）

    第五章  物權(quán)、債權(quán)相互之轉(zhuǎn)化

    第六章  知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)則

    第七章  其他財產(chǎn)權(quán)

    第三編  物權(quán)

    第四編  合同（上編：合同總則；下編：合同分則）

    第五編  人格權(quán)

    第六編  親屬

    第七編  繼承

    第八編  侵權(quán)行為

    第九編  民法的適用

    從上述關(guān)于民法典總的結(jié)構(gòu)編排形式中，可以看出財產(chǎn)權(quán)總則在民法典當中的地位。財產(chǎn)權(quán)總則在此起到一個財產(chǎn)法律關(guān)系的整合作用，在保留傳統(tǒng)民法總則形式及主要內(nèi)容的基礎上，所謂財產(chǎn)權(quán)總則其實處于與民法總則相對應的“分則”地位。通過列舉方式，財產(chǎn)權(quán)總則對物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則進行了規(guī)定，這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個規(guī)則上的依據(jù)。同時，通過對財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)權(quán)類型的列舉，也在法律上確立了知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)相互獨立的地位，在學理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學者和實務工作者關(guān)于權(quán)利的“物權(quán)性”或“債權(quán)性”的無結(jié)果的爭論。

    在技術(shù)上，關(guān)于“財產(chǎn)及其分類”是財產(chǎn)權(quán)總則的重要內(nèi)容。在這一部分里，應對財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)進行有效的界定。財產(chǎn)法所調(diào)整的市民社會的財產(chǎn)關(guān)系有其特殊的內(nèi)涵，它與人身關(guān)系相區(qū)分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產(chǎn)因素來確定財產(chǎn)關(guān)系，導致的必然后果就是，涉及到財產(chǎn)的就是財產(chǎn)關(guān)系。實際上，涉及到財產(chǎn)的民事關(guān)系不一定可以納入到財產(chǎn)權(quán)總則，如人身權(quán)利受侵害時，受害人的賠償請求權(quán)雖表現(xiàn)為一種財產(chǎn)性，但由于其權(quán)利基礎是人身權(quán)，

所以在立法上不應將之列入財產(chǎn)關(guān)系，而應屬于人身權(quán)法調(diào)整。盡管人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系很大程度上在財產(chǎn)手段上取得了統(tǒng)一，但我們認為，法律對各種民事關(guān)系的處理結(jié)果雖然有相似之處，但法律對其采取的態(tài)度和邏輯基礎是完全不同的，它們之間在性質(zhì)上仍然具有本質(zhì)的區(qū)別，所以在基礎法律關(guān)系上進行權(quán)利的區(qū)分是成文立法邏輯的體現(xiàn)，仍然具有重要意義。[21]

    我們將財產(chǎn)界定設計為三個層次：

    首先，在財產(chǎn)的界定中，除將傳統(tǒng)民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權(quán)和債權(quán)是二項最基本財產(chǎn)形式。但在對“物”的界定上，應將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態(tài)上的電、熱、聲、光等，而任何“權(quán)利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區(qū)分權(quán)利與權(quán)利客體。現(xiàn)有的民法理論認為，在權(quán)利質(zhì)押和債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，權(quán)利與動產(chǎn)質(zhì)押和動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中的“動產(chǎn)”處于同一客體地位，這實際上忽視了動產(chǎn)質(zhì)押和動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，真正讓渡的不是所謂的“動產(chǎn)”本身，而是“動產(chǎn)的所有權(quán)”，也就是說，物本身的轉(zhuǎn)移過程遮蔽了權(quán)利的流通實質(zhì)。

    其次，財產(chǎn)權(quán)總則對財產(chǎn)的界定中，還應列舉規(guī)定無形財產(chǎn)。對于知識產(chǎn)權(quán)應專節(jié)規(guī)定，因為知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利體系中獨樹一幟，且在規(guī)則上已形成了完整的體系。在“其他財產(chǎn)權(quán)”一節(jié)中，對于其他無形財產(chǎn)也應有所反映（如脫離物的流通形式的票據(jù)、證券、信托財產(chǎn)權(quán)等基本形式），并對調(diào)整各種財產(chǎn)形式的法律在民法典上予以確認，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統(tǒng)一的缺憾。

    再次，在對財產(chǎn)的界定中，還應規(guī)定以財產(chǎn)為紐帶的典型的成員權(quán)。所謂成員權(quán)，是在團體共同占有財產(chǎn)情況下，財產(chǎn)不適于個人所有時，成員只能通過成員權(quán)的行使以獲得經(jīng)濟利益的保障。傳統(tǒng)民法中的所有權(quán)理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權(quán)這一權(quán)利形式存在和發(fā)展的理論基礎。實際上，諸如股東權(quán)、合作成員的社員權(quán)、集體組織成員的權(quán)利和建筑物區(qū)分所有者的共同權(quán)利，都表現(xiàn)為一種成員權(quán)，并不能完全通過所有權(quán)來解釋。細言之，財產(chǎn)所有權(quán)是極端個人主義和財產(chǎn)分裂的產(chǎn)物，所有權(quán)概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結(jié)構(gòu)的財產(chǎn)團體占有關(guān)系，所有權(quán)與成員權(quán)的語境并不相同，因而所有權(quán)與成員權(quán)是此消彼長的關(guān)系。也就是說，財產(chǎn)聚合導致所有權(quán)的形態(tài)的微弱，而代之以成員權(quán)的增強，反之亦然。通過成員權(quán)的界定，民法的調(diào)整手段可以延伸至團體財產(chǎn)的權(quán)利規(guī)制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區(qū)分所有權(quán)法、合作社法及集體經(jīng)濟組織相關(guān)法律有機地銜接起來。

    基于此，財產(chǎn)權(quán)總則在保留物權(quán)法和債權(quán)法一般規(guī)則之外，又規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)的一般規(guī)則，充分體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)制度的統(tǒng)一性。在一般性和多樣性、傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的維持與制度創(chuàng)新、民法典和特別法之間，財產(chǎn)權(quán)總則提供了一個平衡點，實現(xiàn)了對財產(chǎn)關(guān)系的適度整合作用。

    Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.

    Key words： general rule  property right  personal relation specialization

    注釋

    [①] 見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

    [②] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。

    [③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國家，在總則對諸如權(quán)利的行使、保護等都有了一定的規(guī)定，但對權(quán)利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。

    [④] 在民法里設置總則編，最早出現(xiàn)于德國的學術(shù)著作。德國學者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設立了總則章節(jié)。但在法典中正式設置，應自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發(fā)展，在此基礎上，民法總則的產(chǎn)生有其必然性。

    [⑤] 如拉侖茨認為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的?！兜聡穹ǖ洹冯m然因此省去了許多重復性或援引性的規(guī)定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規(guī)定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。

    [⑥] 梅迪庫斯認為，設立總則編的優(yōu)點，主要反映在有關(guān)法律行為的規(guī)定方面。見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。

    [⑦] 日本學者北川善太郎從技術(shù)上對傳統(tǒng)民法總則進行了分析，認為民法總則并未起到民法典規(guī)范體系的融合作用，在多樣性與統(tǒng)一性的關(guān)系上，民法總則并沒有很好地充當協(xié)調(diào)和整合的作用。在此基礎上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對于分則的一般規(guī)定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術(shù)上非常精致和傾向?qū)嵱玫拿穹ǖ洹＃▍⒁娭腥彰穹ǖ湓颇消惤瓕W術(shù)會議2003年3月28號的會議記錄）

    [⑧] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當然，民法上的人是一個很難界定和描繪的形象，作者認為，民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象，既缺乏對家庭關(guān)系中的倫理個人的規(guī)定，也缺乏真正商人的塑造。

    [⑨] 實際上，潘德克頓學說也注意到了對權(quán)利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關(guān)于“權(quán)利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里，權(quán)利的一般理論包括：權(quán)利的概念和種類；權(quán)利的主體；權(quán)利的產(chǎn)生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權(quán)利的行使、侵犯和保護。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學派也承認總則應將權(quán)利作為核心內(nèi)容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統(tǒng)羅馬法體系對德國民法典的制約作用。

    [⑩] 關(guān)于物和權(quán)利、財產(chǎn)的關(guān)系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析及現(xiàn)實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期；《無形財產(chǎn)的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期。本文不再贅述。

    [11] 民法總則的許多內(nèi)容莫不如是。如民法的人法似乎更多地適用于財產(chǎn)法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現(xiàn)出諸多例外，我國學者董安生教授認為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現(xiàn)為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調(diào)整方式?？蓞⒁姸采?/p>

《民事法律行為》，中國人民大學出版社2003年版，第36頁以下。其他關(guān)于總則結(jié)構(gòu)上的矛盾在此無法一一列舉。

    [12] 這一提法是借鑒美國學者艾倫。沃森的相關(guān)論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1997年版，第20頁以下。

    [13]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。

    [14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢，一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結(jié)構(gòu)體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統(tǒng)一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內(nèi)容被分別規(guī)定在民法典的各編當中。但是可以發(fā)現(xiàn)，民商合一更多地體現(xiàn)為一種純粹結(jié)構(gòu)上的融合，商法部分與傳統(tǒng)民法部分并沒有實質(zhì)的聯(lián)系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內(nèi)容，有些內(nèi)容仍無法容納。

    [15] 如羅馬法早期對物權(quán)的規(guī)定并不是基于一種權(quán)利，而是從自然秩序角度去定義的，物權(quán)的分配和界定與市民社會秩序緊密相關(guān)。對于近代法國和德國而言，雖然商事活動和商事規(guī)則已經(jīng)形成，但民法卻肩負著實現(xiàn)從封建社會至資本主義生產(chǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)變這一歷史使命，因而近代市民社會的基本秩序和基本權(quán)利的建立自然脫離不了對羅馬法物權(quán)制度的借鑒。

    [16] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第365頁。

    [17] 蘇永欽認為，民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質(zhì)。民法的發(fā)展印證了韋伯的形式理性學說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

    [18]臺灣地區(qū)民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規(guī)范于“一法”的想法，通過臺灣地區(qū)“民法”第1條關(guān)于法源的規(guī)定，立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規(guī)定，不改變法典內(nèi)在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

    [19] [美]托馬斯。C。格雷：《論財產(chǎn)權(quán)的解體》，載《社會經(jīng)濟體制比較》1995年第2期。關(guān)于財產(chǎn)權(quán)定義的不可能性和財產(chǎn)權(quán)體系的分裂，可參見梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎分析》，人民法院出版社2002年版，第256至260頁。

第3篇：民法典中的知識產(chǎn)權(quán)范文

在上世紀九十年代之后的歐、美民事立法中，學術(shù)界及立法部門均十分注重新發(fā)展起來的法律制度對古老法律制度的影響；強調(diào)在修正古己有之的民法（或制定他國古己有之、本國仍屬缺失的民法）時，應注意從新發(fā)展起來的法律制度中吸取營養(yǎng)，而不是倒過去把新制度設法套進老民法的框架中去。較典型的，一是歐盟知識產(chǎn)權(quán)指令范圍中的“非合同之債規(guī)范”對歐盟國家民法的影響；二是德國近年雖多次修改其民法典，但從未考慮過要把知識產(chǎn)權(quán)制度納入這部被中國學者視為“最具科學性、系統(tǒng)性、邏輯性”的法典之中；三是美國產(chǎn)品責任法逐步吸收知識產(chǎn)權(quán)制度的侵權(quán)歸責原則而走向“無過錯責任”的發(fā)展過程。

一二百年前，在有影響的法、德民法形成時，較強調(diào)對財產(chǎn)權(quán)（或物權(quán)）的權(quán)利保護，而不強調(diào)或忽視對這類“絕對權(quán)”、“對世權(quán)”的權(quán)利限制。故在這些民法典中，“權(quán)利限制”條款雖然存在，但是其存在方式是散亂的，其表述方式是不合邏輯的。我國由于歷史原因，民法中的物權(quán)法制定遠在知識產(chǎn)權(quán)法之后，比歐美更有條件借鑒知識產(chǎn)權(quán)制度中較先進的內(nèi)容，也更沒有必要沿襲歐美老法中不合理的內(nèi)容。我這里并不是說物權(quán)中的權(quán)利限制與知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制完全相同，只是說我們也應注意從新發(fā)展起的更合理的法律制度中吸取營養(yǎng)，以使我們的物權(quán)法有更明顯的21世紀的特征，而不僅僅有一二百年前歐洲國家民法典的烙印。

具體講，我國《物權(quán)法》中的“權(quán)利限制”一章至少可以有下列幾項內(nèi)容：

第一、相鄰關(guān)系的限制。

第二、他人的地役限制。

第三、他人的人役限制。（如感到本稱呼陌生，可參看德國民法典第1090-1092條）

第四、附隨物權(quán)的物上負擔對物權(quán)人行使權(quán)利的限制。

這一條講的是物權(quán)人行使權(quán)利不得拒絕或規(guī)避附隨物權(quán)的物上負擔。

第五、用益物權(quán)人對物權(quán)所有權(quán)的限制。

這一條講的是用益物權(quán)的相對獨立性。它對于我國的國有企業(yè)尤其重要。如果國家作為物權(quán)所有權(quán)人可以不受限制地干擾國企（用益權(quán)人）的經(jīng)營，國企永遠不會有良好的發(fā)展。

第六、特殊房地產(chǎn)的權(quán)利限制。

第七、公共利益對物權(quán)的限制。

這是《憲法》修正案為何只講公共財產(chǎn)神圣不可侵犯，而不講私有財產(chǎn)“神圣”不可侵犯的主要原因之一。

第八、禁止物權(quán)權(quán)利人濫用權(quán)利。

與此相關(guān)的條款，已散見于諸如德國民法典第226-228條等條款中。把它們均歸于“權(quán)利限制”一節(jié)，可能更具“科學性、邏輯性”。

此外，可能還有更多的限制條款。主持立法的同志們可進一步斟酌。

我所建議的條文用語及措辭，還可以進一步推敲。但弄清楚所謂“地役權(quán)”、“人役權(quán)”（這種本來是講的物權(quán)人之相對人的權(quán)利）在《物權(quán)法》中的性質(zhì)與作用，則是十分必要的。

在《物權(quán)法》中出現(xiàn)了所謂“人役權(quán)”、“地役權(quán)”等概念，多數(shù)學者今天居然不感到別扭。事實上，在知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生的早期，也確曾有過《專利法》中不設我們上面引述的、內(nèi)涵清晰的權(quán)利限制條款，卻與專利權(quán)人的“制造權(quán)”、“使用權(quán)”、“銷售權(quán)”、“進口權(quán)”等等平起平坐地列出一套“臨時進入他國領(lǐng)土權(quán)”、“非商業(yè)性使用權(quán)”之類；在《著作權(quán)法》中，與作者的“復制權(quán)”、“翻譯權(quán)”、“改編權(quán)”、“表演權(quán)”、“傳播權(quán)”等等平起平坐地列出一套“學習使用權(quán)”、“合理引用權(quán)”、“免費表演權(quán)”之類。早期不成熟的學者的論述中，更不乏這種把人弄得莫明其妙的“權(quán)”。后來，人們慢慢意識到：“非商業(yè)使用權(quán)”、“學習使用權(quán)”之類，已不再是權(quán)利人的權(quán)利，而是權(quán)利人之相對人的權(quán)利。它們不是作為專利權(quán)、著作權(quán)的一部分而存在，是為限制專利權(quán)、著作權(quán)而存在的。為什么不能把知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所享有之“權(quán)”，與限制這種權(quán)的其他內(nèi)容，在“知識產(chǎn)權(quán)”法中分得更清晰些，讓人看得更明白些呢？至少不宜在一部法律的立法行文中不時改換主體，講著知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的“權(quán)”時，突然又冒出一批限制這種權(quán)的其他人（而并非知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人）的其他范疇的“權(quán)”來。

第4篇：民法典中的知識產(chǎn)權(quán)范文

眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)是一項重要的財產(chǎn)權(quán)，然而從其誕生以至今日，知識產(chǎn)權(quán)法卻長期游離于作為主要民事財產(chǎn)法的物權(quán)法之外?？墒?，自從上個世紀末，人類便已進入了知識，所以，那種傳統(tǒng)的物必有體的理念，早已成為的嚴重桎梏。改變這理論的滯后，建立嶄新完備的知識產(chǎn)權(quán)立法，實在是時代督責我們必須盡快完成的重任。為此，本文對知識產(chǎn)權(quán)法中物權(quán)理論的相關(guān)略陳管見，以就教于師長。

知識產(chǎn)品——物、非物

為探究傳統(tǒng)物權(quán)理論與現(xiàn)實之牛氐牾，我們有必要先從“物必有體”觀念之沿革談起。

在古代羅馬，人們所稱的物，是指一切為人力可以支配、對人有用，并能構(gòu)成人們財產(chǎn)組成部分的事物。[1]（P276）由此，羅馬法學家蓋尤士做出有體物和無體物的劃分。羅馬法以降，作為近代民法典鼻祖的法國民法典沿襲了羅馬法的觀點，認為無體物為動產(chǎn)中的一類。然而，同樣繼承羅馬法的德國民法典卻一改羅馬法的做法，規(guī)定“上所稱之物，僅指有體物而言”（德國民法典第90條）。“物必有體”原則的提出，對大陸法系國家深遠。繼德國民法典之后，日本、等國家和地區(qū)的立法及理論上都承認物僅包括有體物。同屬大陸法系的也不例外。但是，面對的迅猛發(fā)展，如此一成不變地將物限定為有體顯然與現(xiàn)實生活齟齬之甚。因此，學理上紛紛對“物必有體”原則做出修正，將那些雖然不符合“有體”條件，但在性質(zhì)上卻與物的特征相符的客體歸入到物的范疇之內(nèi)，如熱、光、電、頻道等等。盡管如此，對知識產(chǎn)品，人們還至多承認其為與物相并列的一類權(quán)利客體，[2]（P129）使之脫離于物權(quán)法的調(diào)整范圍之外，在保護和力度上難以滿足現(xiàn)實需要，這不能不說是傳統(tǒng)民法理論留給我們的一大缺憾。所以，對于知識產(chǎn)品性質(zhì)的認識早應沖破自德國民法以來形成的陳舊觀念。圣人云：“道法”，今乾坤已變，法曷不變？現(xiàn)在，我們應該理直氣壯地將知識產(chǎn)品劃歸為物，這實在是乾轉(zhuǎn)坤旋之道也。

民法上的物具有五大屬性：可支配性、獨立性、非人身性、價值性和有體性。依此，我們應當對知識產(chǎn)品是否具有物的一般屬性進行重新認識：

1.知識產(chǎn)品能為人們所控制和支配。知識產(chǎn)品是一種精神產(chǎn)品，因此對知識產(chǎn)品的支配不像對有形物的控制那樣顯而易見。實際上，在沒有知識產(chǎn)權(quán)法的時代里，對知識產(chǎn)品的控制一直處于無所適從的境地。一方面，由于知識產(chǎn)品的無體性，權(quán)利人除非采取保密手段，否則無法對其進行實際支配，也難以避免其智力成果淪為公有財產(chǎn)的命運。另一方面，處于非公開狀態(tài)的知識產(chǎn)品在多數(shù)情況下是沒有利用價值的，或者一旦利用之后就難以保持秘密狀態(tài)。由于時代的原因，這一矛盾在近代以前還不十分突出。然而，當經(jīng)濟、與文化的發(fā)展使得保護創(chuàng)造性勞動成果成為一種強烈的需要時，這一困境就得到了解決的契機和動力。各類知識產(chǎn)權(quán)法的制定使得知識產(chǎn)品的創(chuàng)作人獲得了對其知識產(chǎn)品的排他性專有權(quán)，并因此實現(xiàn)了知識產(chǎn)品權(quán)利人對其知識產(chǎn)品的控制。這種控制是一種觀念上、法律上的控制，它體現(xiàn)為權(quán)利人可以依法對其知識產(chǎn)品進行使用、收益和處分，并排除他人的非法侵害。

2.知識產(chǎn)品具有獨立性。知識產(chǎn)品是否具有獨立性，受到學者的質(zhì)疑。他們認為“知識產(chǎn)權(quán)的客體實際上是一種必須依附于某種‘物’上之后方可獲得保護的存在。用知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一個專用術(shù)語來說，就是必須被‘固定’在某種有體物上才能獲得享有法律保護的資格”。因此知識產(chǎn)品是一種“須借助一定的有體物加以體現(xiàn)的人類‘智慧’的結(jié)晶”[3]（P431）。我們認為，以知識產(chǎn)品必須依附于某種物而否定其獨立性，進而否定知識產(chǎn)品為物的論證是值得商榷的。因為這種把知識產(chǎn)品“固定”下來的物，只是人們借以認識和感知知識產(chǎn)品存在的“媒體”。這一現(xiàn)象其實是由知識產(chǎn)品的無體性派生出來的。正因為知識產(chǎn)品是無體的，不能直接為人們的感觀所感知，因此必須借助某種“媒體”來為人們所認識，并起到公示作用。不能因為認識知識產(chǎn)品的間接性而否認其獨立性和實在性。其他一些現(xiàn)代民法所承認的無體物往往也要通過間接的形式為人們所感知，如磁場、輻射和感覺不到的弱電流等等，都需要間接地通過儀器才能測量到。表現(xiàn)知識產(chǎn)品的物所起的作用和這些儀器的作用是相同的。因此，既然承認磁場、輻射、弱電流是不依賴儀器而獨立存在的物，也就應當承認知識產(chǎn)品是不依賴于其載體而獨立存在的。

3.知識產(chǎn)品存在于人身之外。知識產(chǎn)品雖然是人類意識的產(chǎn)物，是人們創(chuàng)造性腦力勞動的成果，但知識產(chǎn)品并不等同于人的意識，它是人們思想的外部表述、表達，而非思想本身。[4]（P10）因此，知識產(chǎn)品具有非人身性。

4.知識產(chǎn)品具有巨大價值和使用價值。隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展與信息時代的到來，知識產(chǎn)品這類無形財產(chǎn)的價值越來越受到人們的重視。事實上知識產(chǎn)品已經(jīng)取代了有形財產(chǎn)成為當今社會財富的象征。微軟所創(chuàng)造的商業(yè)奇跡就是這一轉(zhuǎn)變的例證之一。因此，知識產(chǎn)品毫無疑問是具有價值性的。

5.對于“物必有體”的反思。否定知識產(chǎn)品為物最簡單的方法就是否定其有體性。知識產(chǎn)品是無體的，這一點無可辯駁。但是追本溯源，把物限定于“有體”的理由究竟何在呢？依筆者之見，主要是為防止把“權(quán)利”也納入到物的范疇之中，例如債權(quán)、人身權(quán)、用益物權(quán)等。如果在這些權(quán)利之上還可以成立物權(quán)的話，則會造成權(quán)利體系上的混亂。這種考慮當然是必要的。但是通過“有體”的硬性規(guī)定來排除權(quán)利為物的作法是不明智的，越來越顯得不合時宜。如前所述，當代物權(quán)法理論已經(jīng)突破了這一點，有的甚至直接提出：“物”不限于有體[5]（P31）。我們認為，應當對傳統(tǒng)民法中“物”的概念進行反思，重新加以界定，抽象出相異于權(quán)利的全新特征，以取代“有體”性作為區(qū)分物與權(quán)利的標準。這種新的特征有兩個：

（1）“純粹客體性”。它是指物（包括知識產(chǎn)品）是一種單純的客體，在權(quán)利鏈條中，物永遠處于末端，它只能作為被指向的對象。而權(quán)利則不同，它雖然可以成為其他權(quán)利的客體，但權(quán)利自身也是有客體的，例如債權(quán)的客體是行為，人格權(quán)的客體是抽象的“人格”。

（2）“實在性”。它是指物不依賴于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而權(quán)利則是法律上或觀念上的擬制，它總是伴隨著一定的道德觀念或者法律規(guī)范的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。知識產(chǎn)品的所有者雖然只能依靠法律來保護和行使其權(quán)利，但是知識產(chǎn)品的存在與有形物一樣，是先于法律保護的。在人類沒有知識產(chǎn)權(quán)制度的漫長歲月里，知識產(chǎn)品一直在發(fā)揮著它的使用價值。人類文明的進步、法律的發(fā)達往往體現(xiàn)在保護一些以前未曾保護的事物。知識產(chǎn)品在受到法律保護之后，其“產(chǎn)品”屬性得到了完全的體現(xiàn)，權(quán)利人可以通過交換來實現(xiàn)知識產(chǎn)品的價值，也可以通過自己使用或者許可他人使用來實現(xiàn)知識產(chǎn)品的使用價值。知識產(chǎn)品和一般的有體物一樣構(gòu)成了人類財富的一部分，而權(quán)利則是一種制度產(chǎn)品，“盡管當代法律經(jīng)濟學家將權(quán)利作為財富的存在形式予以肯定，并將其作為一種稀缺資源加以分配，但權(quán)利畢竟不等于社會財富或自然資源本身”。[6]

實際上，“物必有體”的傳統(tǒng)所導致的弊端在國外也有人注意到了。日本民法學界有人主張通過對民法關(guān)于物的概念的擴張解釋，使無體物能夠被承認為所有權(quán)的客體[7]（P46）。在德國，雖然民法上嚴守“物必有體”的原則，但在其民事訴訟法中，作為執(zhí)行對象的物不僅包括有體物，也包括無體物，甚至包括權(quán)利。而在《德國民法典》的其他各編中，例如債務關(guān)系法編中，作為客體的物也是包括無體物的。[8]（P2）

我國有學者認為：在社會化大生產(chǎn)和商品經(jīng)濟尚未高度發(fā)展，無形財產(chǎn)尚未大量出現(xiàn)，地位不很重要的條件下，認為所有權(quán)的客體僅指有形財產(chǎn)并做出相應的法律規(guī)定是可以理解的。但是聯(lián)系到變化了的客觀實際深入以后，應該指出，作為所有權(quán)客體的財產(chǎn)，不僅包括有形財產(chǎn)，而且包括無形財產(chǎn)[9].筆者不同意這種把所有無形財產(chǎn)不加區(qū)別都作為所有權(quán)的客體作法，這將造成權(quán)利體系上的混亂。但是筆者認為具有純粹客體性和實在性的知識產(chǎn)品應當適應時代的發(fā)展，同有體物一同構(gòu)成現(xiàn)代意義上“物”的范疇。

知識產(chǎn)權(quán)是一種特殊的物權(quán)

第5篇：民法典中的知識產(chǎn)權(quán)范文

1.民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷:形式化、制定法優(yōu)位及其校正 

2.憲法民法關(guān)系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮 

4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu) 

5.我國民法立法的體系化與科學化問題 

6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定

9.民法與國家關(guān)系的再造 

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》 

11.民法與人性的哲學考辨 

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎 

13.物上請求權(quán)與物權(quán)的民法保護機制 

14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構(gòu)

15.我國當前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學實證主義的當代使命 

16.瑞士民法上的人格權(quán)保護 

17.民法的人文關(guān)懷 

18.論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性 

19.民法規(guī)范在行政法中的適用 

20.改革開放以來的中國民法  

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題 

23.中國民法百年變遷  

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響  

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學與民法學的范式整合 

28.刑法與民法——截然不同的法律類型 

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢 

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物 

33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經(jīng)濟法本質(zhì)的另一種解讀

34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興

36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會關(guān)系述要 

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應當規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟的民法觀源流考

44.物權(quán)請求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題 

47.我國民法強制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達

49.論支配權(quán)概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎

53.論民法上的注意義務

54.民法基本原則與調(diào)整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調(diào)整對象之爭:從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎? 

63.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵權(quán)責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念 

68.民法是什么?——學說的考察與反思 

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學 

70.動產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產(chǎn)抵押與讓與擔保制度之規(guī)定 

71.知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》 

74.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角 

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價值理念與技術(shù)路徑

78.論民法的社會功能 

79.民法規(guī)范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

80.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運用

81.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

82.民法適用中的法律推理 

83.近代民法的現(xiàn)代性危機及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當代民法使命 

84.比較民法與判例研究的立場和使命  

85.民法調(diào)整對象的屬性及其意蘊研究 

86.論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

87.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學之考察之一 

88.環(huán)境問題的民法應對:民法的“綠化” 

89.日本民法百年中的債法總論和契約法

90.比例原則在民法上的適用及展開

91.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

92.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望 

93.中國民法和民法學的現(xiàn)狀與展望  

94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源 

95.民法中“民”的詮釋

96.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角

97.現(xiàn)代民法中的弱者保護 

98.刑法與民法之間的交錯

99.俄羅斯社會轉(zhuǎn)型與民法法典化

100.民法體例中商法規(guī)則的編內(nèi)與編外安排  

101.一個分析框架:環(huán)境法與民法的對話 

102.雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念

103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示

104.民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學的學術(shù)實踐為背景

105.論民法研究的命題、方法和結(jié)論

106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價值談起 

107.論市民社會與民法的本位

108.論民法諸項基本原則及其關(guān)系 

109.民法基本原則、價值和本位新思考 

110.結(jié)構(gòu)·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個問題

111.《民法通則》規(guī)定的民事責任——從物權(quán)法到民法典的規(guī)定 

112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議 

113.法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”

第6篇：民法典中的知識產(chǎn)權(quán)范文

是制定物權(quán)法還是制定財產(chǎn)法？我國法學界存有爭議。民法學界多主張制定物權(quán)法，現(xiàn)有的三部物權(quán)法建議稿/征求意見稿[1]取物權(quán)法的，反映了民法學界多數(shù)學者的主張。然而，這種立法思路受到另外一些學者的批評。有學者認為，從德國、日本引進“物權(quán)”的概念，是“見物不見人”，看不到規(guī)范的實質(zhì)是人與人的關(guān)系；而財產(chǎn)則是指人與人之間的一種關(guān)系，因此主張制定財產(chǎn)法而不是物權(quán)法。[2]

這是事關(guān)我國民事立法的重大理論和政策，直接關(guān)系到對現(xiàn)有三部物權(quán)法建議稿的取舍，引起了學界的關(guān)注。[3]筆者擬就這一問題，談兩點看法。

第一，關(guān)于物權(quán)法規(guī)范的對象是人與物的關(guān)系還是人與人之間關(guān)系的問題。主張制定財產(chǎn)法而不是物權(quán)法的學者批評說，“物權(quán)法”開宗明義須界定什么是“物”，我國民法學界一些論著把財產(chǎn)法規(guī)范的關(guān)系歸納為“人與物之間的關(guān)系”，是“見物不見人”，而“財產(chǎn)”則是指人與人的關(guān)系。[4]不贊同這種看法的學者則大量引用我國學者出版的民法教材或論著關(guān)于民法調(diào)整對象的表述，指出我國民法學界歷來主張“對人關(guān)系說”而不是“對物關(guān)系說”，將“對物關(guān)系說”栽到民法學者頭上并進行批判，是難以令人信服的。[5]上述爭論使筆者聯(lián)想起80年代初初學民法時的情景。當時的民法學教材關(guān)于民法學的許多理論問題的探討有一個習慣，總是將學者所主張的觀點放到與“資產(chǎn)階級”的學術(shù)觀點對立的地位上來討論，以示與“資產(chǎn)階級”的學術(shù)觀點的區(qū)別，同時也表明了對“資產(chǎn)階級”學術(shù)觀點的批判態(tài)度，劃清階級界限。關(guān)于調(diào)整對象與法律關(guān)系的本質(zhì)的問題，就是如此。例如，1983年法律出版社出版的《民法原理》在談到法律關(guān)系的本質(zhì)時指出：“民事法律關(guān)系是關(guān)系，它所體現(xiàn)的是人與人的關(guān)系。而有些資產(chǎn)階級學者常常把某些民事法律關(guān)系說成為人和物的關(guān)系，譬如他們把所有權(quán)關(guān)系簡單地歸結(jié)為人對物的支配關(guān)系。其實，所有權(quán)關(guān)系本來是因物質(zhì)資料的占有而發(fā)生的人與人之間的關(guān)系?！盵6]這種說法同樣見諸80 年代出版的其他民法教材。[7]今天看來，把“對物關(guān)系說”“栽到”資產(chǎn)階級學者的頭上，也是“難以令人信服”的。[8]這反映了上個世紀80年代初學術(shù)界特有的思維方式，有著的局限性。在80年代前期，雖然物權(quán)法的理論薄弱，學者沒有直接提出物權(quán)法的對象問題，但是關(guān)于民事法律關(guān)系本質(zhì)的認識并不是含糊的，民法學界對“對物關(guān)系說”的批判，實際上所解決的就是我們今天所談到的物權(quán)法的對象問題。因此，筆者認為，80年代初民法學界關(guān)于法律關(guān)系本質(zhì)的學說，基本上回答了今天學界關(guān)于物權(quán)法對象的爭論問題，即物權(quán)法調(diào)整的對象既不能認為是人與物的關(guān)系，也不能簡單地說是人與人的關(guān)系，而是基于對物的占有（即對物的支配）而發(fā)生的人與人之間的關(guān)系。在這里，人對物的支配是物權(quán)存在的基礎和前提，沒有人對物的支配，不會形成物權(quán)關(guān)系，但物權(quán)關(guān)系并不是人對物的關(guān)系，而是人與人的關(guān)系，即支配者與非支配者的關(guān)系，也就是特定的物權(quán)人與非特定的第三人的關(guān)系。今天，我國物權(quán)法理論研究有了很大的進步，取得非常顯著的成果，然而關(guān)于物權(quán)的定義與80年代初關(guān)于法律關(guān)系性質(zhì)的認識，并無二致。何謂物權(quán)，物權(quán)是人對物直接支配并排除他人干涉的權(quán)利。[9]人對物的支配是前提，排除他人干涉是法律本質(zhì)，所體現(xiàn)的是人與人的關(guān)系。

第二，關(guān)于財產(chǎn)法與物權(quán)法的關(guān)系問題。主張制定財產(chǎn)法而不是物權(quán)法的學者除了認為“物”或“物權(quán)”使人“見物不見人”外，再就是認為“物”是一個缺乏彈性和延伸性的概念，“物”或“物權(quán)”并不能容納以知識產(chǎn)權(quán)為代表的無形財產(chǎn)，“財產(chǎn)”和“財產(chǎn)權(quán)”的概念完全能夠包括無形財產(chǎn)和服務的；并且認為“物”在財產(chǎn)中的比重已經(jīng)很小，無形財產(chǎn)和無形服務越來越與有形的“物”分庭抗禮，[10]自20世紀80年代開始，知識產(chǎn)權(quán)在整個財產(chǎn)中的地位已經(jīng)“從附屬向主導轉(zhuǎn)化”。[11]如果以“物權(quán)”為起點立法，就會造成調(diào)整社會財富關(guān)系的基本法律制度將社會財富的主要部分排除在外的結(jié)果，這種結(jié)果是完全不能接受的。[12]上述看法中，認為“物”或“物權(quán)”的概念不能包容知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)是對的，但是認為不制定財產(chǎn)法就是將知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)排除在基本法律制度之外，卻有失偏頗。從社會史來看，財產(chǎn)的形式是隨著社會的發(fā)展而日趨多樣化的。以有形財物為基礎的財產(chǎn)是人類社會最初的財產(chǎn)形式，隨著公司的出現(xiàn)產(chǎn)生了股權(quán)、股票以及商號這樣的財產(chǎn)形式，1624年英國頒布專利法以后，專利、商標、著作等逐漸成為又一類財產(chǎn)的形式。但是，不同形式的財產(chǎn)，在財產(chǎn)的屬性、權(quán)利的變動（取得、變更、消滅）、效力范圍以及法律規(guī)范方面，有著很大的區(qū)別。有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)之間存有巨大的區(qū)別，即使同屬無形財產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)與股權(quán)、商號之間，同屬知識產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、非專利技術(shù)之間，還有股權(quán)與商號之間，也存在法律規(guī)范上的巨大區(qū)別。正是由于不同形式的財產(chǎn)之間存在如此大的區(qū)別，因此無論是大陸法系還是英美法系國家，都不存在將各種不同形式的財產(chǎn)融為一體，由一部法律統(tǒng)攬起來的先例。例如，在大陸法系國家，關(guān)于有形財產(chǎn)，主要由民法物權(quán)編加以規(guī)定；關(guān)于股權(quán)、股票，則由公司法規(guī)定；關(guān)于專利、商標、著作，則分別制定單行法加以規(guī)定；關(guān)于商號，則納入商法或由民法加以規(guī)范。即使象意大利民法典（采民商合一制，把公司法等商法納入民法典）、荷蘭民法典（把智力成果權(quán)納入民法典），也不能做到將所有財產(chǎn)形式都融入一部法律。在英美法系國家，私法的淵源主要是判例，涉及股權(quán)、專利、商標、著作等多以單行法規(guī)范，更不存在一部包容各種形式財產(chǎn)的財產(chǎn)法存在。因此，試圖在我國制定一部包容所有形式的財產(chǎn)在內(nèi)的所謂“財產(chǎn)法”，是很不實際的想法。就我國當前的物權(quán)立法而言，筆者也不認為物權(quán)法是一部能夠包容動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、商號等形式的財產(chǎn)在內(nèi)的法律，它只是規(guī)范基于對有形財產(chǎn)的占有而形成的各種財產(chǎn)關(guān)系的一部法律。而且，制定這樣一部法律也是必須的。因為在我國現(xiàn)行的財產(chǎn)立法中，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)有三部法律分別規(guī)范專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán)，關(guān)于股權(quán)、股票則有公司法和證券法規(guī)范，但在有形財產(chǎn)的立法方面則基本上是一個空白。當前的物權(quán)立法主要是要彌補財產(chǎn)立法的這一空白，完善我國的民商法。當然，無論是從物權(quán)法的法律機理對于其他形式的財產(chǎn)法律制度的，還是從有形財產(chǎn)尤其是不動產(chǎn)在社會財富中所處的特殊地位，物權(quán)法都是一個社會財產(chǎn)法律制度中最為基本的制度。從這一角度看，當前制定物權(quán)法的意義則尤為重大。

因此，采取物權(quán)法的思路，而非財產(chǎn)法的思路，是可以成立的，應當堅持。

第7篇：民法典中的知識產(chǎn)權(quán)范文

[關(guān)鍵詞]：訴訟時效 適用范圍 請求權(quán)

一、訴訟時效概述

（一）訴訟時效概念

訴訟時效，是指權(quán)利人于法定期間內(nèi)繼續(xù)地不行使權(quán)利，就喪失了請求人民法院保護民事權(quán)益的權(quán)利的法律制度。在我國，保護公司和法人的民事權(quán)利，是人民法院的一項重要任務。但是，權(quán)利的保護有時間的限制。在訴訟時效內(nèi)，人民法院對權(quán)利人的訴訟請求依法予以保護；超過訴訟時效，人民法院則不再予以保護。這種規(guī)定，就是訴訟時效制度。

從訴訟時效的概念可以看出，訴訟是時效包含的含義有：第一，權(quán)利人存在不行使權(quán)利的客觀事實；第二，權(quán)利人不行使權(quán)利經(jīng)過一定的期間；第三，訴訟時效期間屆滿后權(quán)利人的訴訟權(quán)利不受法律保護。

（二）訴訟時效的效力

訴訟時效的效力，是指訴訟期間屆滿所發(fā)生的法律后果。訴訟時效屆滿后回發(fā)生什么法律后果，各國的法律有不同的規(guī)定，目前世界上關(guān)于訴訟時效屆滿產(chǎn)生的法律后果有以下幾種立法例：

1、實體權(quán)消滅主義

這種立法例規(guī)定，訴訟時效屆滿后，權(quán)利人的民事權(quán)利就因此消滅。如《日本民法典》第167條規(guī)定：“債權(quán)因10年不行使而消滅，債權(quán)或所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)，因20年不行使而消滅。”

2、訴權(quán)消滅主義

這種立法例規(guī)定，訴訟時效屆滿后，權(quán)利人不得就其權(quán)利主張向法院提出訴訟。如《法國民法典》第2262條規(guī)定：“一切物權(quán)或債權(quán)的訴權(quán)，均經(jīng)30年的時效而消滅?！币虼?，訴訟時效一旦屆滿，法律直接規(guī)定權(quán)利人的訴權(quán)因此得到剝奪。

3、抗辯權(quán)發(fā)生主義

這種立法例規(guī)定，訴訟時效屆滿后，權(quán)利人的權(quán)利并不因此而消滅，只是發(fā)生了可由義務人主張因訴訟時效完成而拒絕履行義務的抗辯。義務人在訴訟時效屆滿后自愿履行義務的，事后不得以不知道訴訟時效已經(jīng)超過而要求返還。如《德國民法典》第222條規(guī)定，時效完成后，義務人有權(quán)拒絕給付。

4、勝訴權(quán)消滅主義

此種觀點認為，時效完成后，只是發(fā)生勝訴權(quán)消滅的效果。勝訴權(quán)的消滅并不導致實體權(quán)利本身的消滅，只是權(quán)利人請求人民法院保護的權(quán)利喪失。我國《民法通則》采納了這種觀點。

二、我國關(guān)于訴訟時效的規(guī)定

《民法通則》第135條規(guī)定，向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。據(jù)此，我國一般的訴訟時效是2年。同時我國還有短期的訴訟時效。根據(jù)《民法通則》第136條規(guī)定：“下列的訴訟時效期間為一年：㈠身體受到傷害要求賠償?shù)?；㈡出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；㈢延付或拒付租金的；㈣寄存財物被丟失或者損毀的?！绷硗?，《民法通則》還規(guī)定了權(quán)利的最長保護期間?！睹穹ㄍ▌t》第137條規(guī)定，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。

另外，一些特別法還規(guī)定了特殊的訴訟時效?！逗贤ā返?29條規(guī)定，因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議提起的訴訟或者申請仲裁的期限為4年。《中華人民共和國海商法》第257條規(guī)定，就海上貨物運輸向承運人要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，時效期間為一年，自承運人交付或者應當交付貨物之日起計算；在時效期間內(nèi)或者時效期間屆滿后，被認定為負有責任的人向第三人提出追償請求的，時效期間為90日，自追償請求人解決原賠償請求之日起或者收到受理對其本人提訟的法院狀副本之日起計算。

根據(jù)我國對訴訟時效的這些規(guī)定，前文案例中的銀行，顯然只能適用普通的訴訟時效，即2年的有關(guān)規(guī)定。如果其在此之前沒有主張過權(quán)利，其顯然已經(jīng)超過了訴訟時效，相較于國外的立法例，由此也可以看出，我國的訴訟時效期間較短。國外請求權(quán)的訴訟時效一般較長。例如《日本民法典》第167條規(guī)定規(guī)定，債權(quán)，因10年不行使而消滅。債權(quán)或所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)，因20年間不行使而消滅?！兜聡穹ǖ洹返?95條規(guī)定的普通訴訟時效為30年，第196條規(guī)定的短期時效也未2年。我國臺灣地區(qū)民法典第125條也規(guī)定，請求權(quán)，因15年間不行使而消滅。其第126條和第127條規(guī)定的短期時效也分別有5年和2年。相比之下，我國的普通時效只是國外的短期時效，甚至還不如國外的短期時效。一般說來，時效越長，對于保護債權(quán)人越有力。固然考慮到證據(jù)保存和權(quán)利及時行使的種種理由，過短的時效仍然可能構(gòu)成債權(quán)人利益保護的重大不利。在我國，銀行是主要的債權(quán)人，如此短的訴訟時效，其對銀行的負面作用恐怕值得思量。對此，各版本的民法典草案均不同程度地延長了訴訟時效。例如，中國人民大學版本草案的第245條定為3年，中國社會科學院版本草案的第198條也規(guī)定了3年的普通訴訟時效，同時還規(guī)定了10年的長期時效。

三、訴訟時效的適用范圍

訴訟時效是民事制度的一種，起源于羅馬法之裁判官法中的時效訴訟。訴訟時效的適用范圍是影響訴訟時效適用效果的重要因素，但是世界各國民法對訴訟時效適用范圍的規(guī)定不盡相同，如《德國民法典》規(guī)定為請求權(quán)，《日本民法典》規(guī)定為債以及其他非所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)。我國法律對訴訟時效的適用范圍未作任何明確規(guī)定，僅《民法通則》135條規(guī)定“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外?！痹诶碚摻缥覈鴮W者一般認為訴訟時效僅適用于請求權(quán)，而不適用于支配權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)。

（一）訴訟時效主要適用于請求權(quán)

訴訟時效的適用范圍也稱訴訟時效的客體，在德國法中，消滅時效的適用對象僅限于請求權(quán)，所以消滅時效又稱為請求權(quán)的消滅時效。在我國，盡管《民法通則》規(guī)定了特殊訴訟時效的適用范圍，但對普通訴訟時效的適用范圍規(guī)定得并不明確。從理論上講，訴訟時效的適用范圍應限于請求權(quán)。至于請求權(quán)之外的諸如支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)之類的權(quán)利類型則難以適用訴訟時效。

（二）請求權(quán)的詳述

1、債權(quán)請求權(quán)

從原則上說，債權(quán)的請求權(quán)都可以適用訴訟時效。如合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當?shù)美畟龋梢赃m用訴訟時效。請求確認合同無效可否適用訴訟時效，以及合同被確認無效后的返還財產(chǎn)和賠償損失的請求權(quán)可否適用訴訟時效，在理論上一直存在爭論。我們認為，無效合同關(guān)涉強制性規(guī)定與公序良俗，只要相應的法律或公序良俗未改變，必然要對此類合同作出否定性評價，而且其違法狀態(tài)將持續(xù)下去，不應時效的經(jīng)過而改變。尤其是確認合同無效的請求，僅僅是向國家司法機關(guān)提出要求，并非要求對方當事人做出給付，并不存在強制權(quán)利實現(xiàn)的問題，所以，請求確認合同無效不應受訴訟時效限制。但是，合同被確認為無效后，在當事人之間產(chǎn)生的相互返還財產(chǎn)和陪產(chǎn)損失的請求權(quán)由于在性質(zhì)上仍然是債權(quán)請求權(quán)，因此可以適用訴訟時效。

2、繼承請求權(quán)

繼承請求權(quán)又稱繼承回復請求權(quán)或遺產(chǎn)回復請求權(quán)，包括確認繼承人資格的請求權(quán)利和對遺產(chǎn)的返還請求權(quán)。繼承人只有在訴訟時效期間內(nèi)行使其繼承權(quán)回復請求權(quán)，才能得到法院的保護。對此，我國《繼承法》第8條規(guī)定，“繼承權(quán)糾紛……自繼承開始之日起超過二十年的，不得再提訟?！崩?，被繼承人在生前指示某繼承人不得為繼承的權(quán)利；被繼承人在生前寬恕被繼承人而確認其繼承權(quán)的權(quán)利；請求消滅遺囑繼承人、受遺贈人接受遺產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利；特留份扣減請求權(quán)，等等。

3、人身權(quán)請求權(quán)

人身權(quán)請求權(quán)是指基于人身權(quán)而發(fā)生的請求權(quán)，包括因人格關(guān)系產(chǎn)生的請求權(quán)和因身份關(guān)系產(chǎn)生的請求權(quán)。

（1）基于人格關(guān)系而發(fā)生的不作為強求權(quán)

這種請求權(quán)是指人格權(quán)受到侵害或有受到侵害的可能時，權(quán)利人要求行為人停止侵害、排除妨害或防止侵害實際發(fā)生的請求權(quán)。此種請求權(quán)旨在維護人格利益的完整，并與人格權(quán)始終伴隨，實際上是人格權(quán)自身效力內(nèi)容的表現(xiàn)，若適用時效的規(guī)定將不利于保護人格權(quán)，如不法行為人侵害權(quán)利人的身體權(quán)或者名譽權(quán)等，受害人請求停止侵害，此種請求權(quán)不應受到訴訟時效的限制。但侵害人格權(quán)所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，仍屬于債券請求的范疇，可以適用訴訟時效。

（2）基于身份關(guān)系而發(fā)生的請求權(quán)

這種請求權(quán)是否應適用訴訟時效，應區(qū)別情況分別對待。首先，要區(qū)分具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)利和不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的純粹的身份關(guān)系的請求權(quán)，如親子認領(lǐng)請求權(quán)、夫妻同居請求權(quán)等，后一種請求權(quán)不適用訴訟時效，否則，將違背社會公共道德的要求，且不符合這些身份利益的性質(zhì)。其次，對以財產(chǎn)給付為內(nèi)容的請求權(quán)，也要區(qū)分兩種情況：一是權(quán)利人請求義務人撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的權(quán)利，不因訴訟時效而消滅，即義務人不得以權(quán)利人在訴訟期間內(nèi)一直未要求其撫養(yǎng)或贍養(yǎng)為由拒絕承擔義務。二是若權(quán)利人已請求義務人履行一定的贍養(yǎng)或撫養(yǎng)義務，此時在權(quán)利人和義務人之間已形成了一種一般意義上的債權(quán)關(guān)系，而不再是原有意義上的基于身份關(guān)系而發(fā)生的請求權(quán)，這種債權(quán)關(guān)系應當適用訴訟時效。

4、物權(quán)請求權(quán)

關(guān)于物權(quán)請求權(quán)可否適用訴訟時效，存在以下觀點：

否定說。該觀點認為，物權(quán)在性質(zhì)上是支配權(quán)，不適用時效的規(guī)定。而物權(quán)請求權(quán)是基于物權(quán)產(chǎn)生的，物權(quán)不消滅，物權(quán)請求權(quán)也不消滅。

肯定說。該觀點認為，訴訟時效作為總則的一般規(guī)定當然適用于物權(quán)請求權(quán)，其理由在于物權(quán)請求權(quán)雖然不屬于物權(quán)支配權(quán)，但具有獨立性，具有請求權(quán)的特性，出于督促權(quán)利人及時行使權(quán)利、穩(wěn)定法律秩序的需要，應當適用時效的規(guī)定。

區(qū)別說。該說認為排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)、物權(quán)確認請求權(quán)依其性質(zhì)不適用訴訟時效，返還原物請求權(quán)和恢復原狀請求權(quán)應適用訴訟時效。

我認為，物上請求權(quán)原則上不適用訴訟時效的規(guī)定。主要理由在于：

物上請求權(quán)是物權(quán)效力的具體體現(xiàn)，包含在物權(quán)權(quán)能之中，只要物權(quán)存在，物權(quán)請求權(quán)就應存在。由于物權(quán)本身作為支配權(quán)，不適用訴訟時效的規(guī)定，因此作為物權(quán)一部分的物上請求權(quán)，也不適用訴訟時效。

物上請求權(quán)的主要功能是實現(xiàn)對物的圓滿支配，是保護物權(quán)說我一種特有方法，若物上請求權(quán)因時效屆滿而消滅，而物權(quán)則繼續(xù)存在，這勢必使物權(quán)成為一項空洞的權(quán)利。如，對返還原物的請求權(quán)而言，適用2年或1年的訴訟時效將十分不利于所有人權(quán)利的保護。

對排除妨害、消除危險等物上請求權(quán)而言，還存在如何確定訴訟時效起算點的困難。物上請求權(quán)通常適用于各種繼續(xù)性的侵害行為，如非法占有他人的財產(chǎn)，只要沒有返還，物權(quán)就仍處于受侵害中。若嚴格按照訴訟時效期間的起算點，即“受害人知道或者應當知道自己的權(quán)利受到侵害之日起”計算物上請求權(quán)的訴訟時效，則將使不法狀態(tài)僅因時間的經(jīng)過而合法化，不利于保護物權(quán)。

5、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)請求權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)是人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的標記、信譽依法享有的權(quán)利，是一種有別于財產(chǎn)所有權(quán)的無形財產(chǎn)權(quán)。傳統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權(quán)應當包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)三個主要組成部分。

知識產(chǎn)權(quán)中的侵權(quán)多是持續(xù)性的，對這種持續(xù)權(quán)如何適用訴訟時效，在實踐中存在很大的爭議。而在上述知識產(chǎn)權(quán)的各個部門法律制度中，唯《專利法》第六十一條規(guī)定了訴訟時效：“侵犯專利權(quán)的訴訟時效為兩年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或應當?shù)弥謾?quán)行為之日起計算?！钡?，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的司法解釋規(guī)定：“侵權(quán)專利權(quán)的訴訟時效為二年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或應當?shù)弥謾?quán)行為之日起計算。權(quán)利人超過二年的，如果侵權(quán)行為在時仍在繼續(xù)，在該項專利權(quán)有效期內(nèi)，人民法院應當判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應當自權(quán)利人向人民法院之日起向前推算二年計算。最高人民法院在《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中對侵權(quán)的訴訟時效適用問題也作了類似的規(guī)定。

參考文獻：

[1]李淑民.民法總論[M].2009.

第8篇：民法典中的知識產(chǎn)權(quán)范文

內(nèi)容提要: 既有私權(quán)體系，建構(gòu)在客體劃分基礎之上，利用的是抽象演繹方法，較為封閉：私權(quán)彼此之間嚴格區(qū)分、非此即彼，不容有混合、過渡狀態(tài)出現(xiàn)；商事權(quán)利、新生私權(quán)不能與既有分類融合，只能游弋于體系之外。因此，應轉(zhuǎn)換思維，利用類型方法，采內(nèi)、外遞進方式，構(gòu)建開放發(fā)展的私權(quán)體系：首先立足于私權(quán)內(nèi)向維度，參照基本需求類型，確立以人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)為典型類型，并兼容非典型類型的流動譜系；定位私權(quán)類型后，轉(zhuǎn)向外向維度即私權(quán)關(guān)系，塑造具體私權(quán)模型。

一、問題的緣起：既有的封閉私權(quán)體系

私權(quán)體系的構(gòu)建，自古便是一個頗具魅力的話題。以體系化著稱的潘德克吞法學派，從其萌芽期便開始對私權(quán)體系展開思考，最終確定了德國民法上的權(quán)利格局。我國民法繼受德國學說，形成了人格權(quán)、婚姻家庭權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)的權(quán)利體系。[1]我國2002年的民法草案也大體采用了此種思路，明確規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)及婚姻家庭權(quán)。此種權(quán)利體系，遵循的是權(quán)利客體的劃分標準，對此薩維尼曾有過精彩的論述：自由意志作用的對象分為本人、不自由的自然、他人。對于本人的權(quán)利為原權(quán)，是生物人所擁有的對自己的權(quán)利，不具有私權(quán)屬性。對于不自由的自然，不能將其作為一個整體而進行支配，只能是限制性支配，受限制的部分被稱為“物”，此種權(quán)利是在物上的權(quán)利?？梢孕纬蓹?quán)利的對他人的支配，不針對他人整體，而只涉及他人的特定行為，該特定行為從他人的行為自由中分離出來，不侵害他人自由，這種權(quán)利被稱為債。以他人作為對象的權(quán)利，還包括通過特定的他人而完善自我、發(fā)展自身的權(quán)利，即家庭權(quán)。[2]基于特定的時代背景，薩氏不承認作為獨立權(quán)利的人格權(quán)，也未給知識產(chǎn)權(quán)、商事權(quán)利以及一些新生權(quán)利留有空間，但他以客體為依據(jù)的劃分思路卻被后人所繼承，并對我國權(quán)利體系產(chǎn)生深遠影響。以客體為依據(jù)構(gòu)建權(quán)利體系，著眼于權(quán)利與客觀世界之間的聯(lián)系，由于具有外部指向性，直觀且易于認識。然而，此種方法存在固有的局限?？腕w之間是嚴格區(qū)分、非此即彼并自成一體的，依此確立的私權(quán)自然彼此排斥、界限分明。因此，無論權(quán)利體系設計的多么精細，它都是封閉的，不可能涵括所有的生活態(tài)樣。因為生活事實并不存在嚴格的界限，生活并不是僵化的、非此即彼的，可能存在混合、過渡狀態(tài)，甚至是法律所未能預見的狀態(tài)。生活關(guān)系日趨復雜，可支配對象日漸繁復，新生權(quán)利訴求不斷增長，個人信息、個人形象以及網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等不斷進人法律視野，它們不符合傳統(tǒng)權(quán)利客體分類，無法納人既有私權(quán)體系之中。商事權(quán)利，其客體因各具特性，也只能游弋于民法之外，無法真正實現(xiàn)民事權(quán)利與商法權(quán)利的統(tǒng)一。

權(quán)利體系上的位缺，雖然會造成邏輯形式的不完美，但并不是問題的關(guān)鍵所在。它的現(xiàn)實影響是，產(chǎn)生一種新型權(quán)利訴求時，由于缺少法律依據(jù)而無法對其提供應有的保護。雖然侵權(quán)責任法使權(quán)利救濟成為可能，但它沒有確權(quán)的功能，依靠侵權(quán)責任法僅能進行防御；并且這種防御還要受制于利益衡量機制，以及過錯、因果關(guān)系等侵權(quán)責任成立承擔機制的限制，因此，即便是防御，也僅具有或然性與任意性。為解決這一難題，有學者將眼光轉(zhuǎn)向了憲法，因為“憲法的特點在于有一套射程遠比民法廣泛的權(quán)利體系。如憲法基本權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)與人格尊嚴就幾乎可以把民事權(quán)利網(wǎng)羅凈盡?！盵3]但基本權(quán)利具有不同于私權(quán)的秉性，其目的在于限制國家權(quán)力以保障個人權(quán)利，它把公權(quán)置于一端，對其提出了較高的道德要求；而私人都是法律的目的，私權(quán)不是以限制一方當事人為基點，對義務人道德要求也相對較低，因而不能用限制公權(quán)的基本權(quán)利來調(diào)整私人之間的關(guān)系。那么我們是否可以參照德國憲法私法適用的‘：第三人間接效力”說呢？答案仍是否定的。該說承認基本權(quán)利在私人之間無法直接適用，但同時也認為，憲法中基本權(quán)利建立了一個客觀的價值秩序，可以通過民法上的概括條款，來實現(xiàn)其對私人關(guān)系的影響。“也就是說法官在具體審判司法案件的時候，應該以憲法基權(quán)利的精神來審查、解釋及適用民法的條文，民法中的概括條款，如善良風俗等，可以用來實現(xiàn)憲法基本權(quán)利對民事關(guān)系的影響，從而間接達到以憲法來解決私法問題的效果?！盵4]以一般條款為媒介，首先要找出民法上可以適用的一般條款，對此我們可以尋求“公序良俗”以及“誠實信用”等不確定的法律概念的幫助。但這些一般條款僅具有補充規(guī)定的功能，即在法律沒有規(guī)定的情況下，依個案利益衡量的辦法解決糾紛。一般條款從某種意義上講是“預先設計的法律對特殊案件個別性的讓步”。[5]當我們企圖以基本權(quán)利為依托，以一般條款為媒介，將新型私權(quán)納人民法體系框架時，我們又繞回到侵權(quán)責任救濟私權(quán)所面臨的那個難題，“公序良俗”、“誠實信用”等一般條款，也沒有確認權(quán)利的功能，具有一定的任意性與或然性。為此，必須立足于民法，重構(gòu)一個開放且具有彈性的私權(quán)體系，使其不僅能夠整合現(xiàn)有的民事權(quán)利、商事權(quán)利以及知識產(chǎn)權(quán)，而且能夠不斷吸納新生私權(quán)，為確認并保護新生私權(quán)提供法理及法律依據(jù)。

二、私權(quán)體系的類型還原

（一）既有封閉私權(quán)體系的抽象演繹方法

若要在民法上建構(gòu)一個開放且具有包容性的私權(quán)體系，我們首先要找到其所依賴的方法，它能回答我們“如何去做”這一問題。既有私權(quán)體系以客體為劃分依據(jù)，利用的是抽象演繹的法學方法：從私權(quán)中抽象出主體、客體以及內(nèi)容等要素并予以概念化。通過對客體要素的具體演繹，形成抽象程度較低的人格權(quán)、婚姻家庭權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)，權(quán)利內(nèi)容則根據(jù)客體特性而變化。由于預先確定了客體種類，權(quán)利體系因此被封閉起來，若要吸納新生權(quán)利，可行的突破口便是采用擬制技術(shù)，對新生權(quán)利客體進行技術(shù)處理，使其歸入既有客體之中。最明顯的例子，就是無體物概念的提出。從各國立法上來看，物具有廣義與俠義之分。德國民法中作為物權(quán)客體的物，是狹義的物，僅指有體物。廣義物以法國民法為代表，既可以是有體物，也可以是無體物，無體物即沒有實體存在而由人們主觀擬制的物。近代商品經(jīng)濟與科學技術(shù)的發(fā)展，大大擴張了具有經(jīng)濟利益的客體范圍，這些客體沒有固定的物質(zhì)形態(tài)，人們將其擬制成觀念中的無體物。乍看之下，通過變通“物”的概念，確實可以解決問題。但深入分析會發(fā)現(xiàn)，強行擬制也帶來了無法克服的負面影響。首先，引入“無體物”易造成概念體系上的混亂。由于在羅馬法時代還不存在“權(quán)利”的概念，蓋尤斯構(gòu)建無體物的目的就是通過它把所有與所有權(quán)不同的權(quán)利一并納入物法討論范圍，無論是有體物還是無體物都統(tǒng)轄于“所有”概念下。[6]無體物實際上指的就是由人們主觀擬制來認領(lǐng)的權(quán)利。[7]若仍沿用這樣的概念，很多權(quán)利便會喪失自己的獨立性，比如債權(quán)、繼承權(quán)等就變成了無體物。同時，由于擴大了對物的認識，物權(quán)客體也要做相應限縮，將其限定為有體物，否則，就會產(chǎn)生對債權(quán)的所有權(quán)這樣的結(jié)論。究其原因，權(quán)利概念和蓋尤斯無體物的概念本來就不相容，邏輯上的矛盾不可避免。[8]其次，即使舊瓶換新酒，對無體物做狹義理解，排除權(quán)利形態(tài)的無體物，它仍不適于用作權(quán)利客體。因為各類無體物除無體外仍各具特性，放在一起僅是一個大雜燴。正如吳漢東先生在分析知識產(chǎn)權(quán)客體時所說，知識產(chǎn)品較之物來說，更能概括知識產(chǎn)權(quán)客體的本質(zhì)特征。物的概念突出的是人身以外的物質(zhì)對象，它可能是未經(jīng)加工的自然物，也可能是人類物質(zhì)勞動的創(chuàng)造物，明顯地表現(xiàn)出客體的物質(zhì)性；而知識產(chǎn)品概括了知識形態(tài)產(chǎn)品的本質(zhì)涵義，強調(diào)這類客體產(chǎn)生于科學、技術(shù)、文化等精神領(lǐng)域，是人類知識的創(chuàng)造物，明顯地表現(xiàn)出客體的非物質(zhì)性。[9]最后，無論如何變通解釋“物”的概念，我們都不能把既具有經(jīng)濟利益又具有人格利益的客體，簡單的界定為無體物，否則極易貶損人的人格尊嚴。

（二）開放私權(quán)體系“類型”方法的選擇

利用抽象演繹方法，形成的是缺少靈活性與適應性的封閉私權(quán)體系。原因是，抽象思維運用到極致，把整個實在法體系—一種先驗的東西—限定在數(shù)量有限的邏輯范疇之中，而這些邏輯范疇本質(zhì)上又是預先確定的、基礎上不可動搖的，受毫無靈活性的教條支配，并因此無法使自身順應生活中永遠變化并在變化的事件。[10]為了突破這種抽象思維的泥淖，我們將目光轉(zhuǎn)向一種嶄新的方法論工具—類型。較之抽象方法，類型方法具有一定的彈性，它強調(diào)：描述特征的要素不是孤立的，在規(guī)范目的及法律思想的指引下，類型的構(gòu)成要素維持其結(jié)合的狀態(tài)，并通過這種方式，維持類型整體的表現(xiàn)形象。構(gòu)成類型特征的要素是可變的，舊的要素的消失或居于次要地位，新的要素的加人或居于重要地位，一種類型便可以過渡到另一種類型，并形成流動的類型譜系。

類型大體上可以分為三種：經(jīng)驗類型、邏輯類型和規(guī)范類型。經(jīng)驗類型，即生活中的類型；邏輯類型是思想層面建構(gòu)的理想類型；當邏輯類型為法評價，并被接受為法秩序時，它便是規(guī)范類型。民法上私權(quán)的類型，是以邏輯類型為基礎，經(jīng)由法之評價建立成一種“法上結(jié)構(gòu)”的規(guī)范類型，規(guī)范類型反過來對社會生活中現(xiàn)實私權(quán)起直接型構(gòu)作用，塑造經(jīng)驗類型。

（三）構(gòu)筑私權(quán)類型體系的路徑

我們已經(jīng)找到構(gòu)建開放私權(quán)體系的方法——類型，緊隨其次，則應尋求構(gòu)建私權(quán)類型體系的路徑。為此，可以審視權(quán)利生成機制。權(quán)利是這樣生成的：主體具有各自獨特的需求，需求的實現(xiàn)或追求自由便是利益，而利益經(jīng)過主體參與的程序性正當評價（正義評價）法律化為權(quán)利。[11]“利益本質(zhì)上是人們企求滿足的要求、愿望或期待?！盵12]人們活動的內(nèi)因和動力是利益，利益的動因是人的需求。在基本需求基礎上，經(jīng)由價值判斷和情感認可，衍生出多樣化的個體需求。個體需求具有主觀傾向性，文化背景、生活環(huán)境、性格品質(zhì)、興趣愛好等，都會對個體需求產(chǎn)生影響。如果需求僅停留在主觀層面，那么它并不需要權(quán)利機制調(diào)整。但需求產(chǎn)生于主觀，實現(xiàn)于客觀，有了內(nèi)在需求的刺激，主體要充分發(fā)揮其主體性，積極參與并促成外部聯(lián)系。需求具有主觀傾向性，決定了其外部化后的利益也具有個人傾向性。法律不可能照顧到所有個體利益，利益沖突不可避免。利益沖突的法律解決機制就是對利益進行正當性評價從而上升為權(quán)利。

從權(quán)利生成機制看，權(quán)利具有內(nèi)向性也具有外向性。內(nèi)向性指的是權(quán)利與主體內(nèi)在需求之間的聯(lián)系；外向性指的是權(quán)利與其發(fā)生作用的客觀世界之間的聯(lián)系，既包括他人也包括權(quán)利指向?qū)ο?。與前者相對應的為內(nèi)向型構(gòu)建方式，與后者對應的則是外向型構(gòu)建方式。既有的私權(quán)體系，利用抽象演繹方法，體現(xiàn)的是以客體為依據(jù)的形式劃分，屬外向型構(gòu)建方式，具有封閉性。為了突破這一困境，我們可以轉(zhuǎn)換視角，從內(nèi)向維度尋求構(gòu)建私權(quán)利類型體系的進路。對此，拉倫茨提出，近些年來，不少作者為了尋求一個完全形式上的權(quán)利概念作了很多努力，但這些概念只是根據(jù)法律邏輯，而不是根據(jù)內(nèi)在意義（法律倫理和法律目的）來對權(quán)利下定義。[13]這種內(nèi)在意義，實際上就是權(quán)利對主體自身需求滿足。以需求為依據(jù)建立的私權(quán)體系是一個類型體系，因為需求體系自身便是類型化的。需求本身并不具有一個個孤立存在、界限清晰的要素，可以采類型方法對其內(nèi)容進行詮釋。不同的需求，具有不同的類型特征。這些類型特征之間可以排列組合，形成典型或非典型類型，組成具有流動性的類型譜系。需求內(nèi)容極為龐雜，法律不可能窮盡列舉所有個體需求，對需求內(nèi)容進行類型分析，可以避免這一難題。同時，需求類型特征的選擇，取決于背后的規(guī)范目的，借此規(guī)范目的，可以為需求的價值判斷提供依據(jù)。

從內(nèi)向維度出發(fā)，參照基本需求類型確定私權(quán)類型流動譜系后，仍需轉(zhuǎn)向外向維度，以界定具體私權(quán)。類型強調(diào)整體形象，類型化的私權(quán)必須同時兼顧權(quán)利的內(nèi)向性與外向性。主體內(nèi)在需求引發(fā)外部聯(lián)系，對外行為的動力來源于主體的內(nèi)在需求，內(nèi)在需求較外部聯(lián)系具有導向作用。因此，在構(gòu)建私權(quán)類型體系過程中，內(nèi)向維度居于先導地位。同時，權(quán)利的邏輯是由內(nèi)在需求導向外部聯(lián)系的，從外向維度考察具體私權(quán)也很重要，其目的是形成私權(quán)的整體形象，構(gòu)造具體私權(quán)的模型。綜上，構(gòu)建私權(quán)類型體系應采內(nèi)、外向遞進方式，經(jīng)過內(nèi)向維度類型劃分后，對具體私權(quán)進行外向維度模型處理。

三、對私權(quán)類型體系的釋明

（一）類型劃分：具有流動性的私權(quán)譜系

不同類型的需求，具有不同的類型特征，這些特征的選取不是任意的，其依據(jù)是與人之間的關(guān)系。龐德將個人利益分為人格利益，即個人身體和精神的存在；身份家庭利益，即個人擴展的生活；物質(zhì)利益，即個人的經(jīng)濟生活。[14]不考慮體系的靈活性與開放性，龐德概括出了人類基本的利益形態(tài)，據(jù)此，需求也可以分為具有相對強特征的人格、身份、財產(chǎn)等典型類型，與具有相對弱特征的非典型類型。相應，私權(quán)的類型體系則是以人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)為典型類型的流動性類型譜系。這種流動性類型譜系，為過渡、混合、交叉性權(quán)利及新生權(quán)利預留了空間，既整合了民事權(quán)利、商事權(quán)利及知識產(chǎn)權(quán)，又保證了體系的開放發(fā)展。

源于人格需求形成人格權(quán)。人格權(quán)類型特征是，使得人與物在法律上得以區(qū)別。人格是人的基本需求。人格使人得以成為人。人因人格才是一種具有價值的目的性存在。任何人都具有尊嚴而不能成為他人達到目的的手段。每一個人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存和他的私人領(lǐng)域；相應地，每一個人對其他任何人也都必須承擔這種尊重他人人格及不侵害他人生存和私人領(lǐng)域的義務。源于身份需求形成身份權(quán)。身份權(quán)類型特征是，使得人與人在法律上得以區(qū)別。身份同屬于人的基本需求。身份使得人可以成為不同的人。身份確認和表彰人們之間的差異，身份制度調(diào)整結(jié)構(gòu)化的社會關(guān)系，忽視身份差異，復雜的社會生活無法有序進行。[15]源于財產(chǎn)需求形成財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)的類型特征是，人為人、我為我的物質(zhì)基礎。財產(chǎn)也是一種基本需求。所有古典思想家，都認為財產(chǎn)在社會組織和個人價值的理論中具有重要作用。[16]基于財產(chǎn)需求形成的財產(chǎn)權(quán)，其本質(zhì)是我們意志對外部世界的一種擴張支配，使個人力量可以超越自然邊界。因而，財產(chǎn)并不是人的異化，并不是作為一種人的異己力量而存在。

人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)是私權(quán)類型體系中的典型類型。構(gòu)成典型類型的類型特征之間會以不同強度組合，若組合后嚴重偏離典型類型的整體形象，則會形成財產(chǎn)性人格權(quán)、人格性財產(chǎn)權(quán)、混合性身份權(quán)等非典型類型。然而其界限何在，并無定論。因而各私權(quán)類型間并無明確界限，呈現(xiàn)的是譜系式的流動狀態(tài)。這種流動狀態(tài)使得過渡、混合類型可以融入理論視野，在類型譜系中占有適當位置。類型譜系根基在于要素的可變性，已有要素的消退、新要素的加人或居于重要地位，一類型都可以過渡到另一類型。它們在類型譜系中接連但仍要加以區(qū)分，區(qū)分后的順序安排足以彰顯同、異以及過渡現(xiàn)象。[17]

（二）模型塑造：關(guān)系形式中的具體私權(quán)

構(gòu)造模型的法律規(guī)則，來源于經(jīng)驗事實，來源于外部世界。如何能在經(jīng)驗事實中找到可以塑造私權(quán)模型，界定具體私權(quán)內(nèi)涵的進路？對這一問題的回答指向了對私權(quán)形式的思考。這里所說的形式，是生活中私權(quán)的表現(xiàn)形式，是私權(quán)得以被理解的具有合理性的場所。之所以能憑借形式塑造私權(quán)模型，是因為類型所彰顯的是整體形象，而形式就是由彼此連接的性狀描繪的整體，聯(lián)合起來的私權(quán)性狀只有在形式中才能更加清晰。透過私權(quán)形式，可以發(fā)現(xiàn)具體私權(quán)的外部特征，這些特征的集合繪制出私權(quán)的性狀，這些性狀彼此連接，形成內(nèi)在統(tǒng)一的整體。利用這一整體形象塑造出的私權(quán)模型，具有內(nèi)在統(tǒng)一性。各方面性狀又通過相互連接，以及在整體中的確定位置而被把握。[18]這些性狀通過規(guī)范邏輯及語言表述，上升為法律規(guī)則，經(jīng)驗上的私權(quán)轉(zhuǎn)化為規(guī)范上的私權(quán)。

轉(zhuǎn)貼于

可以用來考察私權(quán)模型的形式，是當事人之間圍繞私權(quán)展開的關(guān)系。私權(quán)在作用于外部世界的過程中，基于指向客體在相關(guān)當事人之間發(fā)生私權(quán)關(guān)系。私權(quán)關(guān)系中，權(quán)利人較客體具有優(yōu)越性，可以主張對客體的歸屬；權(quán)利人較相對人，則地位平等?？腕w對于私權(quán)來說是不可或缺的，客體是界定私權(quán)的手段之一。客體確定了私權(quán)在外部世界的條件和限度，客體的屬性，限定了權(quán)利人作用外部世界來達成目的的能力?？腕w解決這樣一個問題：“有了權(quán)利，可以如何干，干什么？”[19]如物權(quán)、債權(quán)同為財產(chǎn)權(quán)組成部分。物權(quán)的客體是物，而債權(quán)的客體是他人的行為。由于指向客體不同，二者在行使方式方面也不相同。物權(quán)體現(xiàn)為對物的支配，權(quán)利人通過支配實現(xiàn)物的歸屬；債權(quán)由于涉及到他人自由及人格，只能請求他人履行行為，而不能支配。與此同時，相關(guān)當事人之間的聯(lián)系，對塑造私權(quán)模型也至關(guān)重要。權(quán)利的概念指向兩個人的關(guān)系，包含了從一個人行為實施到另外一個人結(jié)果遭受的順序。[20]私權(quán)模型圍繞權(quán)利人需求展開，呈束狀結(jié)構(gòu)，結(jié)構(gòu)兩端連接著彼此對應的當事人。組成當事人之間私權(quán)關(guān)系的各部分以及各部分與整體之間，互為條件，相互關(guān)聯(lián)。法律中合同、信托、財產(chǎn)、婚姻等術(shù)語并不是單一的法律關(guān)系，它們是復雜、繁多的法律關(guān)系的集合。[21]在私權(quán)關(guān)系中尋求具體私權(quán)模型，是對私權(quán)的解構(gòu)也是對私權(quán)的架構(gòu)。規(guī)范中的私權(quán)由于有了經(jīng)驗基礎，會更加合理與正當；新生私權(quán)可以根據(jù)自身特性，確定在私權(quán)體系中的位階，形成私權(quán)的自生秩序。

四、民法典中設計私權(quán)類型體系的思路

（一）總則對私權(quán)類型體系的提煉

“總則包含的是在某種程度上被提取和抽象的一般性內(nèi)容?！盵22]總則的這一特征，使民法典具有了更強的包容性、開放性及穩(wěn)定性。總則的規(guī)定，對各具體部分具有統(tǒng)領(lǐng)及指導作用，分則及單行法圍繞總則展開，形成和諧統(tǒng)一的法律體系。

私權(quán)類型體系，可以規(guī)定在總則中的內(nèi)容，必須具有一般性、抽象性特點，它是對具體私權(quán)共同內(nèi)容的提煉與總結(jié)?！拔覈磥砻穹ǖ渲袑τ谒綑?quán)體系的建構(gòu)應當采納這種將權(quán)利的共性要素予以抽象、概括，在總則中規(guī)定權(quán)利的一般性內(nèi)容的立法模式?！盵23]我國2002年的民法草案，在總則中專門對分則各編涉及到的具體私權(quán)進行列舉，包括物權(quán)、債權(quán)、無因管理請求權(quán)、不當?shù)美埱髾?quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)與婚姻家庭權(quán)。該章對私權(quán)的列舉，遵循的是以客體為標準的分類方法。拋去這一因素，該章盡管列舉全面，但邏輯主線卻不清晰，相互之間關(guān)系不夠明確，處于不同位階層級的具體私權(quán)被簡單地羅列到一起。在民法中，這些具體私權(quán)無不重要，但它們卻不是有關(guān)私權(quán)一般內(nèi)容的抽象，這大大減損了私權(quán)體系化效果。為保證民法典私權(quán)體系的開放發(fā)展，總則中應設定一般條款，概括規(guī)定對具體私權(quán)具有衍生作用的私權(quán)類型譜系，而不是單純的列舉各項具體私權(quán)。通過前述分析我們知道，私權(quán)類型體系是由人格權(quán)、身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及混合、過渡性私權(quán)組成的流動譜系，具有原生性。分則及單行法中具體私權(quán)，通過各自所能滿足的需求類型，歸屬于這一類型譜系，并結(jié)合私權(quán)關(guān)系，塑造具體私權(quán)模型，形成相應的法律規(guī)范群體。

與此同時，也應該看到，私權(quán)是一種復雜的法律現(xiàn)象。籠統(tǒng)的規(guī)定財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)及混合權(quán)利這些稱謂，可能對進一步理解、塑造私權(quán)造成障礙，因此，總則中還必須提供可以用來分析私權(quán)的基本概念。對此，既有私權(quán)體系也不只滿足于以客體為依據(jù)對私權(quán)進行劃分。通說認為，依作用不同，私權(quán)可以分為請求權(quán)、抗辯權(quán)、支配權(quán)、形成權(quán)。請求權(quán)賦予了權(quán)利人可以要求他人行為或不行為的“法律上的力”?？罐q權(quán)賦予權(quán)利人針對他人請求權(quán)得以防御的“法律上的力”。支配權(quán)賦予權(quán)利人可以支配權(quán)利標的而取得利益的“法律上的力”。形成權(quán)賦予權(quán)利人依一方意思表示即可使法律關(guān)系形成、變更或消滅的“法律上的力”。這種私權(quán)劃分方法，從當事人之間作用關(guān)系出發(fā)，著眼于私權(quán)所能產(chǎn)生的效力情形，使人們可以更加清晰地認識各種具體私權(quán)。但這種區(qū)分忽略了這樣一個事實，具體私權(quán)尤其是商事權(quán)利，并不僅由單一法律效果規(guī)則構(gòu)成。換句話說，具體私權(quán)更多的時候是一個權(quán)利束，它往往涉及多重法律效果。以合同債權(quán)為例，它不僅涉及到請求給付的權(quán)利，而且還涉及解除權(quán)、撤銷權(quán)等以單方意思表示變動法律關(guān)系的權(quán)利。僅以請求權(quán)概括合同債權(quán)的性質(zhì)，并不準確。這就需要我們轉(zhuǎn)換思維，提煉出可以塑造具體權(quán)利模型的基本法律概念?；舴茽柕碌摹皺?quán)利與義務”、“特權(quán)與無權(quán)利”、“權(quán)力與責任”、“豁免與無權(quán)力”四組法律概念，為我們提供了一個可以借鑒的思路。[24]“霍菲爾德的分析重點不在于他分析視角的嚴格與深邃，而首先在于它的相關(guān)和對立關(guān)系表現(xiàn)的原創(chuàng)性和有效性。其次在于他將法律關(guān)系作為基本分析材料或法律思考的原子概念組，這無疑是種智慧?！盵25]在基本概念的架構(gòu)下，總則能夠充分發(fā)揮其統(tǒng)轄作用，保證各種私權(quán)之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一，分則及單行法所規(guī)定的各種具體私權(quán)，不會偏離私權(quán)的基本性質(zhì)。在法律適用過程中出現(xiàn)新生私權(quán)時，基本概念可以為司法續(xù)造提供規(guī)范框架，法官可以以基本概念為工具，結(jié)合新生私權(quán)關(guān)系的實際狀況，在司法權(quán)限內(nèi)解決問題。

（二）分則塑造具體私權(quán)的條件

具體私權(quán)在類型定位后，分則利用總則提供的基本法律概念，對其進行模型塑造。但要注意的是，并不是所有具體私權(quán)都需要規(guī)定在民法典中。可以規(guī)定在民法典分則中的私權(quán)，要滿足以下四方面條件：第一，要具有基礎性地位。從內(nèi)容上看，它對維護主體獨立性極為重要，其范圍廣泛，規(guī)模龐大，社會生活中具有相同性質(zhì)及結(jié)構(gòu)的私權(quán)都可以涵括于其下；從形式上看，它是其他私權(quán)的前提和基礎，具有形式差異的各類亞權(quán)利都可以歸于其項下。私權(quán)形態(tài)龐雜，只有當其具備相當?shù)闹匾?，可成為社會生活基礎時，方可以納入分則中。否則，會使民法典體積過于臃腫，不利于民法典的體系化。第二，要具有獨立性，不能與民法典中其他具體私權(quán)兼容。從內(nèi)容上看，可以規(guī)定在分則編的具體私權(quán)，相互之間不能吸納融合，彼此不能涵蓋，各自具有特性。從形式上看，分則編必須對其進行規(guī)定，否則私權(quán)體系就會變得不完整，整個民法會變得支離破碎。但私權(quán)的獨特性，要保持在一致性的框架之內(nèi)，相互之間不矛盾沖突。它們均要符合民法典私權(quán)體系的邏輯，不能過度增加民法典編纂的難度。第三，法條數(shù)量不能太少，彼此要有形式的連貫性與內(nèi)容的一致性?！霸诿穹ǖ涞闹贫ㄖ校P(guān)于其結(jié)構(gòu)設計的目標是多元的，法律適用的便利、結(jié)構(gòu)符合學理的邏輯、結(jié)構(gòu)的勻稱和美感、甚至內(nèi)容與結(jié)構(gòu)的相稱都是必須加以考慮的因素?！盵26]若對私權(quán)的規(guī)定僅有幾個條款，便在分則中單設一編，與其他篇章結(jié)構(gòu)相比，便會顯得比例明顯失調(diào)。雖然私權(quán)體系內(nèi)容比形式更加重要，形式的編排不能影響到制度的規(guī)定。但一部民法典若明顯比例失衡，則很難稱其具有科學性。第四，要具有穩(wěn)定性。民法典分則編的私權(quán)，不能處于劇烈變動的狀態(tài)。若私權(quán)具有較強的變動性，需要不斷進行修改，勢必會破壞民法典的穩(wěn)定性。若為了維護民法典的權(quán)威，而刻意規(guī)避私權(quán)自身的發(fā)展，則會造成私權(quán)發(fā)展的滯后。因此，具有很強技術(shù)性與程序性的具體私權(quán)，不適宜規(guī)定在民法典分則中。

注釋:

[1]王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第205-207頁。

[2]朱虎：《法律關(guān)系與私法體系》，中國法制出版社2010年版，第128-33頁。

[3]：《基本權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)分及憲法對民法的影響》，《法學研究》2008年第5期，第49頁。

[4]劉志剛：《憲法“私法”適用的法理分析》，《法學研究》2004年第2期，第48頁。

[5]王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第55頁。

[6]方新軍：《蓋尤斯無體物概念的構(gòu)建與分解》，《法學研究》2006年第4期，第88-90頁。

[7]謝邦宇：《羅馬法文稿》，法律出版社2008年版，第94頁。

[8]前引[6]，方新軍文，第92頁。

[9]吳漢東：《財產(chǎn)權(quán)客體制度論—以無形財產(chǎn)權(quán)客體為主要研究對象》，《法商研究》2000年第4期，第55頁。

[10][美]本杰明卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第27頁。

[11]彭誠信：《主體性與私權(quán)制度研究—以財產(chǎn)、契約的歷史考察為基礎》，中國人民大學出版社2005年版，第107-190頁。

[12]張文顯：《法哲學范疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版，第365頁。

[13][德]拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第276頁。

[14]Roscoe Pound， Interests of Personality， Harvard Law Review， vol. 28.1915，P. 349.

[15]馬俊駒、童列春：《論私法上人格平等與身份差異》，《河北法學》2009年第11期，第48頁。

[16]Antonio Gambaro， Property Rights in Comparative Perspective， Why Property Is So Ancient and Durable， The Tulane European and Civil Law Forum， vol. 26， 2001，P. 208.

[17][德]卡爾拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第345頁。

[18][加]歐內(nèi)斯特J溫里布：《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學出版社2007年版，第35頁。

[19][日]山本敬三：《民法講義Ⅰ：總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第18頁。

[20]前引[18]，歐內(nèi)斯特J溫里布書，第102-103頁。

[21]Arthur L. Corbin， Legal Analysis and Terminology， Yale Law Journal， vol.29，1919，P.165

[22][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第22頁。

[23]李建華、董彪、楊代雄：《我國民法典總則編私權(quán)的立法設計》，《吉林大學社會科學學報》2008年第3期，第65頁。

[24]王涌：《尋找法律概念的“最小公分母”》，《比較法研究》1998年第2期，第154頁。

第9篇：民法典中的知識產(chǎn)權(quán)范文

【關(guān)鍵詞】人格權(quán) 民法典民法 獨立成編

人格權(quán)法是確認并保護公民和法人人格權(quán)的民事法律規(guī)范的總稱，它是我國民法的重要組成部分。人格權(quán)制度對強化人類對自身的關(guān)懷，維護人的價值和尊嚴發(fā)揮著重要的作用。時值我國民法典制定之際，加強對人格權(quán)制度的關(guān)注和研究，不僅有利于其自身的完善，對民法典的科學性和完備性也有重大意義。

人格權(quán)制度在各主要國家民法典和民法通則中的地位及成因

人格權(quán)制度的地位。自羅馬法以來，大陸法系國家的民法無論是采用“法學階梯”模式編篡，還是采用“學說匯編”模式制定，其中對物權(quán)、債權(quán)等制度的規(guī)定都比較完備，皆能獨立成編，而關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定既粗糙又凌亂。19世紀之前的《法國民法典》根本沒有關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定。后來出于對人格利益保護的需要，19世紀法院開始通過對民法典的第一千三百八十條的解釋來保護人的一些具體的人格權(quán)，《德國民法典》因受當時法學思潮的影響，盡管也對人格權(quán)作出了一些特殊規(guī)定，但是也未承認一般人格權(quán)。二戰(zhàn)后，受納粹侵害之苦的德國人開始意識到對人格保護的重要性。德國法院順應這一潮流，通過一系列判例，根據(jù)其基本法第一條、第二條確立了一般人格權(quán)制度。世界上首次以法典形式確認一般人格權(quán)制度的是《瑞士民法典》。它專設“人格權(quán)”一章，從而成為第一部專設人格權(quán)的法典。①

我國20世紀80年代中期頒布的民法通則以專門章節(jié)“民事權(quán)利”規(guī)定了人身權(quán)（其中大部分內(nèi)容是關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定），在“公民”、“法人”中對人身權(quán)進行確認，并且在“民事責任”一章中重點規(guī)定了各種侵害人身權(quán)的侵權(quán)行為的民事責任。這種立法體例，將人身權(quán)與物權(quán)、債權(quán)等并列，也算得上是民事立法上的一大創(chuàng)舉。但是，我國的民法通則沒有規(guī)定一般人格權(quán)，在審判實踐中，如果遇到侵犯人格利益的行為，而此類行為又不屬于民法通則所規(guī)定的各項具體人格權(quán)，則往往會影響到當事人人格利益的有效保護。因此，無論是從立法技術(shù)層面，還是從更有效的保護當事人角度，都有必要在民法上建立一般人格權(quán)制度。

人格權(quán)居于當前地位的成因。由上可見，人格權(quán)引入民法，經(jīng)歷了漫長和艱難的歷程，只是在近現(xiàn)代，一些國家通過判例或者民法典的增補，才使其地位得以提高。

從人與自然的關(guān)系角度來看。人類歷史發(fā)展是一個不斷利用自然，向自然索取物質(zhì)財富，謀求物質(zhì)利益的過程。物質(zhì)世界是人類賴以生存和發(fā)展的基礎，這種觀念深入人心。人們重視與物質(zhì)利益密切相關(guān)的物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等，并以法律甚至法典的形式加以確認和保護。而人身權(quán)利較之財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，在社會公眾的意識里，基本是屬于第二位的。隨著科學技術(shù)的進步，物質(zhì)需要的日益滿足，人類生活關(guān)系趨于復雜，人對自身價值和尊嚴日益關(guān)注，對于人格權(quán)的保護，才顯示出比之以往的迫切性。

從民法與商品經(jīng)濟的聯(lián)系來看。民法傳統(tǒng)所彰顯的是其賴以滋長的商品經(jīng)濟制度以及商品經(jīng)濟意識。它假設人是“經(jīng)濟人”，以經(jīng)濟規(guī)律為活動原則，以追求和實現(xiàn)最大物質(zhì)利益為活動目標?！拔铩背蔀橹行模说年P(guān)系表現(xiàn)為對物的依賴關(guān)系。而實際上，在商品經(jīng)濟尤其是市場經(jīng)濟條件下，人不僅存在物質(zhì)利益關(guān)系，更重要的是，人的物質(zhì)利益的實現(xiàn)最終是為了人自身價值的實現(xiàn)。從古至今的民法理論，把人格獨立的最主要目的定為對于財產(chǎn)的獨占和支配，使得人格只能附庸在財產(chǎn)法上不斷地提升，人格權(quán)變相為實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)的工具。但是，隨著人們權(quán)利觀念的不斷更新，人格權(quán)地位的提升并不意味著對財產(chǎn)權(quán)歷史地位的否定，恰恰相反，歷史表明，從財產(chǎn)權(quán)中孕育著蛻變，乃是人格權(quán)走向獨立的必有階段。②中國的傳統(tǒng)文化中未能孕育出完整人格權(quán)的觀念，有其特殊的原因。首先，宗法制的家庭本位及家國一體抹殺了作為民事主體之個人的合理存在。中國早期國家是由戰(zhàn)爭中氏族族長勢力擴大演變成的，其結(jié)果是出現(xiàn)了一種氏族與國家的混合體，一種既新且舊、雖舊而新的奇特的國家制度。③在這種早熟的制度中，社會以國家和氏族為本位，國家和家族是同構(gòu)的，國家不過是家族的放大，④一切以國家利益和社會秩序的穩(wěn)定為最高價值追求，個體在群體中是渺小的、微不足道的，群體是目標，是最高存在。這種價值觀的無限擴散，以致滲透到包括純私人事務在內(nèi)的一切領(lǐng)域。重視群體價值而忽視貶低個人價值導致個體被淹沒在群體之中，從而消解了個人價值。

其次，我國的民法現(xiàn)狀限制了人格權(quán)制度的發(fā)展空間。我國民法沿襲德國民法傳統(tǒng)，而德國民法體系過多強調(diào)了財產(chǎn)關(guān)系在私法中的中心地位，人身關(guān)系成為了財產(chǎn)關(guān)系的附屬品，從而導致后世人們常常把民法理解為單純的調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系之法，而人身關(guān)系被限定為“調(diào)整與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身關(guān)系”，由此導致了人法地位的降低。

人格權(quán)法在民法典中應獨立成編

在中國，盡管民法通則上對人身權(quán)做出開創(chuàng)性規(guī)定，但是人格權(quán)制度仍缺乏系統(tǒng)性和科學性。目前，我國民法典的制定已進入實際操作階段。民法典的編纂，在一定程度上標志著一種革命。人格權(quán)的獨立及其與物權(quán)、債權(quán)并立將是這場“革命”的顯著標志之一。

人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是民法中的兩類基本權(quán)利。其他的民事權(quán)利或者包含在這兩類權(quán)利之中，或者是此類權(quán)利的延伸，或者由這兩類權(quán)利融合而成（如知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)）。以人格權(quán)為主的人身權(quán)是民事權(quán)利體系中兩大支柱之一，它有其獨立存在的價值。因為，一方面，人格權(quán)作為民事主體所固有的必備的權(quán)利，其行使無需他人協(xié)助，無需協(xié)商；另一方面，作為公民和法人所享有的實現(xiàn)并維護其人格利益的最重要的民事權(quán)利，它是人的最基本的權(quán)利，理應受到法律最普遍最至高無上的保護。人格權(quán)的重要性，決定了將人格權(quán)法作為一門相對獨立的法律加以研究的必要性。

人格權(quán)法與主體（人格）制度和侵權(quán)行為法既有聯(lián)系又有區(qū)別。有人主張，人格權(quán)問題在主體制度和侵權(quán)行為制度中加以規(guī)定即可，不必作為一個獨立的制度。筆者認為不然。

首先，必須承認人格權(quán)法與人格制度密切聯(lián)系。人格權(quán)維護民事主體的獨立人格權(quán)利。但是，人格權(quán)畢竟與獨立人格的概念是不同的。人格是人格權(quán)享有的基礎，它強調(diào)的是平等和作為民事主體的能力。具有人格并不意味著主體已享有實際權(quán)益。而受到侵犯的是人格利益，也就是人格權(quán)利，而不是抽象的人格。法律要保護的是與主體資格相分離的各種具體的人格權(quán)利。這些權(quán)利并非單純的主體制度所能概括。

其次，人格權(quán)法不能為侵權(quán)行為法所完全包括。由于我國法律當前沒有一般人格權(quán)制度的規(guī)定，許多情況下，人格利益受到侵犯，只能暫時通過類推，適用侵權(quán)行為法的相關(guān)規(guī)定。侵權(quán)行為法雖然可以對人格權(quán)提供充分的保護，但它只是對權(quán)利受損后的一種救濟方式，而要切實保護一種權(quán)利，必須首先要在法律上確定此種權(quán)利，這只能由人格權(quán)法來完成。否則依靠法官根據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定來對人格利益做自由裁量，人格利益必將難以得到穩(wěn)定的、周密的保護。無論是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)都具有豐富和復雜的權(quán)利內(nèi)容，這些內(nèi)容是不能通過侵權(quán)行為法加以確認的，而必須在人格權(quán)法中具體規(guī)定。

再次，對人格權(quán)的保護涉及到各種法律，而不僅僅限于侵權(quán)行為制度。這就需要單獨設立人格權(quán)制度，對其涉及的問題有專門做出規(guī)定。

人格權(quán)獨立有利于個人價值的提高。法律是由人創(chuàng)造的，法律同樣也創(chuàng)造了人。通過將人格權(quán)制度獨立化，提升其在民法中的地位，使得自然人的人格利益可以得到更有效的保護，人的價值才能得到真正的實現(xiàn)。同時由于確認個人的價值，也能促進個人自主性人格的釋放，實現(xiàn)個人必要的自由，從而使人全面發(fā)展。人格權(quán)法應當成為與其他法律相平行的一門民事法律。只有這樣，才能充分地展示其內(nèi)涵和真正價值，充分發(fā)揮人格權(quán)法的作用。

人格權(quán)的地位應高于財產(chǎn)權(quán)

人格權(quán)制度在民法典中應獨立成編，但這還不足以顯示其地位。人格權(quán)制度還應規(guī)定在財產(chǎn)制度之前，以示強調(diào)。

人格權(quán)高于財產(chǎn)權(quán)的體系設計有其理論淵源可循。⑤法學階梯體系又稱蓋尤斯體系，在這一體系中，將“關(guān)于人的法律”排在了第一卷，居于物法之前。它不僅確立了權(quán)利主體的法律地位。而且指出了主體權(quán)利能力的構(gòu)成，認為主體的自由是第一性的。在蓋尤斯的《法學階梯》中，作為權(quán)利主體的人的法律制度是最重要的，體現(xiàn)了古羅馬法對人類的終極關(guān)懷。這種編制體系，對19世紀之后的法國民法典和德國民法典的結(jié)構(gòu)都影響深遠。我國民法一直受德國民法典影響較大，只不過德國民法典的潘得克吞體系將法學階梯體系中的人法分解成了總則和親屬法兩部分。我們制定民法典，應改正德國民法典的這種體系安排上的失誤。

民法本質(zhì)上是人法。權(quán)利都是人的權(quán)利，財產(chǎn)制度只是人實現(xiàn)權(quán)利的舞臺。在任何一種意義上，人都是觀念、行為和制度的主體?，F(xiàn)代法乃是以人為中心，由人出發(fā)而鋪設的。人格的獨立、自由、平等和尊嚴，應當成為社會的終極關(guān)懷。民法本質(zhì)上是以“人”為核心，民法也正是以這一核心為基點加以展開，形成自己的體系。例如，允許民法主體理性地追求自己最大化的利益，全面實現(xiàn)自己的權(quán)利；又通過大量的授權(quán)性規(guī)范使民事主體在實踐中可以自由行使權(quán)利。權(quán)利如何行使完全取決民法中的“人”， “人”成為民法設計和運用的核心。民法中的其他制度都應圍繞這一核心而加以安排。財產(chǎn)權(quán)的維護最終也是對人的尊嚴最基本的維護。可見，財產(chǎn)權(quán)的背后還有更高的價值定位，即人格利益的保護。因此，在民事權(quán)利體系中，人格權(quán)應處于核心，在民事權(quán)利體系中應該居于首位。

哲學界興起崇尚以人為本的思潮。⑥一是主體理論的提出，其宗旨是弘揚主體性原則。該原則強調(diào)人的主體地位對于改造世界的積極意義。主體論并不否定客體性原則，但人是中心，物是圍繞于人并為之服務的。需要強調(diào)的是，主體論并不是主觀論。作為主體的人首先是客觀實在的，這與歷史唯物主義的基本觀點并不矛盾。二是人文精神的興起以及人權(quán)理論的勃興。所謂人文精神，就是強調(diào)人的自我關(guān)懷精神，是對不以人為目的的各種物質(zhì)活動的對抗。而人權(quán)理論的勃興，是人文精神的集中體現(xiàn)。它強調(diào)人是目的，而不是手段，表現(xiàn)為對人的價值、尊嚴的追求和關(guān)切。它與人文精神共同促進著民法中人法地位的提升。三是市民社會理論的興起。市民社會是國家權(quán)力與個人權(quán)利的緩沖地帶。民法的內(nèi)容鮮明地體現(xiàn)著市民社會的基本價值理念。人格關(guān)系必須首先是市民社會的主體資格，市民社會要求人們培育自身的主體自我意識，養(yǎng)成追求自由與平等的品性，而表現(xiàn)在民法上就是提高人格權(quán)的地位，將人身權(quán)利置于財產(chǎn)權(quán)利之上，財產(chǎn)權(quán)利的實現(xiàn)只是為了更好的實現(xiàn)人自身的價值。

總之，無論是追根求源，或是從民法自身的特性上來看，還是從哲學上取得的理論成就來看，都應該更加崇尚人格權(quán)，把財產(chǎn)關(guān)系放置于民法的中心地位；把物置于人之上 ，抹煞了人的中心地位，是一種不注重人權(quán)的理論。

人格權(quán)制度在我國民法典中的具體設計

通過上文的闡述，我們對這一問題可以形成以下認識：人格權(quán)法應獨立成編，并且在民法典中位于民事權(quán)利體系的第一位。鑒于人格權(quán)法涉及的條文較少，可以考慮不分章節(jié)，但其內(nèi)容應至少包括四個部分：第一部分，要對人格權(quán)的涵義作出界定，同時避免無限擴大其外延。第二部分為人格權(quán)的權(quán)利主體制度。明確有關(guān)自然人、法人和非法人團體（第三民事主體）也享有與其特質(zhì)相符合的人格權(quán)，同時規(guī)定各權(quán)利主體人格的開始和終止等。第三部分為人格權(quán)制度，包括一般人格權(quán)制度和具體人格權(quán)制度。關(guān)于一般人格權(quán)制度，可以通過抽象的原則性規(guī)定體現(xiàn)出人格獨立、平等、自由和尊嚴等內(nèi)容。關(guān)于具體人格權(quán)制度，可以考慮那些已經(jīng)經(jīng)過立法和司法實踐檢驗，成熟化和類型化的具體人格權(quán)制度。包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)；以及人格權(quán)的延伸性權(quán)利，包括環(huán)境權(quán)、休息權(quán)、安寧權(quán)等。這樣設計的用意在于，一方面將人格權(quán)法定化，從而維護法的安定性；另一方面，又通過一般人格權(quán)制度的彈性，來柔化法典的剛性，從而充分保護主體的人格利益，實現(xiàn)法律之公平正義。第四部分為責任制度，主要是對人格權(quán)的保護，規(guī)定侵犯人格權(quán)應承擔的各種責任，包括民事的、行政的以及刑事責任。值得注意的是，由于關(guān)于精神損害的相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)責任法里已經(jīng)有相關(guān)規(guī)定，所以此處只需簡單提及即可，以免影響到民法典的體系。在關(guān)于人格問題的研究上，馬克思曾指出： “‘人格’的本質(zhì)不是人的胡子、血液、抽象的肉體的本質(zhì)，而是人的社會特質(zhì)”。⑦在這里，對于人格權(quán)概念的理解，馬克思強調(diào)的是它的實踐價值和社會屬性。人應該是社會意義上的人，而社會意義上的人才是人類社會的最高價值。人的生存發(fā)展需要物質(zhì)財富，同時人又是物質(zhì)財富的創(chuàng)造者。創(chuàng)造財富的動力正是來源于人的主觀能動性。因此，人在社會中起到的是一種核心作用。人格權(quán)法正是以法律的形式將人的這種作用確定下來并加以保護，體現(xiàn)的也正是一種人文精神。所以，人格權(quán)的獨立以及其在民事權(quán)利體系中高于財產(chǎn)權(quán)的地位的確立，不僅有利于人的全面發(fā)展及對人的保護，更有利于整個社會的穩(wěn)定快速發(fā)展，是順應民法發(fā)展潮流的。

（作者單位：鄭州大學）

注釋

①葉金強：“一般人格權(quán)制度初論”，《南京大學法律評論》，1999年，第182~188頁。

②姚輝：“論一般人格權(quán)”，《法學家》，1995年第5期，第8~16頁。

③ 梁治平:《法辯》，貴陽：貴州人民出版社，1992年，第30頁。

④張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社，1991年，第97頁。